II AKA 119/20

Sygn. akt II AKa 119/20 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 3 listopada 2020 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący: SSA – Zbigniew Kapiński Sędziowie: SA – Rafał Kaniok SO (del.) – Przemysław Filipkowski (spr.) Protokolant: – sekr. sąd. Sylwester Leńczuk przy udziale prokuratora Roberta Pyry oraz oskarżycieli posiłkowych M. i Z. R. (1) po rozpoznaniu w dniu 3 listopada 2020 r. sprawy M. Z. (1) urodz. (...) w W. syna J. i E. z d. S. oskarżonego z art. 258 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. , z art. 280 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. , z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. /x 5/ i z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. /x 1/ w zw. z art. 91 § 1 k.k. , na skutek apelacji, wniesionych przez obrońcę oskarżonego i pełnomocnika oskarżycieli posiłkowych od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 października 2019 r. sygn. akt XII K 15/19 I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że: 1) uchyla rozstrzygnięcie o karze łącznej z punktu 6; 2) odnośnie czynu zarzucanego w punkcie I i przypisanego w punkcie 1 eliminuje sformułowanie „przy czym ustala, że oskarżony dopuścił się go w ciągu 5 lat po odbyciu kary co najmniej 6 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej za umyślne przestępstwo podobne” a z kwalifikacji prawnej czynu eliminuje art. 64 § 1 k.k. i wymierzoną karę pozbawienia wolności łagodzi do roku pozbawienia wolności; 3) odnośnie rozstrzygnięcia z punktu 3 na podstawie art. 46 § 1 k.k. podwyższa obowiązek naprawienia szkody na rzecz M. i Z. R. (1) do kwoty 191 407,63 (sto dziewięćdziesiąt jeden tysięcy czterysta siedem i 63/100) zł; II. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałej części odnośnie oskarżonego M. Z. (1) ; III. na podstawie art. 85 § 1 k.k. i art. 86 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 2 k.k. łączy kary jednostkowe i wymierza oskarżonemu M. Z. (1) karę łączną 8 (ośmiu) lat pozbawienia wolności; IV. na poczet orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności na podstawie art. 63 § 1 k.k. zalicza oskarżonemu okresy rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od 17.04.2018 r. godz. 6.10 do 09.07.2018 r. godz. 6.10, od 14.07.2018 r. godz. 6.10 do 06.09.2018 r. godz. 6.10 i od 20.11.2018 r. godz. 6.10 do 03.11.2020 r.; V. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. K. – Kancelaria Adwokacka w W. kwotę 1476 (jeden tysiąc czterysta siedemdziesiąt sześć) zł, w tym 23% VAT, tytułem wynagrodzenia za udział pełnomocnika z urzędu w postępowaniu odwoławczym oraz dodatkowo kwotę 2214 (dwa tysiące dwieście czternaście) zł, w tym 23% VAT, za udział pełnomocnika z urzędu w postępowaniu przed Sądem I instancji; VI. zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, obciążając wydatkami Skarb Państwa. UZASADNIENIE UZASADNIENIE Formularz UK 2 Sygnatura akt II AKa 119/20 Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników: 2 1. CZĘŚĆ WSTĘPNA 1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. XII K 15/19 z dnia 29.10.2019 r. 1.2. Podmiot wnoszący apelację ☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego x oskarżyciele posiłkowi M. i Z. R. (1) ☐ oskarżyciel prywatny x obrońca osk. M. Z. (1) ☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ inny 1.3. Granice zaskarżenia 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia x na korzyść x na niekorzyść x w całości x w części ☐ co do winy ☐ co do kary x co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☐ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu x art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu x art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia x art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☐ uchylenie x zmiana 2. Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy 2.1. Ustalenie faktów 2.1.1. Fakty uznane za udowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty Nie dotyczy 2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty Nie dotyczy 2.2. Ocena dowodów 2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów Lp. faktu z pkt 2.1.1 Dowód Zwięźle o powodach uznania dowodu Nie dotyczy 2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów (dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów) Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2 Dowód Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu Nie dotyczy 3. STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków Lp. Zarzut 1/ Obrońcy osk. M. Z. (1) pkt 1 obrazy przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, a to art. 2 § 2, art. 4, art. 5 i art. 7 kpk poprzez błędną ocenę materiału dowodowego w postaci zeznań świadków, wyjaśnień oskarżonego, materiałów z kontroli operacyjnej, zdjęć, okazania wizerunku i bezzasadnym przyjęciu, że oskarżony dopuścił się zarzucanych czynów. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny x niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny a/ Podzielić należy konsekwentne poglądy orzecznictwa, że przekonanie Sądu o wiarygodności jednych dowodów i jej braku w przypadku innych, pozostaje pod ochroną przepisu art. 7 k.p.k. , jeżeli zostało poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy, rozważeniem okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego, pozostaje zgodne ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz zostało wyczerpująco i logicznie uargumentowane w uzasadnieniu wyroku /tak np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11.04.2018 r. sygn. IV KK 104/18, lex nr 2498022/. W niniejszej sprawie Sąd Okręgowy poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne w zakresie sprawstwa i winy oskarżonego M. Z. (1) oraz właściwie je ocenił, mając na uwadze treść art. 7 kpk , a ocena ta nie wymagała korekty. Oparł się przy tym na całości przedstawionego mu materiału dowodowego. Art. 2 § 2 kpk nakazuje, aby podstawą wszelkich rozstrzygnięć były prawdziwe ustalenia faktyczne, a zatem jego naruszenie trzeba powiązać z błędem co do ustaleń faktycznych, czego skarżący skutecznie nie uczynił. Natomiast art. 4 kpk ustanawia ogólną dyrektywę nakazującą badać oraz uwzględniać okoliczności przemawiające zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego – a więc przepis ten nie może samodzielnie stanowić podstawy zarzutu apelacyjnego i należy go powiązać z naruszeniem konkretnych regulacji czy uprawnień. b/ Chybiony jest zarzut naruszenia art. 5 § 2 kpk , gdyż Sąd I instancji nie miał nieusuwalnych, obiektywnych wątpliwości co do zachowania oskarżonego, a ich istnienie warunkuje zastosowanie tego przepisu. Zarzut obrazy tego przepisu może być uznany za skuteczny tylko wówczas, gdy zostanie wykazane, że orzekający sąd rzeczywiście miał wątpliwości o takim charakterze i nie rozstrzygnął ich na korzyść danego oskarżonego. Dla zasadności tego zarzutu nie wystarczy zaprezentowanie przez stronę własnych wątpliwości co do stanu dowodów /tak np. postanowienie Sądu Najwyższego sygn. V KK 68/2018 z 04.04.2018 r. lex nr 2488989/. Ponadto nieprawidłowe jest łączenie zarzutu obrazy art. 5 § 2 kpk i art. 7 kpk , ponieważ niedające się usunąć wątpliwości mogą powstać dopiero w następstwie oceny dowodów przeprowadzonej zgodnie z regułami art. 7 kpk . Wtedy dopiero można bowiem stwierdzić, czy wątpliwości, jeśli w ogóle występowały, były poważne i istotne, a nie jedynie spekulacyjne oraz czy i jakie miały one znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii odpowiedzialności prawnej oskarżonego. Zarazem