II AKa 263/12

Sygn. akt II AKa 263/12 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 20 września 2012 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący: SSA Dorota Paszkiewicz Sędziowie: SA Wojciech Andruszkiewicz SA Grażyna Świderska - Wandor (spr.) Protokolant: st. sekretarz sądowy Monika Żylińska przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Gdańsku Krzysztofa Nowickiego po rozpoznaniu w dniu 20 września 2012 r. sprawy 1. M. L. oskarżonego z art. 280 § 2 k.k. 2. F. M. oskarżonego z art. 263 § 1 k.k. ; art. 263 § 2 k.k. na skutek apelacji wniesionych przez Prokuratora Prokuratury Rejonowej w S. odnośnie oskarżonego F. M. i obrońcę oskarżonego M. L. od wyroku Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 28 lutego 2012 r., sygn. akt II K 124/11 I. zmienia zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonego F. M. w ten sposób, że: a) na podstawie art. 45 § 1 k.k. orzeka wobec oskarżonego środek karny przepadku korzyści majątkowej w kwocie 300 (trzysta) zł w związku ze skazaniem go za czyn z art. 263 § 1 k.k. (w pkt. 5 wyroku); b) za podstawę prawną wymierzenia oskarżonemu grzywny (w pkt. 9 wyroku) przyjmuje art. 33 § 1, 2 i 3 k.k. i wskazuje, że została ona wymierzona obok kary pozbawienia wolności orzeczonej w stosunku do oskarżonego za czyn z art. 263 § 1 k.k. (w pkt. 5 wyroku); II. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałej części, uznając apelację obrońcy oskarżonego M. L. za oczywiście bezzasadną; III. kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze w stosunku do oskarżonego F. M. obciąża Skarb Państwa; IV. zasądza od oskarżonego M. L. na rzecz Skarbu Państwa kwotę 400 (czterysta) zł tytułem opłaty za instancję odwoławczą oraz obciąża go wydatkami tego postępowania; V. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. J. P. – Kancelaria Adwokacka w C. – kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych brutto tytułem niezapłaconych kosztów obrony z urzędu oskarżonego M. L. przed Sądem Apelacyjnym. UZASADNIENIE M. P. oraz M. L. stanęli pod zarzutem, że: I. w dniu 9 października 2008 roku w S. , działając wspólnie i porozumieniu, przy czym M. P. przystawiając do głowy pistolet gazowy i oddając dwa strzały z tego pistoletu, a M. L. przystawiając nóż do szyi, grożąc T. K. pozbawieniem życia, zabrali w celu przywłaszczenia pieniędzy w kwocie 40 zł, przy czym w wyniku strzałów T. K. doznał oparzeń na lewym policzku oraz okolicy lewego oka; tj. o czyn z art. 280 § 2 k.k. M. P. stanął pod zarzutem, że: II. w okresie od 2007 roku do 2010 roku w P. , posiadał bez wymaganego zezwolenia broń palną w postaci pistoletu gazowego nieustalonej marki oraz 6 sztuk amunicji gazowej do tej broni o kal. 9 mm; tj. o czyn z art. 263 § 2 k.k. III. w okresie od listopada 2008 roku do stycznia 2009 roku w P. , działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru i krótkich odstępach czasu oraz w celu wywarcia wpływu na świadka M. D. , groził jej pozbawieniem życia jeżeli zgłosi na Policję, że on jest sprawcą rozboju dokonanego na osobie T. K. ; tj. o czyn z art. 245 k.k. w z w. z art. 12 k.k. F. M. stanął pod zarzutem, że: IV. w 2007 roku w M. , sprzedając M. P. pistolet gazowy wraz z 5 nabojami do tej broni za 300 zł, handlował bronią i amunicją bez wymaganego zezwolenia; tj. o czyn z art. 263 § 1 k.k. V. w dniu 11 października 2011 roku w M. , posiadał bez wymaganego zezwolenia pistolet gazowy m-ki C. (...) kal. 9 mm oraz 4 sztuki amunicji; tj. o czyn z art. 263 § 2 