II AKA 234/13

Sygn. akt II AKa 234/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 28 listopada 2013 r. Sąd Apelacyjny w Białymstoku w II Wydziale Karnym w składzie Przewodniczący SSA Piotr Sławomir Niedzielak Sędziowie SSA Alina Kamińska SSA Janusz Sulima (spr.) Protokolant Anna Tkaczyk przy udziale Małgorzaty Gasińskiej-Werpachowskiej - Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Białymstoku po rozpoznaniu w dniu 28 listopada 2013 r. sprawy M. I. oskarżonego z art. 55 ust. 3 w zw. z art. 55 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii z powodu apelacji wniesionej przez prokuratora od wyroku Sądu Okręgowego w Suwałkach z dnia 16 września 2013 r. sygn. akt II K 56/13 I. Zmienia wyrok w zaskarżonej części w ten sposób, że: 1) na podstawie art. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (t.j. Dz. U. z 2012 roku, poz. 124 z późn. zm.) orzeka wobec oskarżonego nawiązkę w kwocie 8.000 (osiem tysięcy) złotych na rzecz Stowarzyszenia (...) Poradni (...) w B. , 2) uchyla orzeczenie o oddaniu oskarżonego w okresie próby pod dozór kuratora, 3) zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1.300 złotych tytułem opłaty za I instancję i obciąża go pozostałymi kosztami sądowymi za postępowanie przez sądem I instancji w części go dotyczącej; II. W pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; III. Zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1.300 złotych tytułem opłaty za II instancję i obciąża go pozostałymi kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze w części go dotyczącej. UZASADNIENIE M. I. został oskarżony o to, że w dniu 19 kwietnia 2013r. w A. działając wspólnie i w porozumieniu z R. P. wbrew przepisom ustawy, przewozili przez terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pojazdem marki V. (...) o nr rej. (...) znaczną ilość środka odurzającego w postaci 2.021 gramów brutto marihuany o wartości nie mniejszej niż 60.630 zł., tj. o czyn z art. 55 ust. 3 w zw. z art. 55 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii . Sąd Okręgowy w Suwałkach wyrokiem z dnia 16 września 2013 roku, wydanym w sprawie o sygn.. akt Sygn. akt II.K.56/13: I. oskarżonego M. I. uznał za winnego tego, że: w dniu 19 kwietnia 2013 r. w A. wbrew przepisom ustawy, przewoził przez terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pojazdem marki V. (...) o nr rej. (...) znaczną ilość środka odurzającego w postaci 1748,2 gramów netto marihuany o wartości około 50.000 złotych, tj. popełnienia czynu kwalifikowanego z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i za to na podstawie art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii skazał go, zaś na podstawie art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 60 §2 k.k. i §6 pkt 2 k.k. oraz art. 33 §1 i 3 k.k. wymierzył mu karę 2 lat pozbawienia wolności i karę grzywny w wysokości 100 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 50 złotych; II. na podstawie art. 69 §1 i 2 k.k. , art. 70 §1 pkt 1 k.k. , art. 73 §1 k.k. wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił oskarżonemu M. I. na okres próby lat 5, oddając go w tym czasie pod dozór kuratora; III. na podstawie art. 63 §1 k.k. zaliczył na poczet orzeczonej wobec oskarżonego M. I. kary grzywny okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 19 kwietnia 2013 r. do dnia 18 czerwca 2013 r., przyjmując, iż jeden dzień pozbawienia wolności równa się dwóm stawkom dziennym grzywny; IV. na podstawie art. 230 §2 k.p.k. nakazał zwrócić A. I. dowody rzeczowe w postaci samochodu osobowego marki V. (...) o nr rej. (...) wraz z kluczykiem oraz dowód rejestracyjny łotewski o numerze (...) zapisane w wykazie dowodów rzeczowych nr (...) . V. zwolnił oskarżonego od ponoszenia opłaty i pozostałych kosztów sądowych w sprawie, obciążając nimi Skarb Państwa. Apelację od tego wyroku złożył prokurator, zarzucając mu błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia o karze wobec M. I. . Według skarżącego ten błąd w ustaleniach miał polegać na przyjęciu przez Sąd Okręgowy, że wobec oskarżonego można zastosować nadzwyczajne złagodzenia kary, podczas gdy zebrany materiał dowodowy nie wskazuje, by w tym przypadku można było skorzystać z dobrodziejstwa art. 60 §1 i §6 pkt 2 k.k. , czy też art. 60 §2 k.k. Z uzasadnienia apelacji wynika, że prokurator zarzucił również