II AKA 174/12

Sygn. akt II AKa 174/12 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 31 października 2012 r. Sąd Apelacyjny w Szczecinie, II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący: SSA Andrzej Olszewski (spr.) Sędziowie: SA Janusz Jaromin SA Piotr Brodniak Protokolant: sekr. sądowy Emilia Biegańska przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Zdzisława Rynkiewicza po rozpoznaniu w dniu 25 października 2012 r. sprawy 1) R. B. (1) , 2) M. O. (1) , oskarżonych z art. 286 §1 k.k. w zb. z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonych od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 kwietnia 2012 r., sygn. akt III K 100/08 uchyla zaskarżony wyrok w stosunku do R. B. (1) i M. O. (1) , i sprawę tych oskarżonych przekazuje Sądowi Okręgowemu w Szczecinie do ponownego rozpoznania. Sygn. akt II AKa 174/12 UZASADNIENIE M. O. (1) i R. B. (1) zostali oskarżeni o to, że: w dniu 7 października 2007 r. w S. , działając czynem ciągłym, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wspólnie i w porozumieniu, po uprzednim wyłączeniu kamer monitoringu przez R. B. (1) , dokonali ingerencji w mechanizm funkcjonowania automatu do gry w ruletkę automatyczną, skutkującą zakłóceniem w jej funkcjonowaniu jako błąd pokrywy koła od ruletki i mającą wpływ na losowość gry, uzyskując wygrane na czterech zajmowanych przez siebie stanowiskach w łącznej kwocie 468 940 zł, a następnie M. O. (1) zgłaszając się do kasy, wprowadził w błąd pracownika kasyna (...) co do losowości gry i rzetelności wygranej, uzyskując wypłatę wygranej w kwocie 47340 zł, doprowadzając do niekorzystnego rozporządzenia mieniem (...) spółka z o.o. oraz usiłowali doprowadzić do niekorzystnego rozporządzenia mieniem ww. pokrzywdzonego poprzez żądanie M. O. (1) wypłaty pozostałej kwoty wygranej w wysokości 421.600 zł, lecz zamierzonego celu nie osiągnęli z uwagi na odmowę wypłaty wygranej przez pracownika kasyna oraz zatrzymanie przez policję, działając na szkodę (...) Spółka z o.o. , w stosunku do mienia znacznej wartości, tj. o czyn z art. 286 § 1 kk w zb. z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk . Wyrokiem Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 kwietnia 2012 r., M. O. (1) i R. B. (1) uznano za winnych popełnienia zarzuconego im czynu i za ten czyn, na podstawie art. 294 § 1 kk w zw. z art. 11 § 3 kk oraz art. 33 § 2 kk , wymierzono im kary po 1 (jednym ) roku i 6 (sześć) miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywny w rozmiarze po 125 (sto dwadzieścia pięć) stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawko na 50 (pięćdziesiąt) złotych. Na podstawie art. 69 § 1 i 2 kk oraz art. 70 § 1 pkt 1 kk wykonanie orzeczonych wobec oskarżonych kar pozbawienia wolności warunkowo zawieszono na okres 3 (trzech ) lat próby. Na podstawie art. 63 § 1 kk na poczet orzeczonych grzywien, zaliczono: - M. O. (1) okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania od 7 października 2007 r. do 4 stycznia 2008 r., - R. B. (1) okres zatrzymania od 16 do 17 października 2007 r.. Nadto, na podstawie art. 230 § 2 i art. 232 a kpk : 1. nakazano wydać pokrzywdzonemu (...) Sp. z o. o. : a . 