k.k. Wyrokiem Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 28 lutego 2012 roku, sygn. akt II K 124/11: 1. uznano oskarżonych M. P. i M. L. za winnych tego, że w dniu 9 października 2008 roku, w S. , działając wspólnie i w porozumieniu, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, poprzez przystawienie T. K. do szyi noża i do głowy pistoletu gazowego oraz oddanie dwóch strzałów z tego pistoletu w kierunku T. K. dokonali zaboru w celu przywłaszczenia pieniędzy w kwocie 40 złotych oraz etui na bilon o wartości 14 złotych, na szkodę T. K. , to jest popełnienia przestępstwa z art. 280 § 2 k.k. i za to na mocy art. 280 § 2 k.k. skazano M. P. na karę 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, a na mocy art. 280 § 2 k.k. przy zast. art. 60 § 1 i § 6 pkt 2 k.k. M. Ł. n a karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności; 2. uznano oskarżonego M. P. za winnego popełnienia zarzucanego mu w pkt II oskarżenia czynu, to jest przestępstwa z art. 263 § 2 k.k. i za to na mocy art. 263 § 2 k.k. skazano go na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności; 3. uznano oskarżonego M. P. za winnego popełnienia zarzucanego mu w pkt III oskarżenia czynu, to jest przestępstwa z art. 245 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na mocy art. 245 k.k. skazano go na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności; 4. na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 i 2 k.k. połączono orzeczone wobec oskarżonego M. P. kary pozbawienia wolności i orzeczono karę łączną 4 lat pozbawienia wolności; 5. uznano oskarżonego F. M. za winnego popełnia zarzucanego mu w pkt IV oskarżenia czynu, to jest przestępstwa z art. 263 § 1 k.k. i za to na mocy art. 263 § 1 k.k. skazano go na karę roku pozbawienia wolności; 6. uznano oskarżonego F. M. za winnego popełnia zarzucanego mu w pkt V oskarżenia czynu, z tym ustaleniem, że dopuścił się go w okresie od sierpnia 2011 roku do 11 października 2011 roku, to jest przestępstwa z art. 263 § 2 k.k. i za to na mocy art. 263 § 2 k.k. skazano go na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności; 7. na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 i 2 k.k. połączono orzeczone wobec oskarżonego F. M. kary pozbawienia wolności i wymierzono mu karę łączną roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności; 8. na mocy art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1 pkt 1 k.k. wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawieszono wobec F. M. na okres próby 2 (dwóch) lat; 9. na podstawie art. 71 § 1 k.k. wymierzono F. M. grzywnę w wysokości 50 stawek dziennych, przyjmując stawkę dzienną na kwotę 10 złotych; 10. na mocy art. 415 § 1 k.p.k. zasądzono solidarnie od oskarżonych M. P. i M. L. na rzecz T. K. kwotę 3000 zł tytułem zadośćuczynienia za doznaną krzywdę z ustawowymi odsetkami od dnia 15 grudnia 2011 roku do dnia zapłaty; 11. na podstawie art. 415 § 1 k.p.k. zasądzono solidarnie od oskarżonych M. P. i M. L. na rzecz T. K. kwotę 40 zł tytułem odszkodowania za wyrządzoną szkodę z ustawowymi odsetkami od dnia 9 października 2008 roku do dnia zapłaty; 12. zasądzono solidarnie od oskarżonych M. P. i M. L. na rzecz Skarbu Państwa kwotę 630 zł tytułem opłaty od zasądzonego powództwa; 13. na mocy art. 230 § 3 k.p.k. przekazano Komendzie Wojewódzkiej Policji w G. dowody rzeczowe w postaci czterech sztuk amunicji o oznaczeniu W. (...) oraz pistolet z magazynkiem W. (...) ; 14. na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. zwrócono: - T. K. dowód