III AUa 1369/12

Sygn. akt: III AUa 1369/12 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 19 czerwca 2013 r. Sąd Apelacyjny w Łodzi, III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w składzie: Przewodniczący: SSA Anna Szczepaniak-Cicha Sędziowie: SSA Lucyna Guderska SSA Iwona Szybka (spr.) Protokolant: sekr. sądowy Patrycja Stasiak po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2013 r. w Łodzi sprawy W. H. przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddziałowi w O. o zwrot nienależnie pobranej emerytury, na skutek apelacji wnioskodawczyni od wyroku Sądu Okręgowego w Kaliszu z dnia 6 lipca 2012 r., sygn. akt: V U 867/12; 1. zmienia zaskarżony wyrok oraz poprzedzającą go decyzję organu rentowego i ustala, że W. H. nie jest zobowiązana do zwrotu kwoty 2.057,46 ( dwa tysiące pięćdziesiąt siedem 46/100 ) złotych jako nienależnie pobranego świadczenia za okres od dnia 1 stycznia 2009 r. do dnia 28 lutego 2009 r.; 2. oddala apelację w pozostałej części: 3. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na rzecz W. H. kwotę 75,00 ( siedemdziesiąt pięć ) złotych tytułem stosunkowego zwrotu kosztów procesu. Sygn. akt III AUa 1369/12 UZASADNIENIE Decyzją z dnia 14 listopada 2011r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w O. stwierdził, że W. H. jest zobowiązana do zwrotu kwoty 3925,87 zł tytułem nienależnie pobranej emerytury za okres od1 stycznia 2009r. do 30 kwietnia 2009r. i od 1 listopada do 31 grudnia 2009r. Organ rentowy uznał, iż we wskazanym okresie świadczenie nie przysługiwało w wysokości wypłaconych kwot, albowiem osiągnięty przez W. H. przychód powodował zawieszenie lub zmniejszenie świadczenia. W odwołaniu od powyższej decyzji W. H. wniosła o jej zmianę i stwierdzenie braku podstaw do zwrotu świadczenia, albowiem osiągnięty przychód nie dawał podstaw do zawieszania świadczenia. Organ rentowy wniósł o oddalenie odwołania. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 6 lipca 2012r. Sąd Okręgowy w Kaliszu oddalił odwołanie. Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny: W okresie 1 stycznia - 30 kwietnia 2009 i 1 listopada - 31 grudnia 2009 W. H. miała zarejestrowaną pozarolniczą działalność gospodarczą opodatkowaną w formie ryczałtu na zasadach karty podatkowej. Działalność polegała na udzielaniu uczniom korepetycji. W takiej formie opodatkowania podatnik nie określa wysokości uzyskiwanych przychodów, dochodów. Za podany wyżej okres odwołująca dokonywała wpłat ryczałtu. Odwołująca wpłacała również za okres tej działalności składkę na ubezpieczenie zdrowotne. W podanych wyżej okresach jednak żaden uczeń nie zgłosił się i odwołująca z działalności gospodarczej nie uzyskała w tym okresie żadnego przychodu. Wznowienie działalności gospodarczej nastąpiło w związku z zamiarem pozyskania uczniów zainteresowanych tą formą doskonalenia wiedzy. W każdej chwili odwołująca gotowa była udzielić korepetycji. W całym 2009r. W. H. była pracownikiem IV Liceum Ogólnokształcące w K. . Z tytułu tego zatrudnienia odwołująca uzyskała w 2009 r. przychód w kwocie 23.654,96 zł. W kwocie tej mieściły się kwoty: 1136,69 zł wypłacona w czerwcu 2009r., 550 zł wypłacona w grudniu 2009r. - obie z zakładowego funduszu świadczeń socjalnych oraz kwota 390 zł tytułem świadczenia zdrowotnego wypłacona w grudniu 2009r. O kwoty te, ZUS odpowiednio umniejszał przychód ze stosunku pracy w poszczególnych miesiącach. Wysokość przychodu uzyskanego od pracodawcy za poszczególne miesiące 2009r. przedstawiała się następująco: w styczniu - 937,83 zł, lutym - 4.619,39 zł, marcu - 1082,11 zł, kwietniu - 1.511,62 zł, maju- 1.232,72 zł, czerwcu- 2.393,67 zł, lipcu i sierpniu po - 1.199,49 zł, wrześniu, październiku