I SA/Sz 240/23

I SA/Sz 240/23 - Wyrok WSA w Szczecinie
Data orzeczenia
2023-09-21
orzeczenie nieprawomocne
Data wpływu
2023-04-25
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Sędziowie
Bolesław Stachura /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Finanse publiczne
Skarżony organ
Zarząd Województwa
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2019 poz 1843
art.207 ust.1 pkt.2,pkt3, art. 44 ust.3
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
Dz.U. 2020 poz 818
Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
Dz.U. 2023 poz 1634
art. 151
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędziowie Sędzia WSA Anna Sokołowska Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk – Gawęcka Sędzia WSA Bolesław Stachura (spr.) Protokolant Sekretarz sądowy Emilia Szeliga – Rydzewska po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 13 września 2023 r. sprawy ze skargi S. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] lutego 2023 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę. oddala skargę.
Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2023 r. nr [...] Zarząd Województwa [...] jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] (dalej: IZ RPO WZ bądź organ) orzekł wobec S. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. (dalej: Spółka, Strona Beneficjent bądź Skarżąca) o zwrocie części środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014 - 2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pn. "[...]" w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, w tym:
- kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty [...]zł liczonych od dnia [...] lipca 2021 r. (data przekazania środków) do dokonania całkowitej zapłaty należności głównej,
- kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty [...]zł liczonych od dnia [...] lipca 2021 r. (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej,
- kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty [...]zł liczonych od dnia [...] lipca 2021 r. (data przekazania środków) do dokonania całkowitej zapłaty należności głównej,
- kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty [...]zł liczonych od dnia [...] lipca 2021 r. (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej.
Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym sprawy.
W dniu [...] stycznia 2021 r. Spółka zawarła z IZ RPO WZ ww. umowę o dofinansowanie na realizację projektu pn. "[...]" Oś Priorytetowa 02.00 Gospodarka niskoemisyjna, Działanie 02.10 Zwiększanie wykorzystania źródeł odnawialnych. Pomiędzy Beneficjentem a IZ RPO WZ zawarto dodatkowo aneks do umowy z dnia [...] lutego 2022 r.
IZ RPO WZ zgodnie z zapisami umowy zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowanych poniesionych na realizację Projektu na podstawie zweryfikowanego, poprawnego wniosku o płatność. Beneficjent na podstawie § 5 ust. 3 Umowy zobowiązał się natomiast do realizacji Projektu na podstawie wniosku o dofinansowanie, zgodnie z właściwymi przepisami prawa unijnego oraz polskiego, z zachowaniem zasad o których mowa w wytycznych horyzontalnych, jak też z uwzględnieniem postanowień regulaminu na podstawie którego Projekt został wybrany do dofinansowania, tj. Regulamin konkursu Oś priorytetowa II "Gospodarka Niskoemisyjna" Działanie 2.10 "Zwiększenie wykorzystania odnawialnych źródeł". Jednocześnie Beneficjent na podstawie § 20 ust. 3 Umowy, miał obowiązek przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z procedurami określonymi w "Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014 - 2020" wersja 8.0 (zw. dalej Zasadami), stanowiących załącznik nr 9 do Umowy. Z kolei w myśl § 20 ust. 6 Umowy, szczegółowe zasady przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia, a także pozostałe procedury określają m in. przepisy ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz. U. z 2020 r., poz. 818 z późn. zm. zw. dalej: ustawą wdrożeniową), ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm. zw. dalej: p.z.p.),Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 z dnia 21 grudnia 2020 r. (zw. dalej: Wytycznymi) oraz Zasady.
W dniu [...] listopada 2021 r. przeprowadzono kontrolę doraźną Projektu, w wyniku której stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z dnia 20 grudnia 2013 r. ze zm., dalej: Rozporządzenie nr 1303/2013).
W trakcie kontroli dotyczącej prawidłowości przeprowadzonego przez Beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia pn. "[...]", organ stwierdził naruszenie polegające na nieuprawnionej zmianie elementów zamówienia określonych w zapytaniu ofertowym z dnia [...] stycznia 2021 r. Beneficjent wystawił protokół końcowy i dokonał zapłaty wynagrodzenia przed wywiązaniem się Wykonawcy ze wszystkich obowiązków określonych w zapytaniu ofertowym. Za przedmiotowe naruszenie polegające na modyfikacji elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezgodne z przepisami dyrektyw: dyrektywy 2014/23/UE, dyrektywy 2014/24/UE, dyrektywy 2014/25/UE oraz właściwych przepisów krajowych polegające na tym, iż w umowie w sprawie zamówienia wprowadzono modyfikacje niezgodne z art. 72 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE na podstawie poz. 23 Załącznika (zwany dalej Taryfikatorem) do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz.U. z 2020, poz. 1264) została nałożona korekta w wysokości 25 %.
Powyższe ustalenia IZ RPO WZ zostały przedstawione w protokole pokontrolnym z dnia [...] listopada 2021 r.
Pismem z dnia [...] grudnia 2021 r. Spółka wniosła zastrzeżenia do protokołu pokontrolnego, w którym wskazała, iż zespół kontrolujący nie wykazał konkretnych uchybień wraz z uzasadnieniem dlaczego są one traktowane jako niezgodne z Umową. Beneficjent w swoich zastrzeżeniach odniósł się kolejno do obowiązków wykonawcy wskazanych w Rozdziale 7 pkt od 13 do 17 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
W odniesieniu do obowiązku wykonawcy polegającego na "dokonaniu niezbędnych prób i testów" (Rozdział 7 pkt 13 SIWZ) Spółka podniosła, iż został on wykonany w dniu [...] czerwca 2021 r., tego samego dnia wykonawca dokonał rozruchu elektrowni w trybie offline, których wynik był pozytywny, co potwierdza przede wszystkim wpis do dziennika budowy. Z uwagi na powyższe, podniesiono, iż wykonawca wykonał niezbędne próby i testy wskazane w umowie zawartej w sprawie zamówienia. Następnie po ich przeprowadzeniu, uruchomiono elektrownię na zasilaniu rezerwowym, odłączając wcześniej zasilanie podstawowe, tym samym, wykonawca "dokonał rozruchu elektrowni" (Rozdział 7 pkt 14 SIWZ) wskazanego w umowie zawartej w sprawie zamówienia.
Wykonanie kolejnego zadania "przyłączenie elektrowni do sieci elektromagnetycznej" (Rozdział 7 pkt 14 SIWZ) polegało na wykonaniu ziemnego elektroenergetycznego przyłącza kablowego SN-15kV i przygotowaniu fizycznego przyłącza do sieci po stronie zamawiającego, co w ocenie Beneficjenta, wykonawca również wykonał w terminie wskazanym w Umowie zawartej w sprawie zamówienia, tj. do [...] lipca 2021 r. Spółka podkreśliła, że jej intencją odnośnie powyższego zadania było wykonanie przez wykonawcę przyłącza elektrowni do sieci elektromagnetycznej po stronie zamawiającego, co zostało faktycznie zrealizowane przez wykonawcę. Dalsze prace związane z przyłączem były w pełni uzależnione od OSD, tj. E. S A. Beneficjent podkreślił, iż przyłączenie elektrowni do sieci elektroenergetycznej realnie dokonuje OSD i to jedynie on jest do tego uprawniony, tym samym zadanie to należy uznać za dokonane przez wykonawcę.