rzeczowy w postaci pokrowców zagłówków z siedzeń samochodowych, - M. P. dowód rzeczowy w postaci scyzoryka w obudowie koloru czerwono - bordowego; 15. na mocy art. 44 § 2 k.k. orzeczono przepadek dowodu rzeczowego w postaci łuski od odstrzelonego naboju i zarządzono jej zniszczenie; 16. na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczono okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie: M. P. od dnia 20 września 2011 roku do dnia 24 października 2011 roku, a M. L. od dnia 20 września 2011 roku do dnia 28 lutego 2012 roku, przy czym jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie równa się jednemu dniowi kary pozbawienia wolności; 17. zasądzono od Skarbu Państwa na rzecz adw. J. P. - Kancelaria Adwokacka w C. tytułem obrony z urzędu oskarżonego M. Ł. kwotę 1033,20 zł brutto; 18. zasądzono od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. M. - Kancelaria Adwokacka w G. Filia w S. tytułem obrony z urzędu oskarżonego M. P. kwotę 1033,20 zł brutto; 19. zasądza od każdego z oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe według zasady słuszności, w tym tytułem opłaty od : - M. P. i M. L. w wysokości po 400zł, - F. M. w wysokości 350 zł. Powyższe orzeczenie zaskarżyli obrońcy oskarżonych: M. P. i M. L. z tym, że apelacja odnośnie M. P. została cofnięta. Apelację od wyroku wniósł także Prokurator Rejonowy w S. . Prokurator powyższy wyrok zaskarżył tylko w stosunku do oskarżonego F. M. , w części dotyczącej orzeczenia o karze, na jego niekorzyść i zarzucił Sądowi I instancji: - obrazę przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 45 § 1 k.k. , polegającą na jego niezastosowaniu, pomimo, że z ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie wynika, że oskarżony sprzedał broń palną i amunicję do tej broni, uzyskując z tego korzyść majątkową; - obrazę przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 71 § 1 k.k. , polegającą na jego błędnym zastosowaniu, przejawiającym się wymierzeniu na tej podstawie grzywny pomimo, że możliwe było jej wymierzenie na podstawie art. 33 § 2 k.k. Na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. i art. 437 § 1 k.p.k. prokurator wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez: - orzeczenie wobec oskarżonego F. M. za czyn z art. 263 § 1 k.k. , opisanego w punkcie IV oskarżenia, na podstawie art. 45 § 1 k.k. środka karnego przepadku korzyści majątkowej w kwocie 300 zł, - wskazanie, jako podstawy prawnej wymierzenia grzywny orzeczonej wobec F. M. w punkcie 9 wyroku, art. 33 § 1, 2 i 3 k.k. , ze wskazaniem, że została wymierzona obok kary pozbawiania wolności orzeczonej za czyn zarzucony oskarżonemu w punkcie IV oskarżenia. Obrońca oskarżonego M. L. zaskarżyła wyrok, w części dotyczącej orzeczonej wobec oskarżonego kary 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Wyrokowi zarzuciła rażącą niewspółmierność wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności poprzez orzeczenie jej – pomimo dostrzeżenia podstaw do nadzwyczajnego jej złagodzenia – w wysokości nie pozwalającej na warunkowe zawieszenie jej wykonania, będącej następstwem nieuwzględnienia w dostatecznym stopniu wszystkich okoliczności dotyczących oskarżonego, tj. przyznania się do winy, okazania skruchy, dobrej opinii, faktu przebaczenia oskarżonemu przez pokrzywdzonego oraz okoliczności dotyczących popełnionego czynu, w szczególności rozmiaru ujemnych następstw przestępstwa, a nadto faktu, że to oskarżony M. P. jako pierwszy zaproponował M. L. popełnienie przypisanego