w sytuacji, gdy dokonanie określonych ustaleń faktycznych zależne jest od dania wiary tej lub innej grupie dowodów lub też dania wiary wyjaśnieniom oskarżonego, nie można mówić o naruszeniu zasady in dubio pro reo . Ewentualne zastrzeżenia powinny być w takiej sytuacji podnoszone i rozstrzygane na płaszczyźnie zachowania lub przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów. To zaś, że w toku postępowania zarysowały się różne wersje przebiegu zdarzenia nie oznacza zaistnienia przesłanek, o jakich mowa w art. 5 § 2 k.p.k. Rozstrzygnięciu powstających wątpliwości służy bowiem inicjatywa dowodowa oraz ocena przeprowadzonych dowodów zgodna z art. 7 k.p.k. /tak np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27.02.2018 r. sygn. III KK 286/17, lex nr 2559388/. Nie nastąpiła też obraza art. 5 § 1 k.p.k. , ponieważ Sąd Okręgowy nie naruszył zasady domniemania niewinności oskarżonego, dokonując oceny dowodów i wydając wyrok skazujący. c/ Nie doszło do obrazy art. 2 § 2, art. 4, art. 5 ani art. 7 kpk , która uniemożliwiałaby instancyjną kontrolę prawidłowości wyroku bądź nakazywała jego zmianę co do sprawstwa i winy oskarżonego. Skarżący nie wykazał uchybień, które miałyby wpływ na treść wydanego wyroku. Zatem wniosek obrońcy o uniewinnienie oskarżonego jest w oczywisty sposób bezzasadny. d/ Odnośnie czynów z pkt I-VIII obrońca nie podważył skutecznie oceny dowodów przeprowadzonej przez Sąd I instancji. Sprzeczne z analizą i treścią dowodów są twierdzenia, że zeznania J. K. (1) wskazują na dokonanie przez oskarżonego tylko 1 czynu na szkodę M. i Z. R. (1) , skoro świadek ten przedstawiał znacznie szerzej i przekonująco przestępczą działalność M. Z. . Skarżący całkowicie pomija prawidłową ocenę dowodów zawartą w uzasadnieniu wyroku, a w tym świadków J. K. (1) i B. B. (1) , oraz poczynione na jej podstawie ustalenia faktyczne świadczące o udziale M. Z. w zorganizowanej grupie przestępczej. Nie ma przy tym znaczenia kwestia ewentualnego uzależnienia od środków psychoaktywnych B. B. /tak samo, jak J. K. /, skoro nie skutkowało to powzięciem przez Sąd jakichkolwiek wątpliwości co do zdolności postrzegania i odtwarzania postrzeżeń przez świadków ani nie wpłynęło negatywnie na treść ich relacji. Korzystanie z instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary z art. 60 § 3 kk nie pozbawia wartości dowodowej złożonych przez świadka depozycji. Zauważyć należy, że B. B. potwierdził odczytywane wyjaśnienia i brak jest tu rzeczywistych sprzeczności. Nadto J. K. nie odwołał poprzednio złożonych wyjaśnień a pewne różnice w porównaniu do relacji B. B. nie uniemożliwiły ustalenia przebiegu wydarzeń. Odwołanie wyjaśnień przez świadków M. S. i P. R. oraz brak potwierdzenia odczytanych protokołów ze strony D. K. i S. K. (1) nie oznacza, że ich wcześniejsze depozycje stają się bez znaczenia. e/ Nie jest zasadny zarzut obrońcy odnośnie odmiennego przebiegu i charakteru zdarzenia z pkt II na szkodę M. i Z. R. (1) . Podzielić należy analizę dowodów przeprowadzoną przez Sąd Okręgowy. Z zeznań Z. R. (1) z 7.02 i 1.09.2017 r. oraz 9.07.2019 r. jasno wypływa, że 2 mężczyźni, którzy byli w lokalu pokrzywdzonych rano, to nie ci sami, którzy przyszli później. Później przyszli młodsi – tj. osk. M. Z. (1) i jego brat A. . Z. R. podał, że pierwsi 2 mężczyźni wzięli kwotę 7500 zł, a on zatrzymał 28.000 zł, pozostały też kosztowności. Ci mężczyźni wyszli z pieniędzmi /k.328v, 1383/. Zatem suma 7500 zł nie została zabrana przez oskarżonego i jego brata. Natomiast 2 następni sprawcy mieli zrobić zdjęcia dolarom i biżuterii /k.34v/. Według Z. R. , kiedy przyszli 2 młodsi mężczyźni, to wyższemu /tj. M. Z. / dali klucze do kasetki i on wyjął z niej zawartość - 23.100 USD oraz złote biżuterię i monety, które zabrał /k.35, 