Następnym z zadań wykonawcy było "opracowanie niezbędnych instrukcji (w tym, uzgodnienie z operatorem sieci dystrybucyjnej instrukcji ruchu elektrowni" (Rozdział 7 pkt 16 SIWZ). Beneficjent wskazał, że w ramach tego zadania wykonawca opracował "instrukcję współpracy z siecią E. S A. abonenckiej stacji transformatorowej". Instrukcja ta została opracowana i skonsultowana w czerwcu 2021 r., a formalne złożenie jej przez Zamawiającego do zaopiniowania przez OSD, mogło dopiero nastąpić po pozytywnym odebraniu słupa przez podmiot trzeci. W świetle powyższego, Beneficjent uznał, iż wykonawca w terminie opracował instrukcję ruchu elektrowni.
W dalszej części zastrzeżeń, odniesiono się do kolejnego z etapów jakim było "uzyskanie ostatecznej i prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie" (Rozdział 7 pkt 17 SIWZ) i podniesiono, że elektrownia fotowoltaiczna stanowiąca przedmiot Projektu jest obiektem z kategorii VIII "Inne budowle", co zgodnie z prawem budowlanym nie wymaga pozwolenia na użytkowanie. Brak konieczności uzyskania pozwolenie na użytkowanie elektrowni fotowoltaicznej potwierdzała także treść decyzji o pozwoleniu na budowę.
Spółka w swoich zastrzeżeniach podkreśliła, iż wykonawca wykonał 100 % zakresu prac, a przy ocenie powyższego, niezbędne jest rozgraniczenie zakresu prac stojących po stronie wykonawcy i prac niezależnych od wykonawcy, a leżących w gestii podmiotów zewnętrznych. Ponadto wskazała, że w projekcie umowy o przyłączenie sieci w § 2 ust. 10 wskazano, że "Umowa o Świadczeniu Usług Dystrybucji powinna zostać zawarta przez Strony nie później niż na 2 tygodnie przed dostarczeniem Operatorowi, Oświadczenia o Gotowości Instalacji Przyłączanej". Przy czym, Spółka zwróciła uwagę, że praktyka w zawieraniu takich umów z OSD nie daje możliwości wygenerowania umowy dystrybucyjnej, nim nie przebiegnie cały proces elektryfikacyjny z odbiorami, sprawdzeniami itp.
W dalszej kolejności Beneficjent odnosił się do konkretnych zapisów protokołu pokontrolnego i podnosił, iż w jego ocenie, wynagrodzenie wykonawcy zostało wypłacone zgodnie z zapisami Umowy zawartej w sprawie zamówienia. Wypłaty dokonano w dwóch etapach: po dostarczeniu i montażu modułów fotowoltaicznych oraz konstrukcjach wsporczych oraz po dokonaniu odbioru końcowego odpowiednim protokołem. Beneficjent podkreślił, iż najlepszym potwierdzeniem wskazującym, że wykonawca realizował zlecenie zgodnie z Umową i dobrymi praktykami, był fakt, że w dniu [...] grudnia 2021r. dokonano przyłączenia instalacji fotowoltaicznej przez OSD.
Zdaniem Spółki, nie można uznać, iż w niniejszym Projekcie zaistniała podstawa do nałożenia korekty finansowej. Nawet jeśliby uznać, że zarzucane przez IZ RPO WZ modyfikacje Umowy w sprawie zamówienia miały miejsce, to zdaniem Beneficjenta, byłyby one zgodne z art. 72 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18WE (zw. dalej: dyrektywą 2014/24/UE), bowiem możliwość zmian umownych została przewidziana w pierwotnych dokumentach zamówienia. W § 16 ust. 2 lit. b Umowy - strony zastrzegły możliwość modyfikacji umowy, gdy występuje okoliczność: "niemożliwa do przewidzenia w dniu zawarcia umowy". W ocenie Spółki, za okoliczność spełniającą ten warunek uznać należy znacząco przedłużony termin realizacji prac OSD, niezależnego od wykonawcy i zamawiającego. OSD jest monopolistą w tym zakresie, a jego opóźnienia były wywołane między innymi sytuacja pandemiczną w kraju i jej skutkami.
Z ostrożności procesowej Spółka wskazała, że wysokość korekty jest nieadekwatna do stwierdzonego naruszenia. Jeżeliby uznać, że przedmiotowe naruszenie wystąpiło, to wywołałoby ono tylko i wyłącznie negatywne skutki dla zamawiającego, bez negatywnego wpływu na realizację Projektu. Projekt był realizowany zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie i Umową, a Beneficjent dążył do osiągnięcia wskaźników produktu i rezultatu. Ponadto wskazano, że wcześniejsze kontrole nie wykazały jakichkolwiek zastrzeżeń do realizacji Projektu. Jednocześnie podniesiono, że wynagrodzenie wykonawcy zostało opłacone głównie ze środków własnych. Po dokonaniu płatności nie składano, żadnych wniosków o dokonanie płatności refundacyjnej bądź kolejnej płatności zaliczkowej.
Pismem z dnia [...] grudnia 2021 r. IZ RPO WZ uznała czynności kontrolne w Projekcie za zakończone i podtrzymała dotychczasowe stanowisko w zakresie stwierdzonego naruszenia.
Następnie pismem z dnia [...] grudnia 2021 r. sprostowanym pismami: z dnia [...] grudnia 2021 r. oraz z dnia [...] stycznia 2022 r., wezwała Beneficjenta do zwrotu w terminie 14 dni od doręczenia wezwania, środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.
W odpowiedzi na wezwanie, Beneficjent pismem z dnia [...] stycznia 2022 r. oraz pismem z dnia [...] lutego 2022 r. wyraził swoje stanowisko w sprawie, nie zgadzając się na zapłatę środków. Jednocześnie przedłożono opinię prawną dotyczącą oceny zasadności nałożenia korekty w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi podczas kontroli. Z opinii wynikało, iż w ocenie opiniującego - brak jest podstaw do nałożenia korekty finansowej na Spółkę. Nadto, w ocenie Beneficjenta wysokość korekty jest niewspółmierna do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej, a waga i charakter nieprawidłowości nie wykazują istotnego naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji.
W związku z tym, iż Beneficjent nie dokonał zwrotu środków w wyznaczonym terminie, z dniem [...] lutego 2022 r. zostało wszczęte postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach Umowy pod sygnaturą akt sprawy [...] Jednocześnie wskazano na możliwość złożenia przez Beneficjenta dowodów, wyjaśnień i zastrzeżeń w sprawie.
Pismem z dnia [...] marca 2022 r. pełnomocnik Beneficjenta wniósł o:
1. udostępnienie akt sprawy poprzez przesłanie ich w wersji elektronicznej na adres mailowy;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków i strony, tj.:
a) A. M. - członka zarządu Spółki,
b) R. B. - pełnomocnika Beneficjenta,
c) K. B. - prezesa zarządu wykonawcy,
d) M. Ł. - współwłaściciela firmy podwykonawczej celem wykazania, że generalny wykonawca za pośrednictwem podwykonawcy wykonał w całości umowę zawartą w sprawie zamówienia,
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa, celem wykazania faktu, że wartość ewentualnych niewykonanych czynności w postaci sprawdzeń i prób, rozruchu elektrowni oraz przyłączenia elektrowni do sieci elektroenergetycznej, a także ewentualnie nieuzyskanie pozwolenia na użytkowanie elektrowni i nieopracowanie niezbędnych instrukcji, według stawek rynkowych obowiązujących w dniu rozliczenia inwestycji, stanowiło mniej niż 15 % wartości pierwotnej umowy;
4. wstrzymania naliczania odsetek jak dla zaległości podatkowych od kwoty dofinansowania podlegającej ewentualnemu zwrotowi, od dnia wszczęcia niniejszego postępowania do dnia jego ostatecznego i prawomocnego rozstrzygnięcia.