mu przestępstwa. W konkluzji obrońca oskarżonego M. L. wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej orzeczenia o karze, poprzez wymierzenie oskarżonemu kary 2 lat pozbawienia wolności, z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 5 lat próby. Wobec nie złożenia wniosku o uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 20 września 2012 roku przez obrońcę M. L. , jak i samego oskarżonego, zgodnie z treścią art. 457 § 2 k.p.k. , Sąd ten - w oparciu o przepis art.423 § 1a k.p.k. w zw. z art. 458 k.p.k. - sporządził uzasadnienie orzeczenia do zaskarżonej części rozstrzygnięcia przez prokuratora. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja prokuratora była zasadna i musiała skutkować koniecznością wydania orzeczenia reformatoryjnego. Na wstępie należy zaznaczyć, że Sąd Okręgowy po prawidłowym przeprowadzeniu przewodu sądowego poddał zgromadzony materiał dowodowy wszechstronnej i wnikliwej analizie, a tok rozumowania zaprezentował w jasnym i przekonywającym uzasadnieniu. Jednakże w części dotyczącej rozstrzygnięcia o karze, Sąd a quo dopuścił się obrazy przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 45 § 1 k.k. i art. 71 § 1 k.k. Przyznać trzeba rację skarżącemu prokuratorowi, gdy zarzucił wyrokowi obrazę art. 45 § 1 k.k. poprzez niezastosowanie wobec oskarżonego F. M. obligatoryjnego środka karnego przepadku korzyści majątkowej w kwocie 300 zł. Jak wynika bowiem z poczynionych przez Sąd Okręgowy, niekwestionowanych ustaleń faktycznych (które znalazły swój wyraz w opisie czynu przypisanego oskarżonemu w pkt 5 wyroku i uzasadnieniu pisemnym na str. 4 - 5), w 2007 roku oskarżony F. M. nie mając zezwolenia na posiadanie i handel bronią oraz amunicją, sprzedał oskarżonemu M. P. pistolet gazowy wraz z amunicją za kwotę 300 zł. F. M. uzyskał zatem korzyść majątkową z popełnienia przestępstwa, którym był handel bronią i amunicją bez zezwolenia. Pomimo, iż Sąd I instancji przypisał oskarżonemu F. M. wyczerpanie znamion przestępstwa z art. 263 § 1 k.k. , w tym określając w opisie czynu wysokość uzyskanej korzyści majątkowej, nie rozstrzygnął w zaskarżonym wyroku o przepadku kwoty 300 zł na podstawie art. 45 § 1 k.k. – jako pochodzącej bezpośrednio z przestępstwa, co nastąpiło z oczywistą obrazą prawa materialnego tj. art. 45 § 1 k.k. Przepis ten nie pozostawia dowolności w zakresie orzeczenia przepadku korzyści majątkowej bądź jej równowartości, jeśli tylko spełnione są wszystkie ustawowe przesłanki w nim wymienione. Przeciwnie, nakazuje sądowi stosowanie tego środka karnego, gdy korzyść podlega przepadkowi. A zatem obowiązkiem Sądu orzekającego było rozstrzygnięcie o przepadku całej osiągniętej korzyści majątkowej, bowiem późniejsze (po uzyskaniu korzyści) rozporządzenie pieniędzmi nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia konieczności orzeczenia przepadku. Skoro więc F. M. został skazany za popełnienie czynu z art. 263 § 1 k.k. i z popełnienia tego przestępstwa uzyskał korzyść majątkową w kwocie 300 zł, obowiązkiem Sądu I instancji było orzeczenie na podstawie art. 45 § 1 k.k. o przepadku w całości kwoty 300 zł – jako równowartości uzyskanej korzyści z popełnionego przestępstwa, którym był handel bronią i amunicją bez zezwolenia. Z tych względów Sąd Apelacyjny orzekł o zastosowaniu instytucji przewidzianej w art. 45 § 1 k.k. – zgodnie z żądaniem prokuratora, bowiem brak rozstrzygnięcia w tym zakresie był następstwem obrazy prawa materialnego, konkretnie art. 45 § 1 k.k. Apelacja prokuratora jest