II AKa 162/17

Sygn. akt: II AKa 162/17 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 23 czerwca 2017 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie: Przewodniczący SSA Barbara Suchowska (spr.) Sędziowie SSA Gwidon Jaworski SSO del. Andrzej Ziębiński Protokolant Agnieszka Przewoźnik przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Gliwicach Agnieszki Tyrpień po rozpoznaniu w dniu 23 czerwca 2017 r. sprawy 1. G. C. s. H. i N. , ur. (...) w T. oskarżonego z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i inne 2. R. C. s. R. i U. , ur. (...) w T. oskarżonego z art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 271 § 1 k.k i inne 3. A. M. s. H. i R. , ur. (...) w S. oskarżonego z art. 271 § 3 kk w zw. z art. 271 § 1 kk i inne 4. A. F. s. J. i J. , ur. (...) w S. oskarżonego z art. 271 § 3 kk w zw. z art. 271 § 1 kk i inne 5. J. N. s. S. i D. , ur. (...) w P. oskarżonego z art. 271 § 3 kk w zw. z art. 271 § 1 kk przy zast. art. 12 kk na skutek apelacji prokuratora i obrońców oskarżonych od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 16 grudnia 2016 roku sygn. akt IV K 105/16 1. 
        uchyla zaskarżony wyrok w odniesieniu do oskarżonych G. C. , R. C. , A. M. i A. F. i tym zakresie sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Gliwicach; 2. 
        zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 10 w odniesieniu do oskarżonego J. N. w ten sposób, że za podstawę prawną orzeczenia o kosztach przyjmuje przepis art. 627 kpk w zw. z art. 633 kpk , a wysokość zasądzonej opłaty ustala na kwotę 200 (dwieście) złotych; 3. 
        w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; 4. 
        zwalnia oskarżonego J. N. od ponoszenia kosztów sądowych postępowania odwoławczego, obciążając nimi Skarb Państwa. SSO del. Andrzej Ziębiński SSA Barbara Suchowska  SSA Gwidon Jaworski UZASADNIENIE Sygn. akt II AKa 162/17 Sąd Okręgowy w Gliwicach wyrokiem z dnia 16 grudnia 2016 roku - na mocy art. 66 § 1 i 2 kk i art. 67 kk warunkowo umorzył wobec oskarżonego G. C. na okres próby 2 (dwóch) lat postępowanie karne o czyn polegający na tym, że w okresie próby od grudnia 2013 r. do czerwca 2014 r. w O. i K. , działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wspólnie i w porozumieniu z innymi ustalonymi osobami, w celu uzyskania dla Gminy O. całości dofinansowania z Województwa (...) na realizacje projektu pn „Rozbudowa przebudowa Szkoły Podstawowej w Z. o obiekt Sali gimnastycznej wraz z pomieszczeniami dydaktycznymi i zapleczem, siecią wodociągową oraz kompleksem boisk zewnętrznych”, jako Wójt Gminy O. przedłożył poświadczające nieprawdę wnioski o płatność o numerze (...) z dnia 11 grudnia 2013 r. i o numerze (...) z dnia 10 lutego 2014 r. oraz dokumentację związana z realizacją ww. inwestycji w postaci m.in. protokołów odbioru robót zawierających rozliczenie prac wykonywanych w ramach przedmiotowego projektu oraz faktur VAT, na podstawie których dokonano zapłaty wykonawcy projektu, czym zrealizował znamiona przestępstwa z art. 297 §1 kk w zw. z art. 12 kk . i na mocy art. 67 §3 kk w zw. z art. 39 pkt 7 kk i art. 43a §1 kk orzekł wobec tego oskarżonego świadczenie pieniężne na rzecz Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym oraz Pomocy Postpenitencjarnej w kwocie 5000 złotych - na mocy art. 66 §1 i 2 kk i art. 67 §1 kk warunkowo umarzył wobec oskarżonego R. C. na okres próby 2 (dwóch) lat postępowanie karne o czyn polegający na tym, że w okresie od grudnia 2013 r. do czerwca 2014 r. w O. działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wspólnie i w porozumieniu z innymi ustalonymi osobami, w zamiarze, aby Wójt Gminy O. przedłożył poświadczające nieprawdę wnioski o płatności o numerze (...) z dnia 11 grudnia 2013 r. i o numerze (...) z dnia 10 lutego 2014 r. wraz z załącznikami w postaci m.in. protokołów odbioru robót zawierających rozliczenie prac wykonanych w ramach przedmiotowego projektu, w celu uzyskania dla Gminy O. całości dofinansowania z Województwa (...) na realizację projektu pn „Rozbudowa przebudowa Szkoły Podstawowej w Z. o obiekt Sali gimnastycznej wraz z pomieszczeniami dydaktycznymi i zapleczem , siecią wodociągową oraz kompleksem boisk zewnętrznych”, udzielił mu pomocy polegającej na sporządzeniu poświadczającej nieprawdę dokumentacji związanej z realizacją ww. inwestycji, w tym w ten sposób, że będąc osobą uprawnioną do wystawienia dokumentów związanych z realizacją ww. projektu jako inspektor nadzoru inwestorskiego poświadczył nieprawdę w kosztorysach powykonawczych, protokołach odbioru robót oraz w dzienniku budowy nr (...) co do okoliczności mających znaczenie prawne tj. stanu zaawansowania wykonania prac budowlanych, czym zrealizował znamiona przestępstwa z art. 271 §1 kk i 18 §3 kk w zw. z art. 297 §1 kk przy zast. art. 11 §2 kk i art. 12 kk . i na mocy art. 67 §3 kk w zw. z art. 39 pkt 7 kk i art. 43a §1 kk orzekł wobec oskarżonego R. C. świadczenie pieniężne na rzecz Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym oraz Pomocy Postpenitencjarnej w kwocie 3000 złotych - na mocy art. 66 §1 i 2 kk i art. 67 §1 kk warunkowo umarzył wobec oskarżonego A. M. na okres próby 2 (dwóch) lat postępowanie karne o czyn polegający na