1385/. Ponadto z nagranych rozmów telefonicznych /k. 462-463v/ oraz depozycji J. K. (1) /k.404/ i A. Z. (1) /k.1349, 1364/ wypływa, że A. Z. wziął kopertę z pieniędzmi w kwocie około 20.000 zł, czyli rację ma Sąd Okręgowy, iż poprzedni sprawcy nie wzięli sumy 28.000 zł. Z powyższego wynika, że oskarżony wraz z bratem zabrali z mieszkania pokrzywdzonych mienie wartości nie mniej niż 191.407,63 zł – tj. zgodnie z wartością przyjętą przez Sąd Okręgowy - i wobec tego brak jest podstaw do zmiany opisu czynu przypisanego w pkt 2 wyroku /zarzut z pkt II/. Ponadto kiedy jeden ze sprawców powiedział, że zrobią zdjęcia w/w mieniu w samochodzie, to Z. R. chciał zatrzymać jednego z nich i w tym momencie włączył się drugi /tj. A. Z. /, który zastosował wobec pokrzywdzonego przemoc fizyczną /k.35/. Późniejsze stwierdzenie, że było to dopiero w momencie przekraczania progu mieszkania przez wyższego, który tego nie widział /k.1385-86/, nie jest przekonujące z uwagi na odmienność i upływ czasu. Zauważyć trzeba, że po odczytaniu pokrzywdzony uznał swoje pierwsze zeznania dotyczące momentu wyjścia sprawców i szarpaniny za dokładniejsze, a zatem było tak, jak to przedstawił na k. 35. Natomiast relacja M. R. słusznie została uznana za mniej miarodajną. Wobec tego nie podważono stanowiska Sądu I instancji, że A. Z. (1) stosował siłę fizyczną względem Z. R. w obecności M. Z. (1) w chwili, kiedy oskarżony chciał opuścić mieszkanie pokrzywdzonych i jeszcze się w nim znajdował oraz w takiej sytuacji nie odstąpił od zabrania pieniędzy i złotych przedmiotów w celu przywłaszczenia, czyli miał on świadomość i zaakceptował to użycie przemocy. Zabór został zaś dokonany z chwilą opuszczenia mieszkania, gdyż wcześniej sprawcy nie uzyskali jeszcze wyłącznego władztwa nad mieniem, a tylko je oglądali w obecności pokrzywdzonych. Depozycje M. Z. (1) i A. Z. (1) zostały właściwie negatywnie ocenione w części dotyczącej momentu zastosowania siły wobec pokrzywdzonego. W tym stanie rzeczy za prawidłowe uznać trzeba przyjęcie kwalifikacji prawnej czynu z art. 280 § 1 kk , a postulaty obrońcy o przyjęcie wyczerpania znamion oszustwa lub kradzieży rozbójniczej stanowią jedynie polemikę. f/ Odnośnie czynów z pkt IV i V na szkodę S. C. zauważyć trzeba, że nie jest istotna okoliczność, iż S. K. (2) określił osobę dzwoniącą i wydającą polecenia jako (...) . W żadnej mierze nie wyklucza to udziału oskarżonego. (...) z kontroli operacyjnej /k.578-579, 830/ potwierdziły sprawstwo M. Z. , gdyż J. K. (1) i B. B. (1) rozpoznali głos oskarżonego. Przemawia za tym także treść zarejestrowanych rozmów telefonicznych. Natomiast na rozprawie 14.06.2019 r. S. K. (2) oświadczył, że nie zna oskarżonego oraz odmówił składania zeznań i potwierdził odczytany protokół – Sąd słusznie nie dał mu wiary odnośnie negowania udziału M. Z. w przestępstwie. g/ Nie budzi wątpliwości przypisanie oskarżonemu popełnienia czynu z pkt VI. Nie może być skuteczny zarzut obrońcy o braku zbieżności czasowej i miejsca, przy czym nie chodzi tu o odbiór około godz. 18.00. Sprawstwo M. Z. wynika z treści zarejestrowanych rozmów telefonicznych. Sąd Okręgowy umotywował przyjęcie, że to oskarżony był rozmówcą, ponieważ potwierdzają to jasno i zbieżnie J. K. (1) i B. B. (1) . Rozmowy wskazują, że 21.03.2017 r. przed godz. 17.43 na zlecenie M. Z. doszło do 2 odbiorów po 30.000 zł /k.453-454, 570, 1005v/. Tak więc koreluje to z wypłatą pieniędzy przez D. C. i pozostawieniem przez nią sumy 30.000 zł w koszu około godz. 14.35. Oskarżony nie musiał być też bezpośrednio obecny w czasie odbioru przy ul. (...) , gdyż wystarczające było wydawanie wcześniejszych poleceń ustnych czy telefonicznych innym sprawcom, którzy zabrali w/w sumę. h/ Chybiony jest zarzut skarżącego odnośnie czynu z pkt VIII. S. L. na