II AKA 198/19

Sygn. akt II AKa 198/19 Lublin, dnia 29 października 2019 r. WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Sąd Apelacyjny w Lublinie w II Wydziale Karnym w składzie: Przewodniczący - sędzia SA Barbara du Château (sprawozdawca) Sędziowie: SA Jacek Michalski SA Leszek Pietraszko Protokolant st. sekr. sądowy Agnieszka Jarzębkowska przy udziale prokuratora Cezarego Maja po rozpoznaniu w dniu 29 października 2019 r. sprawy: 1. P. K. syna R. i A. z domu M. , urodzonego (...) w R. , oskarżonego z art. 119 § 1 k.k. w zb. z art. 257 k.k. w zb. z art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 57a § 1 k.k. 2. D. K. (1) syna Z. i E. z domu K. , urodzonego (...) w R. , oskarżonego z art. 257 k.k. w art. 57a § 1 k.k. z powodu apelacji wniesionej przez prokuratora od wyroku Sądu Okręgowego w Radomiu z dnia 15 maja 2019 r., sygn. akt II K 28/19 I. utrzymuje zaskarżony wyrok w mocy; II. wydatkami postępowania odwoławczego obciąża Skarb Państwa. UZASADNIENIE P. K. został oskarżony o to, że: I. W dniu 9 lipca 2018 r. w R. , działając publicznie i bez powodu, okazując rażące lekceważenie porządku prawnego, stosował przemoc w postaci uderzeń oraz groźby bezprawne spalenia lokalu wobec osób pochodzenia pakistańskiego tj. wobec Z. S. i Z. S. oraz znieważył ich słownie z powodu ich przynależności narodowej i wyznaniowej oraz naruszył ich nietykalność cielesną, a także zadając uderzenia rękoma i nogami wobec Z. S. spowodował u niego obrażenia w postaci obrzęku przedramienia prawego, obrzęku kciuka prawego, bolesności w okolicy pośladkowej lewej, kolana lewego oraz okolicy barku lewego, czym naruszył czynność narządów ciała na okres nie przekraczający 7 dni, tj. o czyn z art. 119 § 1 k.k. w zb. z art. 257 k.k. w zb. z art. 157§ 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 57a§ 1 k.k. ; II. w dniu 9 lipca 2018 roku w R. , działając publicznie i bez powodu, okazując rażące lekceważenie porządku prawnego, dokonał uszkodzenia mienia w lokalu gastronomicznym poprzez uderzenie pięścią w szybę powodując jej wybicie, czym spowodował straty w wysokości 600 zł na szkodę A. S. , tj. o czyn z art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 57a § 1 k.k. ; D. K. (1) został oskarżony o to, że: III. w dniu 9 lipca 2018 roku w R. , działając publicznie i bez powodu, okazując rażące lekceważenie porządku prawnego, znieważył słownie z powodu przynależności narodowej i wyznaniowej osoby pochodzenia pakistańskiego Z. S. i Z. S. , tj. o czyn z art. 257 k.k. w zw. z art. 57a§ l k.k. Wyrokiem z dnia 15 maja 2019 roku Sąd Okręgowy w Radomiu P. K. uznał za winnego tego, że: I. w dniu 9 lipca 2018 roku w R. , działając publicznie i z powodu przynależności narodowej do społeczności pakistańskiej oraz przynależności do muzułmańskiej społeczności wyznaniowej, znieważył Z. S. i Z. S. , używając wobec nich słów powszechnie uznanych za obraźliwe oraz wypowiadał wobec nich groźby bezprawne spalenia lokalu gastronomicznego należącego do ich ojca które to groźby wzbudziły u nich uzasadnioną obawę ich spełnienia oraz stosował przemoc wobec Z. S. poprzez zadawanie uderzeń rękoma w twarz i ramie oraz kopnięcia w prawą rękę którą pokrzywdzony zasłonił swój tułów, czym spowodował obrażenia w postaci obrzęku przedramienia prawego i obrzęku kciuka prawego, które to obrażenia naruszyły czynności narządów ciała pokrzywdzonego na okres nie przekraczający siedmiu dni i czyn ten kwalifikując na podstawie art. 119§ 1 k.k. w zb. z art. 257 k.k. w zw. z art. 157§2 k.k. w zw. z art. 11§2 k.k. na tej podstawie skazał go, zaś