Ponadto w przedmiotowym piśmie wskazano, iż w ocenie Beneficjenta nie doszło do wcześniejszego rozliczenia inwestycji z wykonawcą, ponieważ całość prac objętych zamówieniem (określonych w zapytaniu ofertowym z dnia [...] stycznia 2021 r.) została wykonana przed rozliczeniem inwestycji, a ponadto - gdyby przyjąć, że dokonano zmian w przedmiocie zamówienia, to zmiany te były zgodne z przepisami obowiązującego p.z.p., a więc nie mogły stanowić naruszenia z art 72 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE. Brak jest więc podstaw do naliczenia korekty.
Beneficjent podkreślił, że wypłata wynagrodzenia uwarunkowana była wykonaniem prac wskazanych w załączniku nr 1 do zapytania ofertowego z dnia [...] stycznia 2021 r. W protokole pokontrolnym IZ RPO WZ wskazała, że zgodnie z Umową zawartą w sprawie zamówienia - obowiązkiem wykonawcy jest uzgodnienie i uzyskanie pozytywnych odbiorów wykonanych sieci i przyłączy z operatorem. Beneficjent potwierdził, że zgodnie z przedmiotową Umową ww. czynności należą do obowiązków wykonawcy, ale ich wykonanie nie stanowi warunku wypłaty wynagrodzenia.
Beneficjent odniósł się także do kwestii związanej z wydaniem ostatecznego pozwolenia na użytkowanie, do wydania którego konieczne jest przeprowadzenie prób i testów. Próby i testy muszą być zgodne z wymaganiami art. 32 Rozporządzenia Komisji (EU) 2016/631 z dnia 14 kwietnia 2016 r. (zw. dalej: Rozporządzeniem KE 2016/631), konieczne jest wykonanie 9 prób, które muszą zostać wykonane przy określonych warunkach atmosferycznych oraz odpowiednich parametrach sieci elektroenergetycznej. Beneficjent podkreślił, iż powyższych parametrów nie jest w stanie w żaden sposób zasymulować lub wymusić. Najszybszym możliwym terminem, w jakim można byłoby wykonać próby jest okres od kwietnia do sierpnia. Te czynności nie mogły być zatem przedmiotem zamówienia i Umowy zawartej w sprawie zamówienia. Jednocześnie wskazano, że zamawiającemu chodziło o uzyskanie pozwolenia na budowę zgodnie z prawem budowlanym (jeśli będzie wymagane przepisami prawa). W pkt 10 SIWZ termin wykonania zamówienia był ustalany nie później niż do dnia 30 lipca 2021 r. Termin uzyskania pozwolenia na użytkowanie (o ile będzie ono wymagane) nie wlicza się do terminu wykonania zamówienia. W wyniku powyższego, Beneficjent zakwestionował ustalenia IZ RPO WZ, że zgodnie z projektem Umowy o przyłączenie do sieci (między zamawiającym a OSD) zakończenie czynności podłączeniowych wymagało otrzymania ostatecznego pozwolenia na użytkowanie od OSD. Pozwolenie na użytkowanie wydaje się dopiero po przeprowadzeniu testów.
Ponadto Spółka zwróciła uwagę na różnice między pojęciem przyłączenie i załączenie.
Z punktu widzenia Beneficjenta wszystkie prace zostały wykonane przez Wykonawcę terminowo i prawidłowo.
Następnie Beneficjent przywołał orzecznictwo i doktrynę w zakresie modyfikacji umowy zawartej w sprawie zamówienia, dokonanej na podstawie art. 72 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE. Spółka dokonała analizy istotności ewentualnych zmian Umowy w sprawie zamówienia pod kątem przywołanej powyżej dyrektywy. Zdaniem Spółki, ewentualne odstąpienie przez zamawiającego od wykonania niezbędnych prób i testów, rozruchu elektrowni, przyłączenia elektrowni do sieci elektroenergetycznej i opracowania niezbędnych instrukcji oraz zgłoszenia zakończenia robót budowlanych nie wpłynęło na ogólny charakter umowy. Zmiany te nie doprowadziły bowiem do zastąpienia pierwotnego przedmiotu zamówienia innym przedmiotem zamówienia lub całkowitą zmianą rodzaju zamówienia. Przedmiotem zamówienia nadal były roboty budowlane polegające na budowie elektrowni fotowoltaicznej w (P) wraz z montażem. Charakter umowy został więc zachowany. Odstąpiono jedynie od niewielkiego zakresu prac, który w porównaniu do pozostałych zleconych prac, stanowił nieznaczny ułamek prac przewidzianych do wykonania na ostatnim etapie zadania, już po fizycznym wykonaniu inwestycji. Ponadto Spółka ferowała, iż zmiana umowy nie wpłynęła na krąg potencjalnych wykonawców, z uwagi na co, nie jest zmianą istotną. Spółka podniosła, iż IZ RPO WZ powinna wykazać w jaki sposób i w jakim zakresie określona nieprawidłowość wpłynęła na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców.
W ocenie Spółki, ewentualne zmiany Umowy w sprawie zamówienia nie wpłynęły na ograniczenie konkurencji na rynku. Realia niniejszej sprawy wskazują, że potencjalnymi wykonawcami mogli być jedynie przedsiębiorcy trudniący się budową farm fotowoltaicznych, co wynika ze specyfiki tej branży. W ocenie Beneficjenta dla tych wykonawców istotą zamówienia jest budowa farmy fotowoltaicznej, a nie czynności dodatkowe, uboczne i wtórne w stosunku do procesu budowy farmy fotowoltaicznej, takie jak dokonanie prób i testów, czy rozruchu elektrowni. Ewentualna zmiana umowy zawartej w sprawie zamówienia nie dotyczyła też kwestii związanych z warunkami udziału w postępowaniu, czy stanowiących kryterium oceny złożonych ofert.
W ocenie Beneficjenta, skoro zmiany te nie dotyczyły kwestii związanych z udziałem wykonawców w postępowaniu, to zmiany te nie mogły wpłynąć na ograniczenie konkurencji na rynku. Ponadto Beneficjent wskazał, że ewentualna zmiana umowy zawartej w sprawie zamówienia nie była istotna, wobec czego nie jest niezgodna z art. 72 dyrektywy 2014/24/UE. Konsekwencją powyższego jest stwierdzenie braku podstawy do nałożenia korekty finansowej w niniejszej sprawie. Spółka wskazała, iż wykonawca w ofercie z dnia [...] stycznia 2021 r. wycenił wykonanie przyłącza elektroenergetycznego SN-15kV na kwotę [...]zł brutto, zaś ogólna wartość zamówienia została wyceniona na kwotę [...]zł. Ewentualne roboty niewykonane stanowią więc [...] % pierwotnej wartości przedmiotu zamówienia. Zmiana ta jest więc nieistotna ze względu na jej wartość, zgodnie z art. 72 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE.
