II AKA 178/16

Sygnatura akt II AKa 178/16 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 3 sierpnia 2016 r. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący: SSA Barbara Krameris (spr.) Sędziowie: SSA Stanisław Rączkowski SSO del. do SA Edyta Gajgał Protokolant: Beata Sienica przy udziale prokuratora Prokuratury Regionalnej Beaty Lorenc - Kociubińskiej po rozpoznaniu w dniu 3 sierpnia 2016 r. sprawy M. G. (1) oskarżonego z art. 284 § 2 kk w związku z art. 91 § 1 kk na skutek apelacji wniesionej przez oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 16 marca 2016 r. sygn. akt III K 220/15 I. zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonego M. G. (1) w ten sposób, że: 1) uchyla orzeczenie o karze grzywny wymierzonej oskarżonemu na podstawie art. 33 § 1, 2 i 3 kk – zawarte w pkt I części rozstrzygającej; 2) podstawę prawną orzeczenia o warunkowym zawieszeniu wykonania kary pozbawienia wolności - zawartego w pkt II części rozstrzygającej uzupełnia o przepis art. 4 § 1 kk ; II. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; III. zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych w postępowaniu odwoławczym, zaliczając poniesione wydatki na rachunek Skarbu Państwa. UZASADNIENIE M. G. (1) został oskarżony o to, że: I. w okresie od 9 lipca 2012 r., do 28 maja 2013 r., w Ł. , działając w krótkich odstępach czasu i z powziętym z góry zamiarem przywłaszczył sobie powierzone mu rzeczy ruchome na podstawie umów leasingu operacyjnego, o łącznej wartości nie mniejszej niż 465.000 zł – to jest mienia znacznej wartości na szkodę (...) S.A. i G. leasing S.A., (...) S.A. , przy czym: - w okresie od 19 lipca 2012 r., do 28 maja 2013 r., przywłaszczył sobie powierzoną mu na podstawie umowy leasingu operacyjnego nr (...) rzecz ruchomą w postaci spychacza gąsienicowego C. , (...) nr VIN (...) , o wartości 160.000 zł na szkodę (...) S.A. - w okresie od 19 lipca 2012 r., do 28 maja 2013 r., przywłaszczył sobie powierzoną mu na podstawie umowy leasingu operacyjnego nr (...) rzecz ruchomą w postaci ciągnika siodłowego V. (...) , nr VIN (...) , nr rej. (...) , o wartości nie mniejszej niż 45.000 zł, na szkodę (...) S.A. - w okresie od 9 lipca 2012 r., do 28 maja 2013 r., przywłaszczył sobie powierzoną mu na podstawie umowy leasingu operacyjnego nr (...) rzecz ruchomą w postaci samochodu ciężarowego marki M. , typ (...) (...) , (...) (...) 8X8 FH 12, nr VIN (...) , nr rej. (...) , o wartości nie mniejszej niż 100.000 zł , na szkodę (...) S.A. - w okresie od 8 sierpnia 2012 r., do 28 maja 2013 r., przywłaszczył sobie powierzoną mu na podstawie umowy leasingu operacyjnego nr (...) rzecz ruchomą w postaci samochodu dostawczego marki M. (...) 4 M. , nr VIN (...) , nr rej. (...) , o wartości 100.000 zł, na szkodę (...) S.A. - w okresie od 20 listopada 2012 r., do 28 maja 2013 r., przywłaszczył sobie powierzoną mu na podstawie umowy leasingu operacyjnego nr (...) rzecz ruchomą w postaci: maszyny do robót budowlanych, składającej się z dwóch elementów: nożyc (...) numer seryjny (...) i płyty adaptacyjnej bez numeru seryjnego, o łącznej wartości 60.000 zł, na szkodę (...) S.A. tj. o przestępstwo z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrokiem z dnia 16 marca 2016 r. sygn. akt III K 220/15 I. oskarżonegoMariana G. uznał za winnego popełnienia przestępstw z art. 284 § 2 k.k. , należących do ciągu przestępstw określonego w art. 91 § 1 k.k. , polegających na tym, że: a) od dnia 5 września 2012 r., przywłaszczył sobie powierzoną mu na podstawie umowy leasingu operacyjnego nr (...) rzecz ruchomą w postaci spychacza gąsienicowego C. , (...) nr VIN (...) , o wartości nie mniejszej niż 150.000 zł., na szkodę (...) S.A. b) w okresie od 20 listopada 2012 r., przywłaszczył sobie powierzoną