rozprawie 31.05.2019 r. nie rozpoznała oskarżonego jako sprawcy, który przyszedł do niej do mieszkania. Rozpoznała jednakże M. Z. jako sprawcę na zdjęciu w toku śledztwa 29.06.2017 r. /k.65-67/, a zatem tuż po zdarzeniu i jednoznacznie potwierdziła to na rozprawie, ponownie wskazując na zdjęcie nr 2. Jej zeznania z 29.06.2017 r. /k.61-62/ świadczą, że sprawca był szczupły i wysoki na około 175-180 cm, a nie krępawy i niższy, jak podała na rozprawie. Prawidłowo uznano, że wiarygodne są jej pierwotne zeznania i rozpoznanie, a nie późniejsze wypowiedzi po upływie prawie 2 lat. Natomiast wygląd oskarżonego po tak znacznym czasie różnił się od wizerunku na zdjęciu. Sprawstwo M. Z. potwierdza treść zarejestrowanych w godz. 14.20-15.42 rozmów telefonicznych dotyczących tego zdarzenia, podczas których pada nawet jego imię /k.602-603, 1557/. Głos M. Z. został zaś rozpoznany przez J. K. (1) i B. B. (1) , którzy potwierdzili dokonanie przedmiotowego odbioru przez oskarżonego. Brak jest także podstaw do kwestionowania zeznań funkcjonariuszy policji A. Z. (3) , R. T. i A. N. . Lp. Zarzut 2/ Obrońcy osk. M. Z. (1) pkt 2 błędu w ustaleniach faktycznych polegający na bezzasadnym przyjęciu, że oskarżony dopuścił się zarzucanych mu czynów. ☐ zasadny x częściowo zasadny ☐ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny a/ Powyższy zarzut skarżącego nie jest zasadny, za wyjątkiem ustalenia działania w recydywie specjalnej co do czynu z art. 258 § 1 kk . Odwołać się tu należy do przeprowadzonej wyżej oceny zarzutów naruszenia prawa procesowego z pkt 1 . Powtórzyć należy, że Sąd Okręgowy dokonał generalnie właściwej analizy zebranych dowodów i na jej podstawie poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne w sprawie odnośnie popełnienia przez osk. M. Z. (1) zarzucanych czynów. W istocie obrońca stawiając zarzut błędu w ustaleniach faktycznych odwołuje się do wadliwej /jego zdaniem/ oceny materiału dowodowego, co nie może odnieść zamierzonego skutku. W tej sytuacji prawidłowa jest także kwalifikacja prawna przypisanych czynów - za wyjątkiem przyjęcia recydywy co do czynu z art. 258 § 1 kk . b/ Odnośnie czynu z pkt 1 wyroku /zarzut I/ uznać trzeba, że M. Z. poprzez samo uczestnictwo w zorganizowanej grupie przestępczej nie działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i Sąd Okręgowy nieprawidłowo zastosował art. 64 § 1 kk , ponieważ przestępstwo z art. 258 kk nie jest podobne do czynów przeciwko mieniu, za które oskarżony odbywał karę pozbawienia wolności. Czym innym jest bowiem popełnianie przestępstw oszustwa i jednokrotnie rozboju w ramach takiej grupy przestępczej, a czym innym sam udział w grupie, który nie wiązał się samoistnie z uzyskiwaniem korzyści majątkowych. Korzyści pojawiały się dopiero w czasie popełniania poszczególnych przestępstw, których dopuszczano się w tym właśnie celu. Ponadto uczestnictwo w w/w grupie jest przestępstwem formalnym i nie wiąże się z uzyskaniem konkretnego skutku. Cel osiągnięcia korzyści majątkowych należy wiązać z przedmiotowymi oszustwami i rozbojem, a nie z udziałem w grupie przestępczej. Przestępstwa udziału w grupie i przeciwko mieniu mają także odmienne przedmioty ochrony i są różnorodzajowe. Powodowało to konieczność zmiany pkt 1 wyroku poprzez wyeliminowanie sformułowania „przy czym ustala, że oskarżony dopuścił się go w ciągu 5 lat po odbyciu kary co najmniej 6 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej za umyślne przestępstwo podobne” a z kwalifikacji prawnej czynu wyeliminowanie art. 64 § 1 k.k. i złagodzenie wymierzonej kary pozbawienia wolności do roku pozbawienia wolności /jako odpowiedniej do stopnia winy sprawcy i stopnia szkodliwości społecznej czynu oraz sprawiedliwej/. Wniosek Obrońca osk. M. Z. (1) wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego w całości oraz zasądzenie kosztów obrony za II instancję według norm przepisanych. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny x niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. W świetle analizy zarzutów apelacji przeprowadzonej w pkt 1-2 nie zasługują na uwzględnienie wnioski o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego M. Z. od zarzucanych czynów ani o zasądzenie kosztów obrony za II instancję według norm przepisanych dla adwokatów. Lp. Zarzut 3/ Pełnomocnika oskarżycieli posiłkowych M. i Z. R. (1) pkt II 1 obrazy prawa materialnego tj. art. 46 § 1 k.k. poprzez orzeczenie obowiązku częściowego naprawienia szkody, zamiast nałożenia tego obowiązku w całości. x zasadny ☐ częściowo zasadny ☐ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny W istocie zarzut ten należy rozumieć jako zarzut rażącej niewspółmierności orzeczonego środka kompensacyjnego. Zgodnie z brzmieniem art. 46 § 1 k.k. Sąd na wniosek pokrzywdzonego orzeka, stosując przepisy prawa cywilnego, obowiązek naprawienia w całości albo w części szkody wyrządzonej przestępstwem. Niewątpliwie pokrzywdzeni M. i Z. R. (1) złożyli odpowiedni wniosek. Osk. M. Z. (1) popełnił na ich szkodę czyn wspólnie z bratem A. Z. (1) oraz – co do samego bezprawnego uzyskania mienia – wspólnie z J. K. i nieustalonymi sprawcami. Popełnienie czynu niedozwolonego przez wiele osób oznacza, że odpowiadają one solidarnie w całej wysokości, a nie jedynie częściowo / art. 441 kc /. Natomiast sprawca, który naprawił szkodę, może żądać od pozostałych zwrotu odpowiedniej części. W niniejszej sprawie nie występuje także problem wysokości wyrządzonej szkody, który by powodował celowość orzeczenia obowiązku naprawienia szkody w części. Wartość utraconego przez pokrzywdzonych mienia na skutek działania M. Z. wynosi 191 407,63 zł, dlatego należało w tej wysokości określić obowiązek naprawienia szkody przez oskarżonego. Wniosek Pełnomocnik oskarżycieli posiłkowych M. i Z. R. (1) wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie obowiązku naprawienia szkody w całości poprzez zapłatę solidarnie z innymi sprawcami kwoty 191 407,63 zł. ☐ zasadny x częściowo zasadny ☐ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. W świetle analizy zarzutów apelacji przeprowadzonej w pkt 3 wniosek ten jest częściowo zasadny co do podwyższenia obowiązku naprawienia szkody do wysokości kwoty 191 407,63 zł. Jednakże nie jest możliwe orzeczenie obowiązku naprawienia szkody solidarnie z innymi sprawcami, ponieważ w niniejszym procesie Sąd rozstrzyga wyłącznie o odpowiedzialności oskarżonego M. Z. , a nie innych osób, jak też aktualnie brak jest innego prawomocnego orzeczenia dotyczącego takich pozostałych sprawców. Określenie solidarnej odpowiedzialności z innymi osobami wymaga równoczesnego orzekania o odpowiedzialności tych sprawców bądź wcześniejszego wydania względem nich prawomocnego wyroku. 4. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU Nie dotyczy Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności Nie dotyczy 5. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO 5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji 1. Przedmiot utrzymania w mocy W pkt II - utrzymano w mocy wyrok w pozostałej zaskarżonej części odnośnie osk. M. Z. (1) tj. pkt 1-5 sentencji wyroku co do winy, kwalifikacji prawnej czynów i wymierzonych kar, nałożenia obowiązków naprawienia szkody. Zwięźle o powodach utrzymania w mocy Powody wskazano w części 3 – tj. niepodważenie analizy dowodów i pozostałych okoliczności przeprowadzonej przez Sąd Okręgowy. 