na podstawie art. 119§1 k.k. w zw. z art. 11§3 k.k. wymierzył mu karę 8 miesięcy pozbawienia wolności; I. uznał za winnego popełnienia czynu zarzuconego mu w pkt. II a/o i za to na podstawie art. 288§1 k.k. w zw. z art. 57a§l k.k. skazał go i wymierzył mu karę 5 miesięcy pozbawienia wolności; II. na podstawie art. 46§1 k.k. orzekł wobec P. K. za przypisane mu w pkt. II sentencji wyroku przestępstwo, obowiązek naprawienia wyrządzonej szkody poprzez zapłatę na rzecz A. S. kwoty 600 złotych; III. na podstawie art. 85§1 i 2 k.k. i art. 86§1 k.k. wymierzone P. K. kary pozbawienia wolności połączył i orzekł wobec niego karę łączna 1 roku pozbawienia wolności; IV. na podstawie art. 69§1,2 i 4 k.k. i art. 70§1 k.k. wykonanie orzeczonej wobec P. K. łącznej kary 1 roku pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres 2 lat próby, V. na podstawie art. 72§1 pkt 7a i § la k.k. zobowiązał w okresie próby P. K. , do powstrzymania się od zbliżania do Z. S. i Z. S. na odległość mniejszą niż 50 metrów; VI. na podstawie art. 71§1 k.k. w zw. z art. 33§1 i 3 k.k. orzekł wobec P. K. grzywnę w wysokości 100 stawek dziennych po 10 złotych stawka; VII. na podstawie art. 63§1 k.k. na poczet orzeczonej wobec P. K. grzywny, zalicza rzeczywiste pozbawienie wolności w niniejszej sprawie od 9 lipca 2018 r. godz. 20.00 do 11 lipca 2018 r. godz. 12:45, uznając grzywnę za uiszczoną do wysokości 4 stawek dziennych; IX. D. K. (1) uznał za winnego popełnienia czynu zarzuconego mu w pkt. III a/o polegającego na tym, że w dniu 9 lipca 2018 roku w R. działając publicznie i z powodu przynależności narodowej do społeczności pakistańskiej oraz przynależności do muzułmańskiej społeczności wyznaniowej, znieważył Z. S. i Z. S. , używając wobec nich słów powszechnie uznanych za obraźliwe i czyn ten kwalifikując na podstawie art. 257 k.k. na tej podstawie skazał go i wymierzył mu karę 4 miesięcy pozbawienia wolności; X. na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1 k.k. wykonanie orzeczonej wobec D. K. (1) kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres 1 roku próby; XI. na podstawie art. 72 § 1 pkt 7a i § la k.k. zobowiązał w okresie próby D. K. (1) , do powstrzymania się od zbliżania do Z. S. i Z. S. na odległość mniejszą niż 50 metrów; XII. na podstawie art. 71 § 1 k.k. w zw. z art. 33 § 1 i 3 k.k. orzekł wobec D. K. (1) grzywnę w wysokości 50 stawek dziennych po 10 złotych stawka; XIII. na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej wobec D. K. (1) grzywny, zaliczył mu rzeczywiste pozbawienie wolności w sprawie od 9 lipca 2018 r. godz. 21.30 do 11 lipca 2018 r. godz. 13.15, uznając grzywnę za uiszczoną do wysokości 4 stawek dziennych; XIV. na podstawie art. 627 k.p.k. zasądził na rzecz Skarbu Państwa od P. K. i D. K. (1) po 1819,40 zł tytułem zwrotu poniesionych w sprawie wydatków zwolnił oskarżonych od opłaty. Od opisanego wyżej wyroku apelację wniósł prokurator zaskarżając go na niekorzyść oskarżonych w zakresie pkt I, IX i X wyroku, zarzucając: obrazę przepisów prawa materialnego, tj. przepisów art. 57 a §1 i 2 k.k. poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji zmianę opisu przypisanych P. K. pkt. I wyroku, a D. K. (1) w pkt IX wyroku czynów i wyeliminowanie z kwalifikacji prawnej art. 57 a § 1 k.k. , w sytuacji ustalenia, że oskarżeni popełnili umyślne występki polegające na zamachu na zdrowie, cześć i nietykalność cielesną pokrzywdzonych, działając publicznie i bez powodu, okazując rażące lekceważenie porządku prawnego, a także- w następstwie zmiany kwalifikacji pranej czynów