II AKA 168/14

Sygn. akt II AKa 168/14 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 26 czerwca 2014 r. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie: Przewodniczący: SSA Wojciech Kociubiński Sędziowie: SSA Ryszard Ponikowski SSA Edward Stelmasik (spr.) Protokolant: Anna Dziurzyńska przy udziale prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Teresy Łozińskiej - Fatygi po rozpoznaniu w dniu 26 czerwca 2014 r. sprawy K. K. (1) oskarżonego z art. 58 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. ; art. 58 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, art. 59 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, art. 59 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. ; art. 62 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 7 lutego 2014 r. sygn. akt III K 89/13 I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że: 1) osk. K. K. (1) , w miejsce czynu przypisanego w pkt I i w miejsce kary orzeczonej za ten czyn, uznaje za winnego popełnienia dwóch przestępstw, a mianowicie: a) tego, że w okresie od sierpnia 2010 r. do końca czerwca 2011 r. w P. i D. , woj. (...) , działając czynem ciągłym, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielił G. B. i Ł. P. łącznie 23 porcje marihuany oraz 18 porcji amfetaminy za łączną kwotę 1230 zł, to jest winnym czynu z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz art. 59 ust. 2 Ustawy w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to na podstawie art. 59 ust. 2 ww. Ustawy w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. w zw. z art. 60 § 1 i § 6 pkt 2 k.k. oraz art. 45 § 1 k.k. wymierza mu: - karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności, stwierdzając, że w następstwie powyższej zmiany straciły moc: kara łączna wymierzona temu oskarżonemu oraz orzeczenie o warunkowym zawieszeniu jej wykonania, zawarte w pkt V i VI, - środek karny w postaci przepadku na rzecz Skarbu Państwa równowartości korzyści osiągniętej z tego przestępstwa w wysokości 1230 zł, uchylając w konsekwencji orzeczenie dotyczące tego środka zawarte w pkt II zaskarżonego wyroku; b) tego, że w okresie od grudnia 2011 r. do końca lutego 2013 r. w P. i D. , działając czynem ciągłym i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru udzielił: - nieodpłatnie O. B. (1) i Ł. P. a także małoletnim M. B. , P. S. , W. L. 153 krotnie łącznie 249 jednorazowych porcji marihuany - oraz odpłatnie to jest w celu osiągnięcia korzyści majątkowych w/w 5 osobom, a nadto D. R. i małoletnim D. S. oraz M. N. łącznie 210 porcji marihuany oraz 10 porcji amfetaminy za łączną kwotę 3035 zł to jest winnym czynu z art. 58 ust. 1 i 2 ustawy z 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz art. 59 ust. 1 i 2 tej ustawy w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to na podstawie art. 59 ust. 2 w/w ustawy w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. w zw. z art. 60 § 1 i § 6 pkt 2 k.k. oraz art. 45 § 1 k.k. : - wymierza mu karę 1 (jednego) roku i 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności - oraz orzeka środek karny w postaci przepadku na rzecz Skarbu Państwa równowartości korzyści osiągniętej z tego przestępstwa w kwocie 3035 zł; II. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; III. na podstawie art. 85 k.k. , 86 § 1 k.k. , art. 69 § 1 k.k. , art. 70 § 2 k.k. i art. 73 § 2 k.k. łączy kary pozbawienia wolności orzeczone niniejszym wyrokiem i wymierza oskarżonemu K. K. (1) karę łączną 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności z zaliczeniem okresów zatrzymania w dniach 12 i 13 stycznia 2013 r. oraz 21 i 22.02.2013 r. przy czym wykonanie tej kary zawiesza warunkowo oskarżonemu na 5 (pięć) lat z oddaniem go w tym czasie pod dozór kuratora; IV. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. I. G. 600 zł oraz 138 zł VAT tytułem kosztów nieopłaconej obrony udzielonej z urzędu oskarżonemu w postępowaniu apelacyjnym; V. zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie apelacyjne. UZASADNIENIE Prokurator Rejonowy w Oleśnie oskarżył K. K. (1) o popełnienie: a) 145 przestępstw zakwalifikowanych z art. 58 ust. 1 i 2 ustawy z 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz art. 59 ust. 1 i 2 tej ustawy b) 1 przestępstwa z art. 62 ust. 1 w/w Ustawy. Prawomocnym postanowieniem z dnia 20.09.2013 r. Sąd Okręgowy w Opolu umorzył na podstawie art. 17 § 1 p. 7 kpk postępowanie co do 23 z tych zarzuconych przestępstw, które miały być popełnione od lipca do listopada 2011 r. cyt. „albowiem postępowanie co do tych czynów zostało już prawomocnie zakończone” (cytat z postanowienia w wyłączonej sprawie III K 129/13 – k. 347 – 351 T.III). W związku z powyższym postanowieniem przedmiotem postępowania sądowego przeciwko K. K. (1) było: a) 122 przestępstw zakwalifikowane z art. 58 ust. 1 i 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i art. 59 ust. 1, 2 tej ustawy (p. I – CXXII); b) 1 przestępstwo z art. 62 ust. 1 w/w ustawy (p. CXXIII). Sąd Okręgowy w Opolu, wyrokiem z dnia 7.02.2014 r. Ad. I i II w miejsce czynów opisanych w p. I – LXXXII i LXXXV – CXXII uznał w/w osk. K. K. (1) za winnego tego, że od sierpnia 2010 r. do lutego 2013 r. w P. i D. , działając czynem ciągłym w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, nieodpłatnie oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wielokrotnie udzielił małoletnim i innym osobom substancji psychotropowych w postaci amfetaminy i środków odurzających w postaci suszu ziele konopi indyjskiej – marihuany m.in. w formie tzw. „lufki” udzielając łącznie nieodpłatnie 260 lufek marihuany, 83 lufek marihuany za kwotę 425 zł. 45, 5 gram marihuany za kwotę 1440 zł. 32 porcji marihuany nieustalonej wagi za kwotę 960 zł. 16 porcji marihuany po 0,5 grama za kwotę 480 zł. 32 porcji substancji psychotropowych w postaci amfetaminy za kwotę 960 zł. (przy czym w wyroku wymieniono 120 przestępczych zdarzeń udzielenia tych środków, które zostały pominięte w niniejszym uzasadnieniu z uwagi na ich niesporny charakter), to jest winnym przestępstwa z art. 58 ust. 1 i 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i art. 59 ust. 1 i 2 tej Ustawy w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk i za to na podstawie art. 59 ust. 2 w/w Ustawy w zw. z art. 12 kk w zw. z art. 11 § 3 kk , przy zastosowaniu art. 60 § 1 i § 6 p. 2 kk oraz art. 45 § 1 kk wymierzył mu: - karę 2 lat pozbawienia wolności, -środek karny przepadku na rzecz Skarbu Państwa równowartości korzyści osiągniętej z przestępstwa w kwocie 4265 zł. Ad.III – uznał tego oskarżonego za winnego popełnienia czynu zarzuconego w p. CXXIII i za to na podstawie art. 62 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii skazał go na 3 miesiące pozbawienia wolności. Ad. IV, V, VI i VIII na podstawie art. 85, 86 § 1, 63 § 1, 69 § 1 i 2 oraz 70 § 2 kk wymierzył temu oskarżonemu karę łączną 2 lat pozbawienia wolności, zaliczając na jej poczet okresy zatrzymania w dniach 12 – 13.01.2013 r. i 21-22.02.2013 r. przy czym wykonanie tej kary zawiesił warunkowo na 5 lat z równoczesnym oddaniem oskarżonego pod dozór kuratora. Ad. VII na podstawie art. 17 § 1 p.11 kpk umorzył postępowanie co do czynów zarzuconych w p. LXXXIII i LXXXIV, cyt. „ albowiem oskarżony w czasie popełnienia w/w czynów nie miał ukończonych 17 lat” (cytat z p. VII wyroku). Ad. XI. zwolnił oskarżonego od obowiązku ponoszenia kosztów procesu (sygn. akt III 83/13). Cytowany wyrok zaskarżył prokurator, zarzucając: - obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 12 kk poprzez przyjęcie, że oskarżony wszystkich zarzuconych mu przestępstw kwalifikowanych z art. 58 ust. 1 Ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii , art. 58 ust. 2 Ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii , art. 59 ust. 1 Ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii , art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29.07. 