również zasadna jeśli chodzi o zarzut niesłusznego zastosowania w zaskarżonym wyroku, przez organ a quo, art. 71 § 1 k.k. Przepis art. 71 § 1 k.k. stanowi samodzielną podstawę orzekania kary grzywny w sytuacjach, gdy nastąpiło warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności. Wymierzenie tej kary w takich warunkach jest jednak dopuszczalne wyłącznie wtedy, gdy nie jest możliwe orzeczenie kary grzywny w oparciu o inne podstawy, tj. ani jako kary samoistnej, ani wymierzanej obok kary pozbawienia wolności (por. wyrok SN z dnia 5 października 2000 r., sygn. akt II KKN 215/2000, Prok. i Pr. 2001, z. 3, poz. 4, a także postanowienie SN z dnia 17 maja 2000 r., sygn. akt I KZP 12/2000, OSNKW 2000, z. 5-6, poz. 44). W świetle tej linii orzecznictwa, którą należy w pełni podzielić, grzywna – obok kary pozbawienia wolności warunkowo zawieszonej – może zostać wymierzona tylko wtedy, gdy nie jest przewidziana jako ustawowe zagrożenie za dany typ przestępstwa a sprawca nie dopuścił się czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub takiej korzyści nie osiągnął. Stanowisko judykatury w tym zakresie, zostało zaaprobowane w doktrynie (por. A. Zoll [w:] G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll: Kodeks Karny. Część ogólna. Komentarz. Kraków 2004 r., T. I, s. 1035). Tymczasem, w niniejszej sprawie Sąd Okręgowy przypisał oskarżonemu F. M. m.in. dokonanie przestępstwa z art. 263 § 1 k.k. i przyjął, że w wyniku popełnienia tego czynu oskarżony ten osiągnął korzyść majątkową w kwocie 300 zł. Taka sytuacja, w powiązaniu ze skazaniem F. M. za czyn z art. 263 § 1 k.k. na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, eliminowała prawną możliwość skazania na odrębną karę grzywny przy zastosowaniu przepisu art. 71 § 1 k.k. Tym samym organ a quo dopuścił się obrazy prawa materialnego tj. art. 71 § 1 k.k. , bowiem, wymierzając oskarżonemu F. M. grzywnę w wysokości 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych, przyjmując stawkę dzienną na kwotę 10 (dziesięciu) zł (w pkt. 9 zaskarżonego wyroku), powinien wskazać, jako podstawę prawną jej wymiaru, art. 33 § 1, 2 i 3 k.k. i orzec ją obok kary pozbawienia wolności, na którą skazał oskarżonego za czyn z art. 263 § 1 k.k. w pkt. 5 zaskarżonego wyroku. Mając powyższe na uwadze – uwzględniając zawarty w apelacji prokuratora zarzut obrazy przez organ a quo prawa materialnego tj. art. 45 § 1 k.k. , jak i art. 71 § 1 k.k. – organ ad quem, na podstawie art. 437 § 1 i 2 k.p.k. i art. 438 pkt 1 k.p.k. , zmienił zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonego F. M. w sposób, że: - na podstawie art. 45 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego środek karny przepadku korzyści majątkowej w kwocie 300 (trzysta) zł, w związku ze skazaniem go za czyn z art. 263 § 1 k.k. (w pkt. 5 wyroku); - za podstawę prawną wymierzenia oskarżonemu grzywny (w pkt. 9 wyroku) przyjął art. 33 § 1, 2 i 3 k.k. , wskazując, że została ona wymierzona obok kary pozbawienia wolności orzeczonej w stosunku do oskarżonego za czyn z art. 263 § 1 k.k. (w pkt. 5 wyroku). Sąd Apelacyjny, dokonując powyższej zmiany, orzekł jednocześnie o utrzymaniu w mocy zaskarżonego wyroku w pozostałej części. Sąd Apelacyjny – wobec wydania orzeczenia reformatoryjnego, uwzględniając apelację wniesioną przez prokuratora na niekorzyść F. M. – kosztami sądowymi postępowania odwoławczego, w stosunku do tego oskarżonego, obciążył Skarb Państwa na podstawie art. 626 § 1 k.p.k. , art. 627 k.p.k. i art. 636 § 1 k.p.k.