tym, że w okresie od grudnia 2013 r. do czerwca 2014 r. w S. , działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wspólnie i w porozumieniu z innymi ustalonymi osobami, w zamiarze, aby Wójt Gminy O. przedłożył poświadczające nieprawdę wnioski o płatności o numerze (...) z dnia 11 grudnia 2013 r. i o numerze (...) z dnia 10 lutego 2014 r. wraz z załącznikami w postaci m.in. faktury VAT nr (...) z 6 grudnia 2013 r. , faktury VAT nr (...) z 31 grudnia 2013 r. i faktury VAT nr (...) z 10 stycznia 2014 r. , w celu uzyskania dla Gminy O. całości dofinansowania z Województwa (...) na realizację projektu pn. „Rozbudowa przebudowa Szkoły Podstawowej w Z. o obiekt Sali gimnastycznej wraz z pomieszczeniami dydaktycznymi i zapleczem, siecią wodociągową oraz kompleksem boisk zewnętrznych”, udzielił mu pomocy polegającej na sporządzeniu poświadczającej nieprawdę dokumentacji związanej z realizacją ww. inwestycji, w tym w ten sposób, że będąc osoba uprawniona do wystawienia dokumentów związanych z realizacją przedmiotowego projektu jako jego główny wykonawca poświadczył nieprawdę w fakturze VAT nr (...) z 6 grudnia 2013 r., fakturze VAT nr (...) z 31 grudnia 2013 r. i w fakturze VAT nr (...) z 10 stycznia 2014 r. co do okoliczności mających znaczenie prawne tj. wartości faktycznie wykonanych prac w okresie odpowiednio od 17 października do 30 listopada 2013 r. , od 2 do 30 grudnia 2013 r. i od 2 do 31 grudnia 2013 r., czym zrealizował znamiona przestępstwa z art. 271 §1 kk i 18 §3 kk w zw. z art. 297 §1 kk przy zast. art. 11 §2 kk i art. 12 kk . I na mocy art. 67 §3 kk w zw. z art. 39 pkt 7 kk i art. 43a §1 kk orzekł wobec oskarżonego A. M. świadczenie pieniężne na rzecz Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym oraz Pomocy Postpenitencjarnej w kwocie 3000 złotych, - na mocy art. 66 §1 i 2 kk i art. 67 §1 warunkowo umarzył wobec oskarżonego A. F. na okres próby 2 (dwóch) lat postępowanie karne o czyn polegający na tym, że w okresie od listopada 2013 r. do czerwca 2014 r. w O. i S. działając w krótkich ostępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wspólnie i w porozumieniu z innymi ustalonymi osobami, w zamiarze, aby Wójt Gminy O. przedłożył poświadczające nieprawdę wnioski o płatność o numerze (...) z dnia 11 grudnia 2013 r. i o numerze (...) z dnia 10 grudnia 2014 r. wraz z załącznikami w postaci m.in. protokołów odbioru robót zawierających rozliczenie prac wykonanych w ramach przedmiotowego projektu, w celu uzyskania dla Gminy O. całości dofinansowania z Województwa (...) na realizacje projektu pn „Rozbudowa przebudowa Szkoły Podstawowej w Z. o obiekt Sali gimnastycznej wraz z pomieszczeniami dydaktycznymi i zapleczem, siecią wodociągową oraz kompleksem boisk zewnętrznych”, udzielił mu pomocy polegającej na sporządzeniu poświadczającej nieprawdę dokumentacji związanej z realizacja ww. inwestycji, w tym w ten sposób, że będąc osoba uprawnioną do wystawienia dokumentów związanych z realizacją ww. projektu jako przedstawiciel wykonawcy i kosztorysant poświadczył nieprawdę w kosztorysach powykonawczych i protokołach odbioru robót co do okoliczności mających znaczenie prawne tj. stanu zaawansowania wykonania prac budowlanych, czym zrealizował znamiona przestępstwa z art. 271 §1 kk i 18 §3 kk w zw. z art. 297 §1 kk przy zast. art. 11 §2 kk i art. 12 kk . i na mocy art. 67 §3 kk w zw. z art. 39 pkt 7 kk i art. 43a §1 kk orzekł wobec oskarżonego A. F. świadczenie pieniężne na rzecz Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym oraz Pomocy Postpenitencjarnej w kwocie 2000 złotych, - uznał oskarżonego J. N. za winnego czynu polegającego na tym, że w okresie od 20 stycznia 2014 r. do 24 czerwca 2014 r. w O. , działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wspólnie i w porozumieniu z innymi ustalonymi osobami, będąc osobą uprawniona do wystawienia dokumentów związanych z realizacja projektu pn „Rozbudowa przebudowa Szkoły Podstawowej w Z. o obiekt Sali gimnastycznej wraz z pomieszczeniami dydaktycznymi i zapleczem, siecią wodociągową oraz kompleksem boisk zewnętrznych” jako kierownik budowy tej inwestycji poświadczył nieprawdę w protokołach odbioru robót oraz w dzienniku budowy nr (...) co do okoliczności mających znaczenie prawne tj. stanu zaawansowania wykonania prac budowlanych, stanowiącego przestępstwo z art. 271 §1 kk przy zast. art. 12 kk i za to na podstawie art. 271 §1 kk w zw. z art. 43a kk wymierzył mu grzywnę w wysokości 100 stawek dziennych po 20 złotych każda, Nadto na mocy art. 7 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych zasądził od oskarżonych: G. C. , R. C. , A. M. , A. F. opłatę w wysokości 100 złotych, na mocy art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych zasądził od oskarżonego J. N. opłatę w wysokości 200 złotych, zaś na mocy art. 633 kpk w zw. z art. 629 kpk w zw. z art. 627 kpk obciążył każdego z oskarżonych wydatkami poniesionymi dotychczas w sprawie przez Skarb Państwa w części mu odpowiadającej. Wyrok powyższy zaskarżył prokurator i obrońcy wszystkich oskarżonych. Prokurator zaskarżając wyrok w całości na niekorzyść oskarżonych G. C. , R. C. , A. M. i A. F. oraz w części dotyczącej orzeczenia o karze na korzyść oskarżonego J. N. zarzucił: I. 
