II AKA 149/20

Sygnatura akt II AKa 149/20 1. 2.WYROK 2.1.W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 7 marca 2022 r. 4.Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący SSA Maciej Skórniak (spr.) Sędziowie: SA Cezariusz Baćkowski SA Agata Regulska Protokolant: Magdalena Szymczak 5.przy udziale prokuratora Prokuratury (...) w J. Anny Surowiak 6.po rozpoznaniu w dniach 27 stycznia i 22 lutego 2022 roku 7.sprawy 8. A. G. oskarżonego z art. 586 ksh 9. W. H. (1) oskarżonego z art. 586 ksh 10. M. G. (1) oskarżonego z art. 586 ksh , art. 77 pkt 1 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości 11. T. G. (1) oskarżonego z art. 586 ksh , art. 77 pkt 1 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości , art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk i art. 284 § 2 kk w zw. z art. 294 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk , art. 271 § 3 kk i art. 273 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk 12.na skutek apelacji wniesionych przez wszystkich oskarżonych, prokuratora co do T. G. (1) , M. G. (1) i W. H. (1) , a także przez oskarżyciela posiłkowego 13.od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu 14.z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt III K 6/16 I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób że: 1) pkt. I części dyspozytywnej w ten sposób, że oskarżonego A. G. uniewinnia od czynu z art. 586 ustawy z dnia 15 września 2000r. kodeks spółek handlowych (Dz. U. 00.94.1037 z późn. zm.) opisanego w pkt. I części wstępnej zaskarżonego wyroku, a kosztami postępowania związanymi ze sprawą tego oskarżonego obciążą Skarb Państwa; 2) w pkt. II części dyspozytywnej wobec oskarżonego W. H. (1) przyjmując, że przypisany oskarżonemu czyn z art. 586 ustawy z dnia 15 września 2000r. kodeks spółek handlowych (Dz. U. 00.94.1037 z późn. zm.) opisany w pkt. II części wstępnej zaskarżonego wyroku, został popełniony w okresie od 15 stycznia 2012 roku do 17 kwietnia 2012 roku; 3) w pkt. III części dyspozytywnej wobec oskarżonego M. G. (1) przyjmując, że przypisany oskarżonemu czyn z art. 586 ustawy z dnia 15 września 2000r. kodeks spółek handlowych (Dz. U. 00.94.1037 z późn. zm.), opisany w pkt. w pkt. III części wstępnej zaskarżonego wyroku, został popełniony w okresie od 15 stycznia 2012 roku do 21 grudnia 2012 roku, a z opisu czynu eliminuje sformułowanie: „w okresie od 15 stycznia 2010 roku do 10 marca 2010 roku prezesem zarządu,” ; 4) w pkt. V części dyspozytywnej wobec oskarżonego T. G. (1) przyjmując, że przypisany oskarżonemu czyn z art. 586 ustawy z dnia 15 września 2000r. kodeks spółek handlowych (Dz. U. 00.94.1037 z późn. zm.), opisany w pkt. VIII części wstępnej zaskarżonego wyroku, został popełniony w okresie od 15 stycznia 2012 roku do 21 grudnia 2012 roku, a z opisu czynu eliminuje sformułowanie: „z wyłączeniem okresu od 11 marca 2010 roku do 06 listopada 2011 roku, do dnia 10 marca 2010 roku i”; II. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy wobec oskarżonych W. H. (1) , M. G. (1) i T. G. (1) ; III. zasądza od oskarżonych W. H. (1) , M. G. (1) i T. G. (1) oraz oskarżyciela posiłkowego (...) sp. z o.o. na rzecz Skarbu Państwa wydatki postępowania odwoławczego oraz wymierza im opłaty: - oskarżonemu W. H. (1) i M. G. (1) po 60 złotych, - oskarżonemu T. G. (1) 1.000 złotych, - oskarżycielowi posiłkowemu (...) sp. z o.o. 240 złotych. UZASADNIENIE Formularz UK 2 Sygnatura akt IIAKa 149/20 Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników: 6 1. CZĘŚĆ WSTĘPNA 1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 2 grudnia 2019 roku, w sprawie sygn. akt III K 6/16 1.2. Podmiot wnoszący apelację ☒ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☒ oskarżyciel posiłkowy ☐ oskarżyciel prywatny ☒ obrońca ☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ inny 1.3. Granice zaskarżenia 1.1.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☒ na niekorzyść ☒ w całości ☒ w części ☒ co do winy ☐ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.1.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☒ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☒ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☒ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☒ uchylenie ☒ zmiana 2. Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy 1.5. Ustalenie faktów 1.1.3. Fakty uznane za udowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty 2.1.1.1. W. H. (1) Oskarżony nie był karany. dane o karalności (...) 2.1.1.2. M. G. (1) Oskarżony nie był karany. dane o karalności (...) 2.1.1.3. A. G. Oskarżony był karany wyrokiem Sądu Rejonowego dla Wrocławia - Śródmieście z dnia 26.07.2018r., w sprawie sygn. akt VK 11/16, za przestępstwo z art. 62 ust. 2 k.k. s i inne na karę 300 stawek dziennych grzywny po 100 złotych. dane o karalności (...) 2.1.1.4. T. G. (1) Oskarżony był w przeszłości karany za przestępstwa karno-skarbowe na karę grzywny oraz za przestępstwo z art. 229 § 1 k.k. na karę łączną 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania kary na okres 4 lat próby oraz grzywnę. Ostatnio wyrokiem Sądu Rejonowego dla Wrocławia - Śródmieście z dnia 26.07.2018r., w sprawie sygn. akt V K 11/16, za przestępstwo z art. 62 ust. 2 k.k. s i inne na karę 300 stawek dziennych grzywny po 100 złotych. dane o karalności (...) 1.1.4. Fakty uznane za nieudowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty 2.1.2.1. 1.6. Ocena dowodów 1.1.5. Dowody będące podstawą ustalenia faktów Lp. faktu z pkt 2.1.1 Dowód Zwięźle o powodach uznania dowodu 2.1.1.1 dane o karalności Dowód ma charakter dokumentu urzędowego. 2.1.1.2 dane o karalności jak wyżej 2.1.1.3 dane o karalności jak wyżej 2.1.1.4 dane o karalności jak wyżej 1.1.6. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów (dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów) Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2 Dowód Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu 3. STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków Lp. Zarzut 3.1. Prokurator Prokuratury (...) w J. zaskarżył wyrok na niekorzyść oskarżonych: T. G. (1) , M. G. (1) i W. H. (1) , na podstawie art. 438 pkt. 3 i 4 kpk . i art. 437 kpk zarzucając: I .obrazę przepisów postępowania wyrażonych w treści art. 167 k.p.k. , art. 170 § 1 pkt 1 k.p.k. , art. 237 § 3 pkt 15 k.p.k. oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym polegająca na nie uwzględnieniu wniosku dowodowego prokuratora z dnia 27 czerwca 2019 r. i w rezultacie nie przeprowadzeniu dowodów z materiałów uzyskanych i utrwalonych w toku legalnie zarządzonych i przeprowadzonych kontroli operacyjnych dotyczących również czynu z art. 286 § 1 k.k. zarzuconego oskarżonym T. G. (1) i M. B. (1) w następstwie wyrażenia przez Sąd postanowieniu z dnia 25 października 2019 r. błędnego poglądu prawnego, iż oddalony wniosek jest niedopuszczalny z mocy ustawy, gdyż wykorzystanie materiałów z kontroli operacyjnych nie dotyczy czynów wymienionych w katalogu z art. 237 § 3 k.p.k. na czas stosowania kontroli, przy całkowitym pominięciu tego, iż kontrola była zarządzona i przeprowadzona na podstawie przepisów ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym , której przepisy dopuszczały przeprowadzenie kontroli także w odniesieniu do przestępstw stypizowanych w treści art. 286 k.k. , który to czyn wskazywany był w odniesieniu do obu oskarżonych w materiałach i postanowieniach Sądów dotyczących zarządzenia i przedłużenia kontroli oraz uzyskanych na jej podstawie zgód następczych, a także przy całkowitym pominięciu tego, iż oskarżonym zarzucono popełnienie czynu z art. 286 § 1 k.k. w typie kwalifikowanym w związku z art. 294 § 1 k.k. odnoszącym się do mienia znacznej wartości, zaś obowiązujący w czasie przeprowadzania kontroli przepis art. 237 § 3 pkt 15 k.p.k. wymieniał w katalogu czynów, z uwagi na które możliwa jest kontrola i utrwalanie rozmów, wszystkie grupy typów przestępstwa dotyczące mienia znacznej wartości, a zatem i te, popełnienie których zarzucono oskarżonym T. G. (1) i M. B. (1) , w następstwie czego nie dopuszczono do przeprowadzenia dowodu z legalnie uzyskanych materiałów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, co doprowadziło do naruszenia równowagi szans stron postępowania i oparcia zaskarżonego orzeczenia o niepełny materiał dowodowy, co miało zasadniczy wpływ na treść orzeczenia poprzez pominięcie okoliczności wynikających z materiałów wskazanych we wniosku dowodowym, a świadczących o motywacji podejmowanych przez oskarżonych działań. II. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia w części dotyczącej czynów z art. 286 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i z art. 273 § 1 k.k. zarzuconych oskarżonym T. G. (1) i M. B. (1) , a to art. 4 k.p.k. , art. 7 k.p.k. i 410 k.p.k. , polegającą na dowolnej, a nie swobodne ocenie dowodów przeprowadzonych w sprawie, ich ocenie w sposób niezgodny ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, z jednoczesnym naruszeniem zasady obiektywizmu przejawiającej się miedzy innymi w ich wybiorczej ocenie, w oderwaniu od innych dowodów i uwzględnieniu okoliczności przemawiających jedynie na korzyść oskarżonych, a w szczególności w zakresie charakteru roszczeń wynikających z faktur wystawionych przez (...) , na podstawie których przekazano temu oskarżonemu część środków uzyskanych w wyniku uzyskania oszczędności przy kontraktowaniu zespołów piłkarskich, z całkowitym pominięciem zaś okoliczności niekorzystnych dla nich, dokonaniu dowolnej i szczątkowej oceny materiału dowodowego w postaci zapisów umów dotyczących organizacji obu imprez wyrażającej się między innymi oceną, iż podejmowane przez oskarżonych działania w szczególności polegające na przedkładaniu nierzetelnych raportów sprzedaży biletów nie naruszały ich zapisów i nie wprowadzały nikogo w błąd, jak i były ambiwalentne dla ewentualnej szkody gdyż de facto mogły wpływać na obniżenie wynagrodzenia przysługującego (...) spółce z o.o. , co miało wpływ na treść orzecze nia, gdyż w konsekwencji doprowadziło do uniewinnienia oskarżonych w wyniku oparcia ustaleń faktycznych w zakresie tych dwóch czynów o materiał niepełny, jak i oceniony dowolnie w sposób polegający na daniu wiary ocenie faktów i okoliczności zaprezentowanej przez oskarżonych. III .błąd w ustaleniach faktycznych polegający na wydaniu orzeczenia, w oparciu o niepełny materiał dowodowy w wyniku nie dopuszczenia dowodu z materiałów utrwalonych w toku kontroli operacyjnych stosowanych wobec oskarżonych T. G. (1) i M. B. (1) i wskazujących na to, iż podjęli szereg działań polegających na wprowadzeniu w błąd przedstawicieli (...) spółki z o.o. odnośnie spodziewanych zysków z przeprowadzenia zakontraktowanych imprez w kontekście zainteresowania nimi poprzez pryzmat ilości sprzedawanych biletów i osiągniętego z tego tytułu wynagrodzenia mającego stanowić bazę dla określenia przychodu z imprezy, należnego nie tylko pokrzywdzonemu, ale również kierowanej przez oskarżonych (...) spółce z o.o. z tytułu wliczanej do ceny sprzedaży biletów marży jak i w kontekście wysokość kolejnych transz wypłaconego spółce wynagrodzenia, co doprowadziło do nieprawidłowej oceny podejmowanych przez T. G. (1) i M. B. (1) działań i uniewinnienia ich od popełnienia czynów z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i art. 12 k.k. oraz od czynu z art. 271 § 3 k.k. i art. 273 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. , podczas gdy włączenie w poczet materiału dowodowego materiałów uzyskanych w toku kontroli operacyjnych pozwoliłoby na ocenę strony podmiotowej podejmowanych przez oskarżonych działań, a także dałoby potencjalną szansę na poszerzenie inicjatywy dowodowej poprzez skonfrontowanie zeznań poszczególnych osób z treścią utrwalonych nagrań, a w rezultacie doprowadziłoby Sąd do przekonania, iż wymienieni oskarżeni dopuścili się popełnienia czynu z art. 286 § 1 k.k. w zw. art. 294 § 1 k.k. , poprzez wprowadzenie w błąd pokrzywdzonego w oparciu o nierzetelne dokumenty, które przedkładali pokrzywdzone spółce i mające stwarzać wyobrażenie o rentowności podjętych działań i rzeczywiście uzyskanym przychodzie, doprowadzając (...) spółkę z o.o. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości w postaci kolejnych transz środków przekazywanych (...) spółce z o.o. tytułem realizacji umów, co wynikało z braku rozeznania o rzeczywiście poniesionych kosztach i małej rentowności przedsięwzięcia i nie doprowadziło do renegocjowania umowy w sposób niekorzystny dla (...) spółki z o.o. IV. