II AKA 117/13

Sygn. akt II AKa 117/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 17 maja 2013r. Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący: SSA – Jan Krośnicki (spr.) Sędziowie: SA – Krzysztof Karpiński SA – Jarosław Góral Protokolant: – st. sekr. sąd. Marzena Brzozowska przy udziale Prokuratora Elżbiety Kozakiewicz-Jackowskiej po rozpoznaniu w dniu 17 maja 2013 r. sprawy A. A. oskarżonego z art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii na skutek apelacji, wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w. W. z dnia 27 grudnia 2012 r. sygn. akt XVIII K 415/11 1) prostuje oczywistą omyłkę pisarską w pkt II wyroku w ten sposób, że w miejsce przepisu art. 65 § 5 k.k. , wpisuje art. 60 § 5 k.k. ; 2) zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy uznając apelację obrońcy oskarżonego A. A. za oczywiście bezzasadną; 3) zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. B. L. z Kancelarii Adwokackiej w W. kwotę 738 zł (obejmującą 23 % podatek VAT), tytułem wynagrodzenia za obronę z urzędu oskarżonego w postępowaniu apelacyjnym; 4) zwalnia oskarżonego od uiszczenia kosztów sądowych postępowania odwoławczego obciążając nimi Skarb Państwa. UZASADNIENIE A. A. oskarżony został o to, że w okresie od połowy kwietnia do 13 maja 2010 r. w W. działając na plecenie innych ustalonych osób usiłował przewieźć wbrew przepisom Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z terytorium B. znaczną ilość środków odurzających w postaci około 1,5 (półtora kilograma) kokainy poprzez terytoriom F. i H. na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej tj. o czyn z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 55 ust. 3 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Sąd Okręgowy w. W. wyrokiem z dnia 27 grudnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt XVIII K 415/11, oskarżonego A. A. uznał za winnego, tego że w okresie od połowy kwietnia do 13 maja 2010 r., działając na polecenie innych osób usiłował przywieźć wbrew przepisom Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z terytorium B. znaczną ilość środków odurzających w postaci około 1,5 (półtora) kilograma kokainy przez terytorium F. i H. na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z tym, że nie uświadomił sobie, że dokonanie jest niemożliwe z uwagi na brak przedmiotu przemytu tj. popełnienia czynu kwalifikowanego z art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 55 ust. 3 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i za to na podstawie art. 14 § 2 k.k. w zw. z art. 55 ust. 3 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i art. 60 § 3 i 6 pkt 2 k.k. wymierzył oskarżonemu karę 2 lat pozbawienia wolności i 200 stawek grzywny ustalając wysokość każdej z nich na 10 zł. Na mocy art. 65 § 5 k.k. wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego A. A. kary pozbawienia wolności Sąd warunkowo zawiesił na okres lat 6. Od powyższego wyroku apelacje złożyła obrońca oskarżonego A. A. . Apelacja zarzuciła wyrokowi: 1. obrazę przepisów postępowania, a w szczególności art. 4, 5 § 2, 7 oraz 92 k.p.k. , poprzez: - nierozważenie przez Sąd I Instancji wszystkich okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego, co stoi w sprzeczności ze swobodną oceną dowodów oraz zasadą obiektywizmu; - nierozważnie przez Sąd I Instancji całości materiału dowodowego, a w szczególności zeznań świadka M. S. (1) , B. O. , K. S. (1) pod kątem dobrowolnego odstąpienia od dokonania przez oskarżonego ( art. 15 § 1 k.k. ) - nie zastosowanie art. 5 § 2 k.p.k. poprzez nie rozstrzygnięcie na korzyść oskarżonego wszystkich nie dających się usunąć wątpliwości; 2. naruszenie prawa materialnego poprzez niezastosowanie art. 57 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii ; 3. błąd w ustaleniach faktycznych poprzez brak przyjęcia , że oskarżony wyrzucił narkotyki. Wskazując na powyższe zarzuty apelacja wnosiła o: 1) zmianę zaskarżonego wyroku poprzez: a) przyjęcie , iż oskarżony dobrowolnie odstąpił od dokonania i na podstawie art. 15 § 1 k.k. w zw. z art. 17 §1 pkt 4 k.p.k. umorzenie postępowania ewentualnie b) przyjęcie , iż czyn oskarżonego stanowi przestępstwo z art. art. 57 ust. 2 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i przy zastosowaniu instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary wymierzenie oskarżonemu kary jak najłagodniejszej ewentualnie 2) uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania 3) przy każdym z ww. wniosków postulowała zwolnienie oskarżonego od obowiązku uiszczenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja obrońcy oskarżonego A. A. jest oczywiście bezzasadna. Sąd Okręgowy dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych w sprawie w oparciu o zgromadzone dowody w tym przede wszystkim o wyjaśnienia oskarżonego A. A. i świadka K. S. (1) , które zostały ocenione zgodne z wymogami wskazanymi w art. 7 k.p.k. Uwadze Sądu nie umknęły również zeznania świadków M. S. (1) i B. O. , którzy w innym procesie zostali skazani nieprawomocnym wyrokiem przez Sąd Okręgowy w. W. z dnia 28 września 2012 r., w sprawie o sygn. akt VIII K 152/11. Zeznania tych ostatnich świadków, którzy byli