        obrazę przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 271 §3 kk polegającą na uznaniu, że oskarżony R. C. , A. M. i A. F. dopuścił się jedynie przestępstwa z art. 271 §1 kk i art. 18 §3 kk w zw. z art. 297 §1 kk przy zast. art. 11 §2 kk i art. 12 kk , podczas gdy z opisu przypisanego ww. osobom czynu wynika, że działając w zamiarze, aby Wójt Gminy O. przedłożył poświadczające nieprawdę wnioski o płatność wraz z załącznikami w celu uzyskania dla Gminy O. całości dofinansowania z Województwa (...) na realizację projektu pn.”Rozbudowa i przebudowa Szkoły Podstawowej w Z. o obiekt Sali gimnastycznej wraz z pomieszczeniami dydaktycznymi i zapleczem, siecią wodociągową oraz kompleksem boisk wewnętrznych”, udzielili mu pomocy polegającej na sporządzeniu poświadczającej nieprawdę dokumentacji związanej z realizacją ww. inwestycji, a zatem zgodnie z ustalonym przez Sąd I instancji stanem faktycznym działali w celu osiągnięcia korzyści majątkowej dla Gminy O. , które to zachowanie wypełnia znamiona typu kwalifikowanego przestępstwa poświadczenia nieprawdy; II. 
        obrazę przepisów prawa procesowego, mającą wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie art. 413 §2 pkt 2 kpk poprzez wskazanie w treści wyroku, w części dotyczącej zasądzenia od oskarżonego J. N. opłaty, rozbieżnych kwot w formie cyfrowej i słownej, podczas gdy prawidłowo należało wskazać cyfrowo i słownie kwotę 200 złotych; III. 
        obrazę przepisów prawa procesowego, mającą wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie art. 629 kpk poprzez jego błędne zastosowanie w podstawie prawnej orzeczenia o kosztach postępowania dotyczących oskarżonego J. N. , wobec którego nie zastosowano instytucji warunkowego umorzenia postępowania karnego; IV. 
        błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na uznaniu, że stopień społecznej szkodliwości popełnionych przez oskarżonych G. C. , R. C. , A. M. i A. F. czynów nie był znaczny i w konsekwencji warunkowe umorzenie wobec tych oskarżonych postępowania karnego, podczas gdy prawidłowa ocena wszystkich czynników wpływających na ten element struktury przestępstwa, w tym prawidłowa ocena rozmiarów wyrządzonej i grożącej szkody w postaci rozwiązania umowy o dofinansowanie z Gminą O. przez Instytucję Zarządzającą, implikującego w przyszłości konieczność zwrotu pobranych przez Gminę zaliczek w kwocie 4.035.286,16 złotych oraz grożące negatywne konsekwencje dla Instytucji Zarządzającej ze strony organów Unii Europejskiej, jak również rodzaj i charakter naruszonego dobra, sposób i okoliczności popełnienia przez oskarżonych czynów oraz działanie z zamiarem bezpośrednim prowadzi do wniosku, że stopień ten był znaczny; V. 
        błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, a mianowicie uznanie, że zachowanie oskarżonego G. C. nie wypełniło znamion przestępstwa wyłudzenia, a jedynie polegało na przedłożeniu poświadczających nieprawdę wniosków o płatność o numerze (...) z dnia 11 grudnia 2013 roku i o numerze (...) z dnia 10 lutego 2014 roku oraz dokumentacji związanej z realizacją ww. inwestycji w celu uzyskania dla Gminy O. całości dofinansowania z Województwa (...) na realizacje projektu dotyczącego rozbudowy i przebudowy Szkoły Podstawowej w Z. , tj. przestępstwa z art. 297 §1 kk a w konsekwencji uznania, że zachowanie oskarżonego R. czapli, A. M. i A. F. nie wypełniło znamion przestępstwa pomocnictwa do wyłudzenia, podczas gdy wnikliwa analiza środków dowodowych zgromadzonych w sprawie prowadzi do wniosków odmiennych. Podnosząc powyższe wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Gliwicach do ponownego rozpoznania. Obrońca oskarżonego G. C. zaskarżając wyrok w zakresie pkt 1, 2 i 10 zarzucił: - błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, mający istotny wpływ na jego treść, a polegający na błędnym stwierdzeniu, że oskarżony G. C. przedłożył poświadczając nieprawdę dokumenty w postaci wniosków o płatność o numerze (...) z dnia 11 grudnia 2013 roku i o numerze (...) z dnia 10 lutego 2014 roku oraz dokumentacji związanej z realizacja inwestycji w postaci m.in. protokołów odbioru robót zawierających rozliczenie prac wykonanych w ramach przedmiotowego projektu oraz faktur VAT , na podstawie których dokonano zapłaty wykonawcy projektu; - naruszenie przepisów prawa materialnego art. 297 § 1 kk w zw. z art. 9 §1 kk poprzez ich niewłaściwą wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, że oskarżony obejmował swoim zamiarem popełnienie występku art. 297 §1 kk i miał świadomość, że podpisanie wniosków o płatności i sporządzonych przez kompetentne osoby może nosić znamiona oszustwa kredytowego; - naruszenie prawa procesowego art. 5 §2 kpk mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy poprzez nierozstrzygnięcie wątpliwości na korzyść oskarżonego i arbitralne przyjęcie, że G. C. dopuścił się czynu zarzucanego mu w akcie oskarżenia, mimo poważnych wątpliwości w tym względzie wynikających z zebranego materiału dowodowego, a przede wszystkim, że jego działanie było nacelowane na uzyskanie dla siebie lub kogo innego korzyści charakteryzującej występek z art. 297 §1 kk , oraz że oskarżony miał zamiar popełnienia przestępstwa; - sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego zarówno w zakresie ustaleń stanu faktycznego, jak i prawnego, oraz wzajemne wykluczanie się ustaleń dokonanych przez Sąd, a w szczególności stwierdzenie, że oskarżony posiadał wiedzę i akceptował to aby zgłosić inwestycję do odbioru, mimo jej nieukończenia i jednocześnie zobowiązywał wykonawcę aby ukończył całość prac w terminie. Stawiając powyższe zarzuty wniósł o: - zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonego G. C. od zarzucanego mu czynu, ewentualnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, - zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych w tym kosztów obrony. Obrońca oskarżonych A. M. , A. F. i J. N. zaskarżając wyrok w zakresie pkt 5, 7 i 9 zarzucił: 1. 
        obrazę przepisów postepowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a to: - art. 7 kpk w zw. z art. 410 kpk polegająca na wydaniu zaskarżonego wyroku w oparciu o dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, dokonana z pominięciem zasad prawidłowego rozumowania oraz wiedzy i doświadczenia życiowego, a polegającą na uznaniu za w pełni wiarygodne, wysoce wątpliwych zeznań świadka J. P. w zakresie kręgu osób uczestniczących w spotkaniu mającym miejsce pomiędzy Świętami Bożego Narodzenia w 2013 r., a Nowym Rokiem oraz niezgodności protokołów odbioru z okresu styczeń-luty 2014 r. i w konsekwencji uznaniu za niewiarygodne wyjaśnień oskarżonych A. M. , A. F. i J. N. , tylko dlatego, że nie odpowiadają one treści zeznań J. P. w tym zakresie; - art. 7 kpk w zw. z art. 410 kpk , polegająca na wydaniu zaskarżonego wyroku w oparciu o dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, dokonana z pominięciem zasad prawidłowego rozumowania oraz wiedzy i doświadczenia życiowego, a polegającą na powoływaniu sprzecznych zeznań świadka J. P. , które nie korelują z zeznaniami świadków S. O. , M. N. i J. J. (2) na te same okoliczności, które stanowiły podstawie ustaleń co do wiary oskarżonych A. M. , A. F. i J. N. ; - art. 5 §2 kpk poprzez rozstrzygnięcie niedających się usunąć- w sposób obiektywny- wątpliwości w sferze faktów na niekorzyść oskarżonych A. M. , A. F. i J. N. . 2. 
        błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, a wyrażający się mylnym przyjęciem, iż: - w dniu 10 lutego 2014 r. sporządzono protokół odbioru końcowego części budynkowej zadania; - w dniu 14 lutego 2014 r. sporządzono protokół odbioru końcowego dotyczący zagospodarowania zewnętrznego terenu i boisk zewnętrznych, podczas gdy brak jest wiarygodnego dowodu na okoliczność, iż dochodziło w tym czasie do odbiorów końcowych poszczególnych części budowy, a nie do odbiorów inwestorskich. 3. 
        Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, wyrażający się mylnym przyjęciem iż oskarżony A. M. wespół z A. F. działał umyślnie, z zamiarem bezpośrednim kierunkowym jako pomocnik wójta G. C. do przestępstwa z art. 279 §1 kk , na ustalenia które nie pozwala zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. 4. 
        Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, wyrażający się mylnym uznaniem, iż dowody ujawnione na rozprawie i ustalone na ich podstawie okoliczności, wskazują iż oskarżeni A. M. , A. F. i J. N. dopuścili się przestępstw im zarzucanych, podczas gdy materiał dowodowy w szczególności w postaci dokumentacji budowlanej, korespondencji pomiędzy Urzędem Gminy O. a Zakładem Budowlano-Handlowym (...) , zeznaniach świadków R. D. , S. K. i W. D. oraz oskarżonych R. C. , A. M. i A. F. , jakkolwiek dowody te jak i pozostały materiał dowodowy ocenione we wzajemnym ze sobą powiązaniu prowadzą nieodparcie do wniosku przeciwnego. 5. 
        Błąd w ustaleniach faktycznych, mający wpływ na treść wyroku, a polegający na ustaleniu, iż w chwili wydania wyroku tj. w dniu 16 grudnia 2016 r. oskarżony J. N. był osoba karaną, co wykluczyło możliwość umorzenia wobec niego postepowania karnego, podczas gdy w rzeczywistości przed dniem wydania wyroku przez Sąd meriti doszło do zatarcia skazania i oskarżony J. N. spełniał wszystkie przesłanki do warunkowego umorzenia postepowania karnego w jego sprawie, przy czym zarzut ten obrońca podnosi z daleko idącej ostrożności procesowej na wypadek gdyby sąd nie podzielił w/w zarzutów apelacji. W oparciu o te zarzuty wniósł o: - zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez uniewinnienie oskarżonych A. M. , A. F. i J. N. od zarzucanych im czynów zabronionych; - zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonych kosztów obrony świadczonej z wyboru za postępowanie przed Sądem II instancji, wg norm prawem przewidzianym ewentualnie zmianę wyroku w zaskarżonej części co do J. N. , na mocy art. 66 §1 i 2 kk i art. 67 §1 kk poprzez warunkowe umorzenie postepowania karnego na okres próby 2 lat oraz orzeczenie na mocy art. 67 § 3 kk w zw. z art. 39 pkt 7 kk i art. 43a §1 kk wobec tego oskarżonego świadczenia pieniężnego na rzecz Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym oraz Pomocy Postpenitencjarnej w kwocie 1000 złotych. Obrońca oskarżonego R. C. zaskarżył wyrok w całości. Zarzucił: 1. 
        naruszenie przepisów postepowania, które miało istotny wpływ na treść orzeczenia, w szczególności: – art. 5 §2 kpk przez rozstrzygnięcie na niekorzyść oskarżonego wątpliwości a w szczególności przez ustalenie, że oskarżony brał udział w spotkaniu, do którego doszło w grudniu 2013 roku w Urzędzie Gminy O. , a przynajmniej, że oskarżony R. C. był obecny na tej części spotkania, podczas której inni oskarżeni i osoby nie objęte tym postepowaniem umówiły się, że podejmą działania, które wyczerpują znamiona przestępstwa z art. 297 §1 kk (o ile do takiej zmowy rzeczywiście doszło) – choć zeznania świadków w tej kwestii nie są jednoznaczne. 2. 
        Błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść orzeczenia, przez bezpodstawne i sprzeczne z materiałem dowodowym ustalenia, ze oskarżony działając z zamiarem dokonania czynu zabronionego, wspólnie z innymi oskarżonymi udzielił oskarżonemu G. C. pomocy w popełnieniu czynu wyczerpującego znamiona ustawowe przestępstwa z art. 279 §1 kk poprzez poświadczenie nieprawdy w kosztorysach powykonawczych , protokołach odbioru robót oraz w dzienniku budowy, co do okoliczności mających znaczenie prawne. Wskazując na powyższe zarzuty wniósł: - o zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu, a nadto o zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego kosztów wynikających z udziału w sprawie obrońcy z wyboru w obu instancjach wg norm przepisanych; ewentualnie: - o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Sąd Apelacyjny w wyniku rozpoznania złożonych apelacji uznał, że na uwzględnienie zasługuje apelacja prokuratora i dlatego też, mając na względzie regułę ne peius określoną w art. 454 kpk uchylił zaskarżony wyrok w odniesieniu do oskarżonych G. C. , R. C. , A. M. i A. F. , zaś w stosunku do oskarżonego J. N. dokonał zmiany w zakresie orzeczenia o kosztach postępowania. Odnosząc się w pierwszej kolejności do apelacji prokuratora stwierdzić należy, że zarzut obrazy prawa materialnego – art. 271 §3 kk , przedstawiony w jej punkcie I jest zasadny. Zarówno z ustaleń poczynionych przez sąd I instancji, jak również z opisu przypisanego oskarżonym R. C. , A. M. i A. F. przestępstwa wynika, że motywem ich działania było uzyskanie dla Gminy O. całości dofinansowania z Województwa (...) , na realizację inwestycji rozbudowy i przebudowy Szkoły Podstawowej w Z. . Ściślej mówiąc chodziło o unikniecie straty w postaci 10 % korekty finansowej, która groziła Gminie w przypadku niedotrzymania terminu przewidzianego w umowie. Takie działanie, wbrew stanowisku jakie zaprezentował Sąd Okręgowy, realizuje znamię działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, nakierowanego na uniknięcie straty finansowej. Zgodnie z treścią art. 115 §4 kk korzyścią majątkową jest korzyść zarówno dla siebie jak i dla kogoś innego, w tym przypadku dla Gminy O. , polegająca na zmniejszeniu pasywów. Wobec tego racje ma skarżący, że w takim przypadku ustalone i przypisane oskarżonym przez sąd działanie, wypełniło znamiona kwalifikowanego przestępstwa poświadczenia nieprawdy w rozumieniu art. 271 §3 kk , nie zaś jak przyjęto w zaskarżonym wyroku, przestępstwa z art. 271 §1 kk . Za trafny uznano także zarzut opisany w pkt V apelacji prokuratora. Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych może być uznany za słuszny wtedy, gdy sąd oparł orzeczenie na faktach, które nie znajdują potwierdzenia w wynikach postępowania dowodowego albo też, gdy z prawidłowo ustalonego stanu faktycznego wysnuł wnioski niezgodne z zasadami prawidłowego rozumowania lub wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego. W rozpatrywanej sprawie wystąpiła druga z opisanych wyżej sytuacji. Sąd I instancji w swoich motywach wyraźnie wskazał, iż z ustalonych okoliczności faktycznych, ponad wszelką wątpliwość wynika fakt nie ukończenia przedmiotowej inwestycji w terminie przewidzianym na koniec grudnia 2013 roku. Przyjął za udowodnioną okoliczność istnienia porozumienia zawartego przez wszystkich oskarżonych, za wyjątkiem oskarżonego J. N. , podczas grudniowego spotkania z przedstawicielami firmy (...) Sp. z o.o. , co do strategii dalszego postępowania, mającego na celu uniknięcie korekty finansowej i formalnego zgłoszenia w tym celu niezakończonej inwestycji do odbioru. Ustalenie to w sposób oczywisty wiązało się z późniejszym przedstawieniem Instytucji Zarządzającej informacji niezgodnej ze stanem rzeczywistym, w oparciu o nierzetelną, wytworzoną w tym celu dokumentacją. Zgodzić zatem należało się ze skarżącym w tym, że przekonanie Sądu I instancji o braku w takiej sytuacji podstaw do przypisania działaniu oskarżonego G. C. znamion przestępstwa z art. 286 §1 kk było błędne, skoro z poczynionych ustaleń i przyjętego opisu czynu zakwalifikowanego z art. 297 §1 kk w zw. z art. 12 kk , polegającego na przedłożeniu poświadczających nieprawdę dokumentów w postaci wniosków o płatności z dnia 11 grudnia 2013 roku i 10 lutego 2014 roku wraz z dokumentacją, która dotyczyła okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wsparcia finansowego dla Gminy O. , wynikało, że motywem takiego działania była chęć utrzymania całości dofinansowania, którego otrzymanie, w przypadku wyjawienia rzeczywistego stanu inwestycji, było realnie zagrożone. Trafnie w tej kwestii podnosi skarżący, że przestępczego zamiaru doprowadzenia pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, w przypadku zdarzeń rozciągniętych w czasie, związanych z podejmowaniem wielu działań cząstkowych, nie można wiązać formalnie i wyłącznie z etapem zawierania umowy. Prokurator zresztą nie zarzucił oskarżonym popełnienia przestępstwa wyłudzenia i pomocnictwa do popełnienia tego czynu w okresie obejmującym cały okres realizacji umowy. Bezsporne jest, że rozliczanie inwestycji następowało etapami i było uzależnione od przedstawienia wymaganych dokumentów, potwierdzających wykonanie kolejnych zadań. Wskazane wyżej dwa wnioski o płatność w sposób świadomy i zamierzony przez oskarżonych, co wynika z ustaleń Sądu I instancji, poświadczały nieprawdę, zaś Urząd Marszałkowski w oparciu o tak wystawioną dokumentację rozporządził mieniem, wypłacając kolejne transze dofinansowania za prace, które w rzeczywistości nie zostały wykonane. Należy podkreślić, że przestępstwo z art. 286 §1 kk ma charakter skutkowy i do jego popełnienia dochodzi w chwili dokonania niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Ocena znamienia niekorzystności musi być przy tym dokonywana z punktu widzenia okoliczności istniejących w czasie rozporządzenia. Nie wyklucza niekorzystności rozporządzenia okoliczność późniejszego naprawienia szkody, lub jak w tym przypadku, wykonania zaległych prac. Odnosząc się do stanowiska Sądu Okręgowego, który ową niekorzystność rozporządzenia poddaje w wątpliwość zauważyć należy, że Urząd Marszałkowski poza faktem oczywistym związanym z wydatkowaniem środków w sposób wówczas nieuzasadniony, bo oparty na nierzetelnej dokumentacji, został tez narażony na negatywne konsekwencje ze strony instytucji kontrolujących wydatkowanie funduszy unijnych. Przede wszystkim jednak wydatkował celowe środki finansowe opierając się na błędnym przekonaniu co do stanu zaawansowania inwestycji i zakresu wykonanych robót. Powyższe stanowisko w sposób bezpośredni odnosi się także do zaskarżonego rozstrzygnięcia w zakresie zarzucanego oskarżonym R. C. , A. M. i A. F. przestępstwa z art. 18 § 3 kk w zw. z art. 286 §1 kk . Zgodzić należało