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na wyciągnięciu nieprawidłowych wniosków z zebranego materiału dowodowego, a w szczególności w postaci umów zawartych pomiędzy pokrzywdzoną spółką a kierowaną przez oskarżonych (...) spółką z o.o. , jak i zeznań przesłuchanych świadków D. N. , P. M. (1) , A. Z. , M. L. , E. K. (1) i M. M. , a prowadzący do mylnego przekonania, iż celem działania oskarżonych T. G. (1) i M. B. (1) było wyłącznie uzyskanie korzyści majątkowej jako normalna konsekwencja wynikająca z uczestnictwa w obrocie gospodarczym i chęci realizacji zawartego zobowiązania, przy pominięciu okoliczności świadczących o tym, iż oskarżeni wbrew treści zawartych z pokrzywdzoną spółką umów mając świadomość braku możliwości wywiązania się ze zobowiązania na dotychczasowych warunkach, nie dążyli do optymalizacji kosztów imprezy mylnie określonych w treści zawartych umów wynagrodzeniem, w szczególności nie informując o poniesionych oszczędnościach i o wystawieniu nierzetelnych dokumentów, na podstawie których spora część osiągniętych oszczędności została przekazana na rachunek T. G. (1) na podstawie wystawionych przez niego faktur, jak również nie informując o okolicznościach mogących mających wpływ na zawyżoną przy podpisaniu ocenę rentowności realizowanych imprez, a wręcz przeciwnie w sytuacji, gdy raporty ze sprzedaży biletów zaczęły wskazywać na małe zainteresowanie imprezami co miało przełożenie na zagrożenie spodziewanego przychodu i dawało podstawę do renegocjowania umów, podjęli działania zmierzające do wprowadzenia pokrzywdzonej spółki w błąd poprzez zawyżanie raportów sprzedaży biletów danych wskazujących na osiągnięte z tego tytułu przychody, co miało stworzyć w osobach reprezentujących pokrzywdzony podmiot błędne przeświadczenie o opłacalności w sensie ekonomicznym podejmowanych działań i skłonić ich do kontynuowania zawartej umów na pierwotnie wynegocjowanych i korzystnych dla (...) spółki z o.o. warunkach, które pozwalały na uzyskiwanie dotychczas założonych transz środków tytułem kosztów, które miały zostać rozliczone również w oparciu o nierzetelne dokumenty w postaci raportów sprzedaży biletów, na podstawie których nie tylko określano etapy realizacji i rentowności zlecenia, a także wynikająca z marży ze sprzedaży biletów wynagrodzenia dla (...) spółki z o.o. , wypełniając tym samym znamiona czynu zabronionego z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. V. błąd w ustaleniach faktycznych, mający wpływ na treść wydanych wobec oskarżonych M. G. (1) , W. H. (1) i M. B. (1) w zakresie czynów z art. 586 ksh i art. 77 ust. 1 ustawy o rachunkowości orzeczeń o warunkowym umorzeniu postępowania karnego, na skutek niedostatecznie wnikliwej oceny okoliczności podmiotowych i przedmiotowych zarzuconych im czynów, a w szczególności skutków wyrażających się w kontynuowania działalności spółki, przez co wygenerowano kolejne jej zobowiązania jak i długiego okresu czasu, w którym trwał stan uprawniający do złożenia wniosku o zgłoszenie upadłości których całokształt przeciwstawia się przyjęciu, iż zachodzą wobec nich okoliczności wskazane w treści art. 66 § k.k. w wyniku czego wydane wobec nich rozstrzygnięcia nie stanowiące właściwej reakcji prawnokarnej na przypisane im czyny. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Zarzuty apelacji prokuratora nie zasługują na uwzględnienie. Ad. I. Zarzut naruszenia przepisów postępowania, tak jak został on postawiony przez prokuratora należałoby oceniać jako zasadny. Istotnie, nie można zaakceptować poglądu zaprezentowanego przez Sąd I instancji odnośnie materiałów z kontroli operacyjnej objętych wnioskiem dowodowym oskarżyciela publicznego z dnia 27 czerwca 2019 roku. Sąd Okręgowy postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 25 października 2019 roku (k. 10356-10357), orzekł, na podstawie art. 170 § 1 pkt. 1 k.p.k. , o oddaleniu tego wniosku dowodowego uznając wniosek za prawnie niedopuszczalny. Sąd jako podstawę swojej decyzji wskazuje brak przepisu art. 286 § 1 k.k. w katalogu przestępstw z art. 237 § 3 k.p.k. , warunkujących dopuszczalność stosowania kontroli i utrwalania treści rozmów telefonicznych. Oceny zarzutu prokuratora oraz stanowiska sądu wymaga wskazania, że o poprawności przeprowadzenia czynności procesowej przesądza nie tylko stan prawny w dacie orzekania, ale w pierwszym rzędzie uregulowania odnoszące się do czasu prowadzenia czynności tj. obowiązujące w 2012 roku. Faktycznie katalog przestępstw zawartych w art. 237 § 3 k.p.k. , gdzie przewidziano tzw. podsłuch procesowy, został zbudowany, nie na podstawie enumeratywnie wymienionych przestępstw z k.k. lub ustaw szczególnych, ale przez wskazanie przestępstw przez ich nazwy lub przez sposób działania sprawcy (w sposób opisowy). Rację ma prokurator twierdząc, że nie wskazano w tym katalogu przestępstwa oszustwa z art. 286 § 1 k.k. , ale w pkt 15 wskazuje na dopuszczalność stosowania kontroli i utrwalania treści rozmów telefonicznych we wszystkich sprawach odnoszących się do przestępstw, gdzie przedmiotem czynu jest "mienie znacznej wartości" w rozumieniu art. 115 § 5 k.k. To zaś przesądza, a co podnosi skarżący prokurator, że uregulowania kodeksu postępowania karnego nie stanowią przeszkody do przeprowadzenia dowodu z kontroli i rejestracji rozmów telefonicznych w trybie procesowym. Podstawą stosowania kontroli operacyjnej w odniesieniu do wnioskowanych przez prokuratora dowodów jest jednak, nie wyżej wskazywane uregulowanie z k.p.k. , ale odrębne uregulowane zawarte w ustawie z dnia 9 czerwca 2006 roku o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz.U.2012.621 t.j. z dnia 2012.06.01). Stan prawny w okresie od 1 czerwca 2012 r. do 31 grudnia 2012 r.). Ustawa ta przewiduje: Art. 17 ust. 1. Przy wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych, podejmowanych przez (...) w celu rozpoznawania, zapobiegania i wykrywania przestępstw, a także uzyskania i utrwalenia dowodów przestępstw: 1) określonych w art. 228-231 , 250a , 258 , 286 , 296-297 , 299 , 310 § 1 , 2 i 4 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny , [...] - gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo będą nieprzydatne, sąd, na pisemny wniosek Szefa (...) , złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, może, w drodze postanowienia, zarządzić kontrolę operacyjną. Z kolei w art. 17 ust. 15c i 15d przewidziany był tryb uzyskania tzw. zgody następczej udzielonej przez sąd, na wniosek Prokuratora Generalnego (obowiązujące do dnia 15 kwietnia 2016 roku (uchylone art. 18 ustawy 11 marca 2016 o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016. 437). Takie orzeczenie zapadło w niniejszej sprawie. Wobec powyższego należy przyjmować, że kontrola operacyjna prowadzona w innej sprawie i wobec innej osoby, a materiały tam uzyskany, mogły w oparciu o wskazane przepisu zostać wykorzystane w innym postępowaniu o przestępstwo z art. 286 § 1 k.k. wymienionym expresis werbis w art. 17 ust. 1 ustawy o (...) . Pomimo zasadności podniesionych przez skarżącego zarzutów nie można jednak zakwestionować zasadności postanowienia Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 25 października 2019 roku o oddaleniu wniosku dowodowego prokuratora. Wniosek dowodowy, zwłaszcza ten składany przez profesjonalnego uczestnika postępowania musi wskazywać jaki dowód ma zostać przeprowadzony oraz okoliczności jakie mają zostać nimi udowodnione ( art. 169 § 1 k.p.k. ). Oczywiście chodzi o takie uzasadnienie, które będzie umożliwiać rozstrzygnięcie o zasadności wniosku dowodowego na gruncie przesłanek z art. 170 § 1 k.p.k. W tym zwłaszcza oceny przydatności tego dowodu dla wykazania okoliczności istotnych dla sprawy. Omawiany tu wniosek dowodowy prokuratora zmierza do wykazania okoliczności istotnych dla ustalenia sprawstwa czynu z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk i art. 284 § 2 kk w zw. z art. 294 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk zarzucanego oskarżonemu T. G. (1) w pkt X części wstępnej wyroku. Dowód z kontroli operacyjnej objęty wnioskiem dowodowym prokuratora jest jednak całkowicie nieprzydatny do stwierdzenia okoliczności takiego czynu objętego przedmiotowym zarzutem. Z uwagi na czas realizacji dowodowych nagrań oraz z uwagi na treść zawartych w samym dowodzie informacji (stwierdzonych faktów), okoliczności, które mogą być wykazane tym dowodem nie odnoszą się do zarzutu oszustwa stawianego T. G. (1) . Okoliczności jakie mogą zostać udowadniane na podstawie dowodów wniosku prokuratora z dnia 27 czerwca 2019 roku mogą natomiast się odnosić i mogłyby stanowić dowód innego przestępstwa tj. przestępstwa z art. 271 § 3 k.k. i art. 273 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. zarzucanego oskarżonemu T. G. (1) w pkt XI części wstępnej wyroku Sądu Okręgowego. Byłby to więc wniosek uzasadniony w zakresie tego zarzutu. Należy jednak mieć na uwadze, że zakres przedmiotowy określony w art. 17 ust. 1 ustawy o (...) nie przewiduje żadnego z tych przestępstw i nie było możliwe, także przed 2016 rokiem, udzielenie zgody następczej na wykorzystanie materiałów, nawet istotnych, uzyskanych w drodze kontroli operacyjnej, wobec takiego zarzutu (czynu). Zapisy kodeksu postępowania karnego odnoszące się do dopuszczalności kontroli i utrwalania rozmów telefonicznych, jak i przepisy ustawy o (...) , stanowią wyjątek od zasady niedopuszczalności prowadzenia czynności procesowych w polegających na naruszaniu korespondencji. Przepisy te nie mogą być w żadnym razie traktowane rozszerzająco. W tym przedmiocie stanowisko zajął Europejski Trybunał Praw Człowieka w sprawie (...) v. ROSJA, który stwierdził: " Ingerencja [w życie prywatne i rodzinne - przypis autora] może zostać jedynie uzasadniona na podstawie postanowień art. 8 ust. 2 [ Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności . R. .1950.11.04. Dz.U.1993.61.284, umowa międzynarodowa z dnia 4 listopada 1950 r.] jeżeli jest przewidziana przez ustawę, realizuje jeden lub więcej uzasadnionych prawnie celów wskazanych w art. 8 ust. 2 i jest konieczna w demokratycznym społeczeństwie dla osiągnięcia któregokolwiek z tych celów. [...] Słowa "przewidziana przez ustawę" z art. 8 ust. 2 wymagają, by zaskarżony środek miał zarówno jakąś podstawę w prawie krajowym, jak i by był zgodny z zasadą rządów prawa, która jest wyraźnie wymieniona w preambule do Konwencji i jest wpisana w przedmiot i cel art. 8. Ustawa musi zatem spełniać wymogi jakościowe: musi być dostępna zainteresowanej osobie i jej skutki muszą być przewidywalne ." (tak wyrok z dnia 4 grudnia 2015r., (...) , LEX nr 1929190). Tak więc konwencja wymaga nie tylko samej podstawy prawnej do stosowania kontroli operacyjnej, a takiej podstawy w ocenie Sądu Apelacyjnego już brakuje. Koniecznym jest także, aby uregulowanie, a zwłaszcza stosowanie przepisów, było dla strony przewidywalne. Taki pogląd jednoznacznie wyklucza też możliwość poszukiwania obejścia zakazu prowadzenia tego rodzaju dowodu przez wskazanie, jako podstawy innego czynu, niż faktycznie ten, do którego materiał został zabezpieczony. Tak też należy w tym przypadku oceniać treść wniosku dowodowego, a za nim też zarzut apelacji prokuratora. Prokurator zdaje się dostrzegać wskazane tu braki prawne swojego wniosku, gdyż w uzasadnieniu apelacji podnosi "niejako z ostrożności procesowej" naruszenie przez Sąd ad quo przepisu art. 168b k.p.k. Przepis ten został wprowadzony jako zastępcze uregulowanie wobec instytucji zgodny następczej, przewidzianej także w art. 17 ust 15c ustawy o (...) . Przepis ten zawiera upoważnienie dla prokuratora do wykorzystania materiałów kontroli operacyjnej uzyskanej w jakimkolwiek postępowaniu, na podstawie decyzji prokuratora, przeciwko innym osobom, w sprawie popełnienia każdego przestępstwa ściganego z oskarżenia publicznego lub przestępstwa skarbowego. Takie upoważnienie dla prokuratora budzi zasadnicze wątpliwości (por. Kodeks postępowania karnego. Stefański Ryszard A. (red.), Zabłocki Stanisław (red.) Tom II. Komentarz art. 168b teza. 3, WKP). Co istotne w niniejszej sprawie, stosowanie przepisu art. 168b k.p.k. było przedmiotem orzeczeń Sądu Najwyższego, który faktycznie wykluczał stosowanie tego upoważnienia do dowodów niniejszej sprawy. Po pierwsze: wskazano na czasowy zakres tego przepisu. " Przepis art. 168b k.p.k. może dotyczyć tylko tych materiałów z kontroli operacyjnej, które uzyskane zostały po dniu 14 kwietnia 2016 r. " (tak: Sąd Najwyższy postanowienie z dnia 6 października 2020r., IV KK 496/19, LEX nr 3277740 i postanowienie z dnia 22 września 2020 r., w sprawie IV KK 364/19, LEX nr 3277797). Po drugie, a co przesądza także merytorycznie o niedopuszczalności przeprowadzenia dowodów z kontroli operacyjnej w niniejszej sprawie, " użyte w art. 168b k.p.k. sformułowanie "innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego innego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej " obejmuje swoim zakresem wyłącznie te przestępstwa, co do których sąd może wyrazić zgodę na zarządzenie kontroli operacyjnej, w tym te, o których mowa w art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2017 r. poz. 2067 t.j. z późn. zm.)." - uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 czerwca 2018 roku, w sprawie I KZP 4/18, OSNKW 2018/8/53). Orzeczenie to zostało wydane na gruncie ustawy o Policji , ale nie może ulegać wątpliwości, że wyrażony w uchwale pogląd ma jednoznaczne odniesienie także do analogicznych uregulowań zawartych w innych ustawach, dających upoważnienie służbom państwowym do kontroli operacyjnej (Straży Granicznej, Żandarmerii Wojskowej, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Służbie Kontrwywiadu Wojskowego), a co istotne w niniejszej sprawie, także Centralnego Biura Antykorupcyjnego. W konsekwencji należy przyjmować, że o ile pogląd Sądu Okręgowego i podstawa oddalenia wniosku dowodowego była wadliwa, sama decyzja o odmowie dopuszczenia tego dowodu jako niedopuszczalnego, zasługuje na akceptację. W konsekwencji dowód ten nie może zostać wykorzystany w postępowaniu jako podstawa ewentualnych ustaleń w odniesieniu do czynu T. G. (1) z pkt XI części wstępnej wyroku, a wykazywane okoliczności nie odnoszą się do czynu oskarżonego z pkt X. Ad. II. Oceniając zarzut naruszenia przepisów postępowania odnoszących się do oceny dowodów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, już na wstępie należy wskazać, że sąd w postępowaniu odwoławczym, nie jest sądem takim samym jak Sąd I instancji, który prowadził sprawę, przeprowadził bezpośrednio dowody, a którego zadaniem było dokonanie ustaleń faktycznych zgodnie z regułami dowodowymi procesu. To Sąd I instancji ocenia dowody i rozstrzyga sprawę. Zakres postępowania przed sądem rozpoznającym apelacje jest oczywiście inny, poza dowodami, które sam przeprowadza, jest on zobowiązany, w ramach zarzutów strony, do oceny sposobu przeprowadzenia dowodów, prawidłowości ich oceny oraz prawidłowości dokonania ustaleń faktycznych na podstawie tych dowodów. Skarżący stawiając skutecznie zarzut odwoławczy oparty o art. 438 pkt. 2 k.p.k. winien wykazać nie tylko rzeczywiste naruszenie określonego przepisu prawa procesowego oraz sposób tego naruszenia przez sąd orzekający w pierwszej instancji, ale również wpływ obrazy danego przepisu prawa procesowego na treść wyroku. Logiczną bowiem konsekwencją naruszenia przepisów k.p.k. dotyczących sfery gromadzenia i oceny dowodów jest błąd w ustaleniach faktycznych (poza sytuacją, gdy błąd ma charakter samoistny). Spełnienie zatem dopiero wymienionych warunków prowadzi do oceny, że podniesione zarzuty można uznać za skuteczne (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22 grudnia 2017 r., II AKa 413/17, LEX nr 2446541). Oprócz wykazania naruszenia samego przepisu postępowania, konieczne jest też choćby wiarygodne uprawdopodobnienie, że owe uchybienie mogło mieć wpływ na treść orzeczenia. Ów materialny skutek w postaci możliwego wpływu na treść samego orzeczenia należy traktować jako tak samo ważny i wymagający dowodzenia element zarzutu, tak jak samo naruszenie przepisów postępowania. " O istotnym wpływie obrazy przepisów postępowania na treść orzeczenia można mówić dopiero wtedy, gdy zasadnie wykaże się, iż kwestionowane rozstrzygnięcie byłoby w istotny sposób odmienne od tego, które w sprawie zapadło ." (tak: Wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 20 grudnia 2018 r., II AKa 142/18, LEX nr 2722093). Skutek nie musi być wprawdzie na tyle jednoznaczny, aby konieczne było przyjęcie, że zapadłoby odmiennej treści orzeczenie, jak wskazał to Sąd Apelacyjny w Szczecinie, ale z pewnością rolą skarżącego jest wykazanie, że przy prawidłowości przeprowadzenia czynności (choćby ocenie dowodu) zapadłe rozstrzygnięcie mogłoby nie nastąpić. Skarżący czyni przedmiotem zarzutu naruszenie zasadniczych przepisów odnoszących się do oceny dowodów. Ale jak wykazane zostanie poniżej, twierdzenia skarżącego nie mają należytego uzasadnienia albo wprost wadliwie rozumieją naruszenie wskazanych przepisów postępowania. " Przepis art. 4 k.p.k. - wyrażający zasadę obiektywizmu, adresowaną do organów postępowania - nie może stanowić samodzielnej podstawy odwoławczej, gdy odwołujący się nie wskazuje obrazy konkretnych przepisów służących realizacji tej zasady " (tak: Sąd Apelacyjny w Krakowie wyrok z dnia 21 listopada 2018 r., II AKa 205/18, LEX nr 2707545). To obowiązkiem strony kwestionującej wyrok jest wykazanie, że doszło do naruszenia zasady obiektywizmu przez naruszenie przepisów postępowania, które realizują tę zasadę w procesie (tak też: Sąd Apelacyjny w Katowicach, wyrok z dnia 12 grudnia 2019 r., II AKa 559/19, LEX nr 3075387). Zarzut polegający wyłącznie na wskazaniu, że sąd ad quo nie uwzględnił dowodu korzystnego dla oskarżonych, a oparł się na innych dowodach, w sposób oczywisty nie spełnia warunków naruszenia przez sąd gwarancji obiektywizmu. Zasadnicza norma kształtująca zasadę swobodnej oceny dowodów przez organy procesowe, wyrażona w art. 7 k.p.k. przesądza, że dla wykazania naruszenia (przekroczenia granic) chronionej prawem swobody sędziowskiej nie wystarczy subiektywne przekonanie skarżącego o niesprawiedliwości orzeczenia. Konieczne jest tu wykazanie, że to właśnie rozumowanie sądu było sprzeczny ze wskazaniami doświadczenia życiowego, prawidłami logiki, czy zasadami wiedzy (tak: Sąd Apelacyjny w Krakowie, wyrok z dnia 3 lipca 2018 r. II AKa 136/18, LEX nr 2623920) Jak wynika z kolei z ukształtowanego orzecznictwa sądów, obraza art. 410 k.p.k. zachodzi, gdy przy wyrokowaniu sąd posługuje się materiałem dowodowym nieujawnionym na rozprawie bądź częścią materiału ujawnionego. Obraza tego przepisu nie zachodzi, gdy sąd dokonuje ustaleń jedynie na podstawie niektórych dowodów, bo pozostałe dowody uznał za niewiarygodne albo nieistotne dla ustalenia okoliczności sprawy (tak też: Sąd Apelacyjny w Krakowie, wyrok z dnia 16 stycznia 2019 r. II AKa 168/18, LEX nr 2718746). Odnosząc wszystkie te poglądy orzecznictwa do merytorycznej treści zarzutu trzeba przede wszystkim wskazywać, że czyn T. G. (1) , opisany w pkt X części wstępnej, o przestępstwo tj. o czyn z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk i art. 284 § 2 kk w zw. z art. 294 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk miał polegać na doprowadzeniu (...) sp. z o. o. z siedzibą we W. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości za pomocą wprowadzenia jej w błąd w ten sposób, że jako prezes i wiceprezes zarządu (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. doprowadzili do zawarcia ze spółką (...) sp. z o. o. z siedzibą we W. umowy z dnia 12 kwietnia 2012 roku zlecającej spółce (...) sp. z o.o. kompleksowe przygotowanie, zorganizowanie i przeprowadzenie w dniach od 21 do 22 lipca 2012 roku na S. (...) we W. imprezy masowej – turnieju piłki nożnej (...) ”, a następnie umowy z dnia 26 kwietnia 2012 roku zlecającej spółce (...) sp. z o.o. kompleksowe przygotowanie, zorganizowanie i przeprowadzenie w dniu 7 lipca 2012 roku na (...) we W. imprezy masowej – koncertu pod nazwą „ (...) ”, nie zamierzając się wywiązać ze zobowiązań wynikających z tychże umów [...]". Przy tak konstruowanym zarzucie zasadniczym pozostaje wykazanie, że oskarżony, działając za spółkę (...) , już w momencie zawierania umowy działał w "oszukańczym zamiarze" niewywiązania się ze zobowiązania, a zawarcie takiej umowy było niekorzystne dla pokrzywdzonego. Zamiar taki musi istnieć więc już w momencie zawierania umowy. Wystąpienie nawet takiego zamiaru później, już choćby w procesie wykonywania umowy, nie daje podstawy do ustalenia realizacji znamion przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. Nie ma bowiem wówczas zasadniczej dla realizacji znamion tego przestępstwa cechy działania jaką jest świadome wprowadzenie w błąd. Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku z konieczną szczegółowością analizuje okoliczności, które doprowadziły do zawarcia umowy, a następnie te procesy zdarzenia, które stały się przyczyną zarzutów pokrzywdzonego o niewykonanie umowy. W pierwszym rzędzie należy przyjmować, że to władze Miasta W. , w związku z budową (...) oraz rozgrywanymi tam Mistrzostwami Europy (...) stawiały sobie zadanie zagospodarowania stadionu na cele sportowe i imprez masowych. Taką współpracę Miasto miało początkowo z amerykańską spółką (...) , która organizowała imprezy (mecz bokserski i koncert G. M. ), które nie zostały rozliczone zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego (zeznania R. D. k. 5057-5060, 9912-9920, M. J. (k. 7710-7716, 9946-9952), M. B. (2) k. 126-135, 154-157, 8731-8736, 9849-9853), M. U. (k. 3852-3856,8018-8023, 9853-98). Osobiste kontakty między M. J. a oskarżonym T. G. (1) miały zadecydować o tym, że to właśnie (...) spółka (...) miała zająć się imprezami na stadionie (tak między innymi: M. J. - k. 7710 -7716, 9946-9952 oraz T. G. (1) - k. 9832v-9838, 10206-10211). Jednocześnie, na co zwraca uwagę Sąd ad quo , umowy jakie zostały zawarte między spółką miejską W. 2012, a spółką (...) , będące przedmiotem niniejszego postępowania, zostały zaproponowane przez stronę zamawiającą tj. Miasto W. (zeznania świadków: M. J. - k. 7710 -7716, 9946-9952, R. P. k. 4310-4396, 7681– 7690, 9013-9015, 10015-10020, S. W. - k. 3875-3787, 8008-8011, 10003v-10004 oraz wyjaśnienia T. G. (1) k. 9832v-9838,). Stąd nie może ulegać wątpliwości, że samo doprowadzenie do zawarcia umowy, w istotnym zakresie wybór samego wykonawcy tj. sp. (...) , a zwłaszcza sama treść umowy, pochodziła od władz Miasta W. . Trzeba przy tym opierać się na zapisach umów na organizację obu imprez (§ 7 ust. 1 umowy – k. 32). W każdym przypadku wynagrodzenie jakie zostało ustalone dla spółki (...) było wynagrodzeniem ryczałtowym. Odmienne twierdzenia zawarte choćby w zawiadomieniu o przestępstwie skierowanym przez Prezydenta W. (k. 1), są oczywiście nie do zaakceptowania. Miasto W. w każdym przypadku wykładało środki na zrealizowanie imprez organizowanych przez (...) , a ten (zakładając, że imprezy te będą dochodowe), w terminie wskazanym w umowie dokona rozliczenia z wydatkowanych kwot, a obie strony (zleceniodawca i wykonawcą) w częściach równych będą partycypować w zyskach lub stratach (§ 7 ust. 19 umowy – k. 29). Wydatki poniesione lub nieponiesione przez (...) miały jedynie taki skutek, że mogły powiększać zysk z imprezy, który podlegałby podziałowi. Spółka (...) przystępując do umowy z dnia 12 kwietnia 2012 roku, na organizację (...) , tylko formalnie miała swobodę w zaproponowaniu formuły tej imprezy. Faktycznie natomiast miała to być impreza według pomysłu oraz z udziałem T. R. , który miał odpowiadać za pozyskanie drużyn piłkarskich. Ustalone wynagrodzenie było przy tym wynikiem kosztów udziału pozyskanych drużyn piłkarskich. Umowa zawarta została między (...) a (...) spółka z o.o. , której prezesem i udziałowcem był T. R. . Zasadnicze koszty tej imprezy obejmowały właśnie należności z tego kontraktu z T. R. na pozyskanie drużyn zagranicznych, które miały wziąć udział w turnieju. Zasadnicze dla oceny zarzutów stawianych przez prokuratora w apelacji zdaje się dokonanie ustaleń, co do sposobu wykonania tej umowy. Odwoływać się w tym przedmiocie należy do wyjaśnień oskarżonych: M. B. (1) k. 9832v-9838, 10206v-10211v. T. G. (1) k. 9832v-9838, R. P. k. 4310-4396, 7681– 7690, 9013-9015, 10015-10020, T. R. - k. 3870-3874, 3922-3926, 5173- 5187, 7691- 7698, 9867v-9875v, J. J. (1) - k. 4022-4026, 10241-10244.. Bez konieczności szczegółowego omawiania szczegółowo relacji tych osób, należy wskazać, że obawa o niewykonanie umowy przez T. R. i obawa o niepowodzenia zaplanowanej imprezy stała się powodem pośpiesznych działań