II AKa 221/23

Sygn. akt: II AKa 221/23 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 6 listopada 2023 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie: Przewodniczący: SSA Karina Maksym SSA Iwona Hyła (spr.) SSO del. Teresa Jędrzejas-Paluch Protokolant Marta Jodłowska przy udziale prokuratora Prokuratury Okręgowej w Katowicach Lecha Skuzy po rozpoznaniu w dniu 26 października 2023 r. sprawy 1. R. G. s. K. i B. ur. (...) w Z. oskarżonego o czyn z art. 271a § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. i inne 2. A. P. s. J. i M. , ur. (...) w O. oskarżonego o czyn z art. 271 a § 2 k.k. w zw. z art. 12 §1 k.k. i inne 3. M. W. s. S. i A. , ur. (...) w Ś. oskarżonego o czyn z art. 271 §1 i 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i inne na skutek apelacji prokuratora i obrońców od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 7 października 2022 r., sygn. akt XVI K 232/19 oraz w trybie art. 435 k.p.k. sprawy G. K. s. L. i E. , ur. (...) w S. oskarżonego o czyny z art. 271a § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. i inne 1. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że: a) wobec oskarżonego R. G. : – w ramach czynu ciągłego przypisanego mu w punkcie 8 , co do zachowań podjętych przed dniem 1 marca 2017 r. przyjmuje kwalifikację prawną z art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. , a co do zachowań podjętych od tego dnia, przyjmuje kwalifikację prawną z art. 271a § 2 k.k. i jako podstawę skazania za tak opisany czyn ciągły przyjmuje art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. i art. 271a § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. , a za podstawę wymiaru kary przyjmuje przepis art. 271a § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. przy zastosowaniu art. 60 § 3 i § 6 pkt 2 k.k. w zw. z art. 57 § 5 k.k. i orzeka wobec niego karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności, - uchyla rozstrzygnięcia z punktów 10 i 12 i na zasadzie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zalicza oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od 22 listopada 2017 roku godz. 13:20 do 24 listopada 2017 roku godz. 12:21, - w punkcie 11 uzupełnia podstawę wymiaru kary o przepis art. 36 § 1pkt 2 k.k.s. oraz art. 36 § 3 k.k.s. i odstępuje od wymierzenia kary za opisane tam przestępstwo skarbowe, orzekając wobec oskarżonego środek karny w postaci zakazu prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie świadczenia usług w branży reklamowej, pośrednictwa finansowego, na własny rachunek lub w formie spółki oraz zakaz zajmowania stanowisk kierowniczych w spółce lub innym podmiocie prowadzącym tego rodzaju działalność gospodarczą na okres 3 (trzech) lata, b) wobec oskarżonego A. P. w ramach czynu ciągłego przypisanego mu w punkcie 13 , co do zachowań podjętych przed dniem 1 marca 2017 r. przyjmuje kwalifikację prawną z art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. , a co do zachowań podjętych od tego dnia, przyjmuje kwalifikację prawną z art. 271a § 2 k.k. i jako podstawę skazania za tak opisany czyn ciągły ustala art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. i art. 271a § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. , a za podstawę wymiaru kary przyjmuje przepis art. 271a § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. w brzmieniu obowiązującym do dnia 23 czerwca 2020 r. w zw. z art. 4 § 1 k.k. , a orzeczoną wobec niego karę pozbawienia wolności obniża do 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy, c) wobec oskarżonego M. W. w punkcie 30 obniża orzeczoną karę pozbawienia wolności do 2 (dwóch) lat, d) wobec oskarżonego G. K. w punkcie 1 , w ramach przypisanego mu czynu ciągłego, co do zachowań podjętych przed dniem 1 marca 2017 r. przyjmuje kwalifikację prawną z art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. , a co do zachowań podjętych od tego dnia, przyjmuje kwalifikację prawną z art. 271a § 2 k.k. i jako podstawę skazania za tak opisany czyn ciągły przyjmuje art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. i art. 271a § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. , a za podstawę wymiaru kary przyjmuje przepis art. 271a § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. przy zastosowaniu art. 60 § 3 i § 6 pkt 2 k.k. w brzmieniu obowiązującym do dnia 23 czerwca 2020 r. w zw. z art. 4 § 1 k.k. 2. w pozostałym zakresie utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok, 3. zasądza od Skarbu Państwa (Sąd Okręgowy w Katowicach) na rzecz adwokata G. S. – Kancelaria Adwokacka w C. kwotę 1476 zł (tysiąc czterysta siedemdziesiąt sześć złotych), w tym 23 % VAT, tytułem obrony z urzędu udzielonej oskarżonemu R. G. w postępowaniu odwoławczym; 4. zasądza od Skarbu Państwa (Sąd Okręgowy w Katowicach) na rzecz radcy prawnego E. O. – Kancelaria Radcy Prawnego w B. kwotę 1476 zł (tysiąc czterysta siedemdziesiąt sześć złotych), w tym 23 % VAT, tytułem obrony z urzędu udzielonej oskarżonemu A. P. w postępowaniu odwoławczym; 5. zwalnia oskarżonych R. G. , A. P. i M. W. od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, obciążając nimi Skarb Państwa. SSO (del.) Teresa Jędrzejas – Paluch SSA Karina Maksym SSA Iwona Hyła UZASADNIENIE Formularz UK 2 Sygnatura akt II AKa 221/23 w części dotyczącej oskarżonych A. P. i oskarżonego R. G. . Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników: 3 1. CZĘŚĆ WSTĘPNA 1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji Wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 7 października 2022 r. sygn. akt XVI K 232/19. 1.2. Podmiot wnoszący apelację ☒ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ oskarżyciel posiłkowy ☐ oskarżyciel prywatny ☒ obrońca ☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ inny 1.3. Granice zaskarżenia 1.1.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☐ na niekorzyść ☐ w całości ☒ w części ☐ co do winy ☒ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.1.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☒ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☒ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☐ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☒ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☐ uchylenie ☒ zmiana 2. Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy 1.5. Ustalenie faktów 1.1.3. Fakty uznane za udowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty 2.1.1.1. 1.1.4. Fakty uznane za nieudowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty 2.1.2.1. 1.6. Ocena dowodów 1.1.5. Dowody będące podstawą ustalenia faktów Lp. faktu z pkt 2.1.1 Dowód Zwięźle o powodach uznania dowodu 1.1.6. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów (dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów) Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2 Dowód Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu 3. STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków Lp. Zarzut 3.1. Apelacja prokuratora w odniesieniu do oskarżonego R. G. . Zarzut obrazy prawa materialnego, a to art. 60 § 3 k.k. oraz art. 36 § 3 k.k.s. polegający na wymierzeniu oskarżonemu R. G. kar jednostkowych pozbawienia wolności, orzeczonych za popełnienie przypisanego mu wyrokiem przestępstwa z art. 271a § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. oraz przestępstwa skarbowego z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 20 § 2 k.k.s. w zw. z art. 56 § 1 k.k.s. i art. 62 § 2 k.k.s. w zw. z art. 7 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. z pominięciem zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary przewidzianego w art. 60 § 3 k.k. , odpowiednio art. 36 § 3 k.k.s. podczas, gdy w stosunku do oskarżonego R. G. , wbrew stanowisku sądu, zostały spełnione przesłanki warunkujące nadzwyczajne złagodzenie wymierzonych mu kar jednostkowych, bowiem wskazane przez sąd rozbieżność w treści składanych przez niego wyjaśnień, nie były podyktowane zmianą postawy procesowej i nie mają wpływu na ocenę jego wyjaśnień, w ramach których ujawnił on wobec organu prowadzącego postępowanie istotne informacje dotyczące osób uczestniczących w przestępstwach objętych postępowaniem i inne istotne okoliczności ich popełnienia, co w konsekwencji spowodowało wymierzenie oskarżonemu kary rażąco surowej. ☒ zasadny ☐ częściowo zasadny ☐ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Zarzut zasadny. Rację ma apelujący podkreślając, iż nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowisko sądu I instancji, który uznał, iż nie zachodzą wobec oskarżonego R. G. podstawy do nadzwyczajnego złagodzenia kary, o jakim mowa w art. 60 § 3 k.k. W chwili obecnej, po zmianie Kodeksu karnego z dniem 1 października 2023 r., kwestię tę reguluje nadal, ale już w zmienionej formie i postaci, art. 60 § 3 k.k. , statuując obecnie możliwość zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary w sytuacji złożenia wniosku przez prokuratora. W trakcie niniejszego postępowania, na etapie głosów stron przed sądem I instancji, prokurator wniosek taki złożył, co skutkowało brakiem konieczności sięgania przez sąd odwoławczy przy reformowaniu zaskarżonego wyroku, do uprzedniego brzmienia art. 60 § 3 k.k. – przed zmianami dokonanymi na mocy ustawy z dnia 7 lipca 2022 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw. I tak, trafnie konstatuje skarżący, że Sąd Okręgowy w Katowicach uzasadniając przyczyny, które jego zdaniem uniemożliwiły objęcie R. G. instytucją przewidzianą art. 60 § 3 kk , stwierdził, że wyjaśnienia oskarżonego dotyczące osób współdziałających były zmienne, co dotyczy zwłaszcza oskarżonego A. P. , a ostatecznie też względem tego oskarżonego wyjaśnił niezgodnie z prawdą. Z kolei w części uzasadnienia wyroku zawierającej opis dowodów będących podstawą ustalenia faktów, sąd dał wiarę wyjaśnieniom R. G. , za wyjątkiem tej ich części, w której oskarżony ten twierdził, że część fikcyjnych faktur wystawiał dla G. K. bez wiedzy i zgody A. P. . W części uzasadnienia wyroku zawierającej opis dowodów uwzględnionych przy ustalaniu faktów, sąd I instancji wskazał, że za taką oceną wyjaśnień oskarżonego we wskazanej wyżej części przemawia fakt, że R. G. prezentował w spornej kwestii zmienną postawę co do wiedzy, zgody i kontrolowania przez A. P. wystawiania fikcyjnych faktur. Prawidłowo jednak konstatuje prokurator w apelacji, że istotnie pojawiły się niewielkie nieścisłości w wyjaśnieniach R. G. , dotyczą one jednak tylko niewielkiego fragmentu zdarzeń, o jakich wyjaśniał oskarżony, tj. podmiotu PPHU (...) , które faktycznie nie miały istotnego znaczenia w ustalaniu faktów. Niewątpliwe wszak jest, że oskarżony G. przyznał się do zarzuconego mu czynu opisał szczegółowo okoliczności jego popełnienia, wskazując przy tym osoby, które współdziałały w realizacji przestępczego procederu. Rację ma prokurator uznając, że to właśnie jego wyjaśnienia pozwoliły na ustalenie współsprawców oraz postawienie tych osób w stan oskarżenia. Słusznie przywołuje skarżący fakt złożenia przez R. G. w dniu 22 listopada 2017 roku obszernych wyjaśnień, w których opisał on nie tylko swoją rolę w przestępczym procederze, ale także udział w nim A. B. i A. P. , który zasadniczo nie występował w ramach zdarzenia objętego formułowanymi wówczas zarzutami, podobnie rolę G. K. , którego udział był zupełnie nieznany. Wyjaśnienia R. G. pozwoliły na ujawnienie szerokiego procederu wystawiania fikcyjnych faktur VAT prowadzonego przez G. K. , w którym swój udział mieli A. P. oraz R. G. . Niewątpliwie zatem skarżący ma rację dochodząc do wniosku, iż sąd meriti wymierzył oskarżonemu karę z naruszeniem art. 60 § 3 k.k. , nie uwzględniając spełnienia się przesłanek tej podstawy złagodzenia, zwłaszcza gdy oskarżony ujawnił okoliczności mające istotne znaczenie w procesie, a nadzwyczajne złagodzenie kary jest szczególną nagrodą przyznaną temu oskarżonemu, który udzielił istotnej pomocy organom ścigania. Podkreślenia wymagało również, że R. G. nie działał intencjonalnie, a pojawiające się nieścisłości w jego wyjaśnieniach dotyczące niewielkiego fragmentu zdarzeń o jakich miał oskarżony wiedzę, tj. podmiotu PPHU (...) , mogły wynikać wyłącznie z faktu jego niepamięci w zakresie pewnych szczegółów z tym związanych. Za skarżącym przyjąć zatem trzeba, iż zachodzi wewnętrzna sprzeczność pomiędzy oceną realizacji przez sąd I instancji przesłanek zastosowania instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary z art. 60 § 3 k.k. , a wagą, jaką sąd ten nadał wyjaśnieniom oskarżonego w kontekście ustaleń