żywotnie zainteresowani wynikiem przedmiotowej sprawy, Sąd orzekający ocenił krytycznie w większości ich relacjom nie dając wiary i stanowisko swoje w tej kwestii Sąd szeroko i przekonująco uzasadnił w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku (na str. 11-14 maszynopisu). Sąd odwoławczy podzielił w tym zakresie stanowisko Sądu orzekającego przede wszystkim by oskarżony A. A. był inicjatorem i organizatorem przerzutu narkotyków z B. do Polski, jak też by pozbył się narkotyków po otwarciu tzw. bezpiecznej walizki w toalecie portu lotniczego w S. P. przez ich wrzucenie do sedesu. Owszem wątek pozbycia się narkotyków w okolicznościach wskazanych wyżej, przyznał oskarżony A. A. , ale uczynił to w sytuacji bezpośredniego zagrożenia życia. Oskarżony został wywieziony do lasu kabackiego przez K. S. , M. S. i B. O. , gdzie został pobity, zakopany we wcześniej przygotowanym dole. W tym czasie grożono mu obcięciem palca oraz zabiciem żony i córki. Wówczas zdecydował się dla ratowania życia na oświadczenie, że towar z narkotykami wyrzucił. Należy zwrócić uwagę, że oskarżony powyższego oświadczenia nie powtórzył ani nie potwierdził zarówno w postępowaniu przygotowawczym jak też sądowym. Powiedział wspólnikom nieprawdę, zgodnie z ich oczekiwaniami po wynikach badania wariograficznego, które sugerowały jego związek z utratą walizki. Uczynił to dla ratowania życia i obietnicą naprawienia szkody, kosztem mieszkania babki. W tym miejscu należy podnieść, czego nie chciała zauważyć obrońca oskarżonego, że A. A. w toku całego postępowania dowodowego utrzymywał, że od tajemniczego A. z B. , poprzez nieznaną mu kobietę otrzymał walizkę z zawartością 1,5 kg kokainy. Dodał, że przy nim narkotyki nie były pakowane do walizki, którą nadał jako bagaż „do luku” w samolocie lecącym do Europy. Walizka była „bezpieczna”, gdyż nie można było otworzyć ją od wewnątrz, gdzie znajdowały się narkotyki a tylko od strony zewnętrznej. Na lotnisku w A. okazało się, że bagaż oskarżonego, w tym walizka zaginął. Przez kilka dni oskarżony dopytywał się na lotnisku co stało się z jego bagażem. Ostatecznie walizka się odnalazła lecz była uszkodzona od wewnątrz, zaś narkotyków w niej nie było. W związku z tym oskarżony złożył reklamację co do stanu walizki. Służba celna nie miała podejrzeń co do oskarżonego. Za namową K. S. wraz z nim wrócił samochodem do Polski. Zachowanie oskarżonego i jego relację co do otrzymania walizki z narkotykami i ich zagubienie na lotnisku potwierdził świadek K. S. . Tak więc mając na uwadze całość zachowania oskarżonego Sąd słusznie uznał, że A. A. swoim zamiarem obejmował przewiezienie w sposób nielegalny kokainy z B. przez A. do Polski. Oskarżony odebrał tzw. bezpieczną walizkę w S. P. od nieznanego sobie bliżej A. , który w tym celu posłużył się kobietą, która mu ją wręczyła osobiście. Oskarżony był przekonany, że walizka zgodnie z umową zawierała kokainę. Dalsze jego zachowania tj. nadanie jej na bagaż, oczekiwanie na odnalezienie a następnie zabranie wskazuje, że były to czynności zmierzające bezpośrednio do dokonania przemytu narkotyków. Jak się okazało w walizce nie było narkotyków, o czym oskarżony nie wiedział. Nie mógł ich sam zabrać a następnie wyrzucić, gdyż walizka od zewnątrz nie była uszkodzona, tylko od wewnątrz. Gdyby to zrobił nie reklamowałby utraty towaru. Nie mogły tego dokonać także służby celne i graniczne H. . Niewykluczonym jest, że oskarżony otrzymał od A. walizkę bez narkotyków w celu sprawdzenia go jako kuriera, bądź zaginęły one w inny niewyjaśniony sposób. W związku z tym kierując się zasadą wyrażoną w art. 5 § 2 k.p.k. (której niezastosowanie obrońca oskarżonego niezasadnie podniosła) Sąd Okręgowy przyjął, że oskarżony A. A. swoim działaniem wypełnił znamiona usiłowania nieudolnego w przewiezieniu narkotyków do Polski, nie uświadamiając sobie, iż dokonanie tego przestępstwa jest niemożliwe ze względu na brak przedmiotu przemytu tj. kokainy. Zatem w działaniu oskarżonego można dopatrzyć się znamion czynu kwalifikowanego z art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 55 ust. 3 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 29 lipca 2005 r. Sąd w oparciu o przepis art. 60 § 3 i 6 pkt 2 k.k. zastosował wobec oskarżonego A. A. nadzwyczajne złagodzenie kary, wymierzając mu za dokonanie wskazanego przestępstwa karę 2 lat pozbawienia wolności i grzywnę w wymiarze 100 stawek dziennych po 10 zł każda. Wykonanie kary pozbawienia wolności Sąd z mocy art. 65 § 5 k.k. warunkowo zawiesił. Podana przez Sąd podstawa prawna warunkowego zawieszenia jest wadliwa i wynika ze zwykłej omyłki, na co wskazują dwie przesłanki polegające na tym, iż przepis ten nie zawiera § 5 , jak też dotyczy reguły odnoszącej się do recydywy. Prawidłowym przepisem winien być art. 60 § 5 k.k. i w tym kierunku została ona sprostowana. Powody dla których zastosowano wobec oskarżonego instytucję nadzwyczajnego złagodzenia kary i jej warunkowe zawieszenie podane przez Sąd orzekający, Sąd odwoławczy akceptuje. Z tych względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku, zwalniając oskarżonego z mocy art. 624 § 1 k.p.k. od uiszczenia kosztów sądowych, obciążając nimi Skarb Państwa.