się również z zarzutem opisanym w pkt IV apelacji prokuratora, dotyczącym ustalonego przez sąd merytoryczny stopnia społecznej szkodliwości czynów popełnionych przez oskarżonych G. C. , R. C. , A. M. i A. F. , podzielając zarazem argumentację w tym zakresie zaprezentowaną przez skarżącego. Stanowisko jakie w tej kwestii przyjął Sąd I instancji nie zasługuje na akceptację. Fakt, że przedmiotowa inwestycja ostatecznie, z półrocznym opóźnieniem została zakończona i w efekcie służy lokalnej społeczności nie oznacza, że środki i działania jakie w tym celu przedsiębrali oskarżeni, nie były społecznie szkodliwe w stopniu znacznym. Istniały bowiem legalne sposoby rzetelnego wypełnienia zobowiązań jakie na każdym z oskarżonych spoczywały. Nie należy też bagatelizować okoliczności związanych z rozwiązaniem umowy o dofinansowanie przedmiotowej inwestycji przez Urząd Marszałkowski, tak jak to uczynił Sąd I instancji, który nadto, co trafnie zarzuca skarżący, nie uwzględnił też w należyty sposób okoliczności czynów, na które składało się wiele działań podejmowanych w ramach przestępczego współdziałania i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, jak również roli jaką każdy z oskarżonych odegrał, a była ona zróżnicowana. Mając powyższe na uwadze i nie podzielając stanowiska zaprezentowanego przez Sąd Okręgowy co do zagadnień wyżej przedstawionych, a także kierując się ograniczeniem wynikającym z art. 454 kpk , sąd odwoławczy uznał za niezbędne uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy w omówionym zakresie do ponownego rozpoznania. W odniesieniu do oskarżonego J. N. , co do którego apelacje wniósł obrońca i prokurator na korzyść wymienionego w zakresie opisanym w zarzutach II i III stwierdzić należy przede wszystkim, że aktualne dane o karalności zawarte na k. 1956-1957 akt wskazują nadal na jego uprzednia karalność, co stanowi formalną przeszkodę do stosowania instytucji warunkowego umorzenia postępowania karnego. Niezależnie jednak od powyższej kwestii sąd odwoławczy stanął na stanowisku, że ustalenia faktyczne jakie Sąd I instancji poczynił w zakresie przypisanego temu oskarżonemu przestępstwa z art. 271 §1 kk w zw. z art. 12 kk , są prawidłowe i nie zostały skutecznie podważone przez apelującego. Rola J. N. niewątpliwie była najmniejsza, podobnie jak jego wiedza na temat okoliczności związanych z realizacją inwestycji, bowiem swoje obowiązki jako kierownik budowy, podjął on dopiero 20 stycznia 2014 roku. Przystąpił jednak do współdziałania z pozostałymi oskarżonymi, wypełniając swoją rolę w zakresie potwierdzenia w dokumentach, to jest w protokołach odbioru i w dzienniku budowy niezgodnego z prawdą zaawansowania inwestycji, co w efekcie skutkowało wypłatą przez Województwo (...) środków finansowych niezgodne z umową i stanem inwestycji. Sąd I instancji słusznie uwzględnił w stosunku do tego oskarżonego, że czas i okoliczności w jakich podjął on swoje czynności nie dają podstaw do przypisania mu działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, czego prokurator w swojej apelacji nie zakwestionował. Mając to na względzie Sąd Apelacyjny uznał rozstrzygnięcie w tym zakresie za prawidłowe a wymierzoną karę za współmierną, sprawiedliwą i uwzględniającą w należyty sposób dyrektywy wymiaru kary. Odnośnie zakwestionowanego przez prokuratora rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów przyjąć należało, że zachodzi potrzeba zmiany orzeczenia poprzez wyeliminowanie z jego podstawy prawnej art. 629 kpk oraz skorygowanie omyłki Sądu I instancji co do wysokości zasądzonej opłaty, błędnie opisanej w zaskarżonym wyroku. Nie znalazł natomiast sąd odwoławczy podstaw do uwzględnienia apelacji obrońcy zmierzającej do uniewinnienia wymienionego oskarżonego lub co najmniej warunkowego umorzenia wobec niego postępowania, z przyczyn wyżej podanych. Mając na uwadze kasatoryjny charakter wydanego rozstrzygnięcia i przyczyny które do tego doprowadziły, szczegółowe odniesienie się do apelacji obrońców nie jest konieczne, gdyż w toku ponownego postepowania zaistnieje możliwość dochodzenia wszelkich wskazanych przez skarżących okoliczności, które poddali krytycznej cenie. Odnosząc się zatem pokrótce do apelacji obrońcy oskarżonego G. C. stwierdzić należy, że zarówno sformułowane w jej treści zarzuty jak i zaprezentowana argumentacja, nie zasługiwały na uwzględnienie. Wywody w niej zawarte pozostają w oczywistej sprzeczności z zabezpieczonymi w sprawie dowodami, których wartości i przydatności dla czynionych ustaleń skarżący skutecznie nie podważył. Powoływanie się na całkowity brak rozeznania po stronie Wójta Gminy O. - oskarżonego G. C. , pełniącego w ramach realizowanej inwestycji rolę pierwszoplanową i decyzyjną, co do stanu zaawansowania robót w grudniu 2013 