mu na podstawie umowy leasingu operacyjnego nr (...) rzecz ruchomą w postaci ciągnika siodłowego V. (...) , nr VIN (...) , nr rej. (...) , o wartości nie mniejszej niż 45.000 zł., na szkodę (...) S.A. , którą przetrzymywał do dnia 2 października 2013 r., w którym to została mu odebrana, c) w okresie od 18 lipca 2012 r., przywłaszczył sobie powierzoną mu na podstawie umowy leasingu operacyjnego nr (...) rzecz ruchomą w postaci samochodu ciężarowego marki M. , typ (...) (...) , (...) (...) (...) , nr VIN (...) , nr rej. (...) , o wartości nie mniejszej niż 100.000 zł., na szkodę (...) S.A. , który przetrzymywał do dnia 8 października 2013 r., w którym to został mu odebrany, d) od dnia 29 października 2012 r., przywłaszczył sobie powierzoną mu na podstawie umowy leasingu operacyjnego nr (...) rzecz ruchomą w postaci samochodu dostawczego marki M. (...) 4 M. , nr VIN (...) , nr rej. (...) , o wartości nie mniejszej niż 100.000 zł., na szkodę (...) S.A. e) od dnia 29 października 2012 r., przywłaszczył sobie powierzoną mu na podstawie umowy leasingu operacyjnego nr (...) rzecz ruchomą w postaci: maszyny do robót budowlanych, składającej się z dwóch elementów: nożyc (...) numer seryjny (...) i płyty adaptacyjnej bez numeru seryjnego, o łącznej wartości nie mniejszej niż 20.000 zł., na szkodę (...) S.A. i za to na podstawie art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności, zaś na podstawie art. 33 § 1, 2 i 3 k.k. grzywnę w liczbie 100 (stu) stawek dziennych przyjmując wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 zł. (sto złotych) ; II. na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1 pkt 1 k.k. wykonanie orzeczonej w punkcie I części dyspozycyjnej wyroku kary pozbawienia wolności wobec oskarżonego M. G. (1) warunkowo zawiesił na okres próby 3 (trzech) lat; III. na podstawie art. 46 § 1 k.k. orzekł od oskarżonego M. G. (1) obowiązek naprawienia szkody na rzecz: - (...) S.A. w kwocie 150.000 zł. ( sto pięćdziesiąt tysięcy złotych) co do czynu przypisanego w punkcie I a części dyspozytywnej wyroku ; - (...) S.A. w kwocie 100.000 zł. ( sto tysięcy złotych) co do czynu przypisanego w punkcie I d części dyspozytywnej wyroku; IV. zwolnił oskarżonego od ponoszenia kosztów procesu, zliczając je na rachunek Skarbu Państwa. Powyższy wyrok zaskarżył w całości imieniem oskarżonego M. G. (1) jego obrońca. Na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt. 2 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść wyroku, a mianowicie: a) art. 4, art. 7, art. 424 § 1 i 2 k.p.k. przez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów polegającą na błędnej ocenie i wyciągnięciu błędnych wniosków z przeprowadzonych na rozprawie dowodów, polegającą na uznaniu M. G. (1) za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów w sytuacji braku dowodów potwierdzających w sposób nie budzący wątpliwości popełnienia przez oskarżonego przestępstw zarzucanych ani przypisanych przez mu przez Sąd, b) art. 5 § 2 k.p.k. przejawiające się w rozstrzyganiu wątpliwości na niekorzyść oskarżonego, a to np. w zakresie jego świadomości co do rzekomego rozwiązania umów leasingów i żądań zwrotu pojazdów i urządzeń na rzecz pokrzywdzonych, c) art. 167 k.p.k. w zw. z art. 170 § 1 pkt. 2, 3 i 5 k.p.k. przez wadliwe oddalenie dowodów zgłoszonych przez oskarżonego, a istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy w tym m.in. istotnych dla uzupełnienia opinii biegłego o rzetelną wartość przedmiotów po wykonaniu przez biegłego wyceny konkretnych przebadanych pojazdów; d) art. 442 § 1 k.p.k. przez brak rozpoznania sprawy w granicach przekazania przy ponownym rozpoznaniu sprawy i bezkrytyczne oparcie się na ustaleniach faktycznych dokonanych przy poprzednim rozpatrywaniu sprawy przed Sądem I