zmierzających do pozyskania zaplanowanych drużyn przy pomocy innego pośrednika. Stąd pomysł i umowa z J. J. (1) , który miał być ustosunkowany w środowisku europejskiego sportu i zgodził się pośredniczyć w zakontraktowaniu tych samych drużyn, tj. (...) L. i (...) E. . Odmienne twierdzenia skarżącego prokuratora, który udział J. J. (1) w organizacji turnieju przedstawia jako fikcję i sposób na wyprowadzenie pieniędzy, nie tylko jest forsowanie z pominięciem faktycznie wszystkich relacji odnoszących się do tej okoliczności, nie wyłączając zeznań T. R. , ale także jest nie do pogodzenia z logiką zdarzeń prowadzących ostatecznie do zorganizowania samego turnieju. Można z dużą dozą prawdopodobieństwa przyjąć, że T. R. nie zdołałby zapewnić udziału 4 drużyn, najwyżej 3. J. J. (1) za swoje pośrednictwo miał otrzymać 10 procent wartości umowy oraz dodatkowo połowę z oszczędności jakie uzyskano przy kontraktowaniu zespołów wobec kwoty zaplanowanej na ten cel (k. 10243). Logiczne jest przy tym twierdzenie oskarżonych T. G. (1) (k. 9842) i M. B. (1) - (k. 9835), gdzie ci przekonująco wskazują, że środki na pokrycie należności J. J. (1) w kwocie 500.000 złotych netto miały zostać pokryte przez T. R. , którego częściowo wyręczył w wykonaniu jego zobowiązania. Treść zeznań składanych przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu przez świadka T. R. w dniu 12 maja 2016 roku (k. 9868-9875), poza tym, że nacechowana jest jednoznacznym brakiem precyzji i spójności, stanowi potwierdzenie tezy o tym, że dokonywał on rozliczeń z (...) i osobiście T. G. (1) będących wynikiem konieczności zapewnienia wynagrodzenia dla J. J. (1) (faktura na kwotę 615.000 zł brutto) oraz podziału oszczędności w zakontraktowaniu klubów piłkarskich do udziału w turnieju (faktura na kwotę 369 000 zł brutto stanowiła wynagrodzenie jakie uiścił T. R. T. G. (1) za wykonanie projektu „ (...) ). W ocenie Sądu Apelacyjnego ustalone przypadki, kiedy to T. G. (1) działając za spółkę (...) dokonał płatności dla siebie, jako podmiot gospodarczy (...) , nie budzi wątpliwości. Ten jako prezes spółki nie pobierał wynagrodzenia i w przypadku organizacji dwóch dużych imprez miał on prawo oczekiwać pewnych gratyfikacji także dla siebie. Warto kwoty, które sobie wypłacił ze spółki odnieść choćby do należności T. R. (600.000 zł), czy J. J. (1) (500.000 zł). Zasadnicze jest przy tym to, że należności te obciążały nie Miasto, czy spółkę (...) , ale sam (...) , wynik finansowy tej spółki. Należności te obciążały spółkę (...) , niezależnie od wyniku finansowego obu omawianych tu imprez i nie miały znaczenia dla tego wyniku i ewentualnej straty jaką miałby ponieść sam (...) . Nie można także zaakceptować twierdzeń skarżącego, że Sąd Okręgowy nieprawidłowo ocenił zeznania świadków - pracowników spółki (...) . Sąd dał wiarę zeznaniom D. N. (k. 5057-5060,6351-6354, 8127-8132, 9919v-9922v), P. M. (2) (k. 5083-5085, 6358-6362 (...)- (...) , 10045v- (...) ), A. Z. (k. k. 5123-5126, 9941v-9944), M. M. (k. 6572 – 6574, 10086-10089) a częściowo także E. K. (1) (k. 5077- 5079, 6366-6369, 6513-6541, 10057v-10061v.). Relacje wszystkich tych osób, w szczególności te składane na rozprawie, nie dają podstaw do przyjęcia, że pracownice te miały wiedzę o sytuacji spółki, na pewno nie miały wiedzy pełnej. Brak na tej podstawie możliwości dokonania ustaleń, takich jak wskazuje to skarżący. Warto choćby wskazać, że pracownicy ci wskazywali na rzetelność czynności i dokonywanych rozliczeń oraz rzeczowy charakter współpracy z T. G. (1) i M. B. (1) . Brak jest też dowodów na to aby ci prowadzili działalność zmierzając celowo do upadłości spółki. Prezentowana przez skarżącego odmienna ocena wymowy treści zeznań tych świadków, nie pozwala na zakwestionowanie oceny i ustaleń dokonanych w tym przedmiocie przez Sąd Okręgowy. Oczywiście zasadniczym dla oceny stawianych oskarżonemu T. G. (1) zarzutu jest ustalenie jakie w ogóle znaczenie miały ustalone zachowania opisane w treści zarzutu dla ustalenia czy doszło do ewentualnego niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez zamawiającego - spółkę (...) . Już wskazano wyżej wynagrodzenie spółki (...) miało charakter ryczałtowy. Taki sam charakter miało wynagrodzenie ustalone dla zasadniczego organizatora turnieju T. R. działającego jako (...) spółka z o.o. Strata lub zysk byłyby wyliczane w oparciu o różnicę między kwotą ryczałtowego wynagrodzenia, a sumą przychodów uzyskanych z imprezy. Kwota wynagrodzenia ryczałtowego byłaby też zabezpieczeniem dla wykonawcy, co do środków, jakie mogły służyć na pokrycie straty z jego strony. Tak też dokonało Miasto W. , wstrzymując się z zapłatą kolejnych transz wynagrodzenia, na łączną kwotę za obie imprezy wynoszącą blisko 21 mil. złotych, Miasto przekazało (...) 15,8 mil zł, zatrzymując należne płatności na poczet udziału w stratach (zeznania świadka M. U. - k. 9854 oraz K. W. - k. 9983-9988). To Miasto miało zabezpieczyć środki na zakontraktowanie występujących na imprezie, a dalsze środki miały pochodzić już z biletów. Stąd, kwestionowane w treści zarzutu czynności, zwłaszcza te odnoszące się do środków, jakie otrzymał na podstawie umowy akceptowanej przez wszystkie strony, także Miasto W. , T. R. , nie miały znaczenia dla ustalenia szkody jaka wystąpiła w majątku Miasta. Faktyczne rozliczenie, do czego był zobowiązany (...) wymagało wykazania przychodów, a nie kosztów. Nawet gdyby przyjmować radykalnie inną interpretację zapisów umowy i przyjmować, bezpodstawnie, a tak skonstruowany jest zarzut aktu oskarżenia, że środki wskazane w treści umów są jedynie wkładem/pożyczką ze strony Miasta, to i tak zasadnicze wypłaty będące przedmiotem zarzutu były realizowane ze spółki (...) , który jednoznacznie obstaje w swoich zeznaniach składanych na rozprawie, że w kwotę kontraktu było wkalkulowane jego wynagrodzenie, które zgodnie ze stawkami obowiązującymi przy takich kontraktach miało wynosić około 600.000 zł (k. 9867v-9875v). Nikt przy tym nie zakwestionował, także prokuratora, prawa T. R. do wynagrodzenia zgodnie z umową. Sąd ad quo oceniając dowody wskazał i uzasadniał w części 3 uzasadnienia, że brak jest podstaw do przyjęcia sprawstwa oskarżonego T. G. (1) z uwagi na fakt, że brak jest podstaw do przyjęcia, że ten miał zamiar dokonania przestępstwa w momencie zawierania umów ze spółką (...) w dniu 12 kwietnia i 26 kwietnia 2012 roku. Sąd wskazał, że sprawcy przestępstwa oszustwa, który działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadza inną osobę do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, w szczególności poprzez wprowadzenie jej w błąd. Z uwagi na swoją konstrukcję, występek ten popełniony być może jedynie z zamiarem bezpośrednim, który obejmować winien zarówno cel, jaki i sam sposób działania. Sprawca musi zatem obejmować swoją świadomością elementy przedmiotowe oszustwa i muszą one być objęte jego wolą. Dla wypełnienia znamion tego czynu przestępnego niezbędne jest, by sprawca chciał uzyskać korzyść majątkową i podjął w tym celu określone ustawowo działanie. Jednocześnie wymaga się, by zamiar o jakim stanowi wskazany przepis, zaistniał najpóźniej w chwili przystąpienia do wykonywania czynu przez jego sprawcę. Takie stanowisko nie może budzić wątpliwości. A na gruncie niniejszej sprawy, zgromadzone dowody, w tym dowody powołane na sprawstwo oskarżonego T. G. (1) , faktycznie nie dają podstaw do dokonania ustalenia wymaganej przez normę świadomości i zamiaru sprawcy. Nawet przyjmując za przekonujące twierdzenia skarżącego, a w ocenie Sądu Apelacyjnego są to twierdzenia nie do zaakceptowania wobec logiki poszczególnych działań podejmowanych w związku z realizacją zleconych spółce (...) imprez, to nie ma żadnych racjonalnych powodów do twierdzenia, że w ogóle uda się dokonać kontraktacji drużyn piłkarskich na warunkach korzystniejszych niż te, które wskazał T. R. i znalazły się w jego kontrakcie. Całkowicie przy tym oderwane od realiów niniejszej sprawy jest twierdzenie, że zaangażowanie się w pozyskanie drużyn przez J. J. (1) było przewidywane przez oskarżonego, celowe oraz podyktowane chęcią celowego wyprowadzenia środków. Ad. III. Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych sformułowany przez prokuratora miałby być następstwem naruszenia przepisów postępowania stanowiącego zarzut z pkt. I. Już taka konstrukcja zarzutu, jako następstw innego uchybienia, przesądza, że uwzględnienie tego zarzutu może być wyłącznie konsekwencją uwzględnienia zarzutu podstawowego. Sąd Apelacyjny zajął już stanowisko wyżej w tym przedmiocie w odniesieniu do zarzutu z pkt I apelacji. Konsekwencją przedstawionego tam stanowiska musi być także odrzucenie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych, tak jak przedstawia to skarżący. W ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd ad quo , po odrzuceniu dowodów z kontroli operacyjnej, był uprawniony do przyjęcia, że brak jest dostatecznych dowodów do przyjęcia, że oskarżony T. G. (1) przedstawiał spółce (...) nieprawdziwe informacje dotyczące dystrybucji biletów na imprezy (...) i „Rock in W. ”. Nie zostały w tym przedmiocie zakwestionowane wyliczenia biegłego, który wartości sprzedaży biletów i przychody z tego tytułu (k. 9056-9116) porównywał z raportami sprzedażowymi nadsyłanymi przez (...) . Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do przyjęcia, że zaistniałe rozbieżności faktycznie przekonują o nierzetelności przedstawianych dokumentów. Jak wynika z ustaleń sądu, raporty przesyłane przez J. J. (2) (k. 5052-5056, 10067-10070) i J. S. (k. . (...)- (...) , (...)- (...) , (...) -9893v) do spółki (...) zawierały tylko bilety z bileterii. Potwierdzają to zarówno zeznania tych świadków jak i świadków E. K. (2) i M. R. . Raporty te nie ujmowały sprzedaży B2B, w kasach, przez spółki miejskie i bezpłatnego rozdawnictwa biletów przez miasto. Zbiorcze informacje w tym zakresie sporządzała pracownica (...) E. K. (2) , która przekazywała je T. G. (1) , który następnie robił zbiorczy raport, aprobowany przez M. B. (1) i obaj przekazywali go spółce (...) . W związku z tym sąd ad quo stoi na stanowisku można uznać, iż raporty te były nierzetelne. Sąd Okręgowy we Wrocławiu wskazuje, a takie jego ustalenie należy akceptować, że (...) nie miał żadnego interesu ekonomicznego ani faktycznego aby zawyżać wartość sprzedawanych biletów. Zgodnie z umowami, a także intencją zamawiającego i władz Miasta, impreza miała się finansować ze sprzedaży biletów. Miasto wykładało środki na konieczne, na początek wydatki, a następne sukcesywnie miały być finansowe już z przychodów ze sprzedaży biletów. Sprzedaż biletów w każdym przypadku obciążała więc konto (...) , a zwalniała z obowiązku zapłaty kolejnych transz zamawiającego, a faktycznie Miasto. Jedynym racjonalnym uzasadnieniem dla ustalenia zawyżenia w korespondencji ilości sprzedawanych biletów było uwiarygodnienie się spółki (...) jako sprawnego organizatora. Uspokajanie przedstawicieli Miasta, co do dobrej perspektywy imprezy, którą firmuje. Tak zresztą się faktycznie stało w przypadku koncertu zespołu (...) w ramach imprezy " (...) ", gdzie wydarzenie zakończyło się sukcesem, także frekwencyjnym (co potwierdzali przedstawiciele miast R. D. , M. B. (2) , R. P. , M. J. ). Nie zasługuje natomiast na uwzględnienie twierdzenie, że ewentualne fałszowanie raportów sprzedaży biletów mogło przesądzać o nieuczciwości i nierzetelności oskarżonego w zakresie wykonania umowy. Obie imprezy zostały przecież zrealizowane, a trudno w zakresie organizacyjnym doszukiwać się tu zaniedbań. Turniej piłkarski (...) nie cieszył się oczekiwanym zainteresowaniem. Być może też źle został zaplanowany oraz źle zostały skalkulowane ceny biletów. To było zasadniczym powodem słabego zainteresowania i frekwencji. Trudno za to obarczać wyłącznie oskarżonego, skoro nawet pomysł turnieju pochodził od władz Miasta. W konsekwencji stanowisko sądu ad quo , który nie dopatrzył się po stronie oskarżonych zawinienia, zasługuje na akceptację. Twierdzeniom o tym, że oskarżony T. G. (1) nie zamierzał kontynuować współpracy w zakresie organizacji imprez na (...) stadionie, licząc wyłącznie na odniesieniu oszukańczej korzyści, zaprzecza to, że planowano przecież kolejne imprezy kulturalne i sportowe, a przede wszystkim fakt, że niepowodzenie przedmiotowych imprez i konflikt z Miastem zaważył na istnieniu spółki, karierze jej udziałowców oraz spowodował utratę