roku oraz w pierwszych miesiącach roku 2014, w kontekście zgromadzonego materiału dowodowego, budzi wręcz zdziwienie. Zaprezentowane stanowisko, zmierzające do wykazania, że oskarżony ten, pozbawiony wiedzy własnej i jakichkolwiek istotnych sygnałów ze strony pracowników gminy zaangażowanych w tę inwestycję, firmy zakontraktowanej do prowadzenia rozliczeń projektu – (...) Sp. z o.o. , czy przedstawicieli wykonawcy, pozostawał w przekonaniu o prawidłowej i terminowej realizacji budowy, nie jest możliwe do zaakceptowania. Taka marginalizacja roli i udziału oskarżonego nie jest do pogodzenia z tymi chociażby ustaleniami Sądu I instancji, które odnoszą się do korespondencji jaką wyżej wymieniony prowadził z Urzędem Marszałkowskim czy też z faktem odbycia spotkania z pracownikami tej instytucji w styczniu 2014 r. Istotą bowiem tej korespondencji i rozmów było wysądowanie możliwości przedłużenia realizacji zadania, bez narażania gminy na stratę finansową, a taka aktywność w sposób oczywisty potwierdza jego wiedzę o faktycznej niemożności zrealizowania warunków kontraktu w zakresie wyznaczonego terminu. Próba wykazania przez skarżącego, że w ostatnich dniach grudnia 2013 roku realne było żądanie przez oskarżonego i rzeczywiste oczekiwanie przez niego, by wykonawca zakończył całość prac do końca roku, całkowicie rozmija się z realiami jakie w tej sprawie występują, bowiem oczywiste jest, że w przeciągu kilku zaledwie zimowych dni nie było to możliwe. Obrońca prezentując takie stanowisko abstrahuje całkowicie od udokumentowanego, także w wyniku kontroli przeprowadzonej przez pracowników Urzędu Marszałkowskiego w marcu 2014 roku stanu inwestycji, dalece odbiegającego nawet wówczas od takiego poziomu, przy wystąpieniu którego uprawnione byłoby postawienie takiej tezy. Przypomnieć wypada, że ostatecznie inwestycja zakończona została dopiero w czerwcu 2014 roku. Podobnie krytycznie należy się odnieść do apelacji obrońcy oskarżonych A. M. , A. F. i J. N. przy czym w odniesieniu do ostatniego z wymienionych oskarżonych stanowisko sądu odwoławczego przedstawione zostało we wcześniejszej części uzasadnienia. Zawarta w niej argumentacja sprowadza się głównie do polemiki z ustaleniami Sądu I instancji. Wbrew twierdzeniom skarżącego przyczyną odmowy nadania waloru wiarygodności wyjaśnieniom wymienionych oskarżonych nie była wyłącznie treść wyjaśnień i zeznań J. P. , ale także liczne inne dowody, potwierdzające wersję przez niego podaną. Nieścisłości, które apelujący eksponuje, a których dopatrywał się w zeznaniach wymienionego świadka oraz pracowników firmy (...) , w ocenie sądu odwoławczego, nie dyskwalifikują ich wiarygodności, choć przy ponownym rozpoznaniu sprawy, wymagają uważnej analizy. Ustalenie, który z pracowników wskazanej firmy zaproponował rozpoczęcie procedury odbioru inwestycji, pomimo jej nieukończenia jest istotne ale z punktu widzenia odpowiedzialności karnej oskarżonych, objętych tym postepowaniem, którzy jak wynika z ustaleń dotychczas poczynionych na taką propozycje przystali i ją wspólnie realizowali, jest drugorzędne. Stan budowy i prowadzonych prac a także kwestie rozróżnienia instytucji odbioru inwestorskiego od końcowego, do czego skarżący szeroko się odwołuje, muszą być analizowane w kontekście postawionych oskarżonym zarzutów, opartych na analizie konkretnych faktur i innych dokumentów, które stanowiły podstawę dochodzonych i uzyskanych od inwestora zewnętrznego środków finansowych. Także w apelacji obrońcy oskarżonego R. C. nie przestawiono takich argumentów, które mogłyby spowodować inną ocenę i rozstrzygnięcie sądu odwoławczego. Poza wyłącznie polemicznym w stosunku do ustaleń Sądu I instancji stanowiskiem, dotyczącym udziału tego oskarżonego w grudniowym spotkaniu w Urzędzie Gminy, dalsze sygnalizowane tam kwestie, dotyczące sposobu sporządzenia protokołów odbioru, wobec podnoszonych w tym zakresie zarzutów winny być przedmiotem analizy i oceny w ponownym postępowaniu. Zdarzenia wcześniejsze w stosunku do postawionych zarzutów, o których mowa w apelacji, dotyczące sygnalizowania realnego niebezpieczeństwa niedotrzymania przez wykonawcę terminu zakończenia budowy, nie mają charakteru ekskulpującego, gdyż nie wpływają na ocenę późniejszych zachowań R. C. . Mając na względzie naprowadzone wyżej okoliczności i oceny Sąd Okręgowy, przy ponownym rozpoznaniu sprawy winien w całości przeprowadzić postępowanie, poczynić samodzielne ustalenia faktyczne i dokonać prawidłowej subsumcji prawnej, poprzedzonej wnikliwą analizą zgromadzonego materiału dowodowego. O kosztach postępowania odwoławczego w odniesieniu do oskarżonego J. N. orzeczono na podstawie art. 624 §1 kpk , kierując się względami słuszności. SSO del. Andrzej Ziębiński  SSA Barbara Suchowska SSA Gwidon Jaworski