W niniejszej sprawie, zdaniem Spółki nie mamy do czynienia z sytuacją, w której obowiązki zostały w całości wykonane przez wykonawcę, a płatność nastąpiła przed ich wykonaniem. Zdaniem Spółki, modyfikacja obowiązków wykonawcy jest dopuszczalna bowiem nie przekracza progów, o których mowa w art. 72 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, a więc mieści się zakresie 15 % wartości pierwotnego zamówienia. Powyższe wynika już z kosztorysów ofertowych, w których nawet całości wynagrodzenia za część zadania dotyczącego przyłączenia energetycznego do sieci została wyceniona przez uczestników poniżej ww. progu.
Postanowieniem z dnia [...] marca 2022 r. IZ RPO WZ odmówiła przeprowadzenia dowodów z zeznań wnioskowanych świadków oraz opinii biegłego z zakresu budownictw, z uwagi na ich niezasadność. Odnosząc się do dowodu z zeznań świadków organ wskazał, że okoliczność na którą został powołany, może zostać wyjaśniona na podstawie zgromadzonej w sprawie dokumentacji, w tym wyjaśnień Strony zawartych w piśmie z dnia [...] stycznia 2022 r. Tym samym, przeprowadzenie wnioskowanych dowodów, zmierzałoby do przedłużenia postępowania administracyjnego, a ewentualne ich przeprowadzenie nie doprowadziłoby do ustalenia nowych faktów istotnych dla sprawy i nie miałyby one wpływu na rozstrzygnięcie jakie zostanie podjęte w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego. Ustosunkowując się natomiast do zawnioskowanego dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa (szacowania robót budowlanych), organ podniósł, iż jest to dowód, którego przedmiotem jest okoliczność niemająca znaczenia w niniejszej sprawie wobec stwierdzenia nieprawidłowości polegającej na istotnej zmianie postanowień Umowy zawartej przez Beneficjenta z wykonawcą. Zdaniem organu, zgłoszone przez Stronę wnioski dowodowe uznać należy za zbędne, bowiem byłoby to działanie niecelowe i niegospodarne, a w efekcie jedynie wydłużyłoby czas trwania postępowania administracyjnego.
W dniach [...] marca 2022 r. IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę planową Projektu, z której sporządzono protokół pokontrolny z dnia [...] kwietnia 2022 r. W wyniku kontroli uznano, że Spółka oraz K. Sp. j. (zw. dalej: K. Sp. j.) stanowią przedsiębiorstwa powiązane za pośrednictwem grupy osób działających wspólnie, które prowadzą swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych zgodnie z wykładnią art. 3 ust. 3 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia Komisji UE nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. (zw. dalej Rozporządzeniem KE nr 651/2014). Wobec powyższego, zgodnie z treścią art. 6 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia KE nr 651/2014 oraz informacją o statusie w latach 2020 i 2021 K. Sp. j. (średnie przedsiębiorstwo) należy przyjąć, że Beneficjent kwalifikuje się w kategorii średniego przedsiębiorstwa. Z uwagi na stwierdzoną nieprawidłowość poziom dofinansowania Projektu został zmniejszony z 80 % do 69,9999997065 %.
Pismem z dnia [...] kwietnia 2022 r. Beneficjent złożył zastrzeżenia do protokołu pokontrolnego z dnia [...] kwietnia 2022 r. Powołując art. 3 załącznika nr 1 do Rozporządzenia KE nr 651/2014 Spółka wskazała, że nie każde powiązania osobowe (rodzinne) będą oznaczały "automatyczne" zakwalifikowanie przedsiębiorstw, jako przedsiębiorstw powiązanych. Spółka wskazała, że ona i K. Sp. j. nie są przedsiębiorstwami powiązanymi gdyż, po pierwsze przedsiębiorstwa te nie pozostają w żadnej z relacji, o której stanowi art. 3 ust. 3 akapit pierwszy Załącznika nr 1 do Rozporządzenia KE nr 651/2014. Po drugie, przedsiębiorstwa te nie są powiązane w rozumieniu art. 3 ust. 3 akapit czwarty Załącznika nr 1 do Rozporządzenia KE nr 651/2014. Co prawda pomiędzy poszczególnymi wspólnikami i członkami zarządów obu spółek prawa handlowego zachodzą powiązania rodzinne, ale powiązania te nie mają przełożenia na podejmowane decyzje handlowe w ramach poszczególnych przedsiębiorstw. W niniejszej sprawie obie spółki mają całkowicie niezależne reprezentacje, składające się z różnych osób. Jedynym ogniwem osobowym łączącym obie spółki jest osoba S. M., która w S. Sp. z o.o. posiada 40 % udziałów, zaś w K. Sp. j. jest jednym z dwóch wspólników (posiada 50 % praw udziałowych). Osoba ta jednak nie ma decydującego wpływu na podejmowane decyzje w Spółce, ponieważ nie dysponuje odpowiednim udziałem kapitałowym, a ponadto nie jest członkiem żadnego organu przedmiotowej Spółki, a w szczególności nie jest członkiem Zarządu Beneficjenta. Powyższego nie zmienia stanowisko organu zgodnie z którym, o istnieniu powiązania miałyby decydować okoliczności związane z przeniesieniem własności działki ewidencyjnej oznaczonej nr [...]. Beneficjent zaznaczył, że działka ta nie jest własnością Spółki, a prawo do jej wykorzystywania na potrzeby elektrowni fotowoltaicznej wynika z umowy dzierżawy z dnia [...] września 2019 r. zawartej z R. M. a Spółką. Fakt wcześniejszego posiadania prawa własności do przedmiotowej działki przez S. M. nie ma znaczenia w niniejszej sprawie, ponieważ okoliczność ta nie uprawnia S. M. do wywierania wpływu na decyzje podejmowane w Spółce. Nadto podniesiono, że istotnym jest fakt, że pomiędzy S. M. a R. M. ustanowiona jest od 2009 r. rozdzielność majątkowa, wskutek czego ewentualne przychody obu małżonków nie tworzą wspólnego kapitału, który mógłby być wykorzystywany do wspólnego wywierania wpływu na którąkolwiek ze spółek.
Spółka dodała, że przeważającym rodzajem jej działalności jest produkcja energii elektrycznej, zaś K. Sp. j. jest wydobycie i obrót kruszywami mineralnymi. W dalszej części pisma odniesiono się do zapisów protokołu pokontrolnego z kontroli planowej, w którym wskazano, że obie spółki produkują energię elektryczną z instalacji z odnawialnych źródeł energii (zw. dalej: OZE), a ten rynek działalności zawsze jest rynkiem pokrewnym dla każdego rodzaju działalności.
Zdaniem Beneficjenta, powyższe twierdzenie organu pozbawione jest podstaw prawnych i faktycznych, a IZ RPO WZ pominęła specyfikę rynku energetycznego w Polsce. Beneficjent podkreślił, że obie spółki nie mają możliwości sprzedania sobie wzajemnie energii elektrycznej, ponieważ ta jest zawsze zbywana do operatora sieci, który odsprzedaje ją na własnych zasadach innym odbiorcom. Ponadto wskazała, że nie można stracić z pola widzenia, że sam fakt prowadzenia określonej działalności nie determinuje jednocześnie, że produkty pochodzące z tej działalności trafiają na określony rynek. Powyższe potwierdza fakt, iż K. Sp. j. wybudowała elektrownie fotowoltaiczną celem zaspokojenia własnego zapotrzebowania na energię. Tymczasem 100 % wytwarzanej przez Beneficjenta energii elektrycznej będzie trafiało do sieci. Dodatkowo stwierdziła, że fizycznie niemożliwe jest ustalenie pochodzenia energii elektrycznej zużywanej na potrzeby K. , a w konsekwencji nie sposób ustalić, że kopalnia będzie zużywała energię elektryczną wytworzoną w przedsiębiorstwie Beneficjenta.