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii , art. 59 ust. 2 Ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii dopuścił się w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że oskarżony w okresie od lipca do listopada 2011 roku nie dopuścił się żadnego czynu zabronionego, a więc brak jest podstaw do przyjęcia, że oskarżony działał w krótkich odstępach czasu, - rażącą niewspółmierność wymierzonej oskarżonemu K. K. (1) przy zastosowaniu art. 60 § 1 kk kary 2 lata pozbawienia wolności za zbrodnię z art. 58 ust. 1 i 2, ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 2 kk przy zast. art. 12 kk , a w konsekwencji wymierzonej wymienionemu oskarżonemu kary łącznej w wymiarze 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 5 lat, wynikającą z niedostatecznego uwzględnienia okoliczności obciążających, w szczególności zaś stopnia zawinienia i społecznej szkodliwości czynu, faktu uprzedniej karalności oskarżonego za przestępstwa podobne, a także motywacji i niskiej pobudki działania, jaką była chęć osiągnięcia korzyści majątkowej, a przydanie nadmiernej wagi okolicznościom łagodzącym takim jak młody wiek, skrucha, uświadomienie sobie naganności postępowania i podjęcia terapii odwykowej, która to kara nie spełni celów zapobiegawczych i wychowawczych, które ma osiągnąć kara w stosunku do sprawcy, a także potrzeb w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Wniósł ten oskarżyciel o zmianę zaskarżonego wyroku przez: - przyjęcie, że osk. K. K. (1) dopuścił się dwóch przestępstw z art. 58 ust. 1 i 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i art. 59 ust. 1 i 2 tej ustawy w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk ; - wymierzenie za każde z tych przestępstw kar po 3 lata pozbawienia wolności; - orzeczenie w stosunku do w/w oskarżonego kary łącznej 4 lat pozbawienia wolności. Sąd Apelacyjny zważył co następuje. Na wstępie stwierdzić należy, iż apelacja okazała się częściowo zasadna. Mianowicie – podzielono pogląd prokuratora, iż osk. K. K. dopuścił się nie jednego lecz dwóch przestępstw ciągłych udzielenia narkotyków. Nie zgodzono się natomiast z zarzutem oskarżyciela publicznego, jakoby kara wymierzona oskarżonemu raziła łagodnością. Na uzasadnienie swego stanowiska przedstawia Sąd Apelacyjny następujące argumenty. 1. Jak to już wyżej zasygnalizowano, podzielił Sąd Apelacyjny stanowisko prokuratora, iż przestępcza działalność osk. K. K. , prowadzona przez blisko 3 lata, mianowicie od sierpnia 2010 r. do lutego 2013 r. a polegająca na udzieleniu różnym osobom amfetaminy i marihuany, stanowiła dwa przestępstwa ciągłe, a nie jedno, jak to przyjęto w zaskarżonym wyroku. Stwierdzenie powyższe nie jest jednak równoznaczne z pełną akceptacją argumentów przedstawionych przez apelującego oskarżyciela. Przypomnieć należy, iż Sąd Okręgowy ustalił, że w/w okresie oskarżony: 1) po pierwsze – w każdym miesiącu udzielał różnym osobom, w tym i małoletnim, odpłatnie oraz nieodpłatnie marihuanę oraz amfetaminę, 2) po drugie – z przestępczej działalności, związanej z udzieleniem narkotyków, wyłączono okres 5 miesięcy, trwający od lipca do listopada 2011 r. Apelujący prokurator prezentuje pogląd, iż skoro oskarżony w ciągu tych 5 miesięcy, cyt. „ nie dopuścił się żadnego czynu zabronionego, to brak podstaw do potraktowania przestępczej działalności w zakresie udzielenia, trwającej od sierpnia 2010 r. do lutego 2013 r. za jedno przestępstwo ciągłe w rozumieniu art. 12 kk . „ Stanowisko powyższe co do samej zasady jest trafne. Istotnie – Sąd Apelacyjny podzielił pogląd, że przedmiotowa przestępcza działalność K. K. stanowiła 2 przestępstwa, a mianowicie: I. pierwsze ciągłe przestępstwo udzielenia narkotyków trwało od sierpnia 2010 r. do czerwca 2011 r. II. drugie z tych przestępstw popełnione zostało od grudnia 2011 r. do lutego 2013 r. Nie ma natomiast racji oskarżyciel, gdy prezentuje pogląd, że przyczyną takiej oceny działalności przestępczej