stanowiska przez M. J. , który był osobiście powiązany z T. G. (1) . Nie sposób się również zgodzić z twierdzeniami skarżącego, ale także podobne zarzuty zawarte zostały w apelacji oskarżyciela posiłkowego (...) sp. z o.o. , że ujawnienie niewątpliwie rzetelnych informacji mogłaby skutkować podjęciem działań, które zmienią formułę imprezy, albo będą skutkować jej odwołaniem. Otóż nie, zasadniczy koszt obu imprez, zwłaszcza zaś turnieju (...) , stanowił udział zagranicznych drużyn. Ten koszt został poniesiony na początek, były zawarta umowa ze spółką reprezentowaną przez T. R. , a następnie także z samymi drużynami. Rezygnacja z imprezy nie tylko nie skutkowałaby zaoszczędzeniem tych kosztów, ale pozbawiałaby organizatora jakichkolwiek wpływów. To byłoby już całkowicie nieracjonalne. Skarżący nie wskazują przy tym jakiegokolwiek innego sposobu, aby rzetelna informacja o sprzedaży biletów, miała mieć wpływ na proces przygotowawczy. A trzeba pamiętać, że według treści umowy, przekazywanie informacji miało służyć wyłącznie ograniczeniu przekazywania środków z budżetu Miasta. Sąd Okręgowy pomija natomiast ocenę znaczenia owych raportów o wielkości sprzedaży biletów, w kontekście znamion przestępstwa z art. 271 § 1 k.k. Nie jest to przecież przestępstwo powszechne, a może je popełnić jedynie osoba upoważniona do wystawiania dokumentów. Chodzi więc nie tyle o każdą osobę zdolną do sporządzenia dokumentu, ale o podmiot, który ma do tego szczególne upoważnienie. „ Uprawnienie »innej osoby« z art. 271 § 1 winno stanowić uzupełnienie kompetencji funkcjonariusza publicznego i nie może być utożsamiane z ogólną kompetencją do udziału w obrocie prawnym, dokument zaś przez tę osobę wystawiony ma zawierać w swojej treści poświadczenie, któremu przysługuje cecha zaufania publicznego, a w związku z tym domniemanie prawdziwości ” (wyrok SN z 13.11.2008 r., IV KK 373/08, LEX nr 468649). „ Oznacza to, że pojęcie wskazanego „uprawnienia” jest mocno zawężone, zaś jego podstawą może być norma prawna o charakterze generalnym, orzeczenie sądu lub inna decyzja organu władzy państwowej. Siłą rzeczy zatem wskazane uprawnienie nie obejmuje np. pracodawcy wystawiającego pracownikowi zaświadczenie o zatrudnieniu (odmiennie SN w uchwale z 30.06.2004 r., I KZP 12/04, OSNKW 2004/6, poz. 59) czy też osoby uprawnionej do sporządzania umów kredytowych na zakup towaru (odmiennie SN w wyroku z 30.08.2000 r., V KKN 267/00, OSNKW 2000/9–10, poz. 85). Od strony pozytywnej zaś taką „inną osobą” może być np. wystawca faktury VAT (zob. uchwała SN z 30.09.2003 r., I KZP 16/03, OSNKW 2003/9–10, poz. 77), lekarz, pielęgniarka (w pewnych wypadkach), kierownik apteki (zob. wyrok SA we Wrocławiu z 1.09.2011 r., II AKa 208/11, Prok. i Pr. 2012/12, poz. 24), adwokat, radca prawny, duchowny, nauczyciel akademicki, inspektor nadzoru budowlanego czy też rzeczoznawca budowlany (wyrok SN z 20.04.2006 r., IV KK 49/06, OSNKW 2006/9, poz. 80)." - J. G. (red.), Kodeks karny . Część szczególna. Komentarz, (...) 2021 . A także: "Pojęcie dokumentu użyte w art. 271 ma też węższy zakres niż przewidziane w definicji legalnej z art. 115 § 14. Po prostu z uwagi na istotę analizowanego występku „dokument, dla objęcia go działaniem art. 271 § 1, musi rodzić nie tylko określone jego treścią i zakresem działania skutki prawne między stronami czynności prawnej, ale wykraczać powodowanymi przez jego wystawienie skutkami prawnymi »na zewnątrz«” (postanowienie SN z 30.11.2007 r., V KK 98/07, LEX nr 346235; tak też wyrok SA w Krakowie z 21.02.2003 r., II AKa 266/02, KZS 2003/4, poz. 37). [...] W konsekwencji wskazanym przedmiotem czynności wykonawczej nie są dokumenty pozbawione wskazanego oddziaływania „na zewnątrz”, a zatem regulujące wyłącznie wewnętrzne stosunki ich sygnatariuszy względnie podmiotu, którego funkcjonowania dotyczą [...] Generalizując, należy wskazać, że „strona stosunku cywilnoprawnego nie może być sprawcą przestępstwa z art. 271 § 1 w zakresie sporządzonych przez nią dokumentów odnoszących się do zawarcia, zmiany lub ustania tego stosunku” (wyrok SN z 16.12.2010 r., IV KK 379/10, Biul. PK 2010/11, poz. 10). Takie zachowanie może być co najwyżej formą pomocnictwa lub przygotowania popełnienia innego przestępstwa. W konsekwencji nie da się podzielić zapatrywania, wedle którego dla odpowiedzialności z art. 271 bez znaczenia jest charakter wystawionego dokumentu (tak SN w uchwale z 12.03.1996 r., I KZP 39/95, OSP 1996/7–8, poz. 144, z glosą B. Mik, OSP 1997/2)." - J. G. (red.), Kodeks karny . Część szczególna. Komentarz, (...) 2021. Odnosząc te wykładnię do czynu oskarżonego będącego przedmiotem niniejszego postępowania należy wskazać na zasadnicze wątpliwości co do możliwości przypisania tego przestępstwa, już w sytuacji gdyby przedmiotem czynu była sama umowa. W naszej sprawie chodzi jedynie od raporty (informacje) mailowe, które mają wyłącznie znaczenie dla tymczasowego ustalenia rat przekazywanych środków na poczet wykonania umowy. Jest to wyłącznie dokument tymczasowy i wewnętrzny. Rozliczenie, a więc ustalenie wykonania lub niewykonania umowy oraz rozmiaru świadczeń, miało nastąpić już po przeprowadzeniu imprezy, oraz w oparciu o dokumenty (§ 1 ust. 20 i § 7 ust. 5 umowy). Raporty o aktualnym stanie sprzedaży biletów nie miały tu znaczenia żadnego. Stąd odnosząc się szerzej do twierdzeń skarżącego odnośnie poprawności dokonanych przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych, należało wskazać także na te aspekty odnoszące się do możliwości przypisania oskarżonemu przestępstwa z art. 271 § 1 k.k. , a w konsekwencji także występku z art. 273 k.k. Ad. IV. Odnosząc się do postawionego przez skarżącego zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, należy błąd ten traktować, jako zaburzenie w procesie dowodzenia i wnioskowania na podstawie niekwestionowanych przez skarżącego dowodów. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu przedstawił przy tym ważki pogląd odnoszący się do błędu w ustaleniach faktycznych i tak: „ Błąd w ustaleniach faktycznych może mieć postać błędu "braku" albo błędu "dowolności". Zarzut taki może zostać postawiony wówczas, gdy sąd, ustalając stan faktyczny, wziął pod uwagę wszystkie istotne w sprawie dowody, a także gdy prawidłowo je ocenił. Natomiast ustalając stan faktyczny na podstawie tych dowodów, sąd pominął wynikające z nich fakty istotne w sprawie albo ustalił fakty, które wcale z danego dowodu nie wynikają lub wynikają, ale zostały zniekształcone. Błąd dowolności może polegać również na wadliwym wnioskowaniu z prawidłowo ustalonych faktów co do istnienia lub nieistnienia faktu głównego w procesach poszlakowych. Błąd tego rodzaju oznacza, że określony fakt został ustalony dowolnie, gdyż nie ma oparcia w dowodach ” (tak: Sąd Apelacyjny we Wrocławiu wyrok z dnia 9 sierpnia 2018 roku, II AKa 184/18 LEX nr 2556688). Skarżący prokurator twierdzi więc, że Sąd I instancji dopuścił się dowolności, gdyż na postawie wskazanych w treści zarzutu okoliczności winien był dokonać ustalenia, że oskarżony T. G. (1) dopuścił się zarzucanego mu przestępstwa oszustwa. Wniosek swój prokurator wyprowadza z relacji świadków, pracowników administracyjnych biura spółki (...) , które to zeznania zostały już omówione w odniesieniu do zarzutu z pkt II niniejszej apelacji. Koniecznym jest przy tym powtórzyć w tym miejscu, że zeznanie wszystkich tych osób składane w postępowaniu sądowym, nie dają podstaw do twierdzenia, że oskarżeni działali w sposób oszukańczy. Przeciwnie świadkowie ci, w tym D. N. (k. 9919v-9922v), P. M. (2) (k. 10045v-10047), A. Z. (k. 9941v-9944), M. M. (k. 10086-10089) a częściowo także E. K. (1) (k. 10057v-10061v.) nawet dystansują się od swoich wcześniejszych zeznań składanych przed oficerami (...) , gdzie mogły się znaleźć jakieś sugestie, co do podejrzeń o nieprawidłowości w prowadzeniu spółki przez T. G. (1) albo A. B. . Prokurator powołując się na te zeznania pomija niewątpliwy fakt, że wszyscy ci pracownicy biura, także księgowe, czy asystent zarządu, nie byli wprowadzeni w kwestie właścicielskie spółki oraz plany i proces decyzyjny, który pozostawał zastrzeżony do kompetencji osób pełniących funkcję w zarządzenie, bądź samych kluczowych wspólników tj. T. G. (1) i A. B. . Wszystkie wskazane tu powody przesądzają o braku podstaw do przedstawiania relacji tych świadków jako dowodów, które mogą stanowić podstawę dokonania ustaleń faktycznych odnośnie zamiaru oskarżonego T. G. (1) . A także jako dowody zdolne do zakwestionowania wyjaśnień oskarżonych w tym przedmiocie. Zwłaszcza, że wymowa tych dowodów generalnie jest zgodna z wersją prezentowaną przez oskarżonych w ich wyjaśnieniach. Tak jest choćby w odniesieniu do kwestii płatności spółki (...) na rzecz firmy (...) . Jako okoliczność świadczącą o zamiarze oskarżonego dokonania oszustwa na szkodę spółki (...) , skarżący wskazuje na niemożność wywiązania się z umowy przez spółkę (...) . Otóż jest to oczywiście chybiony zarzut. Nie tylko spółka (...) wywiązała się z tych umów, imprezy się odbyły, ale nawet koncert zespołu (...) w ramach imprezy " (...) " zakończył się sukcesem artystycznym i frekwencyjnym. Podobnie, bez zastrzeżeń organizacyjnych, został zrealizowany turniej piłkarski " (...) ". A więc nie tylko oskarżeni mogli wykonać umowę, ale także ją wykonali. Konflikt między stronami oraz zarzutu stawiane w niniejszym postępowaniu wynikają bowiem ze zgoła innych okoliczności, chodzi o klapę frekwencyjną i finansową turnieju " (...) ", a co za tym idzie sporu o pokrycie straty. Zgodzić się można ze skarżącym co do tego, że zamawiająca spółka (...) , ale przede wszystkim stojące za nią Miasto, nie było gotowe i nie miało zamiaru zaakceptować rozliczenia imprez sporządzonego przez T. G. (1) , gdzie wskazano na istotną stratę obu imprezach, która miałyby obciążyć spółkę (...) , a za nią Miasto. Prokurator nie zadaje sobie pytania, czy za owe straty winien ponosić odpowiedzialność jedynie wykonawca, a personalnie T. G. (1) i A. B. . Odpowiedz na takie pytanie można znaleźć już w początkowym etapie postępowania, choćby w zeznaniach E. Z. inspektora wydziału kontroli Urzędu Miejskiego we W. . Świadek wskazuje na istotne nieprawidłowości w decyzji o organizacji turnieju (...) . Kontrola wewnętrzna wykazała m.in. brak właściwego oszacowania wartości zamówienia, brak analizy dochodowości, brak analizy rynku pod kontem wyboru wykonawcy. " Z uwagi na fakt, że spółka [ W. 2012 - przypis autora] tryb zamówienia z wolnej ręki, powinna chociaż mieć taką dokumentację świadczącą o rozeznaniu runku. Pokazaliśmy także, że w wypadku obu umów wszystko działo się w ciągu jednego lub dwóch dni " (k. 152). Samo Miasto zdołało się ocenić w tej sprawie krytycznie. Warto także w a tym miejscu przypominać, że w przypadku turnieju " (...) ", inicjatywa tej imprezy nie pochodziła od oskarżonych, ale od władz Miasta, do czego przekonał ich T. R. . A trzeba mieć na uwadze, że planowano jeszcze dwie inne duże imprezy na stadionie, koncert P. i mecz piłkarski Brazylia - Japonia. Z tych imprez, po doświadczeniach, zrezygnowano. Trudno też znaleźć przykład, aby w kraju inne miasta brały na siebie organizację cyklicznie organizację tak kosztownych imprez sportowych i rozrywkowych. Jak już wskazano poprzednio obie umowy na organizację imprez przewidywały wynagrodzenia ryczałtowe, pokrzywdzona spółka (...) była zobowiązania do jego zapłaty niezależnie do wyniku finansowego. Te środki miałyby po stronie (...) stanowić źródło pokrycia strat. Umowa przewidywała także kary umowne (§ 9 umowy) oraz zabezpieczenia wekslowe (§ 1 ust. 8 umowy). Wystawienie przez oskarżonego T. G. (1) wskazanych w zarzucie faktur i rozliczenie - faktury VAT dla (...) o nr (...) opiewającej na kwotę netto 60 000, 00 zł, brutto 73 800,00 zł, - faktury VAT dla (...) o nr (...) opiewającej na kwotę netto 77. 000,00 zł, brutto 94. 