Pismem z dnia [...] maja 2022 r. IZ RPO WZ uznała czynności kontrolne w Projekcie za zakończone i podtrzymała dotychczasowe stanowisko w zakresie stwierdzonego naruszenia.
Kolejno IZ RPO WZ pismem z dnia [...] czerwca 2022 r. na postawie art. 207 ust. 8 u.f.p., wezwała Beneficjenta do zwrotu w terminie 14 dni od doręczenia wezwania, środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.
Wobec braku zwrotu środków we wskazanym terminie, IZ RPO WZ z dniem [...] czerwca 2022 r. wszczęła postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach Umowy. Postanowieniem z dnia [...] lipca 2022 r. organ połączył do wspólnego rozpoznania postępowanie administracyjne wszczęte z urzędu wobec Spółki w dniu w dniu [...] lutego 2022 r. oraz w dniu [...] czerwca 2022 r.
Opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] lutego 2023 r. IZ RPO WZ orzekła wobec Spółki, o zwrocie części środków otrzymanych w ramach RPO WZ 2014 - 2020 na podstawie umowy o dofinansowanie, w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.
W pierwszej kolejności, organ wskazał, iż do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi, jak wynika z art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, nie tylko dokonywanie płatności na rzecz beneficjentów (pkt 4), ale i również prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów (pkt 7) oraz nakładanie korekt finansowych (pkt 8), jak też odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, w tym m.in. wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań (pkt 9 lit. a).
W ocenie organu, Beneficjent wykorzystał środki publiczne przekazane mu na podstawie Umowy z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach RPO WZ, do których stosowania był zobowiązany podpisując w dniu [...] października 2019 r. Umowę. Poprzez naruszenie procedur należy rozumieć przede wszystkim procedury wskazane w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p.
Organ powołał następnie treść zapisów rozdziału 2.1.pkt 4 Zasad wskazując, że do najważniejszych zasad wydatkowania środków publicznych należą: zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasada jawności i przejrzystości oraz zasada celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych. Powołując następnie m.in. zapisy Rozdziału 3.4. pkt 20 Zasad oraz Rozdziału 6.5.2 pkt 20 Wytycznych wskazał, iż nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzą szczegółowo opisane okoliczności, nie mające miejsca w niniejszej sprawie.
Następnie organ szczegółowo opisał i poddał analizie cały proces realizacji Zamówienia.
Organ wskazał, że Beneficjent w dniu [...] stycznia 2021 r. opublikował w bazie konkurencyjności ogłoszenie na zamówienie pn. "[...]". W Rozdziale 7 SIWZ stanowiącej Załącznik nr 1 do ogłoszenia o Zamówieniu wskazano, iż przedmiot zamówienia obejmuje dostarczenie urządzeń oraz kompleksowe wybudowanie nowej elektrowni fotowoltaicznej o łącznej mocy 938,6 kWp (...). Dla przedmiotowej inwestycji uzyskano pozwolenie na budowę nr [...] z dnia [...] stycznia 2020 r. W Rozdziale 10 SIWZ wskazano, iż wykonawca wykona przedmiot umowy, z usunięciem usterek i wad, w terminie nie później niż do dnia [...] lipca 2021 r. Ponadto wskazano, iż termin uzyskania pozwolenia na użytkowanie (o ile będzie ono wymagane) nie wlicza się do terminu wymienionego powyżej i należy uzyskać pozwolenie na użytkowanie zgodnie z terminami określonymi w odpowiednich przepisach prawa. Wykonawca złoży wniosek o pozwolenie na użytkowanie do odpowiedniego organu nadzoru budowlanego najpóźniej 7 dni od daty podpisania protokołu odbioru końcowego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie Zamówienia, oferty złożyły dwa podmioty. Przedmiotowe Zamówienie zostało udzielone L. Sp. z o.o. (zw. dalej: Wykonawcą). W dniu [...] lutego 2021 r. pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą zawarto Umowę o roboty budowlane i montażowe.
Organ wskazał, że w umowie z Wykonawcą zostały określone m.in. terminy wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy. Płatności były podzielone na dwie transze i po spełnieniu określonych warunków miały zostać one wypłacane Wykonawcy. Końcowa płatność miała być wypłacona Wykonawcy po dokonaniu odbioru końcowego, stwierdzonego protokołem końcowym (§ 3 pkt 2 Umowy z Wykonawcą). Zaś protokół końcowy miał być podpisany na zakończenie realizacji Przedmiotu Zamówienia (§ 2 pkt 4 Umowy z Wykonawcą). Samo rozliczenie płatności miało nastąpić na podstawie faktur VAT wystawionych przez Wykonawcę na podstawie protokołu odbioru częściowego oraz protokołu końcowego (§ 3 pkt 3 Umowy z Wykonawcą). Przedmiot zamówienia zgodnie z Rozdziałem 7 SIWZ obejmował "dostarczenie urządzeń oraz kompleksowe wybudowanie nowej elektrowni fotowoltaicznej o łącznej mocy 938,6 kWp zgodnie z treścią poniższego zapytania ofertowego oraz zgodnie z pozwoleniem na budowę nr [...] z dnia [...] stycznia 2020 r.".
Organ wymienił szczegółowo obowiązki Wykonawcy, wynikające z Rozdziału 7 SIWZ oraz dokonał analizy prowadzonego Dziennika Budowy. Wskazał, że w toku realizacji Projektu w dniu [...] kwietnia 2021 r. został sporządzony protokół nr 1 z częściowego (opisanego) odbioru robót. Za wykonanie tych robót Wykonawca wystawił fakturę VAT nr [...] z dnia [...] kwietnia 2021 r. w wysokości [...] zł netto. Powyższe było zgodne z § 3 pkt 2 lit. a Umowy z Wykonawcą. Następnie w dniu [...] lipca 2021 r. sporządzono protokół nr 2 z końcowego odbioru robót. Jednocześnie wskazano, że roboty realizowano w okresie od dnia [...] kwietnia 2021 r. do [...] lipca 2021 r. Za wykonanie przedmiotowych robót Wykonawca wystawił fakturę VAT nr [...] z dnia [...] lipca 2021 r. w wysokości [...] zł netto, którą Beneficjent w całości opłacił w dniu [...] sierpnia 2021 r. Przyłączenie elektrowni do sieci przez OSD nastąpiło w dniu [...] grudnia 2021 r.
W pierwszej kolejności organ wskazał, iż protokoły sporządzone na etapie realizacji inwestycji, tj. Protokół nr 1 oraz Protokół końcowy nie potwierdzają wykonania wszystkich obowiązków jakie zostały wskazane w Rozdziale 7 SIWZ, tj. dokonania niezbędnych prób i testów (pkt 13), dokonania rozruchu elektrowni (pkt 14), przyłączenia elektrowni do sieci elektroenergetycznej (pkt 15), opracowanie niezbędnych instrukcji (pkt 16). Powyższego nie potwierdza również Dziennik Budowy, w którym znajduje się zapis dotyczący "testów i sprawdzenia".