i listopadzie po - 2.134,66 zł, grudniu - 3.074,66 zł. W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy, powołując się na treść art. 104 ust. 1, 3 i 7 ustawy z dnia 17 grudnia 1998r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych ( Dz. U. 2009r. nr 153 poz. 1227 z późn. zm.) stwierdził, że W. H. w miesiącach styczeń – kwiecień i listopad – grudzień 2009 roku uzyskała przychód przekraczający kwoty graniczne, tj. 70% i 130% przeciętnego wynagrodzenia, uzasadniające zmniejszenie albo zawieszenie świadczenia. Do wyliczenia przychodu przyjęto zgodnie z treścią art. 104 ust. 1 a w/w ustawy kwoty po 1915,80 zł w miesiącach prowadzenia działalności gospodarczej. Doliczenie odpowiednio kwot przychodu z działalności do kwot przychodu ze stosunku pracy sprawi, iż za każdy miesiąc odwołująca przekroczy niższą kwotę graniczną przychodu co prowadzi do uznania słuszności decyzji o zmniejszeniu świadczenia. W ocenie Sądu Okręgowego istnieją wystarczające przesłanki do ustalenia, że świadczenie zostało przez odwołującą pobrane nienależnie, co skutkuje koniecznością zwrotu wymienionej w zaskarżonej decyzji kwoty w trybie przepisu art. 138 ust. 2 pkt 1 cyt. wyżej ustawy, albowiem w decyzji ustalającej wysokość świadczenia zawarte była informacja o rodzajach przychodu powodującego zawieszalność bądź zmniejszenie świadczenia i obowiązek informowania ZUS. Odwołująca była zatem pouczona o braku prawa do świadczenia w warunkach przekroczenia granicznej kwoty przychodu. Sąd I instancji stwierdził również, że bez znaczenia pozostaje w rozpatrywanej sprawie, a podnoszony przez odwołującą, faktyczny brak przychodów z działalności gospodarczej. Odwołująca miała zarejestrowaną pozarolniczą działalność gospodarczą, a w żadnym z organów powołanych ustawowo do monitorowania działalności prowadzonej przez podmioty gospodarcze, nie zgłaszała informacji o jej czasowym zawieszeniu w jednym z tych okresów. Poza tym odwołująca w każdym z tych okresów pozostawała w gotowości do wykonywania działalności. Zatem faktyczny brak przychodów nie mógł w tych warunkach oznaczać braku działalności, jeżeli odwołująca w każdej chwili gotowa była tę działalność wykonywać. W tych warunkach przy jednoczesnym braku innych dowodów potwierdzających faktyczne niewykonywanie przez odwołującą działalności gospodarczej, odwołującą należało potraktować jako emerytkę prowadzącą działalność gospodarczą i dla rozliczeń związanych z zawieszalnością świadczeń przychód uzyskany z takiej działalności doliczyć do przychodu uzyskanego ze stosunku pracy. Mając na uwadze powyższe Sąd Okręgowy na podstawie art. 477 14 § 1 k.p.c. orzekł, jak w sentencji swojego wyroku. W apelacji ubezpieczona, reprezentowana przez pełnomocnika z wyboru, zaskarżyła powyższy wyrok w całości, zarzucając błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia, polegający na niesłusznym przyjęciu, że w okresie od 1 stycznia do 30 kwietnia 2009 r. i od 1 listopada do 31 grudnia 2009r. wykonywała ona działalność gospodarczą polegającą na udzielaniu korepetycji i pobrała nienależną jej emeryturę w kwocie 3.925,87 zł. Apelująca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i uwzględnienie odwołania w całości, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Kaliszu oraz zasądzenie od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na rzecz odwołującej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych. W uzasadnieniu apelacji podniesiono, że Sąd Okręgowy uzasadniając zaskarżony wyrok i ustalając, że odwołująca zobowiązana jest do zwrotu nienależnie pobranej emerytury oparł swoje stanowisko w zasadzie wyłącznie na tym, że za okres wskazany w decyzji odwołująca odprowadzała