instancji. Na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt. 1 k.p.k. zarzucił naruszenie prawa materialnego tj. art. 46 § 1 k.k. przez jego niewłaściwe zastosowanie i orzeczenie obowiązku naprawienia szkody, w sytuacji gdy o roszczeniach tych orzeczono w innych postępowaniach. Na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt 3 k.p.k. w związku z w.w uchybieniami procesowymi zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku i mający wpływ na jego treść przez uznanie M. G. (1) za winnego popełnienia czynów z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. w sytuacji gdy przeprowadzone bezpośrednio na rozprawie dowody pozostawiają uzasadnione wątpliwości co do sprawstwa i winy oskarżonego, a przejawiające się m.in. a) w wadliwych ustaleniach co do skutków cywilnych oświadczeń woli strony w odniesieniu do umów leasingów, b) wadliwych ustaleniach co do posiadania przedmiotów leasingów przez oskarżonego, c) wadliwych ustaleniach co do świadomości oskarżonego w zakresie rzekomej skuteczności wypowiedzeń umów, rzekomej skuteczności wezwań do wydania przedmiotów leasingów, rzekomej świadomości bezprawnego władania przedmiotami umów leasingów. Na podstawie art. 427 § 3 k.p.k. wniósł o dopuszczenie dowodów z dokumentów tj. orzeczeń, pism procesowych i dokumentów (załączonych do apelacji) w sprawach Sądu Okręgowego we Wrocławiu X GNc 415/15 i Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu X Ge 648/15, Sądu Rejonowego Lublin Zachód VI Nc 1217164/15, Sądu Okręgowego we Wrocławiu X GNc 422/15, Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Fabrycznej IV GNc 3866/15 na okoliczność braku skutku cywilnoprawnego wypowiedzeń umów leasingu oskarżonemu przez pokrzywdzonych, innych niższych wartości przedmiotów leasingu niż ustalone w niniejszej sprawie, res iudicata co do obowiązku naprawienia szkody przez oskarżonego na rzecz pokrzywdzonych. Z ostrożności na podstawie art. 438 pkt 4 k.p.k. zarzucił surową rażącą niewspółmierność orzeczonej kary, w tym w szczególności kary grzywny w wymiarze 100 stawek dziennych po 100 zł. stawki dziennej, przy przyjęciu ustaleń Sądu co do trudnej sytuacji oskarżonego. Na podstawie art. 427 § 1 i 2 k.p.k. wniósł o: a) zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonego M. G. (1) od zarzucanych mu czynów, ewentualnie b) uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu we Wrocławiu, lub też z ostrożności c) uchylenie lub zmianę wyroku w częściach dotyczących kary grzywny i obowiązków naprawienia szkody i umorzenie w tym zakresie postępowania. Sąd Apelacyjny zważył co następuje. Apelacja zyskała akceptację Sądu odwoławczego jedynie w zakresie orzeczenia o karze grzywny. W pozostałej części okazała się niezasadna. W toku procedowania Sąd Okręgowy nie naruszył przepisów postępowania art. 4, 7, 5 § 2 k.p.k. , art. 424 § 1 i 2 k.p.k. , art. 167 i 170 § 1 pkt. 2, 3 i 5 k.p.k. czy też art. 442 § 1 k.p.k. Na wstępie wskazać należy, że Sąd Apelacyjny poprzednio orzekający w niniejszej sprawie uchylił wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 22 października 2014 r., sygn. akt III K 20/14 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji (wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt II A Ka 10/15, k. 1064 – 1068). Powodem decyzji sądu były uchybienia polegające na naruszeniu prawa oskarżonego do obrony ( art. 6 k.p.k. ). Jednocześnie w pisemnych motywach zaskarżonego orzeczenia Sąd Apelacyjny za zbędne uznał wzywanie i odbieranie zeznań od świadków, którzy byli już przesłuchani w pierwszym postępowaniu. Ostatecznie sposób prowadzenia postępowania rozpoznawczego uzależnił od woli sądu. Sąd Okręgowy rozpoznający sprawę po raz drugi przeprowadził szereg dowodów bezpośrednio, a w innym zakresie wymienionym w postanowieniu