faktycznych, jakie legły u podstaw wydanego orzeczenia. Oczywistym jest przecież, że wyjaśnienia te pozwoliły na ustalenie okoliczności, które bez wątpienia na etapie postępowania przygotowawczego nie były organom ścigania znane i bez nich nie byłoby możliwe ustalenie znacznej części osób współdziałających z oskarżonym w popełnieniu zarzucanych mu czynów, tj. m.in. G. K. , A. P. i A. B. . Za taką konstatacją przemawia także fakt wielokrotnego powoływania się przez sąd I instancji w pisemnych motywach zaskarżonego orzeczenia na dowód z wyjaśnień oskarżonego R. G. . Reasumując, należało zmienić zaskarżony wyrok odnośnie oskarżonego R. G. i orzec wobec niego za przestępstwo powszechne, przy zastosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia ( art. 60 § 3 k.k. ) i przy zastosowaniu art. 57 § 5 k.k. , karę 1 roku pozbawienia wolności, a za przestępstwo skarbowe – po myśli 36 § 1pkt 2 k.k.s. i art. 36 § 3 k.k.s. odstąpić od wymierzenia kary, przy czym odstąpienie to musiało zostać połączone z orzeczeniem środka karnego w postaci zakazu prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie świadczenia usług w branży reklamowej, pośrednictwa finansowego, na własny rachunek lub w formie spółki oraz zakaz zajmowania stanowisk kierowniczych w spółce lub innym podmiocie prowadzącym tego rodzaju działalność gospodarczą na okres 3 lat. Wskazać także trzeba, że wymierzenie wobec oskarżonego kar łagodniejszego rodzaju (kara z warunkowym zawieszeniem jej wykonania), o co wnosił jego obrońca, byłoby niczym nieuzasadnionym premiowaniem sprawcy i pobłażaniem mu. Nie sposób przecież przyjąć pozytywnej prognozy kryminologicznej wobec sprawcy, który z taką determinacją popełnia przestępstwa, nadto już kilkukrotnie karanego. Wnioskowanie zatem o wymierzenie kary łagodniejszej, niż orzeczona, nie ma swoich podstaw w ujawnionych okolicznościach przestępczej działalności prowadzonej na szeroką skalę, z determinacją i ze szkodą dla wszystkich obywateli naszego państwa, nawet w sytuacji niewątpliwie godnej pochwały postawy procesowej tego oskarżonego. Wniosek Wniosek o: - zmianę zaskarżonego orzeczenia w punkcie 8 wyroku w zakresie kary za czyn z art. 271a § 2 kk . w zw. z art. 12 § 1 kk . w zw. z art. 65 § 1 k.k. poprzez wymierzenie kary 1 roku pozbawienia wolności, - zmianę zaskarżonego orzeczenia w punkcie 11 wyroku w zakresie kary za czyn z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 20 § 2 k.k.s. w zw. art. 56 § 1 k.k.s. i art. 62 § 2 k.k.s. w zw. art. 7 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. poprzez orzeczenie na okres 5 lat środka karnego zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, której przedmiotem byłoby świadczenie usług w branży reklamowej, pośrednictwa finansowego, na własny rachunek lub w formie spółki, w tym także zakazu zajmowania stanowisk kierowniczych w spółce lub w innym podmiocie prowadzącym tego rodzaju działalność gospodarczą. ☒ zasadny ☐ częściowo zasadny ☐ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. Z uwagi na zasadność podniesionych w apelacji zarzutów, wniosek apelującego został uwzględniony w zakresie dotyczącym kary. 3.2. Apelacja obrońcy oskarżonego R. G. . Zarzuty: 1. naruszenie przepisów prawa procesowego, mające istotny wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj. art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na dokonaniu dowolnej, a nie swobodnej, oceny dowodów przez nieuzasadnione przyjęcie za niewiarygodne wyjaśnień oskarżonego R. G. dotyczących okoliczności związanych z wystawianiem części faktur VAT w imieniu podmiotu (...) , w sytuacji gdy stanowisko oskarżonego w toku postępowania było co do zasady jednolite, nie negował on swojego udziału w wystawianiu faktur VAT w imieniu tego podmiotu, jak również nie negował udziału współoskarżonego A. P. w tych czynnościach; 2. (zarzut ewentualny) obraza przepisów prawa materialnego, tj. art. 60 § 3 Kodeksu karnego , poprzez niezastosowanie wobec oskarżonego R. G. nadzwyczajnego złagodzenia kary, pomimo iż postawa oskarżonego w trakcie trwania postępowania przygotowawczego, polegająca na ujawnieniu przed organami ścigania istotnych informacji dotyczących współpodejrzanych oraz okoliczności popełnienia przez nich przestępstw, winny rzutować na ocenę zachowania oskarżonego, pod kątem nadzwyczajnego złagodzenia kary, co spowodowało wydanie wyroku z rażącą niewspółmiernością orzeczonej kary pozbawienia wolności, to jest art. 438 pkt 4 Kodeksu postępowania karnego poprzez orzeczenie kary pozbawienia wolności w wymiarze 3 lat, pomimo iż okoliczności popełnienia czynu, motywacja sprawcy wskazują jednoznacznie, iż kara orzeczona skarżonym wyrokiem nosi cechy rażącej niewspółmierności, a tym samym powinna być orzeczona w najniższym możliwym wymiarze, 3. obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 36 § 3 Kodeksu karnego skarbowego , poprzez niezastosowanie wobec oskarżonego R. G. nadzwyczajnego złagodzenia kary, pomimo iż postawa oskarżonego w trakcie trwania postępowania przygotowawczego, polegająca na ujawnieniu przed organami ścigania istotnych informacji dotyczących współpodejrzanych oraz okoliczności popełnienia przez nich przestępstw, winny rzutować na ocenę zachowania oskarżonego, pod kątem nadzwyczajnego złagodzenia kary, co spowodowało wydanie wyroku z rażącą współmiernością orzeczonej kary pozbawienia wolności, to jest art. 438 pkt 4 Kodeksu postępowania karnego poprzez orzeczenie kary pozbawienia wolności wymiarze 1 roku pozbawienia wolności, pomimo iż okoliczności popełnienia czynu, motywacja sprawcy, wskazują jednoznacznie, iż kara orzeczona skarżonym wyrokiem ma cechy rażącej niewspółmierności, a tym samym powinna być orzeczona najniższym możliwym wymiarze. ☒ zasadny ☐ częściowo zasadny ☐ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Z uwagi na zbieżność zarzutów postawionych zaskarżonemu wyrokowi w zakresie niesłusznego nieprzyjęcia istnienia warunków z art. 60 § 3 k.k. oraz art. 36 § 3 k.k.s. z zarzutem postawionym w apelacji prokuratora, uwagi przedstawione powyżej w podsekcji 3.1 odnoszą się w takim samym stopniu do zarzutu postawionego przez obrońcę oskarżonego R. G. . Odnosząc się z kolei do zarzutu rażącej niewspółmierności orzeczonej kary zważyć trzeba, że pierwotnym uchybieniem, przekładającym