temu orzeczeniu, że nie została orzeczona wobec oskarżonego nawiązka na cel związany z przeciwdziałaniem narkomanii oraz że Sąd pierwszej instancji bezzasadnie zwolnił oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych, w sytuacji gdy pracując jako optyk, otrzymuje wynagrodzenie stanowiące równowartość około 300 euro i w śledztwie została od niego zabezpieczona kwota 14.874 złotych. Prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja zasługiwała na częściowe uwzględnienie. Zacząć jednakże należy od tego, że chociaż autorem apelacji jest fachowy podmiot, została ona skonstruowana wyjątkowo nieporadnie. Wprawdzie art. 427 §2 k.p.k. , nakładający na oskarżyciela publicznego, obrońcę lub pełnomocnika obowiązek wskazania w środku odwoławczym zarzutów stawianych rozstrzygnięciu, nie określa żadnych reguł przy formułowaniu zarzutów, to jednakże od fachowego podmiotu należy oczekiwać, że zarzut zostanie prawidłowo nazwany oraz że z jego treści będzie jednoznacznie wynikało, na czym polega zarzucane uchybienie. Profesjonalny podmiot powinien też w taki sposób konstruować apelację, aby wszystkie zarzuty stawiane skarżonemu orzeczeniu zostały zgrupowane w tzw. petitum, co warunkuje przejrzystość apelacji, a nie dopiero w jej uzasadnieniu. Wniesiona w tej sprawie apelacja nie spełnia żadnego z tych wymogów. Podniesiony w niej zarzut został błędnie nazwany i z jego treści nie sposób się dowiedzieć, na czym miałoby polegać uchybienie Sądu pierwszej instancji. O tym, że prokurator kwestionuje brak orzeczenia wobec oskarżonego środka karnego oraz zwolnienie go od kosztów sądowych można dowiedzieć się wyłącznie z uzasadnienia środka odwoławczego. W apelacji wniesionej jedynie od kary lub od środka karnego postawienie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych może być zasadne. Powinien on zaś być postawiony wówczas, gdy skarżący kwestionuje ustalenia faktyczne dotyczące kary lub środka karnego, w szczególności w zakresie okoliczności łagodzących i obciążających. Taki zarzut powinien znaleźć się w apelacji również wówczas, gdy jej autor kwestionuje ustalenia faktyczne, które zadecydowały o zastosowaniu instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary. Tymczasem w niniejszej sprawie prokurator, atakując rozstrzygnięcie o nadzwyczajnym złagodzeniu kary, nie wskazał ani jednej okoliczności, która została błędnie ustalona. Należy zatem uznać, że oskarżyciel w istocie uznał wszystkie przyjęte przez Sąd Okręgowy ustalenia za prawidłowe. Tym samym zarzucenie w złożonej przez niego apelacji błędu w ustaleniach faktycznych jest całkowitym nieporozumieniem. Jeżeli prokurator nie zakwestionował poczynionych przez Sąd pierwszej instancji ustaleń faktycznych, to zmierzając do uzyskania surowszego dla oskarżonego wyroku powinien był postawić zarzut rażącej niewspółmierności kary przez zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary. W takiej bowiem sytuacji nie są kwestionowane ustalenia faktyczne, lecz ocena prawidłowo ustalonych okoliczności obciążających i łagodzących, na podstawie których sąd wyprowadził wniosek o zasadności zastosowania wobec oskarżonego instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary. Wadliwe „zakwalifikowanie” uchybienia nawet przez podmiot fachowy nie przekreśla jednakże możliwości wydania orzeczenia na niekorzyść oskarżonego, gdyż o tym decyduje to, czy podniesione uchybienie w istocie nastąpiło, nie zaś to, czy zostało ono prawidłowo nazwane (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 15 października 2003 roku, III KK 360/02, OSNwSK 2003/1/2141). Ponadto w przypadku apelacji na niekorzyść oskarżonego granice rozpoznania w postępowaniu odwoławczym nie wyznacza wyłącznie treść zarzutów z petitum apelacji, ale treść całego środka odwoławczego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 stycznia 2011 roku, V KK 64/10, OSNKW 2011/2/14). Z uzasadnienia apelacji wynika zaś, że jej autor w rzeczywistości zarzucił Sądowi pierwszej instancji rażącą niewspółmierność kary pozbawienia wolności wynikającą z zastosowania instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary. Nie można też mieć wątpliwości, że w ocenie prokuratora uchybieniem tego sądu było nieorzeczenie nawiązki na cel związany z zapobieganiem i zwalczaniem narkomanii oraz zwolnienie oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych. Ze