był fakt cyt. „ że oskarżony w okresie od lipca do listopada 2011 r. nie dopuścił się żadnego czynu zabronionego” (cytat z zarzutu apelacji s. 2). Zważyć przecież należy, że nie rzekoma cyt. „ przerwa w przestępczych zachowaniach „ trwająca 5 miesięcy, zadecydowała o błędnej ocenie czynu oskarżonego (cytat ze strony 13 uzasadnienia apelacji), lecz przesłanki natury procesowej. Jest bowiem poza sporem, że w/w okresie 5 miesięcy tj. od lipca do listopada 2011 r. osk. K. K. wcale nie zaprzestał prowadzenia działalności przestępczej w zakresie udzielenia narkotyków. W tym czasie również i to bardzo aktywnie ten proceder kontynuował z tym, że za ten fragment przestępczej działalności został już prawomocnie skazany. Odwołuje się Sąd Apelacyjny w tym względzie do treści prawomocnego wyroku Sądu Rejonowego w Kluczborku z dnia 26.06.2013 r. mocą którego K. K. (1) został skazany za 15 przestępstw z art. 58 i 59 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii popełnionych od lipca do listopada 2011 r. na kary 6 miesięcy i dwukrotnie na kary po 1 roku pozbawienia wolności (sprawa VI K 234/13 k. 329-333 T.II). Podnieść dodatkowo należy, że powyższy wyrok był podstawą umorzenia postępowania co do 23 czynów, zarzuconych oskarżonemu przez prokuratora w akcie oskarżenia, będącym przedmiotem niniejszej sprawy (patrz: postanowienie Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 20.09.2013 r. k. 347 – 356 i 376 – 381 T.II). W tym stanie rzeczy, niezależnie od tego jaki jest stosunek Sądu Apelacyjnego do kwestii przerwy w działalności przestępczej trwającej 5 miesięcy, na ocenę prawną zachowania sprawcy z punktu widzenia warunków odnoszących się do przestępstwa ciągłego, to jest poza sporem, że nie ta okoliczność, lecz przesłanka o charakterze procesowym, zadecydowała o potraktowaniu działalności przestępczej K. K. w zakresie udzielania narkotyków jako dwa przestępstwa. Przecież zakaz ne bis in idem zabraniał in concreto powtórnego skazania tego oskarżonego za udzielenie narkotyków w okresie od lipca do listopada 2011 r. za ten fragment przestępczej działalności został on bowiem już prawomocnie osądzony. W konsekwencji uznano, że przestępcza działalność K. K. (1) polegająca na odpłatnym i nieodpłatnym udzieleniu marihuany różnym osobom, w tym i małoletnim: - podjęta z góry powziętym zamiarem, - w krótkich odstępach czasu (w każdym miesiącu było po kilka takich zachowań) stanowiła 2 przestępstwa ciągłe popełnione w okresach: I. pierwsze przestępstwo ciągłe od sierpnia 2010 r. do czerwca 2011 r. II. drugie przestępstwo ciągłe - grudnia 2011 r. do lutego 2013 r. Ustalono przy tym, że przedmiotem tych przestępstw były: Ad. I. Przedmiotem przestępstwa ciągłego popełnionego od sierpnia 2010 r. do czerwca 2011 r. były narkotyki udzielone odpłatnie G. B. oraz małoletnim K. B. i Ł. P. w postaci: - 18 porcji marihuany, - 23 porcji amfetaminy. Za narkotyki te otrzymał on od w/w nabywców łącznie 1230 zł. Dla uniknięcia zbędnych powtórzeń odwołuje się Sąd Apelacyjny do ustaleń przedstawionych w początkowych 14 fragmentach zaskarżonego wyroku, albowiem ustalenia te nie są kwestionowane przez strony i mają pełne wsparcie w materiale dowodowym. Ustalenia te odnoszą się do narkotyków udzielonych przez oskarżonego od czerwca 2010 r. do czerwca 2011 r. Ad. II Przedmiotem przestępstwa ciągłego popełnionego przez K. K. w okresie od grudnia 2011 r. do lutego 2013 r. były narkotyki udzielone nieodpłatnie oraz odpłatnie różnym osobom a mianowicie: a) nieodpłatnie 153 krotnie O. B. (2) i Ł. P. oraz małoletnim M. B. , P. S. i W. L. w postaci 249 jednorazowych marihuany; b) odpłatnie – w/w 5 osobom a nadto D. R. i małoletniemu D. S. w postaci - 211 porcji marihuany; - 10 porcji amfetaminy. Za narkotyki te otrzymał oskarżony od nabywców łącznie 3035 zł. Stwierdzić równocześnie należy, że ustalenia powyższe także nie są kwestionowane przez strony i mają pełne wsparcie w wyjaśnieniach oskarżonego oraz zeznaniach osób, którym narkotyki udzielono. Poszczególne udzielone ilości narkotyków zostały wskazane w 106 pozycjach zaskarżonego wyroku, obejmującego okres od grudnia 2011 r. do lutego 2013 roku. Niesporny charakter tych pozycji zwalnia Sąd Apelacyjny od obowiązku dokładnego ich przedstawienia w niniejszym uzasadnieniu. 