przypisanych oskarżonym- niezastosowanie art. 57 a § 2 k.k. i nieorzeczenie obligatoryjnej nawiązki na rzecz pokrzywdzonych oraz obrazę przepisu art. 69 §4 k.k. poprzez jego niewskazanie jako podstawy prawnej warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności wobec D. K. (1) i wniósł o : 1. uznanie, że P. K. i D. K. (1) popełnili przestępstwa zarzucone im w pkt I i II aktu oskarżenia w warunkach określonych w art. 57 a § 1 k.k. , 2. wskazanie w pkt X wyroku jako podstawę zawieszenia wykonania kary wobec D. K. (1) art. 69 § 4 k.k. , 3. orzeczenie wobec P. K. nawiązki na podstawie art. 57 a § 2 k.k. w kwocie 1500 zł dla Z. S. i 1000 zł dla Z. S. , 4. orzeczenie wobec D. K. (1) nawiązki na podstawie art. 57 a §2 k.k. w kwocie 800 zł dla Z. S. i 800 zł dla Z. S. . Na rozprawie odwoławczej prokurator poparł wywiedzioną apelację lecz podniesiony zarzut obrazy prawa materialnego ograniczył wyłącznie do przepisu art. 57§1 i 2 k.k. . Sąd Apelacyjny w Lublinie zważył co następuje: apelacja jest niezasadna . Prokurator, negując zastosowaną przez Sąd I instancji subsumpcję (niezastosowanie do czynu przypisanego P. K. w pkt I, zaś D. K. (1) w pkt IX , przepisu art. 57a § 1 i 2 k.k. ), czyni to w ramach zarzutu obrazy prawa materialnego ( art. 438 pkt 1 k.p.k. , w brzmieniu obowiązującym do dnia 4 października 2019 roku). Tymczasem winien tu być podniesiony zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wydanych w wymienionych punktach rozstrzygnięć, albowiem nie powołanie wspomnianego przepisu art. 57a k.k. w kwalifikacji prawnej owych czynów nie było efektem przeoczenia Sądu I instancji lecz jego świadomą i celową decyzją. U jej podstaw legło bowiem przekonanie, że występkom z art. 119 k.k. i 257 k.k. nie można nadać przymiotu chuligańskiego charakteru z uwagi na szczególną motywację towarzyszącą poczynaniom sprawców, której to nie można potraktować, jako „ działanie bez powodu albo z oczywiście błahego powodu” w rozumieniu art. 115§ 21 k.k. . Jasne zatem jest, że poprawnym zarzutem w omawianych realiach byłby ten oparty o podstawę wymienioną w art. 438 pkt 3 k.p.k. . Owa wadliwa konstrukcja apelacji nie przeszkodziła jednak Sądowi odwoławczemu w jej merytorycznym rozpoznaniu, albowiem treść uzasadnienia tego środka odwoławczego nie pozostawia wątpliwości w czym konkretnie skarżący prokurator upatruje uchybienia Sądu I instancji. Otóż z dystansem odnosi się on do przedstawionych przez Sąd Okręgowy w Radomiu w motywach pisemnych racji, które za tym przemawiały i przedstawia własną, stanowiącą podstawę tezy aktu oskarżenia, argumentację w tym przedmiocie. Kontestując zajęte przez Sąd I instancji stanowisko odwołuje się do argumentu, że „ występki zarzucone oskarżonym zostały popełnione - bez powodu - a jednocześnie - z powodu - przynależności narodowej i wyznaniowej”. W ocenie skarżącego prokuratora okoliczność, że pokrzywdzeni niczym nie prowokowali napastników, nie mieli z nimi wcześniej, jakichkolwiek konfliktów lecz zostali przez nich zaatakowani jedynie dlatego, że byli innej narodowości statuuje ich aktywność, jako podjętą „ bez powodu ”. Przedstawione tu jedynie skrótowo stanowisko skarżącego prokuratora (w nim zawiera się istota jego argumentacji) nie przekonuje a powody tego stanu rzeczy są następujące. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że ustawodawca wyodrębnił w Kodeksie karnym dwa typy przestępstw motywowane przez potencjalnego sprawcę pobudkami dyskryminacyjnymi i rasistowskimi. Pierwsze z nich zostało zawarte w przepisie art. 119 k.k. , umieszczonym w rozdziale XVI , dotyczącym przestępstw przeciwko pokojowi, ludzkości) i penalizuje zachowania w postaci przemocy, czy groźby bezprawnej podejmowane wobec osób (grupy osób) z powodu jej (ich) przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub z powodu jej bezwyznaniowości. W odróżnieniu od występków z art. 190 §1 k.k. , czy 217 §1 k.k. , które dotyczą podobnych zachowań ale nie motywowanych wymienionymi wyżej przesłankami i są zagrożone alternatywnie karą grzywny, ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności (odpowiednio do 2 lat lub do roku), ustawodawca sięgnął tu po zdecydowanie surowszą sankcję (występek z art. 119 k.k. jest zagrożony karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do 5 lat). Co więcej do tej kategorii przestępstw zagwarantowano tryb publicznoskargowy a przypomnieć trzeba, że występek z art. 190 k.k. jest ścigany na wniosek, zaś ten z art. 217 k.k. z oskarżenia prywatnego. Podobnie rzecz się ma z występkiem z art. 257 k.k. , zawartym w rozdziale XXXII , dotyczącym przestępstw przeciwko porządkowi publicznemu, który penalizuje zachowanie polegające na znieważeniu osoby (grupy osób) z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości. W odróżnieniu od występku z art. 216 k.k. , ściganego z oskarżenia prywatnego i zagrożonego alternatywną sankcją, czyn z art. 257 k.k. jest ścigany z urzędu, zaś jego zagrożenie ustawowe to kara pozbawienia wolności do 3 lat. Z powyższego zestawienia wynika, że ustawodawca nie bagatelizuje zachowań podejmowanych z powodów rasistowskich, ksenofobicznych, dyskryminacyjnych. Przeciwnie, czynności wykonawcze podejmowane z tych pobudek, które, co istotne, uczynił znamieniem czynu, wyodrębnia w szczególną kategorię przestępstw, obwarowuje je surowszą sankcją i wprowadza do nich tryb publicznoskargowy. Zatem nadaje owej motywacji tak istotne znaczenie, że nie jest możliwe przyjęcie, że działanie sprawcy, atakującego tylko z tego oto powodu dobra prawne wymienione w przepisie art. 115§21 k.k. , było działaniem „bez powodu lub z oczywiście błahego powodu”, w rozumieniu tego przepisu. O uznaniu konkretnego czynu za mający charakter chuligański decydują wszystkie, jednocześnie występujące, okoliczności podmiotowo-przedmiotowe, o których mowa w art. 115 § 21 k.k. . Każda przy tym z okoliczności, których jednoczesne występowanie w sprawie jest warunkiem sine qua non zastosowania art. 57a k.k. , należy do kategorii ocennych i jako taka, winna wynikać z przebiegu zdarzenia, jak też z jego analizy, przez pryzmat wymagań przewidzianych w 115 §21 k.k. . Tymczasem ustawodawca sam poddał napiętnowaniu pobudki działania, których podłożem jest przynależność narodowa, etniczna, rasowa, polityczna, wyznaniowa, czy bezwyznaniowość danej osoby, czego wyrazem jest sygnalizowana wyżej systematyka części szczególnej Kodeksu karnego . W tych warunkach nie ma tu pola do jakichkolwiek innych, swobodnych i odmiennych ocen sądu. Reasumując: skoro z woli ustawodawcy motywacja rasistowska, dyskryminacyjna, ksenofobiczna, wykluczająca, stała się znamieniem występków z art. 119 k.k. i 257 k.k. , penalizujących akty agresji z powodu przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub bezwyznaniowości danej osoby lub grupy osób, to oznacza, że nie jest możliwe jednoczesne przyjęcie, że zostały one popełnione „ bez powodu lub z oczywiście błahego powodu ” w rozumieniu art. 115 § 21 k.k. . W tych warunkach apelacja prokuratora, jako chybiona, nie podlegała uwzględnieniu. Kierując się przedstawionymi wyżej racjami Sąd Apelacyjny w Lublinie orzekł, jak w wyroku.