710,00 zł, pozostaje faktycznie bez wpływu na sam wynik finansowy i rozliczenie samych imprez. Sąd Okręgowy wskazuje przy tym słusznie, że była to forma gratyfikacji - wynagrodzenia dla samego T. G. (1) za pracę na rzecz spółki, bo nie miał on jako prezes zarządu prawa do wynagrodzenia. Jak się te wypłaty zestawi z dochodami jakie mieli odnieść z imprezy T. R. i J. J. (1) , to kwoty te można uznawać za akceptowalne. Skarżący przekonuje także, że o złej woli oskarżonego T. G. (1) świadczy rozliczenie dokonane z T. R. . Już wyżej omawiano faktury, który miał zapłacić, nie (...) , ale sp. (...) . Na pewno faktury VAT nr (...) na kwotę netto 500 000,00 zł, brutto 615.000, 00 zł, odnosiła się do wynagrodzenia J. J. (1) , za jego pośrednictwo. Kwota faktur VAT o nr (...) dokonano zapłaty na rzecz (...) kwoty netto 300 000,00 zł, brutto 369 000, 00 zł mogła istotnie stanowić podział "oszczędności" przy kontraktowaniu klubów do udziału w turnieju piłkarskim. Była to część wynagrodzenia ryczałtowego należnego spółce (...) , która mogła równie dobrze tą kwotę zatrzymać. Zapłata tej faktury winna przy tym obciążać T. R. jako dysponenta tych środków. Brak jest podstaw do wywodzenia, że w ten sposób doszło do pokrzywdzenia zamawiającej spółki (...) . Sąd Okręgowy pomijając faktycznie powołane tu rozważania, skupia się jednak na zasadniczym, tj. przyjęciu, że owe czynności, rozliczenia i zabiegi, jakie skarżący czyni przedmiotem zarzutu, niezależnie od ewentualnego braku uzasadnienia, miały miejsce już po zawarciu umowy, w procesie jej wykonywania. To zaś z uwagi na całokształt okoliczności ujawnionych w postępowaniu, nie daje podstaw do przyjęcia, że ewentualne "oszczędności" będą w ogóle możliwe, oskarżeni o tym wiedzieli i wykorzystali we wprowadzeniu w błąd pokrzywdzonego przy zawieraniu umowy. Żadna z przytoczonych tu tez nie jest prawdziwa i nie może przekonywać o słuszności tezy zarzutu skarżącego prokuratora. Trzeba w tym miejscu jeszcze raz przywołać treść umów, gdzie wynagrodzenie T. R. z tytułu dokonania kontraktacji zespołów zostało ustalone na 6.817.000.00 zł plus VAT (k. 12), a należna z tego tytułu część wynagrodzenia spółki (...) na podstawie umowy także z 12 kwietnia 2012 roku jest mniejsza i wynosi 6.465.000,00 zł netto (k. 41). Skarżący podnosi również, że przestawienie zawyżonych raportów sprzedaży biletów miałyby dowodzić o zamiarze popełnienia przestępstwa oszustwa przez oskarżonych. Jak już wskazano wyżej, także w odniesieniu do zarzutu z pkt. I i III, należy akceptować stanowisko Sądu ad quo , gdzie ten przyjmuje, że brak jest podstaw do przypisania takiego działania oskarżonym. Jednocześnie zakładając nawet, że takie działania miało miejsce, to racjonalna ocena sytuacji i działania oskarżonym wyklucza tezę oskarżyciela. Po pierwsze: niewątpliwie oskarżonym zależało na sprzedaży biletów i powodzeniu finansowym imprezy. Całkowicie nieracjonalnym jest podejrzenia, że mieliby oni powodzenie własnej imprezy torpedować. Po drugie: zawyżając sprzedaż działali na własną szkodę, bo potwierdzali przychody, których nie otrzymali, co zmniejszało finansowanie od zamawiającego. A w końcu: w czasie kiedy doszło do zawarcia umowy i realizacji czynu, żadna ze stron, także oskarżeni nie mieli świadomości, że może dojść do sytuacji, że zainteresowanie imprezą będzie słabe. Liczyli, także na podstawie wiary w twierdzenia T. R. , że zainteresowanie będzie, a impreza co najmniej się zbilansuje. Powołane tu okoliczności przekonują, że wnioski i ustalenia jakie wyprowadził Sąd ad quo ze zgromadzonego materiału dowodowego należy oceniać jako poprawne i je akceptować. Odmienne stanowisko i twierdzenia skarżącego należy traktować jako nieprzekonujące. Ad. V. Oceniając zarzut błędu w ustaleniach faktycznych w zakresie oceny stopnia społecznej szkodliwości czynów przypisanych oskarżonym, który stanowił zasadniczą przesłankę zastosowania wobec tych oskarżonych warunkowego umorzenia postępowania należy przede wszystkim odwołać się do części niniejszego uzasadnienia poświęconej stanowisku wobec apelacji oskarżonych, gdzie uwzględniono przede wszystkim zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego w odniesieniu do przestępstwa z art. 586 k.s.h. W efekcie oskarżony A. G. został uniewinniony, a w stosunku do oskarżonych M. G. (1) i W. H. (1) , okres w jakim przestępstwo to zostało popełnione skrócono o 2 lata i obecnie obejmuje okres 3 miesięcy w stosunku do W. H. (1) , a 11 miesięcy w stosunku do M. G. (1) . To właśnie okres (długotrwałość) realizacji przestępstwa skarżący wskazuje jako zasadniczy czynnik kształtujący stopień społecznej szkodliwości czynu, a za tym ma zasadnicze znaczenie dla oceny zasadności środka probacyjnego. Zmiana wyroku, gdzie istotnie skrócony został okres przestępstwa przekonuje, że aktualnie odpadł ważny czynnik, który miałby przemawiać za zasadnością zarzutu. Jako drugi czynnik, który miałby sprzeciwiający się warunkowemu umorzeniu postępowania wskazuje prokurator skutek w postaci kontynuowania działalności, która doprowadziła ostatecznie do powstanie szkody w mieniu Miasta W. . To stanowisko jest słuszne jedynie w części. Sytuacja finansowa spółki nie pozostaje w związku z samym zasadniczym czynem będącym przedmiotem postępowania tj. zarzutem oszustwa na szkodę sp. W. 2012. Zawarte umowy zostały wykonane. Sytuacja finansowa spółki (...) miała natomiast wpływ na zdolność tej spółki (brak majątku, nadmierne zadłużenia) na proces rozliczenia się, pokrycia strat wynikłych z przeprowadzenia imprez, zapłaty kar umownych itd. Wiemy obecnie, że spółka nie była zdolna do pokrycia strat. Nie można jednak tracić z pola widzenia, że spółka ta nigdy nie miał majątku trwałego, co było kwestią znaną zamawiającemu, a jej przychody były generowane jedynie przez działania organizacyjne. Stąd wiarygodność liczona w zdolnościach płatniczych od początku była słaba, nawet pomimo ustanowienia zabezpieczenia roszczeń przy pomocy weksla. Dla oceny społecznej szkodliwości czynu oskarżonych M. G. (1) , a zwłaszcza W. H. (1) , istotne znaczenie ma to, że ci nie zajmowali się faktycznie sprawami spółki, bądź robili to w ograniczonym zakresie. Trzeba bowiem pamiętać, że byli oni członkami zarządu, a faktycznie sprawami spółki kierowali prezesi zarządu M. B. (1) i T. G. (1) . Jak należy wnosić na podstawie relacji świadków, w szczególności pracowników spółki, to oni zajmowali się prowadzeniem jej spraw oraz decydowali o kierunkach działań. To oczywiści musi być traktowane jako okoliczności, które mają istotny wpływ na stopień winy oskarżonych M. G. (1) i W. H. (1) . Wskazane tu okoliczności każą przyjmować, że ocena stopnia społecznej szkodliwości czynu oskarżonych M. G. (1) i W. H. (1) nie sprzeciwia się warunkowemu umorzeniu postępowania, a w konsekwencji takie rozstrzygnięcie należy akceptować. Wniosek Prokuratora w oparciu o podniesione zarzutu wniósł o: - uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie wszystkich czynów zarzuconych oskarżonym M. B. (1) i T. G. (1) i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji; - o zmianę orzeczenia w części dotyczącej czynów przypisanych M. G. (1) i W. H. (1) poprzez wydanie wyroku skazującego i orzeczenie wobec obu oskarżonych kar grzywny: 100 stawek dziennych przy przyjęciu wysokości 1 stawki na kwotę 20 złotych wobec W. H. , oraz w zakresie M. G. , za czyn z art. 586 ksh 100 stawek dziennych przy przyjęciu wysokości 1 stawki na kwotę 20 złotych, a w zakresie czynu z art. 77 ust. 1 ustawy o rachunkowości 400 stawek dziennych przy przyjęciu wysokości 1 stawki na kwotę 20 złotych, łącznie 400 stawek dziennych przy przyjęciu wysokości 1 stawki na kwotę 20 złotych, wymierzenie im kosztów i opłaty. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. Niezasadność zarzutów apelacji prokuratora i brak okoliczności podlegających uwzględnieniu z urzędu skutkowały niemożnością podzielenia wniosków tego środka odwoławczego. 3.2. Apelację na niekorzyść oskarżonego T. G. (1) złożył pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego (...) spółka z o.o. zarzucając: 1 .obrazę przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu ( art. 438 pkt 1 k.p.k. ), polegającą na błędnej wykładni art. 284 k.k. wyrażającej się w przyjęciu, że wykluczona została przez Sąd I instancji kwalifikacja prawna zarzucanych oskarżonym czynów z art. 284 § 2 k.k. – podczas gdy prawidłowa wykładnia przedmiotowego przepisu, przyjmując ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji, prowadzić powinna do wniosku, że wypełnione zostały znamiona w/w czynu na etapie realizacji umów z pokrzywdzoną Spółką(a nie na etapie ich zawierania) – w sposób pozwalający na przypisanie oskarżonym M. B. (1) oraz T. G. (1) czynów przywłaszczenia nienależnych (...) sp. z o.o. środków finansowych przeznaczonych na organizację imprez (...) ” oraz „Rock in W. ” (przez sztuczne zawyżanie wartości ich kosztów, które wszak nie podlegały zwrotowi dla (...) sp. z o.o. po rozliczeniu imprez) – oraz działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w stosunku do mienia znacznej wartości, przez wystawianie dokumentów poświadczających nieprawdę co do okoliczności mających znaczenie prawne. 2. obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia (aryt. 438 pkt 2 k..p.k.), a to przepisów art. 4 k.p.k. , art. 7 k.p.k. , art. 92 k.p.k. w zw. z art. 167 k.p.k. , przez dokonanie fragmentarycznej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym pominięcie w treści uzasadnienia szeregu dowodów niekorzystnych dla oskarżonych (szczegółowo wymienionych w uzasadnieniu apelacji), nadto zaniechanie wyjaśnienia w sposób pełny i wszechstronny istotnych okoliczności bezprawnego działania oskarżonych M. B. i T. G. na szkodę pokrzywdzonej, zupełne pominięcie analizy sfery motywacyjnej oskarżonych (ustalenie motywu), a także zaniechanie zgromadzenia materiału dowodowego umożliwiającego weryfikację twierdzeń zawiadamiającego – z uwagi w szczególności na odstąpienie od włączenia w poczet materiału dowodowego materiałów z nagrań operacyjnych, znajdujących się w Kancelarii (...) Sądu, a także zupełne pominięcie w dokonanej analizie znaczenia ruchów finansowych podejmowanych przez oskarżonych T. G. i M. B. w krytycznym okresie (vide: akta sprawy upadłościowej) i skorelowanie działania oskarżonych z wypełnieniem przez nich dyspozycji przepisu art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. 3. obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia orzeczenia ( art. 438 pkt 2 k.p.k. ), a to przepisu art. 424 § 1 i 2 k.p.k. , przez sporządzenie uzasadnienia wyroku z dnia 2 grudnia 2019 r., w sposób uniemożliwiający jakąkolwiek rzeczową i logiczną polemikę z nim, w szczególności przez: - skrajnie lakoniczne i zdawkowe odniesienie się do kluczowych okoliczności sprawy, a także: - dokonanie szczątkowych ustaleń stanu faktycznego, pozbawiających skarżącego możliwości polemiki co do ustaleń poczynionych w tym zakresie przez Sąd w formie ewentualnego zarzutu apelacyjnego; - dokonanie fragmentarycznej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, poczynienie ustaleń wewnętrznie sprzecznych – powoływanie się w toku uzasadnienia na zeznania świadków, które następnie uznane zostały w całości za nieprzydatne; - zdawkowe, wręcz hasłowe odniesienie się do motywów jakimi kierował się Sąd I instancji przy ocenie poszczególnych dowodów, elementów sprawstwa i winy oskarżonych oraz towarzyszących im motywów działania, w tym zamiaru, a co za tym idzie – pominięcie rozważań Sądu co do kluczowych elementów strony przedmiotowej i podmiotowej zarzucanych oskarżonym czynów; - co szczególnie istotne z punktu widzenia fundamentalnych zasad procesu karnego – wydanie w sprawie uzasadnienia, które nie spełnia podstawowych wymogów ustawowych określonych w przepisach procedury karnej, tj. bez jasnego przytoczenia elementów procesu dowodzenia, niewykazanie faktów uznanych za udowodnione oraz nieudowodnione (puste miejsca w treści uzasadnienia na str. 7-12 oraz 19-22) oraz dowodów świadczących na rzecz dokonanych ustaleń; - dokonanie analizy sprawy w sposób zupełnie pomijający regulujące je zasady logiki i procesu dowodzenia, a to przytaczanie przez Sąd zarzutu „o nieudowodnieniu faktów braku wystąpienia przesłanek”, co stoi w oczywistej sprzeczności z logiką procesu dowodzenia; - stwierdzanie sprzeczności zeznań kluczowych w sprawie świadków bez jakiegokolwiek pogłębionego wyjaśnienia czy uzasadnienia takich konstatacji Sądu I instancji. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego nie zasługują na uwzględnienie; Ad. 1 Skarżący stawia zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, a to art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. Zasadność takiego zarzutu musi zakładać w pierwszym rzędzie prawidłowość dokonanych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych. Zarzut takie jest trafny, jeśli skarżący wykaże, że zachowanie sprawcy, winno podlegać wskazanej kwalifikacji prawnej. Tak sformułowany zarzut pozostaje niespójny z pozostałymi zarzutami skarżącego, w tym zwłaszcza tym z pkt. 2, a nadto nie do pogodzenia nawet z konstrukcją zarzutu zawartym w samym akcie oskarżenia. Oceniając zasadność takiego zarzutu, także w oparciu o uzasadnienie apelacji, nie można dociec, jakie mienia miałby być przedmiotem przywłaszczenia, czy całość wynagrodzenia ustalonego w umowach z dnia 12 i 26 kwietnia 2012 roku, czy też te części, które zostały objęte fakturami wymienionymi w zarzucie aktu oskarżenia. To zasadniczo utrudnia ocenę i odniesienie się precyzyjnie do treści zarzutu. Przedmiotem przywłaszczenia może być wyłącznie mienie cudze. A więc mienie, które z jakiegoś powodu znalazło się we władaniu sprawcy, ale pozostawało mieniem innego podmiotu. Odnosząc to do realiów niniejszej sprawy, twierdzenia apelacji mogłyby być uzasadnione wówczas gdyby spółka (...) działała przy organizacji owych imprez na stadionie (...) jako pełnomocnik lub agent, na rachunek zamawiającego. Tak jednak nie było, niewątpliwie umowy miały charakter zlecenia, a każda ze stron działała w imieniu własnym i na własny rachunek. Kwota zaś, która jest przedmiotem każdej z umów stanowiła wynagrodzenie wykonawcy. Takie ustalenie nie może budzić wątpliwości, na podstawie samych umów, relacji osób zaangażowanych w jej wykonanie i ocenę. Było to również przedmiotem kontroli ze strony Miasta, jak też 4 opinii prawnych (k. 4259-4267, 4268-4276, 4277-4288, 4289-4302). Wszystkie były aprobujące. Wnioski także tych opinii są jednoznaczne, że mamy w tym przypadku z wynagrodzeniem ryczałtowym. A więc z chwilą jego przekazania wykonawcy, są to jego środki. Odmienne stanowisko zaprezentowane zostało wyłącznie w samym zawiadomieniu o popełnieniu przestępstwa z dnia 24 października 2012 roku (k. 1). Wszystkie decyzje odnoszące się do tych kwot są już wyłączenie do oceny na gruncie wykonania umowy zobowiązującej, bądź w relacji spółka (...) a jej kooperanci. Według treści zarzutu przedmiotem przywłaszczenia miałaby być jedynie kwota 1.174.709,00 zł stanowiąca łącznie sumy faktur wymienionych w pkt X części wstępnej wyroku. Kwestia okoliczności poszczególnych płatności była już przedmiotem ustosunkowania się przez Sąd Apelacyjny i w tym zakresie należy odesłać do stanowiska zawartego w odniesieniu do zarzutów z pkt. I-IV apelacji prokuratora. Zasadnicze jest przy tym, że tylko dwie faktury, a za nimi płatności są dokonane na rzecz firmy (...) przez prowadzoną przez niego spółkę (...) i mają swoje uzasadnienie, na które wskazał sąd ad quo . Pozostałe obejmujące łącznie 984.000 zł brutto (369.000 zł i 615.000 zł) stanowiły płatności ze strony spółki (...) i pochodzą z jemu należnego wynagrodzenia na podstawie umowy między (...) sp. z o.o. a (...) sp. z o.o. z 12 kwietnia 2012 roku. Niezależnie od oceny dokonywanych transakcji, środki te nie były przedmiotem przywłaszczania. Zadysponował nimi uprawniony do ich otrzymania T. R. . Ad 2. Zarzut naruszenia przepisów postępowania postawiony przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego faktycznie pozostaje tożsamy z zarzutem naruszenia przepisów postępowania postawionym przez prokuratora w pkt. II zarzutu jego apelacji. Stąd należy odwołać się w tym zakresie do stosowanej części niniejszego uzasadnienia – pkt 3.1, a poświęconej właśnie stanowisku w tym zakresie, które pozostaje w całości aktualne wobec zarzutów postawionych przez autora omawianej apelacji. Sąd Okręgowy, zgodnie z wnioskiem zawartym w akcie oskarżenia, zeznania świadka M. T. przeprowadził przez ich ujawnienie. Sąd nie dopatrzył się, podobnie jak strony postępowania, takich istotnych okoliczności, które kazałby dowód ten przeprowadzić bezpośrednio, jak i zeznania tego świadka wciągnąć do ustaleń faktycznych. Skarżący przy tym nie wykazał, aby zmarginalizowanie tego dowodu, pominięcie tego dowodu mogło wpłynąć na dokonanie ustaleń faktycznych oraz mogło mieć wpływ na treść samego rozstrzygnięcia uniewinniającego. Okoliczność wystawienia przez M. T. na rzecz (...) 3 faktur w październiku 2012 roku (k. 5201-5202, nie jest przedmiotem niniejszego postępowania, ani nie ma wpływu na ocenę możliwości przypisania skarżonemu T. G. (1) , któregokolwiek z zarzucanych mu czynów. Sąd Okręgowy w całości zaakceptował ustalenia i wnioski opinii biegłych E. P. (1) i A. P. . Wielokrotnie uzupełniana opinia faktycznie wykazuje stan majątku spółki (...) oraz wielkość zadłużenia w kontekście zarzutu niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz nieprawidłowości w zakresie księgowania. Skarżący nadaje jednak wnioskom opinii nieuprawnione znaczenie, które miałoby się sprowadzać do wykazania sprawstwa T. G. (1) zarzucanego mu przestępstwa na szkodę pokrzywdzonej spółki. Jest to jednak wniosek nieuprawniony. Opinia stwierdza nadmierne zadłużenie spółki, ale faktycznie przecież zobowiązania D. były płacone, choć z powiększającym się w każdym rokiem zadłużeniem. Biegłe w swojej opinii wskazują jedynie na dwie wymagalne na dzień 20 czerwca 2010r. i niezapłaconymi, co najmniej do dnia 14 grudnia 2012r. zobowiązania w łącznej kwocie wynoszącej 2 492,40 zł, na którą składały się: zobowiązanie wobec (...) . Kucharski na kwotę 2 342,40 zł wynikające z cesji, której termin płatności przypadał na dzień 10 mara 2010r. oraz zobowiązanie wobec (...) I. A. L. na kwotę 150,00 zł wynikającą z (...) z terminem płatności na dzień 20 czerwca 2010r. Łączna kwota niezapłaconych zobowiązań wyliczona została natomiast na dzień 14 grudnia 2012r wyniosła 6 441 085,32 zł. A więc już po dacie czynu. Także w kwestii nieprawidłowości w prowadzeniu księgowości, zarzuty biegłych odnosiły się nie do całości rejestrowanych operacji, tak jak chciałby to widzieć skarżący, ale wyłącznie do sposobu rozliczenia kar umownych oraz nieutworzenie rezerw na ewentualny udział (...) sp. z o.o. w stracie wynikającej z tytułu realizacji imprez (...) ” i „Rock in W. ”. Wpłynęło to na nierzetelne przedstawienie sytuacji finansowej (...) sp. z o.o. za 2012 rok bowiem w wyniku tej okoliczności zawyżony został wynik finansowy Spółki o kwotę 5 472 873,87 zł. Także i w tym przypadku zarzuty biegłych są niejako następstwem niepowodzenia w realizacji imprez będących przedmiotem niniejszego postępowania, a nie stanowią podstawy do formułowania wniosków co do braku zamiaru lub możliwości wywiązania się z tych zobowiązań. Jak już wskazano w części poświęconej zarzutom apelacji prokuratora, zobowiązanie w zakresie produkcji imprez zostało zrealizowane. Spór dotyczy niepowodzenia finansowego. Skarżący powołuje w uzasadnieniu apelacji także inne okoliczności, które jedynie w ocenie skarżącego mogą świadczyć na niekorzyść oskarżonego T. G. (1) . Tak budowane twierdzenia, pozbawione faktycznie odniesienia do ustaleń sądu, nie mogą zakwestionować logiczności jego ustaleń, ani ich zgodności ze wskazaniami doświadczenia życiowego, jako przesłanek stanowiących weryfikację sędziowskiej swobody na podstawie art. 7 k.p.k. Takie twierdzenia mogą być traktowane wyłącznie jako polemikę z ustaleniami Sądu I instancji, która nie ma wpływu na ocenę prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych. Ad. 3. Skarżący czyni przedmiotem zarzutu i szeroko to uzasadnia naruszenie przepisu art. 424 § 1 i 2 k.p.k. wytykając braki uzasadnienia, w szczególności zaś braki w zakresie odniesienia się do powodów uwzględnienie, bądź nieuwzględnienia, poszczególnych dowodów. Należy podzielić ocenę skarżącego. Istotnie uzasadnienie ogranicza się do zasadniczych kwestii. Sąd wymienia jedynie dowody i wskazuje jakie dowody uznał za wiarygodne w całości lub w części, a jakie nie. Taka postawa jest z pewnością wyrazem aktualnych tendencji, gdzie orzeczenie winno być ograniczone do najistotniejszych kwestii, bez dywagacji. Stąd całkowicie specyficzne znaczenia należy nadawać ewentualnemu naruszeniu normy art. 424 § 1 k.p.k. O ile uzasadnienie winno spełniać wymagania przewidziane w tym przepisie, w szczególności w odniesieniu do wskazania zakresu i podstaw oceny dowodów, to jednak naruszenie jedynie tych wymogów nie może być podstawą uchylenia wyroku ( art. 455a k.p.k. ). Naruszenie przepisu art. 424 § 1 k.p.k. nie wpływa także na treść orzeczenia, skoro sporządza się je po wydaniu wyroku. Jednak wady uzasadnienia mogą utrudnić stronom korzystanie z prawa do odwołania, a sądowi II instancji utrudnić wykonanie kontroli odwoławczej zaskarżonego orzeczenia (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 20 lutego 2019 r., II AKa 285/18, LEX nr 2718716). Zarzut naruszenia tego przepisu nie ma więc charakteru samodzielnego, a może on występować jedynie posiłkowo, łącznie z innymi naruszeniami przepisów postępowania, wówczas jeśli sama wadliwa treść uzasadnienia nie daje podstawy do oceny sposobu procedowania lub oceny dowodów dokonanej przez sąd. Tak jest w tym przypadku. Braki uzasadnienia nie znajdują jednak swojego jednoznacznego odzwierciedlenia w naruszeniu przepisów postępowania czy błędach w ustaleniach faktycznych. Konstatacje sądu ad quo co do podstaw ustalenia stanu faktycznego, ale też okoliczności jakie stały się podstawą oceny faktycznej i prawnej, należy oceniać jako konkretne, weryfikowalne na podstawie materiału dowodowego. W konsekwencji brak jest podstaw do przyjęcia, że ewentualne braki uzasadnienia, mogłyby faktycznie skutkować wpływem na samo rozstrzygnięcie. Wniosek Skarżący w oparciu o podniesione zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonego w części będącej przedmiotem zaskarżenia i przekazania sprawy T. G. (1) do ponownego rozpoznania. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. Sąd Apelacyjny wykazał wyżej niezasadność podniesionych przez skarżącego zarzutów. Uwzględnienie wniosków apelacji skarżącego, na podstawie art. 437 § 2 k.p.k. wymagałoby, poza ogólnie sformułowanymi zarzutami naruszenia przepisów, faktycznie wykazania, że konieczne jest przeprowadzenie w całości na nowo przewodu sądowego, albo wykazania, że orzeczenie jest błędne, zachodzą warunki do skazania oskarżonego T. G. (1) , co nie może mieć miejsca z uwagi na zasadę ne peius z art. 454 § 1 k.p.k. Zarzuty apelacji oskarżyciela nie wykazały żadnej z koniecznych przesłanek uchylenia wyroku. 3.3. Obrońca oskarżonego A. G. adw. A. N. zaskarżył wyrok w całości, na podstawie art. 438 pkt. 1, 2 i 3 k.p.k. zarzucając: - błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na przyjęciu, że z prawidłowo przeprowadzonych dowodów i słusznie ocenionych co do ich wiarygodności wynika, że oskarżony A. G. faktycznie sprawował funkcję członka zarządu spółki, przy oparciu się jedynie na wpisie do KRS; - błąd w ustaleniach faktycznych polegających na przyjęciu, że oskarżony A. G. winien złożyć wniosek o upadłość najpóźniej 15 stycznia 2010 roku pomimo, iż faktycznie oskarżony mógł się dowiedzieć o istnieniu takich przesłanek najwcześniej 25 lutego 2010 roku; - obrazę przepisów postępowania, a to art. 4 § 1 k.p.k. , mogące mieć wpływ na treść orzeczenia, polegające niezastosowaniu ustawy względniejszej dla oskarżonego i przyjęcie terminów do zgłoszenia upadłości z ówcześnie obowiązującego prawa upadłościowego , a nie obecnie zgodnie z którym oskarżony ma 6 miesięcy od daty, gdy majątek spółki nie wystarcza na zaspokojenie zobowiązań. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego okazał się w przypadku oskarżonego uzasadniony, co musiało skutkować uwzględnieniem zasadniczego wniosku apelacji obrońcy oskarżonego. Stało się to też podstawą do ograniczenia rozpoznania zarzutów apelacji, na podstawie art. 436 k.p.k. , gdyż rozpoznanie pozostałych zarzutów było w przypadku tego oskarżonego bezprzedmiotowe. Przepis art. 4 § 1 k.k. stanowi, że w wypadku kolizji ustaw w czasie, stosuje się do ustawę nową, a obowiązującą w czasie popełnienia czynu, jedynie wówczas jeśli jest dla sprawcy względniejsza. Sąd I instancji orzekając co do czynu oskarżonego z art. 586 kodeksu spółek handlowych , nie powołał się na treść art. 4 § 1 k.k. i należy wnosić, że stosował ustawę w brzmieniu aktualnie obowiązującą. Przepis ten ma treść nadaną pierwotnie ustawą z dnia 15 września 2000 roku (Dz. U. 2000.94.1037). Przepis ten stanowi jednak normę blankietową w zakresie w jakim wprost odsyła do przepisów prawa upadłościowego . Tu natomiast miała już miejsce zmiana prawa. Ustawa z dnia 28 lutego 2003 roku - prawo upadłościowe i naprawcze według stanu sprzed 1 stycznia 2016 roku kształtował przesłanki ogłoszenia upadłości następująco: 1) jeśli dłużnik nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, a 2) dłużnik będący osobą prawną także wtedy, gdy jego zobowiązania przekraczają wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Zmieniana ustawy prawo upadłościowe związana z wejście w życie ustawy o prawie naprawczym, od dnia 1 stycznia 2016 roku (Dz. U. 2015.978) istotnie zmodyfikowała przesłanki upadłości i tak: 1) Dłużnik jest niewypłacalny, jeśli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych (art. 11 ust. 1a domniemywa się, że dłużnik utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, jeśli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące) oraz 2) dłużnik będący osobą prawną jest niewypłacalny także wtedy, gdy jego zobowiązania pieniężne przekraczają wartość jego majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące. W przypadku oby przesłanek jest to istotne złagodzenie przesłanek odpowiedzialności. Sąd Apelacyjny oceniając zasadność zarzutów apelacji obrońcy i ograniczony zakres apelacji prokuratora, który nie zakwestionował ustaleń faktycznych, orzeka w zakresie stanu faktycznego ustalonego przez Sąd I instancji, odnosząc je do aktualnej normy prawa karnego materialnego zrekonstruowanej z art. 586 k.s.h i art. 11 ust. 1, 1a i 2 prawa upadłościowego . Sąd Apelacyjny nie jest władny dokonywać nowych ustaleń faktycznych na niekorzyść oskarżonego. Sąd Okręgowy jako podstawę odpowiedzialności oskarżonego bezpodstawnie przyjmuje obie przesłanki odpowiedzialność za niezgłoszenie upadłości. W ocenie Sądu Apelacyjnego żadna z tych przesłanek jednak według aktualnie obowiązującej ustawy nie zachodzi. Art. 11 ust. 1 prawa upadłościowego przewiduje niewypłacalność jako utratę zdolności do wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Inaczej niż przed zmianą, chodzi tu, nie tyle o brak zapłaty zobowiązania lub trwałe zaprzestanie płacenia długów, ale o stan gdzie dłużnik nie może i nie będzie mógł płacić swoich wymagalnych długów. Przepis ust. 1a wprowadza przy tym domniemanie, że stan taki ma miejsce, jeśli dłużnik nie płaci długów przeszło 3 miesiące. Wykładnia tego przepisu wymaga wskazania, że chodzić musi nie tyle o jeden dług lub nieznaczną liczbę takich zobowiązań. I tylko w wypadku, jeśli jest to wynikiem sytuacji ekonomicznej, majątkowej dłużnika, która determinuje niemożność (utratę zdolności do wykonania zobowiązania). Nie wystarczy w tym przypadku jedno lub nawet kilka zobowiązań, które są wymagalne, ale nie zapłacone z różnych przyczyn. Doświadczenie życiowe pozwala przyjmować, że każdy podmiot gospodarczy ma takie zobowiązania, których nie zapłacił, np. z uwagi na to, że zobowiązanie było sporne, gdzie omyłkowo nie dokonano zapłaty w terminie, albo jeśli nie można ustalić aktualnego wierzyciela lub jego adresu. W niniejszej sprawie biegłe A. P. i E. P. (2) w sporządzonej opinii ustaliły ze (...) Sp. z o.o. posiadała na dzień 20 czerwca 2010r. co najmniej dwa wymagalne i niezapłacone co najmniej do dnia 14 grudnia 2012r. zobowiązania w łącznej kwocie wynoszącej 2 492,40 zł, na którą składały się: zobowiązanie wobec (...) . Kucharski na kwotę 2 342,40 zł wynikające z cesji, której termin płatności przypadał na dzień 10 mara 2010r. oraz zobowiązanie wobec (...) na kwotę 150,00 zł wynikającą z RK 01/06/10 z terminem płatności na dzień 20 czerwca 2010r. Będące przedmiotem ustaleń wierzytelności mają charakter bez wątpienia drobny, które nie powodowały faktycznie żadnego obciążania dla sytuacji finansowej spółki. Nie wyjaśniono, jakie były przyczyny zaniechania zapłaty tych akurat wierzytelności, ale aż do końca 2012 roku możliwe było ich spłacenie w każdym czasie. Jak wynika przy tym z opinii biegłych rewidentek oraz zeznań pracowników spółki odpowiedzialnych za obrót dokumentami i księgowość: E. K. (2) , D. N. , A. Z. , P. M. (2) , długi były płacone aż do II połowy 2012 roku. Łączna wartość niezapłaconych zobowiązań do dnia 14 grudnia 2012r. wynikająca z załącznika do wniosku o ogłoszenie upadłości zamknęła się wówczas kwotą 6 441 085,32 zł. Niepłacenie długów oraz niezdolność do ich bieżącego wykonywania miała miejsce dopiero w końcowej fazie funkcjonowania spółki, w ostatnich miesiącach przed złożeniem wniosku o ogłoszenie upadłości. Pierwsza z przesłanek upadłości nie ma więc w tym przypadku zastosowania. Zdaniem biegłych A. P. i E. P. (1) wartość majątku była mniejsza niż wartość zobowiązań (...) sp. z o.o. wynikających z bilansów sporządzonych na koniec każdego roku w okresie lata 2009-2012. Z przeprowadzonych obliczeń wynika, iż (...) sp. z o.o. w każdym z analizowanych okresów pomiędzy latami 2009-2012 posiadała nadwyżkę zobowiązań nad majątkiem. Najwcześniej nadwyżka zobowiązań nad majątkiem Spółki miała miejsce według stanu na dzień 31 grudnia 2009 r. Według stanu na ten dzień majątek (...) sp. z o.o. wynosił 14 279,34 zł, a jej zobowiązania wynosiły ogółem 20 277,50 zł, tak więc zobowiązania przekroczyły wartość majątku o kwotę 5 998,16 zł. I z tym dniem spółka stała się niewypłacalna według biegłych. Taki wniosek biegłych i za nim ustalenie Sądu ad quo byłoby uprawnione wyłącznie na gruncie przepisu art. 11 ust. 2 prawa upadłościowego i naprawczego w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2016 roku. W dacie czynu. Sąd miał jednak obowiązek stosować prawo nowe, obowiązujące w dacie orzekania, które jest wobec oskarżonego względniejsze. Tu przesłanka nadmiernego zadłużenia, staje się podstawą upadłości, dopiero wówczas, gdy taki stan utrzymuje się przez okres 24 miesięcy. Ustawodawca dopuszcza więc przewagę długów nad majątkiem osoby prawnej, jeśli tylko ten stan nie przedłuża się ponad wskazane 2 lata. Stąd dopiero od stycznia 2012 roku, zaistniała owa przesłanka aktualizująca obowiązek z art. 21 ust. 1 prawa upadłościowego . Jest to już w przypadku oskarżonego moment, kiedy od wielu lat nie był on członkiem zarządu i nie ponosi odpowiedzialności za działanie spółki. Wniosek Obrońca oskarżonego, na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. i art. 437 § 2 k.p.k. wniósł o: 1) zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu; 2) względnie uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. ☒ zasadny ☐ częściowo zasadny ☐ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. Uwzględnienie zarzutu obrazy prawa materialnego w sposób opisany wyżej, musiał skutkować uwzględnienie zasadniczego wniosku apelacji i uniewinnienie oskarżonego. 3.4. Obrońca oskarżonego W. H. (1) adw. J. W. zaskarżył wyrok w pkt. II i XII zarzucając: 1 .naruszenie prawa materialnego , tj. art. 4 § 1 k.k. i art. 116 k.k. w zw. z art. 586 k.s.h. polegające na pominięciu przez Sąd I instancji zupełnym milczeniem okoliczności, iż w dacie orzekania obowiązywała inna niż w dacie czynu zarzucanego W. H. (1) ustawa Prawo upadłościowe (tj. Dz.U. z 2015 r., poz. 233 z późn.zm), naruszenie reguł której miało decydować o przypisanie W. H. (1) zawinienia w zakresie niezłożenia w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości (...) Sp. z o.o. , przy czym właściwe zastosowanie reguł wynikających z art. 4 § 1 k.k. i art. 116 k.k. oraz art. 586 k.s.h. i art. 11 ustawy Prawo upadłościowe (tj. Dz.U. z 2015 r., poz. 233 z późn.zm.) winno skutkować uniewinnieniem W. H. (1) od popełnienia zarzucanego mu czynu, bowiem w ustalonych przez Sąd I instancji datach, nie doszło do wystąpienia przesłanek uzasadniających złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości (...) Sp. z o.o. 2. będące konsekwencją naruszenia prawa materialnego, o którym mowa w pkt 1, poczynienie przez Sąd I instancji błędnych ustaleń faktycznych, które miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, polegające na przyjęciu, że zobowiązania (...) Sp. z o.o. przewyższyły wartość majątku tej spółki od dnia 31.12.2009 r. a od dnia 20.06.2010 r. (...) Sp. z o.o. zaprzestała trwale spłacać swoich zobowiązań, podczas gdy prawidłowa analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego prowadzić winna do wniosku, że w ustalonych przez Sąd I instancji datach nie doszło do wystąpienia przesłanek uzasadniających złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości (...) Sp. z o.o. ☐ zasadny ☒ częściowo zasadny ☐ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Zarzuty apelacji obrońcy są w zasadniczej części zasadne. Zarzuty te są faktycznie tożsame z zarzutem obrazy prawa materialnego postawionego w apelacji obrońcy A. G. , zaprezentowane tam stanowisko Sądu Apelacyjnego w przedmiocie wykładni przepisów art. 586 k.s.h. oraz art. 11 ustawy prawo upadłościowe (pkt. 3.3 niniejszego uzasadnienia), są całkowicie aktualne i wyczerpują stanowisko, jakie należy przedstawić w odniesieniu do zarzutów stawianych w niniejszej apelacji. Sąd Apelacyjny przyjął również w odniesieniu do oskarżonego W. H. (1) , że ten jako członek zarządu spółki (...) był zobowiązany do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. W jego przypadku, podobnie jak w przypadku T. G. (1) , przesłanka nadmiernego zadłużenia ( art. 11 ust. 2 prawa upadłościowego ) zaistniała pierwsza, szybciej, niż niezdolność do wykonywania zobowiązań pieniężnych. Według wskazanej opinii przewaga długów nad majątkiem spółki miała miejsce od początku jej działalności tj. od końca 2009 roku utrzymywał się przez cały okres jej funkcjonowania. Upływ dwuletniego terminu przewidzianego w art. 11 ust. 2 prawa upadłościowego , w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2016 roku, który ma zastosowania w niniejszej sprawie, musi skutkować przyjęcie, że znamiona przypisanego przestępstwa oskarżony wyczerpał dopiero w okresie od 15 stycznia 2012 roku. A przestępstw to trwało do 17 kwietnia 2012 roku, do czasu pełnienia przez oskarżonego funkcji członka zarządu. Wniosek Skarżący obrońca oskarżonego W. H. (1) wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego czynu. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. Sąd Apelacyjny podzielił zarzutu apelacji obrońcy oskarżonego, co musiało skutkować istotnie zmianą okresu w jakim doszło do realizacji przestępstwa. Brak jest jednak podstaw do uwzględnienia wniosku apelacji, skoro sama treść zarzutu i jego uwzględnienie nie ma wpływu na ustalenia przedstaw odpowiedzialności oskarżonego w ustalonym przez Sąd Apelacyjny okresie w jakim przestępstwo zostało zrealizowane. 3.5. Obrońca oskarżonego M. G. (1) adw. M. K. w swojej apelacji zaskarżył wyrok w zakresie pkt. III i XII, na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. zarzucił: I .W zakresie zarzutu z pkt III części wstępnej wyroku: 1) obrazę przepisów prawa materialnego, o której mowa w art. 438 pkt 1a k.p.k. przez niezastosowanie art. 4 § 1 k.k. i oparcie rozstrzygnięcia na postawie przepisu art. 11 Prawa upadłościowego i naprawczego z dnia 28 lutego 2003 r. ze zmianami obowiązującymi do dnia 21.12.2012 r. w zw. z art. 586 kodeksu spółek handlowych , zamiast na podstawie art. 11 Prawa upadłościowego z dnia 28 lutego 2003 r. ze zmianami obowiązującymi na dzień 2.12.2019 r. w zw. z art. 586 kodeksu spółek handlowych , co skutkowało sprzecznością rozstrzygnięcia z prawem. 2) obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, a to art. 7 k.p.k. przez dokonanie dowolnego ustalenia faktycznego, że zaistniały przesłanki obowiązku zgłoszenia upadłości spółki, a nadto ustalenia, że oskarżony z winy umyślnej zaniechał jego wypełnienia oraz przez odmówienie wiarygodności raportowi P. W. (1) i jego zeznaniom złożonym w charakterze świadka z przyczyn, które wiarygodności tych dowodów nie podważają, przy jednoczesnym przyjęciu za prawidłowe opinii biegłych, w której odniesiono się wyłącznie do stanu prawnego z okresu objętego zarzutem. II. W zakresie czynu z pkt IV części wstępnej wyroku: 1) obrazę przepisów prawa materialnego, o której mowa w art. 438 pkt 1a k.p.k. , przez niezastosowanie art. 75 ust. 1 i art. 169 ust. 1 Prawa upadłościowego z dni 28 lutego 2003 r., regulujących powstanie – z chwilą ogłoszenia upadłości – obowiązków i kompetencji powołanego syndyka m.in. w zakresie prowadzenia rachunkowości i jednoczesne ich ustanie po stronie członków zarządu spółki, co skutkowało sprzecznością rozstrzygnięcia z prawem. 2) obrazę przepisów prawa materialnego, o której mowa w art. 438 pkt 1a k.p.k. , przez niezastosowanie art. 4 ust. 5 zdanie 3 ustawy o rachunkowości w sytuacji, gdy Sąd pra

[... tekst skrócony ...]