269 (dwieście sześćdziesiąt dziewięć ) banknotów o nominale 100 złotych oraz 102 (sto dwa ) banknoty o nominale 50 zł złotych, oraz 5 (pięć) pokwitowań, o numerach kolejnych od (...) do (...) , opisanych w protokole przeszukania osoby z dnia 7.10.2007 r., k. 25-34, znajdujących się obecnie w depozycie (...) Oddział S. , b . znajdujące się w aktach sprawy :płytę CD-R P. M. (k.487), kasetę VHS P. (k.6-8), płytę DVD V. (k. 381), c . ruletkę wielostanowiskową o nr fabr. (...)- (...) , dysk twardy W. (...) o nr (...) ,dysk twardy S. (...) , nr (...) , 2 . nakazano wydać M. O. (1) drut metalowy o dł ok. 40 cm (k.214), 3 . dowody rzeczowe w postaci: dwóch śladów biologicznych, śladów linii papilarnych oraz substancji koloru brunatnego nakazuje pozostawić w aktach sprawy (k.294), zaś ślad osmologiczny w konserwie zapachowej (k.210-213) zniszczyć. Zasądzono także, od oskarżonych na rzecz oskarżyciela posiłkowego, po połowie, kwotę 2518,80 ,- złotych tytułem zwrotu kosztów ustanowienia pełnomocnika, a także po połowie obciążono M. O. (1) i R. B. (1) kosztami postępowania i wymierzono im po 1550 ,- złotych opłaty. Powyższy wyrok zaskarżył obrońca obu oskarżonych. Wyrokowi zarzucił: „ A . obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a to: - art. 4 KPK w zw. z art. 7 KPK w zw. z art. 5 § 2 KPK poprzez nieobiektywną i dowolną ocenę zebranego materiału dowodowego m.in. w części nakazującej przyjęcie, zgodnie ze wskazaniami art. 7 KPK i 5 § 2 KPK , że przypisywane oskarżonym okoliczności faktyczne są na tyle wątpliwe, że nie można ich kategorycznie - wskutek zaistnienia nie dających się usunąć wątpliwości -przyporządkować zachowaniu tych oskarżonych, zwłaszcza, że: w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie ma żadnego bezpośredniego dowodu wskazującego na ingerowanie oskarżonych w działanie ruletki, obchodzenie reguł gry, w celu uzyskania dla siebie korzystnego wyniku a ponadto - art. 397 § 1, 3 i 4 KPK poprzez najpierw bezpodstawne odroczenie rozprawy i zakreślenie oskarżycielowi publicznemu terminu do przedstawienia dowodu z opinii biegłego, a następnie kilkukrotne przedłużenie Prokuratorowi zakreślonego terminu, i wreszcie nie rozstrzygnięcie na korzyść oskarżonych wątpliwości wynikających z niedostarczenia przez Rzecznika oskarżenia oczekiwanej opinii, ponadto art. 196 § 2 i 3 KPK poprzez dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego A. S. pomimo ujawnienia się przyczyn do jego wyłączenia oraz powodów osłabiających zaufanie co do bezstronności, art. 196 § 2 i 3 KPK poprzez dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego K. P. pomimo ujawnienia się powodów osłabiających zaufanie co do jego wiedzy i bezstronności, a w konsekwencji oparcie swych ustaleń przez Sąd Okręgowy na wadliwie przeprowadzonych dowodach z opinii biegłych, którzy powinni podlegać wyłączeniu, nadto B . będący następstwem powyższych uchybień - zarzut błędu w poczynionych przez Sad ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia, mający wpływ na jego treść, a polegający na przypisaniu oskarżonym zarówno sprawstwa jak i winy w zakresie zarzucanego im czynu.” Mając powyższe na względzie, skarżący wniósł o „zmianę skarżonego wyroku oraz uniewinnienie M. O. (1) i R. B. (1) od zarzucanego i przypisanego im czynu.” Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja okazała się częściowo uzasadniona, choć niektóre zarzuty apelacyjne nie zasługiwały na uwzględnienie, a wniosek o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonych od popełnienia przypisanego im przestępstwa – stanowczo przedwczesny. Na wstępie Sąd Apelacyjny stwierdza, że nie będzie się odnosił do „wniosków, twierdzeń i zarzutów zgłoszonych w pismach procesowych, jak i do protokołów rozpraw”, jak tego oczekuje obrońca. Art. 427 § 2 k.p.k. jasno określa, co powinien zawierać środek odwoławczy, a art. 433 k.p.k. precyzuje obowiązki sądu odwoławczego. W związku z tezą o naruszeniu prawa do obrony oskarżonych, poprzez niepowiadomienie obrońcy w terminie oględzin ruletki, przeprowadzonych w dniu 25 października 2007 r., ( zgłoszoną w uzasadnieniu apelacji, jak i pisemnym oświadczeniu M. O. (1) złożonym na rozprawie odwoławczej ), Sąd Apelacyjny zauważa, że w aktach sprawy brak jest oryginału pełnomocnictwa udzielonego adw. K. K. przez żonę M. O. (1) , do wykonywania czynności obrońcy tego oskarżonego. Na karcie 255 akt jest jedynie faks takiego pełnomocnictwa, mającego zresztą bardzo ogólny charakter ( por. także notatką z k. 1681 akt ). Oględziny przeprowadzone w dniu 25.10.2012 r. nie były ( w tamtym czasie ) czynnością niepowtarzalną. Obrońcy występujący na wstępnym etapie postepowania przygotowawczego nie wnosili również o informowanie ich i dopuszczenie do takich czynności. W tym zakresie, prokurator prowadzący sprawę, udzielił obszernej, pisemnej informacji oskarżonemu M. O. (1) ( por. k. 352 – 353 akt ). Tak więc zarzut naruszenia prawa do obrony jest chybiony. Na marginesie Sąd Apelacyjny zauważa, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z linią obrony przyjętą przez każdego z oskarżonych, może zachodzić kolizja ich interesów, a tym samym nie jest możliwe reprezentowanie obu oskarżonych przez tego samego obrońcę. Sąd Odwoławczy, w działaniu sądu rozstrzygającego, nie dostrzega także obrazy art. 397 p 1,3 i 4 k.p.k. . Sąd Okręgowy prawidłowo skorzystał z uprawnienia wynikającego z tego przepisu, miał też prawo przedłużyć zakreślony termin. W zakresie, w jakim nakazano uzupełnienie postępowania dowodowego, i nie udało się tego uczynić – sąd pierwszej instancji winien postąpić zgodnie z art. 397 § 4 k.p.k. . To jednak nie oznaczało, że sąd z urzędu nie mógł przeprowadzić dowodu z opinii K. P. . Dzięki działaniom prokuratora udało się stwierdzić, że nie da się przeprowadzić oględzin ruletki, gdyż została ona źle zdemontowana ( a przez to uszkodzona ). Była jednak możliwość odczytania zapisów przebiegu gry na poszczególnych stanowiskach. Sąd Okręgowy, realizując swoje uprawnienie ( ale i obowiązek ), wynikające z art. 167 k.p.k. , słusznie dopuścił dowód z opinii biegłego K. P. , przy czym zmienił tezę dowodową. A więc nie przeprowadzał takiego samego dowodu, poszukiwanie jakiego wcześniej zlecił prokuratorowi. Dlatego i ten zarzut obrońcy uznano za chybiony. Opinie biegłych A. S. , jak i K. P. , podlegały ocenie sądu, jak każdy inny dowód. I takiej oceny Sąd Okręgowy dokonał. Należy podkreślić, że rzeczywiście powiązanie zawodowe A. S. z poszkodowaną firmą mogło wpłynąć na ocenę jego obiektywizmu. Te wątpliwości pogłębiają się po analizie protokołu oględzin ruletki przeprowadzonych w dniu 25.10.2012 r., zeznań osób biorących udział w tej czynności, zeznań L. H. i opinii tego biegłego. Dotyczą one ustalenia, że na jednym z sensorów stwierdzono luz 4 – 5 mm. Z jednej strony, L. H. nie dostrzegł takiej usterki, nie została ona też opisana w cytowanym protokole oględzin ( vide k. 285 – 289 akt ), a jednocześnie rodzaj przeprowadzonego w trakcie oględzin eksperymentu ( por. k. 286 odw. akt ) sugeruje, że taki luz był. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy nie dołożył maksymalnej staranności przy przesłuchaniu osób biorących udział w tym eksperymencie, w celu ustalenia jego przebiegu. A to mogło mieć wpływ na ocenę, czy luz na sensorze, w dniu 7 października 2007 r., był czy też nie. Jednocześnie podkreślić należy, że nawet ocena, choćby poprzez art. 5 § 2 k.p.k. , iż takiego luzu nie było, i nie przesądza jeszcze o braku możliwości wpływu , nawet w nieustalony sposób, na losowość prowadzonej gry. Nie ma podstaw do kwestionowania dokonanego przez A. S. odczytu przebiegu gry w dniu 7.10.2012 r. na jednym ze stanowisk ( zresztą obrońca i oskarżeni tego nie czynili ). W tym zakresie konieczna stała się także druga opinia – biegłego K. P. . W ocenie Sądu Apelacyjnego, zarzuty co do obiektywizmu tego biegłego nie znajdują żadnego potwierdzenia w aktach sprawy. Natomiast konieczne jest rozważenie czy ten biegły prawidłowo odczytał przebieg gier na pozostałych trzech stanowiskach. Wątpliwości rodzą się z powodu używania wyrażenia „błąd 255”. Takiego też sformułowania, w pisemnym uzasadnieniu, używa sąd rozstrzygający ( przykładowo: str. 12 uzasadnienia ). Słusznie zauważa skarżący, że nie ma czegoś takiego, jak „błąd 255”. Ruletka pokazywała cyfrę „255” w miejscu, gdzie wyświetlana była wygrywająca cyfra ( winnumber ), natomiast gdy gra była unieważniana z powodu błędu, oprócz tej cyfry ( 255 ), pod hasłem „błąd” ( error ) – ukazywała się cyfra „1”. Tak przynajmniej wynika z odczytu jednego stanowiska dokonanego przez biegłego A. S. ( por. k. 526 – 540 akt ). Zdaniem Sądu Apelacyjnego, z opinii K. P. nie wynika wprost czy taki sam błąd nr 1 występował na pozostałych stanowiskach, na których udało się odczytać przebieg gry w krytycznym okresie. Zaś brak tego ustalenia ( i jego oceny ) czyniło przedwczesne uznanie oskarżonych za sprawców przypisanego im przestępstwa. Wreszcie, rację ma skarżący ( i oskarżony M. O. (1) ), że jednoznacznie nie ustalono czy błąd nr 1 ( error 1 ) należy wiązać z podnoszeniem kopuły, czy też z inną ingerencją w działanie urządzenia. Brak wyżej przytoczonych ustaleń i ocen spowodował, mimo widocznego zaangażowania sądu rozstrzygającego w wyjaśnienie sprawy, konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy przeprowadzić postępowanie dowodowe w niezbędnym zakresie, w szczególności przy uwzględnieniu przytoczonych uwag. Sąd winien dążyć do ustalenia czy w trakcie gry na ruletce w dniu 7.10.2007 r. pojawiał się tylko komunikat ( przy grach unieważnionych ) o błędzie „1” i czy można go powiązać z ewentualnym unoszeniem kopuły. W przypadku braku możliwości jednoznacznych ustaleń w tym zakresie, bądź oceny dokonanej w oparciu o regułę art. 5 § 2 k.p.k. , konieczna będzie też ocena, czy możliwe byłoby wygrywanie przez okres około 2,5 godziny, gdy jest unieważnianie po kilkadziesiąt gier na każdym stanowisku, gracze nie zgłaszają żadnych reklamacji i nie było żadnej przegranej gry ( poza początkiem, opisanym przez biegłego A. S. ), bez możliwości niedozwolonej ingerencji w przebieg gry . Oczywiście, na wstępie, Sąd Okręgowy rozważy kwestię dopuszczalności obrony obu oskarżonych przez jednego obrońcę, jak i wyegzekwuje prawidłowe pełnomocnictwo do obrony.