stanowiskiem, że prawidłowa ocena okoliczności łagodzących i obciążających oskarżonych nie mogła pozwolić na zastosowanie wobec M. I. nadzwyczajnego złagodzenia kary, nie można się zgodzić. Niewątpliwie popełnione przez oskarżonego przestępstwo samo w sobie cechuje się znaczną szkodliwością społeczną. To, że przewożona przez niego ilość środka odurzającego była znaczna, przesądziło o zakwalifikowaniu tego czynu jako zbrodni z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii . Nie była to jednakże taka ilość, która wyróżniałaby to przestępstwo spośród innych tego rodzaju czynów. Zabezpieczony przy nim środek odurzający zaliczany jest do tak zwanych miękkich narkotyków, które nie sieją tak poważnego spustoszenia w organizmie człowieka jak amfetamina czy heroina. Brak jest jednocześnie podstaw do uznania, że przestępcze zachowanie oskarżonego nie miało jednorazowego charakteru. Słusznie Sąd Okręgowy zaliczył do okoliczności łagodzących uprzednią niekaralność oskarżonego, jego młody wiek, a także przyznanie się do winy i wyrażenie skruchy. Poza znaczną szkodliwością społeczną przypisanego M. I. czynu oraz jego chęci osiągnięcia szybkiego zysku nie sposób jest doszukać się innych okoliczności obciążających. Nie znalazł ich też prokurator, na co wskazuje treść złożonego przez niego środka odwoławczego. Taki stan rzeczy powinien skłaniać do zastanowienia się, czy nawet najniższa kara przewidziana za przypisane oskarżonemu przestępstwo nie będzie niewspółmiernie surowa. Nie bez znaczenia dla zastosowania dobrodziejstwa z art. 60 §2 k.k. pozostaje również to, że M. I. prowadzi ustabilizowany tryb życia, pracuje jako optyk oraz wychowuje sześcioletniego syna. Wyprowadzone z tych okoliczności przez Sąd Okręgowy wnioski o pozytywnej prognozie kryminologicznej wobec oskarżonego są jak najbardziej uzasadnione. W gruncie rzeczy prokurator nie przedstawił w apelacji ani jednego ważkiego argumentu sprzeciwiającego się zastosowaniu wobec oskarżonego nadzwyczajnego złagodzenia kary. Akcentowane przez niego okoliczności takie jak znaczna ilość przewożonych przez oskarżonego narkotyków oraz jego zamiar bezpośredni stanowią znamiona przypisanego mu czynu zabronionego i tym samym nie wpływają na ocenę, czy wymierzona kara jest surowa czy też łagodna. Gdyby bowiem te okoliczności nie zaistniały, w ogóle niemożliwe byłoby przypisanie M. I. przestępstwa z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Nie można zgodzić się z oceną skarżącego, że ilość zabezpieczonych przy oskarżonym narkotyków była „ogromna”. Należałoby zadać pytanie: jakiego przymiotnika użyłby prokurator, gdyby oskarżony przewoził ukryte w samochodzie ciężarowym 100 kilogramów amfetaminy? Takie zaś sprawy również się zdarzają. Dlatego też wskazana jest pewna powściągliwość w ocenie tego typu zdarzeń. Orzeczenie wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności poniżej dolnego zagrożenia ustawowego z warunkowym zawieszeniem jej wykonania wcale nie oznacza, że nie zostaną osiągnięte wobec niego cele zapobiegawcze i wychowawcze , zwłaszcza jeżeli odczuje on dolegliwość związaną z popełnionym przestępstwem bezpośrednio po uprawomocnieniu się wyroku, o czym będzie jeszcze mowa w dalszej części uzasadnienia. Nie można zapominać, że oskarżony został zatrzymany w związku ze znalezieniem przy nim narkotyków i przez okres dwóch miesięcy był tymczasowo aresztowany. Poniósł już zatem pewne przykre konsekwencje swojego przestępczego działania. Rację ma prokurator, że kara powinna też kształtować świadomość prawną społeczeństwa. Wymierzenie jednakże kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania nie oznacza bezkarności. Żadną miarą nie można zgodzić się z twierdzeniem, że taka kara będzie utwierdzać innych w przekonaniu, że przewożenie środków odurzających jest bezkarne. Kara dwóch lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres pięciu lat nie jest bynajmniej karą fikcyjną. Z pełnym przekonaniem można też stwierdzić, że wymierzona M. I. kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania za przewożenie znacznej ilości marihuany wcale nie popsuje opinii „o polskim wymiarze sprawiedliwości w krajach bałtyckich, a w szczególności na Łotwie”. Ta sprawa jest wystarczającym sygnałem i zarazem przestrogą, że tego typu przestępstwa z całą stanowczością