z dnia 3 marca 2016 r. zdecydował o poprzestaniu na ujawnieniu dowodów, jako, że nie miały one znaczenia dla uchylenia wyroku. Te czynności Sądu meriti nie naruszyły przepisu art. 442 § 1 k.p.k. , wbrew twierdzeniu zawartemu w apelacji. Nie świadczy o tym fakt, że po raz drugi zapadł wyrok skazujący oskarżonego M. G. (1) za ciąg przestępstw przywłaszczenia pięciu przedmiotów powierzonych oskarżonemu na podstawie umów leasingowych, a to: 1) umowy leasingu operacyjnego nr (...) dot. spychacza gąsienicowego C. , o wartości 150.000 zł. – zawartej z (...) S.A. ; 2) umowy leasingu operacyjnego nr (...) dot. ciągnika siodłowego V. (...) o wartości 45.000 zł. – zawartej z (...) S.A. ; 3) umowy leasingu operacyjnego (...) dot. samochodu ciężarowego marki M. o wartości 100.000 zł. zawartej z (...) S.A. ; 4) umowy leasingu operacyjnego nr (...) dot. samochodu dostawczego marki M. (...) o wartości 100.000 zł. – zawartej z (...) S.A. ; 5) umowy leasingu operacyjnego nr (...) dot. maszyny do robót budowlanych składającej się z dwóch elementów: nożyc i płyty adaptacyjnej - o wartości 20.000 zł. zawartej z (...) S.A. Odnośnie do każdego z tych przedmiotów Sąd Okręgowy prześledził przebieg realizacji umowy od chwili jej zawarcia, do momentu jej rozwiązania analizując sposób zachowania się oskarżonego, poczynając od historii spłaty rat czynszowych, zaniechania płatności, występowania do leasingodawców o prolongatę terminów spłat rat, po odmowę zwrotu przedmiotów leasingów, mimo monitów przedstawicieli firm leasingowych, czy też windykatorów. Nieuzasadnione w realiach tej sprawy jest twierdzenie apelującego, że oskarżony nie miał świadomości rozwiązania umów leasingowych, żądań zwrotu pojazdów i urządzeń na rzecz pokrzywdzonych. W przypadku spychacza C. odbiór stosownych dokumentów pokwitował (str. 2 uzasadnienia wyroku ), a mimo to żądania zwrotu maszyny nie spełnił. Z chwilą rozwiązania umowy leasingu leasingobiorca jest zobowiązany do zwrotu przedmiotu. Jeżeli tego nie czyni, to wypełnia znamiona przestępstwa sprzeniewierzenia określonego w art. 284 § 2 k.k. W stosunku do innych przedmiotów także leasingodawcy rozwiązali umowy leasingu. Oskarżony świadomie nie odbierał korespondencji. Jak zeznawała księgowa A. J. unikał spotkań z przedstawicielami firm leasingowych, chował się przed nimi w domu. Składane przez oskarżonego zawiadomienia o kradzieży sprzętu stanowiącego przedmioty leasingu kończyły się umorzeniem postępowania. O słuszności decyzji prokuratora świadczy to, że spośród pięciu urządzeń lub pojazdów stanowiących przedmiotu umów leasingowych trzy z nich zostały odzyskane dopiero po wszczęciu postępowania karnego w sprawie niniejszej. Przedmioty te zabezpieczone na posesjach związanych z osobą oskarżonego. Nie odzyskano dwóch przedmiotów tj. samochodu dostawczego M. (...) oraz spychacza gąsienicowego C. . Analizując te fakty i okoliczności słusznie Sąd orzekający ustalił, że oskarżony miał świadomość sytuacji prawnej wynikającej z faktu rozwiązania umów leasingu i wiedział, że takie czynności leasingodawcy przedsięwzięli. Stąd przecież obecność firmy windykacyjnej domagającej się wydania przedmiotów. In concreto niezasadny jest zarzut naruszenia zasady in dubio pro reo. Do oceny czy nie został naruszony zakaz wynikający z art. 5 § 2 k.p.k. nie są miarodajne wątpliwości zgłaszane w skardze apelacyjnej, ale jedynie to, czy orzekający w sprawie sąd rzeczywiście powziął wątpliwość co do treści ustaleń faktycznych lub wykładni prawa i wobec braku możliwości jej usunięcia rozstrzygnął ją na niekorzyść oskarżonego. Ewentualne zastrzeżenia co do wiarygodności dowodów można podnieść jedynie w ramach zarzutu opartego o naruszenie art. 7 k.p.k. (post. SN z13.05.2002 r. V KKN 90/01, Legalis; podobnie wyrok SN