5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji 1. Przedmiot i zakres zmiany W pkt I - zmieniono zaskarżony wyrok w ten sposób, że: 1) uchylono rozstrzygnięcie o karze łącznej z punktu 6; 2) odnośnie czynu zarzucanego w punkcie I i przypisanego w punkcie 1 wyeliminowano sformułowanie „przy czym ustala, że oskarżony dopuścił się go w ciągu 5 lat po odbyciu kary co najmniej 6 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej za umyślne przestępstwo podobne” a z kwalifikacji prawnej czynu wyeliminowano art. 64 § 1 k.k. i wymierzoną karę pozbawienia wolności złagodzono do roku pozbawienia wolności; 3) odnośnie rozstrzygnięcia z punktu 3 na podstawie art. 46 § 1 k.k. podwyższono obowiązek naprawienia szkody na rzecz M. i Z. R. (1) do kwoty 191 407,63 zł. Zwięźle o powodach zmiany 1/ Uchylono rozstrzygnięcie o karze łącznej z uwagi na konieczność orzeczenia nowej kary. 2/ Odnośnie czynu zarzucanego w pkt I i przypisanego w pkt 1 wyeliminowano wskazane sformułowanie a z kwalifikacji prawnej czynu wyeliminowano art. 64 § 1 k.k. i wymierzoną karę pozbawienia wolności złagodzono do roku pozbawienia wolności – zgodnie z analizą z pkt 2 zarzutu obrońcy Sąd Okręgowy nieprawidłowo zastosował art. 64 § 1 kk , ponieważ przestępstwo z art. 258 kk nie jest podobne do czynów przeciwko mieniu, za które oskarżony odbywał karę pozbawienia wolności. Wobec tego należało obniżyć karę, aby nie była nadmiernie surowa. 3/ Odnośnie rozstrzygnięcia z pkt 3 wyroku na podstawie art. 46 § 1 k.k. podwyższono obowiązek naprawienia szkody na rzecz M. i Z. R. (1) do kwoty 191 407,63 – na podstawie zeznań pokrzywdzonych i pozostałych dowodów, zgodnie z analizą z pkt 3 zarzutu pełnomocnika. 2. Przedmiot i zakres zmiany W pkt III – na podstawie art. 85 § 1 k.k. i art. 86 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 2 k.k. połączono kary jednostkowe i wymierzono oskarżonemu M. Z. (1) karę łączną 8 lat pozbawienia wolności. Zwięźle o powodach zmiany a/ Z uwagi na złagodzenie do roku pozbawienia wolności kary wymierzonej za czyn z art. 258 kk zarzucany w punkcie I i przypisany w punkcie 1 wyroku –należało orzec nową karę łączną pozbawienia wolności. Kara w rozmiarze 8 lat została zastosowana na zasadzie asperacji kar oraz uwzględnia łączność podmiotowo-przedmiotową pomiędzy czynami, a także rozpiętość czasową miedzy nimi. Ilość przestępstw i dotychczasowa karalność nie przemawia na korzyść sprawcy a odwrotnie przemawia za jego niepoprawnością i potrzebą unaocznienia mu nieopłacalności działalności przestępczej. b/ Reasumując uznać trzeba, że apelacje nie zawierają argumentów, które prowadziłyby do zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji odnośnie wymiaru kar jednostkowych i łącznej. Podniesione przez obrońcę okoliczności nie wpływają na obniżenie wysokości wymierzonych kar. Prawidłowo uwzględniono przy tym duży stopień szkodliwości społecznej czynów i winy oskarżonego. Dodać można, że niewątpliwie oskarżony z przypisanych w pkt 4 przestępstw uczynił sobie stałe źródło dochodu. Takie ukształtowanie kar /pojedynczych i łącznej/ czyni zadość potrzebom prewencji indywidualnej i generalnej oraz odpowiada dyrektywom zamieszczonym w art. 53 § 1 i 2 kk . Całokształt okoliczności sprawy przekonuje, że tylko kary bezwzględnego pozbawienia wolności są właściwe i celowe. W konsekwencji wymierzone kary są sprawiedliwe. 5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji 5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia 1.1. Nie dotyczy ☐ art. 439 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia Nie dotyczy 2.1. Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości Nie dotyczy ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia Nie dotyczy 3.1. Konieczność umorzenia postępowania Nie dotyczy ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia Nie dotyczy 4.1. Nie dotyczy ☐ art. 454 § 1 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia Nie dotyczy 5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania Nie dotyczy 5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności IV. Na poczet orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności na podstawie art. 63 § 1 k.k. zaliczono oskarżonemu M. Z. okresy rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od 17.04.2018 r. godz. 6.10 do 09.07.2018 r. godz. 6.10, od 14.07.2018 r. godz. 6.10 do 06.09.2018 r. godz. 6.10 i od 20.11.2018 r. godz. 6.10 do 03.11.2020 r. – uwzględniając okresy wykonywania innych kar pozbawienia wolności oraz argumentację Sądu Okręgowego zawartą w postanowieniu z 22.11.2019 r. k. 1623. V. Zasądzono od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. K. – Kancelaria Adwokacka w W. kwotę 1476 zł brutto, w tym VAT, tytułem udziału pełnomocnika z urzędu w postępowaniu odwoławczym - na podstawie § 17 ust. 2 pkt 5 i ust. 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 03.10.2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu oraz dodatkowo kwotę 2214 zł brutto z VAT tytułem udziału pełnomocnika z urzędu w postępowaniu przed Sądem I instancji - na podstawie § 7, § 17 ust. 2 pkt 5 i ust. 7 oraz § 20 w/w rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 03.10.2016 r. Zarzut pełnomocnika co do nieprawidłowego zasądzenia wynagrodzenia okazał się częściowo zasadny. Należało uwzględnić, że za reprezentowanie 2 osób ustala się opłatę od każdej z tych osób /§ 7 w/w rozporządzenia/ – a Sąd Okręgowy to pominął i przyznał 1 opłatę. Nadto pełnomocnik brała udział w przesłuchaniu dnia 09.07.2019 r. reprezentowanych przez siebie oskarżycieli posiłkowych, co winno zostać uwzględnione jako dodatkowy termin w sprawie przez analogię na mocy § 20 rozporządzenia – a nie na mocy § 18 ust. 1, gdyż ten ostatni przepis dotyczy wyłącznie wykonania poszczególnej czynności, do której pełnomocnik zostałaby wyznaczona, a nie jak w tym przypadku czynności w ramach całego postępowania. Natomiast zarzut naruszenia przepisów w/w rozporządzenia nie stanowi obrazy przepisów postępowania /jak błędnie podała pełnomocnik/, a polega na obrazie prawa materialnego /gdyż taki charakter mają wskazane przepisy/. 6. Koszty Procesu Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności VI. Z uwagi na sytuację majątkową oskarżonego M. Z. , obciążenie go naprawieniem szkód w znacznych wysokościach i długotrwałe pozbawienie wolności, na podstawie art. 624 § 1 kpk zwolniono go od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, wydatkami obciążając Skarb Państwa. 7. PODPIS Zbigniew Kapiński Rafał Kaniok Przemysław Filipkowski 1.3. Granice zaskarżenia Kolejny numer załącznika 1 Podmiot wnoszący apelację Obrońcy osk. M. Z. (1) Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja Punkty 1, 2, 3, 4, 5, 6, i 7 wyroku 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia x na korzyść ☐ na niekorzyść x w całości ☐ w części ☐ co do winy ☐ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☐ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu x art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia x art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☐ uchylenie x zmiana 1.3. Granice zaskarżenia Kolejny numer załącznika 2 Podmiot wnoszący apelację Pełnomocnik oskarżycieli posiłkowych M. i Z. R. (1) Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja Punkty 3 i 8 wyroku 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☐ na korzyść x na niekorzyść ☐ w całości x w części ☐ co do winy ☐ co do kary x co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☐ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu x art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☐ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☐ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☐ uchylenie x zmiana