się na orzeczenie kary nieprzystającej do warunków i właściwości oskarżonego, jak również jego postawy w toku procesu i stopnia zawinienia oraz społecznej szkodliwości czynów, było nieprawidłowe stwierdzenie przez sąd I instancji braku warunków do zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary. Stąd też zasadność tego zarzutu musiała zostać uwzględniona, lecz przez pryzmat uchybienia innego rodzaju. Jednocześnie wniosek skarżącego w zakresie warunkowego zawieszenia nadzwyczajnie złagodzonej kary pozbawienia wolności był zbyt daleko idący i nie przystawał ani do wagi czynu popełnionego przez R. G. , ani do jego sylwetki i właściwości. Zważywszy na jego uprzednią wielokrotną karalność, znaczną kwotę wyłudzonego świadczenia publicznoprawnego, długi czas działania i w końcu rodzaj dobra prawnego, w które godził sprawca, a przede wszystkim brak przekonania, iż nieodbycie kary spowoduje taką zdecydowaną zmianę postawy oskarżonego na pożądaną społecznie w zakresie przestrzegania w przyszłości porządku prawnego, brak było przesłanek do zastosowania wobec niego wnioskowanego środka probacyjnego. Wniosek Wniosek o: 1. zmianę zaskarżonego orzeczenia w zakresie pkt 8 wyroku (pkt III części wstępnej wyroku) i wymierzenie oskarżonemu - przy zastosowaniu art. 60 § 3 Kodeksu karnego - kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania; 2.zmianę zaskarżonego orzeczenia w zakres pkt 11 wyroku (pkt IV części wstępnej wyroku) i odstąpienie od wymierzenia kary przy zastosowaniu art. 36 § 1 Kodeksu karnego skarbowego ; ewentualnie o: 3.zmianę zaskarżonego orzeczenia w zakresie pkt 8 wyroku (pkt III części wstępnej wyroku) i wymierzenie oskarżonemu - przy zastosowaniu art. 60 § 2 Kodeksu karnego - kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. ☐ zasadny ☒ częściowo zasadny ☐ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. Wniosek jedynie w części zasługiwał na uwzględnienie, a to w zakresie nadzwyczajnego złagodzenia kary orzeczonej za przestępstwo powszechne i przestępstwo skarbowe. Niezasadny postulat o warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności. 3.3. Apelacja obrońcy oskarżonego A. P. . Zarzuty: 1.naruszenie przepisu prawa materialnego w zakresie zmodyfikowanej w toku postępowania przez Sąd I instancji kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu A. P. poprzez błędne przyjęcie w tejże kwalifikacji prawnej również art. 65 § 1 k.k. przez sąd I instancji. Z jednej strony z uwagi na dokonanie błędnej wykładni tego przepisu oraz art. 271a § 2 k.k. przez sąd I instancji, polegającej na przyjęciu przez ten sąd, że celem racjonalnego ustawodawcy, który ustawą z dnia 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw zaostrzył znacznie przepisy prawa karnego dotyczące przestępstw związanych z procederem wyłudzania nienależnego zwrotu podatku od towarów i usług (dalej zwanego podatkiem VAT) lub powodujących inne, istotne uszczuplenia w podatku VAT w zakresie odpowiedzialności karnej za popełnienie tego rodzaju przestępstw, wprowadzając przy tym w art. 271a § 2 k.k. nowy typ kwalifikowany w stosunku do czynu zabronionego, o którym mowa w art. 271a § 1 k.k. , było nie jedynie zaostrzenie granic odpowiedzialności karnej sprawców, którzy dopuścili się popełnienia czynu zabronionego, o którym mowa w typie kwalifikowanym, tj. czyniących sobie z tego przestępstwa stałe źródło dochodu, ale dodatkowo też - mimo posłużenia się przez ustawodawcę w art. 271a § 2 k.k. oraz w art. 65 § 1k .k. dokładnie tym samym znamieniem, a to: sprawcy, który z popełnienia przestępstwa uczynił sobie stale źródło dochodu, zaostrzenie względem sprawców takiego przestępstwa i innych rygorów, tj. chociażby w zakresie środków związanych z poddaniem sprawcy próbie, w tym m.in.: odnośnie warunkowego zwolnienia, a co z kolei obligowało sąd I instancji do wymierzenia A. P. kary pozbawienia wolności przewidzianej za przypisane mu przestępstwo w wysokości powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia, z racji czego oskarżonemu wymierzona została kara pozbawienia wolności w wymiarze aż 4 lat i 6 miesięcy, a zarazem zmodyfikowana przez sąd I instancji kwalifikacja prawna czynu uniemożliwiła ubieganie się o warunkowe zwolnienie przed wykonaniem ¾ orzeczonej wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności, a z drugiej strony, dokonując błędnej wykładni, art. 271a § 2 kk , jak i art. 65 § 1 k.k. , sąd I instancji przyjął, że na płaszczyźnie kary wymierzonej oskarżonemu za przypisany A. P. czyn z art. 271a § 2 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. pomiędzy art. 271a § 2 k.k. a art. 65 § 1 k.k. nie zachodziły żadne reguły kolizyjne, które nakazywały uznać sądowi instancji art. 271 a § 2 k.k. za swoiste lex specialis względem art. 65 1 k.k. , lex generalis, a tym samym doprowadziły sąd I instancji do błędnego przyjęcia, że nie ma przeszkód natury prawnej, które uniemożliwiały sądowi I instancji dokonanie zmiany kwalifikacji prawnej czynu zarzuconego aktem oskarżenia w taki sposób, iż kwalifikacja prawna przyjęta przez Prokuraturę Okręgową w Katowicach wobec A. P. uległa rozszerzenia również o art. 65 §1 k.k. ; gdyby jednak Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni art. 65 § 1 k.k. oraz art. 271a § 2 k.k. , wówczas z jednej strony, winien był on dojść do przekonania, że z uwagi na brzmienie wprowadzonego do Kodeksu karnego przepisu art. 271a § 2 w następującym brzmieniu: Jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w § 1 wobec faktury lub fuktur, zawierających kwotę należności ogółem, której wartość lub łączna wartość jest większa niż pięciokrotność kwoty określającej mienie wielkiej wartości, albo z popełnienia przestępstwa uczynił sobie stale źródło dochodu, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3.", intencją rozsądnego ustawodawcy było jedynie zaostrzenie granic odpowiedzialności karnej wobec sprawców przestępstwa fałszu intelektualnego dokumentu w postaci faktury w typie kwalifikowanym (tj. umożliwienie sądom powszechnym wymierzania surowszych kar sprawcom tego rodzaju czynów zabronionych), by osiągnąć skutek w postaci zmniejszenia liczby oraz skali tego rodzaju przestępstw na terenie Polski, (a która to zmiana Kodeksu karnego wiązała się też ze znacznymi zmianami