z 5.04.2000 r. III KKN 60/98, niepublikowany; wyrok SA w Łodzi z 17.01.2001 r., II A Ka 255/00, Prok. i Pr – wkł. 2002, nr 10, poz. 22; post. SN z 24.04.2007 r., III KK 242/2006, Lex nr 280721). Argumentacja zawarta w uzasadnieniu sądu pierwszej instancji nie wskazuje na to, by wyrokujący sąd powziął nie dające się usunąć wątpliwości natury faktycznej i nie postąpił zgodnie z nakazem wynikającym z art. 5 § 2 k.p.k. Odnosząc się do zawartego w apelacji zarzutu obrazy art. 7 k.p.k. stwierdzić należy jego nietrafność. Niekorzystne dla oskarżonego ustalenia faktyczne uwzględniają całokształt zgromadzonego materiału dowodowego i logicznie wynikają z treści przeprowadzonych dowodów. Uporządkowana i przekonywająca argumentacja sądu wyklucza zasadność zarzutu przekroczenia granic wyznaczonych zasadą swobodnej oceny dowodów. Dla przyjęcia realizacji znamion przestępstwa przywłaszczenia od strony podmiotowej konieczne jest wykazanie, że oprócz rozporządzenia cudzą rzeczą przez sprawcę, jego działaniu towarzyszył tzw. animus rem sibi habendi tj. zamiar zatrzymania rzeczy dla siebie albo dla innej osoby, bez żadnego ku temu tytułu. Okoliczności ujawnione w sprawie nie pozostawiały wątpliwości, że oskarżony wiedział o rozwiązaniu umów leasingu. W jednej dokumenty sam odebrał, a w innych nie podejmował awizo. Unikalnie kontaktów z przedstawicielami firm leasingowych i windykacyjnych jest tego potwierdzeniem. Niewydanie rzeczy mimo żądania podmiotu uprawnionego z powoływaniem się na kradzieże, które nie miały miejsca (np. zeznania J. J. ) potwierdza działanie oskarżonego M. G. (1) z zamiarem przywłaszczenia przedmiotów leasingu, które zobligowany był zwrócić, niezależnie od tego w jakim zakresie uiścił już raty leasingowe. Zachowaniem swoim oskarżony potwierdził, że postępując z rzeczami (przedmiotami leasingu) w sposób sprzeczny z uzgodnieniami poczynionymi z właścicielami (tu leasingodawcami) działał w celu włączenia tych przedmiotów do swojego majątku i definitywnego pozbawienia podmiotów uprawnionych ich własności. Bezzasadny okazał się zarzut naruszenia prawa materialnego art. 46 § 1 k.k. Zdaniem skarżącego przepis ten został niewłaściwie zastosowany gdyż orzeczono o obowiązku naprawienia szkody w sytuacji, gdy o roszczeniach tych orzeczono w innych postępowaniach. Umotywowaniem tego zarzutu był wniosek o dopuszczenie w trybie art. 427 § 3 k.p.k. dowodów z dokumentów tj. orzeczeń, pism procesowych i dokumentów załączonych do apelacji w sprawach Sądu Okręgowego we Wrocławiu X GNc 415/15 Sądu Okręgowego (błędnie nazwano Apelacyjnego) we W. , sygn. akt X GC 648/15, Sądu Rejonowego Lublin Zachód VI Nc 1217164/15, Sądu Okręgowego we Wrocławiu XGNc 422/15 Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Fabrycznej IV GNc 3866/15 na okoliczność braku skutku cywilnoprawnego wypowiedzenia umów leasingu, niższych wartości przedmiotów leasingu niż ustalone w niniejszej sprawie, res iudicata co do obowiązku naprawienia szkody przez oskarżonego na rzecz pokrzywdzonych. W toku rozprawy odwoławczej obrończyni oskarżonego zmodyfikowała wniosek dowodowy zawarty w pkt 5 apelacji, precyzując, że wnosi o dopuszczenie dowodu z odpisu wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu w sprawie X GC 648/15 i Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 6 lipca 2016 r. I A Ca 643/15 gdyż w tych sprawach toczyło się postępowanie o samochód dostawczy M. (...) . Co prawda - zdaniem obrończyni – postępowanie to nie obejmowało wartości samochodu, ale dotyczy tego pojazdu. Odnosząc się do dowodu z akt sprawy Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu I A Ca 178/16 (sygn. akt Sądu Okręgowego we Wrocławiu XGC 648/15 i XGNc 415/15) stwierdzić należy, że postępowanie w tej sprawie dotyczyło roszczeń majątkowych