Organ wskazał, że zgodnie z zapisami Rozdziału 10 SIWZ uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie miało nastąpić dopiero po podpisaniu Protokołu końcowego, wobec tego nielogicznym byłoby wymaganie od Zamawiającego potwierdzenia uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie czynności (Rozdział 7 pkt 17) w tymże protokole końcowym. W wyniku powyższego, organ stwierdził, iż Beneficjent podpisał Protokół końcowy, a następnie wypłacił wynagrodzenie Wykonawcy na podstawie wystawionej przez niego faktury, przed zakończeniem realizacji Przedmiotu Zamówienia (§ 2 pkt 4 Umowy z Wykonawcą).
W ocenie organu, obowiązki Wykonawcy powinny zakończyć się po uruchomieniu farmy fotowoltaicznej i podaniu napięcia, co potwierdzone powinno zostać protokołem odbioru technicznego czyli dopiero po rozpoczęciu funkcjonowania instalacji. Wcześniejsze sporządzenie protokołu odbioru końcowego i rozliczenie Umowy z Wykonawcą, z pominięciem przewidzianych w Umowie wymagań obejmujących uruchomienie farmy i podanie napięcia uznać zatem można za naruszenie związane z istotną zmianą postanowień Umowy z Wykonawcą w zakresie terminu wypłaty wynagrodzenia. Ponadto organ wskazał, że uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (Rozdział 10 SIWZ) miało nastąpić dopiero po podpisaniu protokołu końcowego. Zgodnie z Rozdziałem 7 pkt 17 SIWZ - o ile uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (o ile było wymagane prawem) było obowiązkiem Wykonawcy, to wypłata wynagrodzenia nie była uzależniona od jego uzyskania.
Niezależnie od powyższego organ wskazał, że argumentacja Beneficjenta odnosząca się okoliczności związanych z obowiązkami Wykonawcy zawartymi w Rozdziale 7 SIWZ, nie zasługuje na uznanie. Istota sprawy sprowadza się do ustalenia, czy Beneficjent był uprawniony do wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy i sporządzenia Protokołu końcowego na moment kiedy elektrownia nie została przyłączona do sieci, a co za tym idzie nie została uruchomiona.
Organ nie zakwestionował podnoszonych przez Spółkę kwestii dotyczących tego, że Wykonawca przygotował przyłączenie do podłączenia do sieci przez podmiot trzeci. Jednakże jak wskazał, w niniejszej sprawie zarówno Umowa z Wykonawcą, jak i obowiązki wskazane w Rozdziale 7 SIWZ wskazują wprost, iż zakończenie Przedmiotu Umowy miało nastąpić dopiero po przyłączeniu elektrowni do sieci przez OSD, czyli po rozpoczęciu funkcjonowania instalacji, tj. generowaniu energii elektrycznej do sieci. Kwestia zaś wykonania pozostałych obowiązków przez Wykonawcę pozostaje bez znaczenia dla stwierdzonego naruszenia, bowiem ich wypełnienie miało doprowadzić do podłączenia elektrowni fotowoltaicznej do sieci, a to moment jej przyłączenia miał istotne znaczenie dla kwestii związanych z wypłatą wynagrodzenia dla Wykonawcy. Przy czym organ zaznaczył, iż przyłączenie elektrowni do sieci nastąpiło dopiero w dniu [...] grudnia 2021 r., a faktyczna wypłata wynagrodzenia Wykonawcy nastąpiła [...] sierpnia 2021 r.
Organ nie zgodził się z twierdzeniem Beneficjenta, że sformułowane przez niego zapisy ogłoszenia o Zamówieniu, w szczególności SIWZ nie obciążały potencjalnych wykonawców, za czynności na które nie mieli one wpływu, bo były one uzależnione od działań podmiotu trzeciego. W ocenie organu, zarówno w Rozdziale 7 pkt 15 SIWZ jak i zapisy wzorca umownego w sprawie Zamówienia, wprost wskazują, iż wypłata wynagrodzenia była uzależniona od działań OSD, bowiem dopiero moment przyłączenia elektrowni do sieci był zakończeniem Przedmiotu Umowy.
Organ wskazał, że z uwagi na to, że obowiązki Wykonawcy powinny zakończyć się po uruchomieniu elektrowni fotowoltaicznej, co powinno zostać stwierdzone protokołem odbioru technicznego, dopiero po tym zdarzeniu powinno nastąpić podpisanie protokołu końcowego i rozliczenie Umowy z Wykonawcą. Zatem Beneficjent w sposób nieuprawniony wypłacił Wykonawcy wynagrodzenie, tj. przed zakończeniem realizacji Przedmiotu Umowy.
Przechodząc natomiast do ustalenia, czy przedmiotowa zmiana Umowy z Wykonawcą była dozwolona na podstawie Rozdziału 3.4. pkt 20 Zasad oraz Rozdziału 6.5.2 pkt 20 Wytycznych, organ wskazał, iż Beneficjent w ogłoszeniu o Zamówieniu z dnia [...] stycznia 2021 r. wskazał na możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy, jeżeli konieczność wprowadzenia zmian wynikać będzie z regulacji prawnych wprowadzonych w życie po dacie podpisania umowy, wywołujących potrzebę zmian umowy, wraz ze skutkami wprowadzania takich zmian lub jeżeli wystąpią okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Wprowadzenie zmiany postanowień umowy wymagało aneksu sporządzonego w formie pisemnej pod rygorem nieważności.
W ocenie organu, żadna z przesłanek przewidzianych przez Beneficjenta w ogłoszeniu o Zamówieniu nie przewidywała zmiany w zakresie warunków wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy. W § 16 ust. 1 lit. b Umowy z Wykonawcą Beneficjent przewidział możliwość zmiany w treści Umowy w przypadku zaistnienia okoliczności niemożliwych do przewidzenia w dniu zawarcia umowy. Przy czym, zarówno Zasady (Rozdział 3.4. pkt 20 lit. a) oraz Wytyczne (Rozdział 6.5.2 pkt 20 lit. a) wymagały aby zmiany, które zostały przewidziane były jednoznacznymi postanowieniami umownymi, które określają zakres i charakter oraz warunki wprowadzenia tych zmian. Pomimo tego, że Beneficjent w ramach tego zapisu umownego nie wskazał zakresu, charakteru oraz warunków zmian umowy, to wskazać należy, iż podobne uregulowania znalazły się w Zasadach (Rozdział 3.4. pkt 20 lit. c) oraz Wytycznych (Rozdział 6.5.2 pkt 20 lit. c).
Organ wskazał, że Beneficjent w swoich wyjaśnieniach odnosi się do art. 72 dyrektywy 2014/24/UE, która nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, bowiem Beneficjent był zobowiązany do przeprowadzenia postępowania o udzielenie Zamówienia zgodnie z Zasadami i Wytycznymi, a nie przepisami unijnymi, czy p.z.p. Jednakże z uwagi na to, że regulacje te w zakresie modyfikacji Umowy w sprawie Zamówienia są podobne, IZ RPO WZ odpowiednio uwzględniło argumentację Spółki. Organ zgodził się z Beneficjentem, iż zmiana terminu wypłaty wynagrodzenia nie prowadziła do zmiany charakteru Umowy z Wykonawcą, a także wartość tej zmiany nie przekroczyła 50 % wartości Zamówienia określonej pierwotnie w umowie. Kwestia sporną pozostało jednak stwierdzenie, czy zmiana terminu wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy była spowodowana okolicznościami, których Zamawiający działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć.