prawa podatkowego, tak by realnie uniemożliwić lub znaczącą utrudnić w/w przestępczy proceder potencjalnym sprawcom), a tym samym zniechęcić potencjalnych sprawców do tego rodzaju przestępstw z obawy przed surową karą za nie, a nie równoczesne dążenie ustawodawcy do zaostrzenia również i innych rygorów, np. odnośnie warunkowego zwolnienia, o czym świadczyło dobitnie posłużenie się przez prawodawcę w nowym art. 271a § 2 k.k. dokładnie tą samą okolicznością - znamieniem, o którym mowa w art. 65 § 1 k.k. a co z kolei mogłoby mieć wpływ na wymierzenie A. P. niższej kary pozbawienia wolności za zarzucony mu czyn, za którego popełnienie sąd I instancji uznał oskarżonego winnym, ale też umożliwiłoby oskarżonemu ubieganie się o warunkowe zwolnienie po odbyciu połowy kary pozbawienia wolności, o której mowa w zaskarżonym wyroku. Z drugiej strony, dokonując prawidłowej wykładni art. 271a § 2 k.k. oraz art. 65 k.k. , w tym też uwzględniając ich umiejscowienie w części szczególnej oraz części ogólnej Kodeksu karnego , sąd I instancji winien był dojść do przekonania, iż na przeszkodzie zmodyfikowania kwalifikacji prawnej w toku postępowania przed sądem I instancji w stosunku do tej, przyjętej przez Prokuraturę Okręgową w Katowicach, a wyrażonej w akcie oskarżenia, stoi zasada w myśl której lex specialis derogat lex generali , a zatem sąd I instancji winien był uwzględnić przy dokonywaniu kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu, że wolą racjonalnego ustawodawcy było, by przepisy części szczególnej Kodeksu karnego stanowiły na płaszczyźnie kary swoiste lex specialis względem art. 65 k.k. (tj. normy ogólnej, podstawowej, będącej swoistą zasadą), co też uniemożliwiało zastosowanie przez sąd I instancji art. 65 § 1 k.k. przy formułowaniu kwalifikacji prawnej czynu, który zarzucony został A. P. . W konsekwencji zarzutu, o którym mowa w pkt 1,zarzut rażącej niewspółmierności kary z uwagi na to, iż w niniejszej sprawie sąd I instancji przy przyjęciu w kwalifikacji prawnej czynu zarzuconego A. P. również art. 65 § 1 k.k. był zmuszony do podwyższeniem dolnej granicy ustawowego zagrożenia za czyn zarzucony oskarżonemu, a co skutkowało - jak to wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach - wymierzeniem oskarżonemu surowszej kary, aniżeli przy zagrożeniu ustawowym wynikającym wprost z art. 271 a § 2 k.k. , a wyeliminowanie którego to art. 65 § 1 k.k. z kwalifikacji prawnej czynu zarzuconego A. P. umożliwia wymierzenie jak najniższej kary pozbawienia wolności z art. 271a § 2 k.k. oskarżonemu, a to kary pozbawienia wolności w wymiarze lat 3. ☐ zasadny ☒ częściowo zasadny ☐ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Forma wniesionego środka odwoławczego razi nieco swą konstrukcją. Zarzuty postawione zaskarżonemu wyrokowi stanowią bowiem jedno, rozbudowane na kilku stronach i zarazem wielokrotnie złożone zdanie. Lektura tak sporządzonego środka odwoławczego choć nie należy do najłatwiejszych, prowadzi jednak do konstatacji, że rację ma skarżąca kwestionując prawidłowość przyjęcia przez sąd meriti dodatkowo kwalifikacji z art. 65 § 1 k.k. w odniesieniu do zachowań podjętych przez oskarżonego A. P. od dnia 1 marca 2017 roku. Ta sama okoliczność nie może być bowiem podstawą do dwukrotnego zaostrzenia odpowiedzialności. Nadto „w przypadku przyjęcia typu kwalifikowanego ze względu na te okoliczności (uczynienie sobie z fałszowania faktur stałego dochodu) niedopuszczalne jest powołanie dodatkowo w kwalifikacji art. 65 k.k. ” (tak również T. Sroka, Kodeks karny . Część szczególna, t. 2, Komentarz do art. 212 –277d, red. W. Wróbel, A. Zoll, 2017, s. 730–731 podobnie w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 r. sygn. akt II AKa 448/21. „Należy (…) przyjąć, że na zasadzie lex specialis derogat legi generali uznanie przez ustawodawcę okoliczności uczynienia sobie z popełnienia przestępstwa stałego źródła dochodu znamienia kwalifikującego, prowadzącego do podwyższenia zagrożenia karnego za popełnienie czynu zabronionego, wyłącza stosowanie przepisu ogólnego, który tę samą okoliczność kwalifikuje jako wpływającą na nadzwyczajne obostrzenie kary” T. Sroka [w:] Kodeks karny . Część szczególna. Tom II. Część II. Komentarz do art. art. 212 -277d, red. W. Wróbel, A. Zoll, Warszawa 2017, art. 270 (a). Podzielając w pełni argumentację zaprezentowaną w doktrynie i przywołanym orzeczeniu, sąd odwoławczy, zgodnie z wnioskiem skarżącej, wyeliminował art. 65 § 1 k.k. z podstawy skazania i wymiaru kary, albowiem nie może dojść do dwukrotnego zaostrzenia odpowiedzialności karnej za dane przestępstwo. Okoliczność ta niewątpliwie przełożyła się również na konieczność złagodzenia kary wymierzonej temu oskarżonemu, podobnie jak fakt – o czym rozważano w podsekcji 4.1 – iż zachowania podejmowane przez oskarżonego przed dniem 1 marca 2017 r. kwalifikowane były- według stanu prawnego ówcześnie obowiązującego - z art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. Sąd Apelacyjny orzekając karę 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności miał na względzie wszystkie okoliczności przedmiotowe i podmiotowe czynu ciągłego, jakiego dopuścił się A. P. , a to dziewiętnastokrotną uprzednią karalność, wiodącą rolę w przestępczym procederze, znaczny stopień społecznej szkodliwości czynu, atak na ważne dobra chronione prawem, długi czas działania prowadzonego z chęci osiągnięcia zysku. Stąd też wniosek apelującej o wymierzenie kary 3 lat pozbawienia wolności nie był zasadny. Kara tak orzeczona nie spełniłaby swych celów, ani nie odpowiadała dyrektywom wymiaru kary. Wniosek O zmianę zaskarżonego wyroku poprzez dokonanie zmiany kwalifikacji prawnej czynu zarzuconego A. P. poprzez wyeliminowanie z tej kwalifikacji art. 65 § 1 k.k. , a tym samym wymierzenie oskarżonemu na podstawie art. 271a § 2 k.k. możliwie jak najniższej kary pozbawienia wolności, a zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez A. P. - kary 3 lat pozbawienia wolności. ☐ zasadny ☒ częściowo zasadny ☐ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. Wniosek zasadny w zakresie wyeliminowania z kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu art. 65 § 1 k.k. co do zachowań podejmowanych od dnia 1 marca 2017 r. i częściowe obniżenie orzeczonej wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności za przestępstwo powszechne. 4. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU 4.1. W niniejszej sprawie doszło do zaistnienia przesłanek skutkujących koniecznością ingerencji przez sąd odwoławczy w treść zaskarżonego wyroku poza postawionymi zarzutami, niezależnie od granic zaskarżenia, na co zezwalała treść 440 k.p.k. a w odniesieniu do oskarżonego G. K. , także przepis art. 435 k.p.k. w zakresie przyjętej przez sąd meriti kwalifikacji prawnej zachowania oskarżonych. Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności Okolicznością niesporną było, że zachowania oskarżonych G. K. , A. P. oraz R. G. , polegające na wystawianiu nierzetelnych faktur, a więc niedokumentających rzeczywistych zdarzeń gospodarczych pomiędzy wystawcą a odbiorcą, podejmowane były w czasie zarówno przed zmianami wprowadzonymi m.in. do Kodeksu karnego na mocy art. 1 ust. 3 ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, jak i po tym czasie. Niewątpliwe jest również, że sprawcy działali z góry powziętym zamiarem, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, czyniąc sobie z przestępczego procederu źródło dochodu. Prokurator w akcie oskarżenia przedstawił oskarżonym zarzuty zakwalifikowane jako zbrodnia z art. 271a § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. , zaś co do pozostających z nimi w zbiegu idealnym przestępstw skarbowych przyjął kwalifikację prawną z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 20 § 2 k.k.s. w zw. z art. 56 § 1 k.k.s. i z art. 62 § 2 k.k.s. w zw. z art. 7 § 1 k.k.s. i art. 6 § 2 k.k.s. Sąd I instancji, wyrokując w odniesieniu do zachowań wyczerpujących znamiona przestępstw powszechnych, przyjął jako podstawę skazania art. 271a § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. i przy zastosowaniu art. 65 § 1 k.k. O przyczynach, dla których sąd odwoławczy nie podziela poglądu sądu meriti co do zastosowania w kwalifikacji prawnej przepisu art. 65 § 1 k.k. rozważano w podsekcji 3.3. w związku z apelacją obrońcy oskarżonego A. P. , stąd nie ma potrzeby ich ponownego przytaczania. Co się zaś tyczy kwalifikacji z art. 271a § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. poczynić wypada kilka uwag. Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, iż „sprawca podejmuje działania lub zaniechania składające się na czyn ciągły kilkukrotnie – moment dopuszczenia się zachowania składającego się na czyn ciągły to czas popełnienia tego czynu. Przyjęcie, że czasem popełnienia czynu ciągłego jest tylko czas ostatniego zachowania, oznacza, że wcześniejsze zachowania nie są ani czasem działania, ani zaniechania. Z kolei uznanie, że czasem popełnienia czynu ciągłego jest okres między pierwszym i ostatnim zachowaniem, prowadzi do wniosku, że sprawca popełnia czyn ciągły również w przerwach między jednym a drugim zachowaniem, a więc wtedy, kiedy nie dopuszcza się prawnokarnie relewantnych zachowań, co przecież mija się z rzeczywistością. Wydaje się zatem, że czasem popełnienia czynu ciągłego jest czas każdego z zachowań składających się nań (na potrzebę prawnokarnego wartościowania każdego z zachowań składających się na czyn ciągły uwagę zwraca się w orzecznictwie Federalnego Sądu Najwyższego RFN; zob. P. Kardas, Przestępstwo ciągłe..., s. 250).” J. Lachowski [w:] Kodeks karny . Komentarz, red. V. Konarska-Wrzosek, LEX/el. 2023. Co się zaś tyczy istotnych z punktu widzenia niniejszego rozstrzygnięcia zagadnień prawa międzyczasowego, to wskazać trzeba, że rozstrzygać je należy w odniesieniu do czynu ciągłego identycznie jak w przypadku przestępstwa popełnionego jednym zachowaniem. W orzecznictwie i judykaturze pojawiały się w tej kwestii m.in. takie poglądy: ”W razie zmiany ustawy w trakcie realizacji czynu ciągłego, w sytuacji gdy pierwsze zachowanie objęte czynem ciągłym popełnione zostało w trakcie obowiązywania ustawy starej, a ostatnie zachowanie składające się na czyn ciągły popełnione zostało po zmianie ustawy, należy uznać, że cały czyn ciągły popełniony został pod rządami nowej ustawy „ (por. A. Wąsek, Kodeks..., t. 1, s. 181). Identycznie uznał SA w Krakowie, wskazując, że konsekwencją przyjęcia czynu ciągłego w rozumieniu art. 12 k.k. jest to, "że w razie zmiany ustawy w trakcie realizacji czynu ciągłego uważa się, iż cały czyn zabroniony został popełniony pod rządami ustawy nowej, więc reguły prawa międzyczasowego nie mają tu zastosowania" (wyrok SA w Krakowie z dnia 19 grudnia 2003 r., II AKa 257/03). Na takim stanowisku stanął – jak się wydaje - zarówno prokurator, jak i sąd meriti. Niemniej jednak w doktrynie istnieje również i takie stanowisko: „w przypadku wprowadzenia kryminalizacji zachowań składających się na czyn ciągły w trakcie jego realizacji, a więc w sytuacji, gdy pierwsze zachowanie składające się na czyn ciągły popełnione zostało w czasie, kiedy zachowania takie nie były zagrożone pod groźbą kary, natomiast ostatnie w chwili, kiedy obowiązywała już ustawa wprowadzająca karalność takich zachowań, kwestie odpowiedzialności za czyn ciągły rozstrzygać należy zgodnie z zasadą nullum crimen sine lege ( art. 1 k.k. i art. 42 ust. 1 Konstytucji RP ). Przyjęcie konstrukcji czynu ciągłego nie może prowadzić do przełamania zasady lex retro non agit. Oznacza to, iż podstawę odpowiedzialności stanowić mogą tylko te zachowania, które zostały przez sprawcę podjęte już po wejściu w życie ustawy wprowadzającej ich kryminalizację (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 132; A. Wąsek, Czyn..., s. 52 i n.; tenże, Kodeks..., t. 1, s. 818; T. Bojarski, Przestępstwo..., PIP 1995, z. 3, s. 36; A. Zoll, Problemy..., s. 53). W niniejszej sprawie zachowania podejmowane przez oskarżonych przed zmianą ustawy Kodeks karny , która nastąpiła z dniem 1 marca 2017 r., były wprawdzie penalizowane, ale w dacie ich podjęcia przez oskarżonych nie stanowiły zbrodni określonej w art. 271a § 2 k.k. , a wyłącznie występek z art. 271 § 3 k.k. w związku z art. 65 § 1 k.k. , albowiem stanowiły one dla oskarżonych stałe źródło dochodu. Zachowania sprzed 1 marca 2017 r. nie mogły zostać ocenione w sposób tożsamy z tymi podjętymi po tej dacie. Okoliczności wspomniane powyżej, nie pozwalały zatem - zdaniem Sądu Apelacyjnego orzekającego w tym składzie - na zaaprobowanie