2. Przedstawiona wyżej korekta zaskarżonego wyroku spowodowała konieczność wymierzenia oskarżonemu za każde z przypisanych przestępstw odpowiedniej kary a także orzeczenie środka karnego opartego na przepisie art. 45 kk . W tym zakresie nie podzielono wniosków, zawartych w apelacji. W szczególności nie zgodzono się z sugestiami prokuratora, jakoby przestępcza działalność oskarżonego, a także dane o tym sprawcy nakazywały wymierzenie mu surowej a przy tym bezwzględnej kary pozbawienia wolności. a) Po pierwsze – Sąd Apelacyjny podziela stanowisko wyrażone w zaskarżonym wyroku, iż występują merytoryczne przesłanki do zastosowania względem K. K. (1) dobrodziejstwa z art. 60 § 1 kk w postaci instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary. Zważyć należy, iż w chwili rozpoczęcia przestępczej działalności sprawca ten ukończył zaledwie 17 rok życia. Urodził się on (...) a przypisaną dystrybucję narkotyków rozpoczął od sierpnia 2010 r. b) Po drugie nie sposób wyolbrzymiać w tym względzie, eksponowanej w apelacji wcześniejszej karalności tego oskarżonego, skoro zważy się, iż skazanie to nastąpiło za działalność stanowiącą w istocie element przestępczej działalności będącej przedmiotem niniejszej sprawy (patrz: wcześniejsze fragmenty niniejszego uzasadnienia). c) Po trzecie – przy ocenie jaka kara winna być w tej sprawie wymierzona nie może być pominięta postawa demonstrowana w chwili obecnej przez oskarżonego. Treść zaświadczenia wystawionego 30.01.2014 r. przez (...) w C. wskazuje, iż oskarżony rozpoczął terapię odwykową i jej wyniki są pozytywne (k. 460 T.III). d) Po czwarte – przy wyborze rodzaju kary nie stracono z pola widzenia z jednej strony ilości przestępczych zachowań sprawcy (było ich istotnie znaczna ilość), lecz z drugiej strony – fakty osiągnięcia relatywnie niewielkiej korzyści z prowadzonego procederu (łącznie kwota ponad 4 tysiące złotych). W tym stanie rzeczy uznano, że cele określone w art. 54 kk zostaną zrealizowane przy wymierzeniu osk. K. K. : I. za czyn przypisany w p. I przy zastosowaniu dobrodziejstwa z art. 60 § 1 i § 6 p. 1 kk na podstawie art. 59 ust. 1 i 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomani w zw. z art. 12 kk : - kary roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, - oraz środka karnego w postaci równowartości korzyści osiągniętej z przestępstwa w wysokości 1230 zł. ( art. 45 § 1 kk ), II. za czyn przypisany w p. II, przy zastosowaniu dobrodziejstwa z art. 60 § 1 i § 6 p. 2 kk na podstawie art. 59 ust 1 i 2 w/w Ustawy w zw. a art. 121 § 3 kk , - kary roku i 10 miesięcy pozbawienia wolności , - środka karnego w postaci równowartości korzyści osiągniętej z tego przestępstwa w kwocie 3.055 zł. 3. Przedstawiona korekta zaskarżonego wyroku obligowała do wymierzenia oskarżonemu kary łącznej pozbawienia wolności Sąd Apelacyjny uznał, że dyrektywy zawarte w art. 53 i 54 kk oraz charakter związków podmiotowo-przedmiotowych i czasowych między zbiegającymi się przestępstwami uzasadniają wymierzenie tej kary w rozmiarze 2 lat pozbawienia wolności. Podzielono przy tym stanowisko Sądu Okręgowego, iż występują merytoryczne przesłanki do zastosowania wobec oskarżonego dobrodziejstwa w postaci warunkowego zawieszenia wykonania tej kary. Młody wiek sprawcy a także czas trwania działalności przestępczej uzasadniają decyzję o ustaleniu najdłuższego z możliwych okresu próby to jest wynoszącego 5 lat. Z uwagi na wiek sprawcy obligatoryjnym było podjęcie decyzji o oddaniu go pod dozór kuratora ( art. 73 § 2 kk ). 4. Orzeczenie o kosztach sądowych za postępowanie apelacyjne oparto na przepisie art. 624 § 1 kpk .