Beneficjent w swoich wyjaśnieniach wskazywał na opóźnienia wywołane między innymi sytuacją pandemiczną w kraju i jej skutkami. Z powyższym, organ się nie zgodził wskazując, że w niniejszej sprawie Beneficjent w sposób nieformalny, tj. bez wprowadzenia aneksu do Umowy z Wykonawcą zmienił warunki wypłaty wynagrodzenia, które były uzależnione od wykonania wszystkich obowiązków określonych w Rozdziale 7 SIWZ. Organ dodał, że to Beneficjent jako Zamawiający kalkuluje czas realizacji zamówienia i powinien on przewidzieć wszelkie okoliczności także te związane z dokonaniem podłączenia elektrowni fotowoltaicznej z siecią elektroenergetyczną przez podmiot trzeci. W ocenie organu, przywołane przez Beneficjenta okoliczności w żaden sposób nie uprawniały Beneficjenta do dokonania zmian warunków płatności.
Nadto, organ podniósł, iż zmiana Umowy z Wykonawcą w zakresie terminu wypłaty w stosunku co do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, była istotna. Przedmiotowa zmiana wprawdzie nie zmieniała ogólnego charakteru umowy, ale wprowadzała warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, a także uprzywilejowała wybranego Wykonawcę względem innych potencjalnych wykonawców. Beneficjent w sposób nieuprawniony dokonał wcześniejszej płatności wynagrodzenia Wykonawcy, czym uprzywilejował wybranego Wykonawcę i co mogło mieć wpływ na konkurencyjność w postępowaniu. Wobec powyższego nie można zdaniem organu uznać, jak feruje Spółka, iż ewentualne negatywne konsekwencje powyższej zmiany umowy - poniosła tylko ona, bowiem przedmiotowe naruszenie mogło wywołać szkodę w budżecie UE, która ma charakter potencjalny.
Organ zwrócił uwagę, że wypłata wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy przez Beneficjenta nastąpiła o prawie 4 miesiące wcześniej, w stosunku do ustalonych zapisów SIWZ i odpowiadającym im zdarzeniom. Sama zaś wysokość wypłaconego wówczas wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy na podstawie faktury VAT nr [...] z dnia [...] lipca 2021 r. na kwotę [...]zł netto, stanowiła 40 % ogólnej wartości całej umowy zawartej z Wykonawcą.
Organ stwierdził, iż w związku z niezastosowaniem zapisów Regulaminu konkursu, Wytycznych, Zasad oraz art. 44 ust. 3 ufp i art. 184 u.f.p., Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Za przedmiotowe naruszenie należało zatem nałożyć korektę finansową w wysokości 25 % (poz. 28 Taryfikatora). Organ podkreślił przy tym, że Beneficjent zarówno na etapie czynności kontrolnych, jak i w toku postępowania administracyjnego nie przedstawił okoliczności mogących świadczyć, iż naruszenie prawa wynikające z jego działania, wykluczało negatywny wpływ na budżet UE.
IZ RPO WZ przeanalizowała przedmiotową nieprawidłowość także przez pryzmat prawdopodobieństwa, czy gdyby nieprawidłowość nie wystąpiła, to istniałaby realna lub potencjalna możliwość wzięcia udziału w wykonaniu inwestycji innych wykonawców. Zdaniem organu, Beneficjent ograniczył równy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie zapewniając równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczając konkurencję, czym zablokował możliwość udziału w postępowaniu większej liczby oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. W wyniku powyższego organ nie zgodził się z Beneficjentem, iż ewentualne negatywne konsekwencje mógł ponieść jedynie on, bo przedmiotowe naruszenie spowodowało potencjalną szkodę w budżecie UE.
Następnie organ dodał, że w odniesieniu do naruszenia polegającego na dokonaniu nieuprawnionej zmiany Umowy z Wykonawcą, Taryfikator w pozycji 23 nie przewiduje możliwości obniżenia korekty.
W dalszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ odniósł się do kwestii wysokości nałożonej korekty finansowej. Wskazał, że jeżeli z uwagi na okoliczności nie jest możliwe dokładne wskazanie wysokości szkody, bo skutki finansowe są pośrednie lub rozproszone i pojawia się trudność ich oszacowania, stosuje się metodę wskaźnikową pozwalającą na obniżenie wydatku o kwotę odpowiednią co do wagi naruszenia. Organ wyjaśnił przy tym, że w związku z wykryciem opisanego naruszenia, do Beneficjenta pierwotnie wystosowane zostało wezwanie do zwrotu środków z dnia [...] grudnia 2021 r. (korygowane pismem z dnia [...] grudnia 2021 r. oraz z dnia [...] stycznia 2022 r.) na kwotę w wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Pierwotnie ustalona kwota korekty została ustalona jako iloczyn kwoty wydatków kwalifikowalnych przedstawionych do dofinansowania przez Spółkę w kwocie [...]zł, wysokości nałożonej korekty finansowej (25 %) oraz pierwotnie przyznanego Beneficjentowi w Umowie poziomu dofinansowania (80 %) — co dało kwotę [...]zł, z czego [...] zł podlegało zwrotowi wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych , natomiast kwota [...]zł miała zostać potrącona z płatności końcowej przysługującej Beneficjentowi. Niemniej jednak w związku ze stwierdzonym naruszeniem powodującym konieczność zakwalifikowania Beneficjenta jako średnie przedsiębiorstwo, czego konsekwencją było obniżenie poziomu dofinansowania, kwota do zwrotu w wyniku naruszenia związanego z nieuprawnioną zmianą Umowy z Wykonawcą, została przeliczona w oparciu o zmieniony poziom dofinansowania, tj. 69,9999997065 %.
Następnie organ szczegółowo opisał sposób wyliczenia kwoty korekty.
Przechodząc do następnego naruszenia stwierdzonego przez IZ RPO WZ, organ wskazał, iż zostało ono zakwalifikowane na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 3, tj. jako podlegające zwrotowi jako środki przekazane Beneficjentowi na podstawie Umowy w nadmiernej wysokości.
Organ wyjaśnił, że w niniejszej sprawie Beneficjent w dniu [...] maja 2020 r. złożył wniosek o dofinansowanie, w którym oświadczył, iż na dzień jego złożenia jest mikroprzedsiębiorcą zgodnie z warunkami określonymi w Załączniku nr 1 Rozporządzenia KE nr 651/2014. Jednocześnie w Rozdziale A. 12.2 Beneficjent wskazał, iż podstawą prawną udzielenia pomocy publicznej jest Rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 3 września 2015 r. w sprawie udzielania pomocy na inwestycje w układy wysokosprawnej kogeneracji oraz na propagowanie energii ze źródeł odnawialnych w ramach regionalnych programów operacyjnych na lata 2014-2020 (Dz. U. z 2015 r., poz. 1420 z późn. zm.). Złożony wniosek o dofinansowanie przeszedł pozytywną weryfikację, w następstwie czego podpisano w dniu [...] stycznia 2021 r. Umowę. W § 2 ust. 4 Umowy wskazano, iż IZ RPO WZ przyznała Beneficjentowi na realizację Projektu dofinansowanie do kwoty [...]zł stanowiącej nie więcej niż 80 % wydatków kwalifikowanych.