koncepcji przyjętej przez sąd I instancji w zakresie przyjętej kalifikacji prawnej czynów ciągłych przypisanych poszczególnym oskarżonym. Choć problem ten nie jest jeszcze w chwili obecnej szeroko występującym w orzecznictwie sądów powszechnych i Sadu Najwyższego, rodzić może problemy interpretacyjne, a co bardziej istotne, będzie coraz częściej badany i rozstrzygany przez sądy. Tutejszy Sąd Apelacyjny nie podziela także poglądu wyrażonego przez Sąd Apelacyjny w Warszawie, wyrażonego w wyroku z dnia 24 lutego 2022 r. sygn. akt II AKa 448/21 : „(…) skoro zatem zgodnie z art. 1 § 1 k.k. odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto popełnia czyn zabroniony pod groźbą kary przez ustawę obowiązująca w czasie jego popełnienia, to przepis art. 271a k.k. i 277a k.k. nie mógł mieć zastosowania wobec oskarżonego, przed datą 1 marzec 2017 r., bo po prostu nie istniał. W tym zakresie mamy do czynienia z jednym czynem, w związku z art. 12 § 1 k.k. - z góry powziętym zamiarem, rozciągniętym w czasie, albowiem opis czynu obejmuje datę od 1 sierpnia 2016 r. do 26 marca 2018 r. - krótkie odstępy czasu, działanie wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami. Konieczne jest zatem, biorąc pod uwagę kierunek apelacji wniesionej wyłącznie na korzyść oskarżonego, dokonanie zmian, poprzez wyeliminowanie z opisu czynu zachowania oskarżonego przed datą wejścia w życie przypisów. W myśl zasady lex criminalis retro non agit, jeżeli czyn nie był zabroniony pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia, to późniejsze wydanie ustawy karnej nie może objąć karalnością tego czynu i jego sprawcy, chodzi o wcześniejsze zachowania (wynika to wprost z art. 1 § 1 k.k. )” . Jak bowiem wyżej wspomniano, zachowania podejmowane przez oskarżonych przed 1 marca 2017 r., gdyby były oceniane odrębnie, każde z osobna, pod kątem wyczerpania znamion konkretnych czynów zabronionych, to jasne jest, że stanowiłyby – każde z osobna w przypadku nie przyjęcia działania z góry powziętym zamiarem, czy też działania nie w krótkich odstępach czasu - występki stypizowane w art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. Z kolei te, podjęte od 1 marca 2017 r. – stanowiłyby zbrodnie z art. 271a § 2 k.k. Finalnie zatem, przyjął sąd odwoławczy pogląd, że poszczególne zachowania oskarżonych, składające się na czyn ciągły, a podjęte przed dniem 1 marca 2017 r. kwalifikować trzeba z art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. , a co do zachowań podjętych od tego dnia, przyjęto kwalifikację prawną z art. 271a § 2 k.k. i jako podstawę skazania za tak opisany czyn ciągły przyjęto art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. i art. 271a § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że dopuszczalne jest stosowanie kumulatywnej kwalifikacji prawnej w przypadku czynu ciągłego (tak np. wyrok SA w Łodzi z 13.03.2008 r., II AKa 17/08, LEX nr 491916; zob. np. P. Kardas [w:] Kodeks karny ..., t. 1, red. W. Wróbel, A. Zoll, 2016, s. 246. Jeśli chodzi o stronę podmiotową (zamiar) jak i przedmiotową, a więc podejmowane przez oskarżonych czynności wykonawcze, to stwierdzić trzeba z całą pewnością, że zachowania podejmowane przez oskarżonych, zarówno przed, jak i po 1 marca 2017 r. były tożsame. Nie uległy zmianie. Oskarżeni działali z takim samym z góry powziętym zamiarem wystawiania nierzetelnych faktur, a podejmowane przez nich czynności wykonawcze również były takie same, jak podejmowane przez nich uprzednio. Zmianie uległa jedynie norma sankcjonowana i sankcjonująca tego typu zachowania, wprowadzono bowiem do porządku prawnego nowy przepis art. 271a k.k. , nowy typ przestępstwa, quasi „szczególny” w stosunku do normy dotychczas obowiązującej, który penalizuje przecież także wystawianie (używanie) nierzetelnych faktur, ale już szczegółowo i konkretnie określonych, a mianowicie zawierających kwotę należności ogółem, której wartość lub łączna wartość jest znaczna, a jednocześnie poświadczających nieprawdę co do okoliczności faktycznych, mogących mieć znaczenie dla określenia wysokości należności publicznoprawnej lub jej zwrotu albo zwrotu innej należności o charakterze podatkowym. Stąd też, jak się wydaje, uprawnionym będzie w tej sytuacji przyjęcie konstrukcji kumulatywnej kwalifikacji prawnej dla zobrazowania pełnej zawartości czynu ciągłego, przede wszystkim w kontekście zmian normatywnych wprowadzonych przez ustawodawcę. Zmiana dokonana przez sąd odwoławczy miała charakter korzystny dla oskarżonych, albowiem utrzymanie w mocy wyroku w tym zakresie byłoby rażąco niesprawiedliwe, nadto było to zgodne z kierunkiem wniesionych środków odwoławczych – w przypadku oskarżonego G. i oskarżonego P. . Co się zaś tyczy oskarżonego G. K. , zaistniały przesłanki do działania przez sąd odwoławczy w trybie art. 435 k.p.k. Oskarżony ten nie wniósł środka odwoławczego, a te same względy, jak w przypadku pozostałych dwóch oskarżonych, przemawiały za zmianą wyroku także i na jego rzecz . 5. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO 1.7. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji 5.1.1. Przedmiot utrzymania w mocy Zaskarżony wyrok w pozostałym zakresie, poza zmianami wynikającymi z konieczności uwzględnienia w zdecydowanej części zarzutów apelujących, jak i poza kwestiami podniesionymi przez Sąd Apelacyjny z urzędu. Zwięźle o powodach utrzymania w mocy W pozostałym zakresie, to jest poza zmianami opisanymi w podsekcji 5.2.1, zaskarżony wyrok utrzymano w mocy w odniesieniu do obydwu oskarżonych, jako że pozostałe rozstrzygnięcia w zaskarżonym wyroku były trafne, jednocześnie brak było podstaw do działania z urzędu – poza kwestiami omówionymi w podsekcji 4.1. 1.8. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji 5.2.1. Przedmiot i zakres zmiany Zmieniono zaskarżony wyrok w ten sposób, że: a) wobec oskarżonego R. G. : – w ramach czynu ciągłego przypisanego mu w punkcie 8 , co do zachowań podjętych przed dniem 1 marca 2017 r. przyjęto kwalifikację prawną z art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. , a co do zachowań podjętych od tego dnia, kwalifikację prawną z art. 271a § 2 k.k. i jako podstawę skazania za tak opisany czyn ciągły przyjęto art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. i art. 271a § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. , a za podstawę wymiaru kary przepis art. 271a § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. przy zastosowaniu art. 60 § 3 i § 6 pkt 2 k.k. w zw. z art. 57 § 5 k.k. i orzeczono wobec niego karę 1 roku pozbawienia wolności, - uchylono rozstrzygnięcia z punktów 10 i 12 i na zasadzie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczono oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od 22 listopada 2017 roku godz. 13:20 do 24 listopada 2017 roku godz. 12:21, - w punkcie 11 uzupełniono podstawę wymiaru kary o przepis art. 36 § 1pkt 2 k.k.s. oraz art. 36 § 3 k.k.s. i odstąpiono od wymierzenia kary za opisane tam przestępstwo skarbowe, orzekając wobec oskarżonego środek karny w postaci zakazu prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie świadczenia usług w branży reklamowej, pośrednictwa finansowego, na własny rachunek lub w formie spółki oraz zakaz zajmowania stanowisk kierowniczych w spółce lub innym podmiocie prowadzącym tego rodzaju działalność gospodarczą na okres 3 (trzech) lat, b) wobec oskarżonego A. P. w ramach czynu ciągłego przypisanego mu w punkcie 13 , co do zachowań podjętych przed dniem 1 marca 2017 r. przyjęto kwalifikację prawną z art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. , a co do zachowań podjętych od tego dnia, kwalifikację prawną z art. 271a § 2 k.k. i jako podstawę skazania za tak opisany czyn ciągły ustalono art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. i art. 271a § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. , a za podstawę wymiaru kary przyjęto przepis art. 271a § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. w brzmieniu obowiązującym do dnia 23 czerwca 2020 r. w zw. z art. 4 § 1 k.k. , a orzeczoną wobec niego karę pozbawienia wolności obniżono do 3 lat i 6 miesięcy, c) wobec oskarżonego G. K. w punkcie 1 , w ramach przypisanego mu czynu ciągłego, co do zachowań podjętych przed dniem 1 marca 2017 r. przyjęto kwalifikację prawną z art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. , a co do zachowań podjętych od tego dnia, kwalifikację prawną z art. 271a § 2 k.k. i jako podstawę skazania za tak opisany czyn ciągły przyjęto art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. i art. 271a § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. , a za podstawę wymiaru kary przepis art. 271a § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. przy zastosowaniu art. 60 § 3 i § 6 pkt 2 k.k. w brzmieniu obowiązującym do dnia 23 czerwca 2020 r. w zw. z art. 4 § 1 k.k. Zwięźle o powodach zmiany O powodach zmian zaskarżonego wyroku rozważano w podsekcjach 3.1, 3.2, 3.3 oraz 4.1. 1.9. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji 1.1.7. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia 5.3.1.1.1. ☐ art. 439 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 5.3.1.2.1. Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 5.3.1.3.1. Konieczność umorzenia postępowania ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia 5.3.1.4.1. ☐ art. 454 § 1 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 1.1.8. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania 1.10. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności 6. Koszty Procesu Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności 3 - 5 Ponieważ oskarżeni R. G. i A. P. byli reprezentowani w trakcie postępowania odwoławczego przez obrońców z urzędu, zasądzono od Skarbu Państwa na rzecz adwokata G. S. oraz radcy prawnej E. O. kwoty po 1476 zł w tym 23 % VAT. Przyjęcie wyższych stawek opłat za czynności adwokackie spowodowane było treścią wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2022 r. SK 78/21. Na mocy art. 624 § 1 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. i art. 636 § 2 w zw. z art. 633 k.p.k. , ze względów słuszności, zwolniono oskarżonych R. G. , A. P. od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, obciążając nimi Skarb Państwa. Wprawdzie postulaty zawarte w apelacjach obrońców nie zostały uwzględnione w całości, niemniej jednak w przeważającej mierze postawione zaskarżonemu wyrokowi zarzuty okazały się zasadne, co sprawiło, że kontrola odwoławcza zainicjowana m.in. wniesieniem tych środków odwoławczych okazała się niezbędna i spowodowała częściowo korzystne dla oskarżonych rozstrzygnięcia. 7. PODPIS SSO (del.) Teresa Jędrzejas - Paluch SSA Karina Maksym SSA Iwona Hyła 1.11. Granice zaskarżenia Kolejny numer załącznika 1 Podmiot wnoszący apelację prokurator Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja wyrok odnośnie oskarżonego R. G. w części związanej z orzeczeniem o karze 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☐ na niekorzyść ☐ w całości ☒ w części ☐ co do winy ☒ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☐ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☒ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☐ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☐ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☒ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☐ uchylenie ☒ zmiana 1.12. Granice zaskarżenia Kolejny numer załącznika 2 Podmiot wnoszący apelację obrońca oskarżonego R. G. Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja rozstrzygnięcie co do kary 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☐ na niekorzyść ☐ w całości ☒ w części ☐ co do winy ☒ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☐ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☒ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☐ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☒ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☐ uchylenie ☒ zmiana 1.13. Granice zaskarżenia Kolejny numer załącznika 3 Podmiot wnoszący apelację obrońca oskarżonego A. P. Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja rozstrzygnięcie w zakresie kary 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☐ na niekorzyść ☐ w całości ☒ w części ☐ co do winy ☒ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☒ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☐ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☐ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☒ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☐ uchylenie ☒ zmiana