wynikających z faktu rozwiązania umowy leasingowej, której przedmiotem był samochód dostawczy M. (...) . Pozwem nie była objęta wartość przedmiotu leasingu, o to uzasadniało orzeczenie obowiązku naprawienia szkody w postępowaniu karnym w trybie art. 46 § 1 k.k. W przypadku spychacza gąsienicowego C. nie stwierdzono, by załączone dokumenty potwierdzały fakt zasądzenia w postępowaniu cywilnym roszczenia z tytułu niezwróconego sprzętu. Sam oskarżony przed Sądem Apelacyjnym zaprzeczył, aby takie postępowanie miało miejsce. Z tych przyczyn zarzut obrazy art. 46 § 1 k.k. z powodu res iudicata jest bezzasadny. Skoro szkoda nie została naprawiona tzn. sprzętu pokrzywdzony nie odzyskał uzasadnione było uwzględnienie wniosku o naprawienie szkody z tego tytułu. Jeżeli chodzi o wartość sprzętu oszacowaną przez biegłego, to brak podstaw do jej kwestionowania. Metoda wyceny jaką zastosował biegły z zakresu wyceny ruchomości P. G. (k. 459-462) jest jedynie słuszna. Uwzględnia okres eksploatacji i amortyzację sprzętu w skali roku. Oględziny sprzętu po upływie czterech lat od chwili zdarzenia i wymagalności zwrotu i wycena ich na datę oględzin nie odzwierciedlałaby wartości sprzętu na datę czynu. Z tych przyczyn zarzut obrazy art. 167 k.p.k w zw. z art. 170 § 1 pkt 2, 3 i 5 k.p.k. jawi się jako niezasadny. Częściowo Sąd Apelacyjny uwzględnił zarzut rażącej niewspółmierności kary. Nie dotyczy to kary pozbawienia wolności. Znaczny stopień winy oskarżonego, działanie na szkodę kilku pokrzywdzonych, wysokość szkód spowodowanych skrajnie nieodpowiedzialnym zachowaniem musi znaleźć odzwierciedlenie w orzeczeniu o karze. Wziął to pod uwagę Sąd Okręgowy kierując się dyrektywami sądowego wymiaru kary określonymi w art. 53 k.k. Jednocześnie sąd odwoławczy przychylił się do zarzutu rażącej surowości kary w odniesieniu do grzywny. Oskarżony M. G. (2) jest aktualnie emerytem (pobiera emeryturę w wysokości 1400 zł.). Z tytułu szeregu zobowiązań orzeczonych przez sądy cywilne emerytura obciążona jest zajęciem komorniczym. Oczywiste jest, że jakakolwiek grzywna byłaby dla oskarżonego nad wyraz dolegliwa, a jej zapłata nawet w ratach uniemożliwiałaby codzienne funkcjonowanie. Z tych względów sąd odwoławczy zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że uchylił orzeczenie o grzywnie. Kierując się tymi samymi względami zwolniono oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, zaliczając poniesione wydatki na rachunek Skarbu Państwa ( art. 624 § 1 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. ) oraz art. 17 ustawy o opłatach w sprawach karnych . Nadto uzupełnienia o art. 4 § 1 k.p.k. wymagało orzeczenie zawarte w pkt. II o zastosowanie wobec oskarżonego warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności. Zgodnie z ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 20 marca 2015 r., poz. 396) od 1 lipca 2015 r. sąd może zawiesić wykonanie kary pozbawienia wolności orzeczonej w wymiarze nieprzekraczającym roku. Skoro oskarżonemu wymierzono karę 2 lat pozbawienia wolności to należało zastosować ustawę obowiązującą w czasie popełnienia czynu jako względniejszą dla oskarżonego ( art. 4 § 1 k.k. ). Końcowo zwrócić należy uwagę na słuszność zarzutu zawartego w apelacji o wadliwym dopuszczeniu do udziału w sprawie w charakterze oskarżyciela posiłkowego (...) Funduszu (...) z.s. we W. , jako że zgłoszenie do działania w charakterze oskarżyciela posiłkowego zgłoszone zostało przez osobę nieuprawnioną. Orzeczenie w tej kwestii w oparciu o przepis art. 56 § 2 k.p.k. wydano do protokołu rozprawy apelacyjnej (k. 1370-1371). Odnośnie do apelacji oskarżonego z podniesionych wyżej przyczyn orzeczono jak w części dyspozytywnej wyroku. SSA Stanisław Rączkowski SSA Barbara Krameris SSO (del. do SA) Edyta Gajgał