do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych składki na ubezpieczenie zdrowotne oraz dokonywała do Urzędu Skarbowego wpłat podatku w zryczałtowanej formie. Niesłusznie natomiast Sąd nie dał wiary zeznaniom odwołującej o zaniechaniu prowadzenia przez nią działalności gospodarczej. Wbrew twierdzeniu Sądu, zdaniem odwołującej złożone przez nią zeznania nie są niekonsekwentne, ponieważ okoliczność niepłacenia podatku odnosi się do niepłacenia go ponad uiszczany ryczałt, a nie do nieuiszczania go w ogóle. Sąd zdaniem odwołującej dokonał nieprawidłowej oceny jej zeznań i w konsekwencji dokonał błędnych ustaleń faktycznych, a wydany w niniejszej sprawie wyrok jest niesłuszny i nie powinien się ostać. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja jest częściowo zasadna, aczkolwiek nie z przyczyn w niej wskazanych. Wbrew twierdzeniom apelacji, Sąd I instancji słusznie przyjął, że w okresie od 1 stycznia do 30 kwietnia 2009 r. i od 1 listopada do 31 grudnia 2009r. W. H. wykonywała działalność gospodarczą polegającą na udzielaniu korepetycji. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 13 pkt 4 ustawy z 13 października 1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych ( Dz. U. Nr 205 z 2009r., poz. 1585 – tekst jednolity ze zm.), w brzemieniu obowiązującym od 20 września 2008r., osoby prowadzące pozarolniczą działalność, podlegają obowiązkowo ubezpieczeniom społecznym w okresie od dnia rozpoczęcia wykonywania tej działalności do dnia zaprzestania jej wykonywania, z wyłączeniem okresu, na który wykonywanie działalności zostało zawieszone na podstawie przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Wedle zaś art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej ( Dz. U. Nr 220 z 2010r., poz. 1447 – tekst jednolity z późn. zm. ), działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Utrwalona w orzecznictwie wykładnia powyższych przepisów stanowi, że ustanie obowiązku ubezpieczenia – na stałe lub okresowo – powoduje wykreślenie wpisu pozarolniczej działalności gospodarczej z ewidencji lub odnotowanie przerw w jej prowadzeniu. Natomiast nie zgłoszenie faktycznego zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej w ZUS może prowadzić do ustania obowiązku ubezpieczenia w przypadku rzeczywistego zaistnienia przerwy w prowadzeniu tej działalności. Tymczasem prowadzona przez W. H. działalność nie została wykreślona z ewidencji, ubezpieczona nie zgłosiła zawieszenie prowadzenia działalności gospodarczej w żadnym urzędzie, nie dokonała również wyrejestrowania z ubezpieczeń. Istnienie wpisu do ewidencji nie przesądza wprawdzie o faktycznym prowadzeniu działalności gospodarczej, jednakże wpis ten prowadzi do domniemania prawnego, według którego osoba wpisana do ewidencji, która nie zgłosiła zawiadomienia o zaprzestaniu prowadzenia działalności gospodarczej czy też o zawieszeniu tej działalności, jest traktowana jako prowadząca taką działalność. W konsekwencji domniemywa się, że skoro nie nastąpiło wykreślenie działalności gospodarczej z ewidencji, to działalność ta była faktycznie prowadzona i w związku z tym istniał obowiązek zapłaty składek na ubezpieczenie społeczne. (por. wyrok SN z 22.02.2010r. I UK 240/09, LEX nr 585723). Osoba, która twierdzi, że pomimo nie wykreślenia działalności z ewidencji nie prowadziła jej, winna udowodnić tę okoliczność. Przerwa ta musi mieć charakter obiektywny i rzeczywisty ( por. wyrok SN z 8.12.2009r. I UK 179/09, LEX nr 585712 ). W przypadku apelującej nie można stwierdzić, że mimo braku dopełnienia formalnych obowiązków świadczących o zaprzestaniu prowadzenia działalności gospodarczej, faktycznie w spornych okresach nie prowadziła ona tej działalności. Prowadzenie