są ścigane na terytorium naszego kraju, a ich sprawcom grożą poważne konsekwencje. Troska autora apelacji o właściwe wychowanie sześcioletniego syna oskarżonego jest jak najbardziej zrozumiała, ale długoletni pobyt ojca w więzieniu z pewnością niczego tego dziecka pozytywnego nie nauczy. Orzeczenie zaś wobec M. I. kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na pewno nie spowoduje, że jego syn „po latach uzna, że taka postawa „się opłaci” i pójdzie w jego ślady”. Pomimo że były podstawy do zastosowania wobec M. I. instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary oraz do warunkowego zawieszenia orzeczonej wobec niego kary pozbawienia wolności, brak jednoczesnego orzeczenia wobec niego innych kar lub środków karnych, których dolegliwość oskarżony odczuje bezpośrednio po wydaniu wyroku sprawia, że zaskarżone orzeczenie w części dotyczącej kary i środków karnych jest jednak rażąco łagodne. Wyrok w takim kształcie może nie spełnić celów zapobiegawczych i wychowawczych wobec oskarżonego. Nieorzeczenie zatem wobec oskarżonego o środku karnym w postaci nawiązki na cele związane z zapobieganiem i zwalczaniem narkomani było całkowicie niesłuszne, zwłaszcza że na poczet orzeczonej wobec niego grzywny został zaliczony okres jego rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie, co oznacza jej całkowite wykonanie. Sytuacja zaś materialna oskarżonego, co tym razem słusznie podkreślił autor apelacji, wcale nie jest zła. Oprócz tego, że pracuje jako optyk, otrzymując z tego tytułu niewielkie wynagrodzenie, zabezpieczono od niego nie małą kwotę pieniężną - 14.874 złotych. Orzeczenie wobec niego nawiązki na cele zapobiegania i zwalczania narkomanii z jednej strony uzmysłowi mu nieopłacalność popełnienia przestępstw z chęci osiągnięcia korzyści majątkowej, a z drugiej bardziej uświadomi mu, jakie są zagrożenia związane z używaniem środków odurzających i psychotropowych. Mając na uwadze stosunki majątkowe oskarżonego oraz jego sytuację rodzinną, a także wysokość zabezpieczonej od niego kwoty pieniężnej, należało uznać za zasadne orzeczenie wobec niego nawiązki w kwocie 8.000 złotych. Nawiązka w takiej wysokości wespół z warunkowo zawieszoną karą pozbawienia wolności powinny wpłynąć na trwałą zmianę postawy życiowej oskarżonego i tym samym sprawić, że nigdy więcej nie popełni on przestępstw związanych z szeroko rozumianym obrotem narkotykami. Podnieść należy, że wniosek co do wysokości wymiaru środka karnego (847 złotych), zawarty domyślnie w uzasadnieniu apelacji, która została wywiedziona na niekorzyść oskarżonego, nie pozbawiał sądu odwoławczego możliwości wymierzenia środka karnego surowszego od wskazanego we wniosku (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 2007 roku, III KK 365/06, OSNwSK 2007/1/317). Podzielić też należy stanowisko prokuratora, że oddanie oskarżonego w okresie próby pod dozór kuratora jest swego rodzaju fikcją. W sytuacji, kiedy oskarżony stale zamieszkuje na Łotwie, sprawowanie nad nim dozoru przez polskiego kuratora jest właściwie niemożliwe. Stąd też za zasadne należało uznać uchylenie zaskarżonego orzeczenia w tej części. Uchybieniem Sądu pierwszej instancji było też nieorzeczenie środka karnego przepadku zabezpieczonego od niego środka odurzającego. Wobec tego jednak, że prokurator w związku z brakiem takiego rozstrzygnięcia nie sformułował żadnego zarzutu, brak było możliwości naprawienia tego błędu w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie bowiem z treścią art. 434 §2 1 k.p.k. zd. 2 sąd odwoławczy może orzec na niekorzyść oskarżonego tylko w razie stwierdzenia uchybień podniesionych w środku odwoławczym lub podlegających uwzględnieniu z urzędu. Obecnie można jedynie rozważać orzeczenie takiego przepadku w trybie art. 420 §1 k.p.k. Wskazane wcześniej okoliczności dotyczące sytuacji majątkowej oskarżonego uzasadniały też zmianę rozstrzygnięcia o kosztach sądowych w postępowaniu pierwszoinstancyjnym Pogląd Sądu Okręgowego, że sytuacja materialna M. I. uzasadniała zwolnienie go do tych kosztów, jest całkowicie błędny. O opłacie za druga instancję orzeczono na podstawie art. 9 a contrario ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. Nr 27, poz. 152). O pozostałych kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze orzeczono na podstawie art. 634 k.p.k. i art. 627 k.p.k.