działalności nie jest bowiem równoznaczne tylko i wyłącznie z osiąganiem dochodów. W działalności gospodarczej zdarzają się okresy aktywności zawodowej oraz okresy wyczekiwania bądź przygotowywania kolejnych transakcji. Prowadzenie działalności korepetytorskiej występuje zarówno w okresach faktycznego jej wykonywania, jak też w okresach wykonywania innych czynności związanych z tą działalnością, czy też w okresie oczekiwania na uczniów. Słusznie zatem uznał Sąd Okręgowy, że w spornym okresie skarżąca prowadziła działalność gospodarczą. Dowodem pośrednim potwierdzającym fakt prowadzenia przez apelującą działalności gospodarczej w spornych okresach jest fakt uiszczania przez W. H. zryczałtowanego podatku dochodowego, którego wysokość ustalona jest w stawkach miesięcznych oraz składki na ubezpieczenie zdrowotne. Ponadto z zeznań wnioskodawczyni wynika jednoznacznie, że znała ona instytucję zawieszenia działalności gospodarczej i korzystała z niej w 2009r. Gdyby więc w spornych okresach W. H. działalności gospodarczej faktycznie nie prowadziła, dokonałaby jej zawieszenia. Uznać zatem należy, że zebrany materiał dowodowy nie potwierdził twierdzeń W. H. , iż w okresach od 1 stycznia 2009r. do 30 kwietnia 2009r. i od 1 listopada 2009r. do 31 grudnia 2009r. nie prowadziła działalności gospodarczej. Zauważyć również należy, że art. 104 ust. 1a ustawy z dnia 17 grudnia 1998r. o emeryturach i rentach z FUS wprowadził nowe pojęcie przychodu z działalności gospodarczej, które nie można traktować w kategoriach ekonomicznych. W systemie ubezpieczeń społecznych liczy się przychód z prowadzonej działalności gospodarczej stanowiący podstawę wymiaru składki na ubezpieczenie społeczne w rozumieniu art. 18 ust. 8 ustawy z dnia 13 października 1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych , tj. zadeklarowana kwota, nie niższa jednak niż 60% przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w poprzednim kwartale. Zgodnie z przepisem art. 104 ust. 1, 3 i 7 ustawy z dnia 17 grudnia 1998r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych ( Dz. U. 2009r. nr 153 poz. 1227 z późn. zm.) prawo do emerytury lub renty ulega zawieszeniu lub świadczenia te ulegają zmniejszeniu, w razie osiągania przychodu z tytułu działalności podlegającej obowiązkowi ubezpieczenia społecznego, tj. m. in. pozarolniczej działalności gospodarczej. Dla emerytów prowadzących pozarolniczą działalność gospodarczą za przychód, o którym jest mowa w przepisie art. 104 ust. 1 ustawy przyjmuje się przychód stanowiący podstawę wymiaru składki na ubezpieczenia społeczne, który w każdym miesiącu 2009r. wynosił 1915,80 zł. Doliczenie odpowiednio tych kwot przychodu z działalności do kwot przychodu ze stosunku pracy wnioskodawczyni sprawiło, że w miesiącach: styczeń, marzec, kwiecień, wrzesień, październik i listopad 2009r. wnioskodawczyni przekroczyła niższą kwotę graniczną przychodu skutkującą zmniejszeniem wypłacanej emerytury, a w miesiącu lutym przekroczyła wyższą kwotę graniczną skutkującą zawieszeniem wypłaty emerytury. Szczegółowe wyliczenie organ rentowy zawarł w zaskarżonej decyzji z dnia 14 listopada 2011r. Znajdują się w niej kwoty osiągniętego przychodu w poszczególnych miesiącach 2009r., kwoty przekroczenia dopuszczalnego limitu i kwoty nienależnie pobranych świadczeń w poszczególnych miesiącach. Wyliczeń tych W. H. nie kwestionuje w apelacji. Niewątpliwie świadczenia za miesiące styczeń i luty 2009r. są świadczeniami, które wnioskodawczyni się nie należały, ale nie są świadczeniami nienależnie pobranymi w rozumieniu art. 138 ustawy o FUS. Należy bowiem rozróżnić świadczenie nienależnie pobrane od świadczenia nienależnego. Każde świadczenie nienależnie pobrane jest nienależne, jednak nie działa tu reguła odwrotna. Zgodnie z treścią art. 138 ust. 1 ustawy o emeryturach i rentach z FUS, osoba, która nienależnie pobrała świadczenia, jest obowiązana do ich zwrotu. W myśl ust. 2 w/w artykułu za nienależnie pobrane świadczenia w rozumieniu ust. 1 uważa się świadczenia wypłacone mimo zaistnienia okoliczności powodujących ustanie lub zawieszenie prawa do świadczeń albo wstrzymanie wypłaty świadczeń w całości lub w części, jeżeli osoba pobierająca świadczenia była pouczona o braku prawa do ich pobierania. Zatem warunkiem zwrotu świadczenia nienależnego jest uprzednie pouczenie osoby, która to świadczenie pobrała, że świadczenie to się jej nie należało. Świadomość nienależności świadczenia ma wypływać bowiem z pouczenia uprawnionego przez organ rentowy o okolicznościach powodujących wypłatę świadczeń nienależnych, a pouczenie stanowi warunek sine qua non obowiązku ich zwrotu. ( por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 6.11.2012r. III AUa 1301/12, Lex nr 1237107) Obowiązek zwrotu emerytury wypłaconej mimo zaistnienia okoliczności powodującej zmniejszenie, zawieszenie prawa do świadczenia nie powstaje, jeżeli pobierająca świadczenie osoba nie została pouczona o braku prawa do jego pobierania. ( tak wyrok SN z 15.07.2011r., I UK 39/11, Lex nr 1043985, wyrok SN z 6.12.2010r., II UK 149/10, Lex nr 786385, wyrok SN z 17.02.2005r., II UK 445/03, Lex nr 603771) Jak wynika z akt rentowych wnioskodawczyni została prawidłowo pouczona o okolicznościach, które spowodują zawieszenie lub zmniejszenie prawa do świadczenia po raz pierwszy w decyzji z dnia 10 lutego 2009r. przyznającej jej emeryturę (pkt VII – 2, pkt VIII, pkt VI, pkt IV). Nie jest kwestionowane otrzymanie przez W. H. tej decyzji, a mając na uwadze obrót pocztowy stwierdzić należy, że o nienależnym pobraniu świadczenia w rozumieniu art. 138 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 17 grudnia 1998r. o emeryturach i rentach z FUS można mówić dopiero od 1 marca 2009r., wtedy bowiem W. H. wiedziała już o okolicznościach mających wpływ na zawieszalność czy zmniejszenie emerytury. Zakład Ubezpieczeń Społecznych nie udowodnił, aby wcześniej niż w decyzji z 10 lutego 2009r. pouczył W. H. o okolicznościach powodujących zmniejszenie lub zawieszenie wypłaty świadczenia. Decyzja z dnia 10 lutego 2009r., która jako pierwsza zawiera stosowne pouczenie, została też wymieniona przez Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 czerwca 2012r., który dotyczył zwrotu nienależnie pobranego świadczenia za rok 2010. ( k. 213 akt rentowych), jako ten dokument, w którym po raz pierwszy znalazło się pouczenie dotyczące zawieszalności i zmniejszenia świadczenia. Tym samym zwrotowi powinny podlegać świadczenia wypłacone wnioskodawczyni w okresie od 1 marca 2009r. do 30 kwietnia 2009r. i od 1 listopada 2009r. do 31 grudnia 2009r., bo tylko te świadczenia są świadczeniami nienależnie pobranymi w rozumieniu art. 138 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 1998r. o emeryturach i rentach z FUS. W tym stanie rzeczy, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. , zmienił zaskarżony wyrok oraz poprzedzającą go decyzję Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i ustalił, że W. H. nie jest zobowiązana do zwrotu kwoty 2.057,46 zł jako nienależnie pobranego świadczenia za okres od dnia 1 stycznia 2009r. do dnia 28 lutego 2009r. Jednocześnie Sąd Apelacyjny oddalił apelację w pozostałej części, jako niezasadną na podstawie art. 385 k.p.c. O kosztach orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z art. 100 k.p.c. i § 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu ( Dz. U. Nr 163, poz. 1348 z późn. zm.).