Następnie organ odniósł się do art. 3 ust. 3 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia KE nr 651/2014 odnoszącego się do "przedsiębiorstwa powiązanego" wskazując, że zakłada się, że wpływ dominujący nie istnieje, jeżeli inwestorzy wymienieni w ust. 2 akapit drugi nie angażują się bezpośrednio lub pośrednio w zarządzanie danym przedsiębiorstwem, bez uszczerbku dla ich praw jako udziałowców/akcjonariuszy.
Organ wskazał, że Spółka została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym pod nr KRS: [...] w dniu [...] maja 2019 r. Wspólnikami Spółki są: R. M. posiadający [...] % udziałów oraz S. M. posiadająca [...] % udziałów. W dziale 3 KRS wskazano, iż przeważającym przedmiotem działalności Spółki jest wytwarzanie energii elektrycznej (PKD 35.11. Z), zaś jako przedmiot pozostałej działalności wskazano m.in.: uprawę zbóż, roślin strączkowych i roślin oleistych na nasiona, z wyłączeniem ryżu (PKD 01.11. Z), działalność usługową wspomagającą produkcję roślinną (PKD 01.61. Z), handel energią elektryczną (PKD 35.14. Z). Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie (Rozdział D.1) Projekt obejmował swoim zakresem budowę elektrowni fotowoltaicznej o mocy 938,6 kW na działce nr [...] w P. w gminie S.. Energia wytworzona w ww. instalacji miała być przeznaczona na sprzedaż. Dla działki nr [...] w [...] Sąd Rejonowy w S. V Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą pod nr [...] Zgodnie z wpisem ujawnionym w KW, pierwotnym właścicielem nieruchomości była S. M.. Zgodnie z wpisem w dziale II KW na mocy umowy darowizny z dnia [...] września 2019 r. prawo własności w udziale [...] nabył R. M.. W wyniku umowy dzierżawy z dnia [...] września 2019 r., Beneficjent nabył prawo do dysponowania nieruchomością na potrzeby realizacji Projektu. Umowa dzierżawy (§ 3) została zawarta na czas nieoznaczony. W ust. 2 tego paragrafu wskazano, ze każdej ze stron przysługuje prawo rozwiązania umowy z zachowaniem rocznego okresu wypowiedzenia, dokonanego w formie pisemnej pod rygorem nieważności na koniec roku kalendarzowego z zastrzeżeniem § 3 ust. 3 oraz § 4 (przesłanki wypowiedzenia umowy do rozwiązania w trybie natychmiastowym bez zachowania terminów wypowiedzenia). W § 3 ust. 3 wydzierżawiający zobowiązał się, iż prawa rozwiązania umowy za wypowiedzeniem, o którym mowa w ust. 1 nie wykona wcześniej niż przed upływem [...] października 2044 r., z zastrzeżeniem § 4. Ponadto strony umowy dzierżawy (§ 6) ustaliły roczny czynsz dzierżawy działki na kwotę [...]zł netto. Na marginesie organ wskazał, iż stroną umowy o przyłączenie do sieci elektroenergetycznej nr [...] z dnia [...] kwietnia 2019 r. pierwotnie była S. M.. Porozumieniem z dnia [...] grudnia 2019 r. przeniesiono prawa i obowiązki wynikające z powyższej umowy o przyłączenie do sieci elektroenergetycznej na Beneficjenta.
Kolejno organ wskazał, iż K. Sp. j. została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym po nr KRS: [...] w dniu [...] listopada 2007 r. Wspólnikami Spółki są: S. M. oraz T. S.. Wspólnicy Spółki są rodzeństwem. Siedziba spółki mieści się w miejscowości P. nr [...] W dziale 3 KRS wskazano, iż przeważającym przedmiotem działalności Spółki jest wydobywanie żwiru i piasku, wydobywanie gliny i kaoliny (PKD 08.12. Z), zaś jako przedmiot pozostałej działalności wskazano m in.: uprawę zbóż, roślin strączkowych i roślin oleistych na nasiona, z wyłączeniem ryżu (PKD 01.11. Z), działalność usługową wspomagającą produkcję roślinną (PKD 01.61. Z).
W dniu [...] sierpnia 2018 r. IZ RPO WZ zawarła z K. Sp. j. umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pn. "[...]" Oś Priorytetowa II Gospodarka niskoemisyjna, Działanie 02.10 Zwiększenie wykorzystania odnawialnych źródeł. We wniosku o dofinansowanie K. Sp. j. wskazywała, że posiada status średniego przedsiębiorstwa wraz z przedsiębiorstwem powiązanym ". Sp. z o.o. (KRS: [...]), wykazując się wielkością zatrudnienia w latach 2013 - 2015 na poziomie odpowiedni 84, 87, 92 osób. Zgodnie ze złożonym przez Beneficjenta oświadczeniem w latach 2020 i 2021 utrzymano status średniego przedsiębiorstwa. W dalszej części wniosku o dofinansowanie K. Sp. j. oświadczyła, iż jest ona średniej wielkości przedsiębiorstwem rodzinnym, specjalizującym się w zakresie produkcji różnych asortymentów kruszywa. Ponadto podniesiono, że K. Sp. j. posiada odpowiednie zasoby ludzkie, a zarządzaniem i wdrażaniem projektu zajmie się współwłaściciel - S. M.. Ostateczne decyzje oraz reprezentacja firmy na zewnątrz również będzie w gestii współwłaściciela firmy - S. M.. Za wdrożenie i zarządzanie projektem odpowiedzialna będzie współwłaścicielka - S. M.. Instalacja będąca przedmiotem tego projektu miała stanowić potencjalnie pierwszą inwestycję fotowoltaiczną K. Sp. j. Ewentualna realizacji projektu miała przyczynić się do częściowej zmiany wizji K. Sp. j. poprzez wprowadzenie w swojej działalności: dalszych, istotniejszych wielkością projektów OZE farm fotowoltaicznych. Projekt realizowany przez K. Sp. j. miał polegać na wybudowaniu instalacji fotowoltaicznej o łącznej mocy 589,68 kWp w firmie K. Sp. j. - instalacji wytwarzającej energię z odnawialnych źródeł na potrzeby własne przedsiębiorstwa. K. Sp. j. realizowała projekt od [...] listopada 2018 r. do [...] czerwca 2019 r. na działce nr [...] w [...] [...] gmina S.. Dla przedmiotowej nieruchomości Sąd Rejonowy w S. V Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą pod nr [...]
W ocenie organu, analiza powyższego prowadzi do stwierdzenia, iż u podstaw funkcjonowania Beneficjenta leżą decyzje grupy osób powiązanych relacjami rodzinnymi.
Organ wskazał, że na końcowym etapie realizacji projektu przez K. Sp. j. została założona spółka Beneficjenta przez wspólników S. M. i R. M. (małżeństwo). Członkami zarządu Spółki są R. M., A. M. i A. M.. Przy czym A. M. i A. M. są synami S. M. i R. M.. Działka nr [...] o powierzchni [...] hektarów w [...] została wydzielona geodezyjnie na rzecz S. M., która dokonała darowizny jej udziału w wysokości [...] na swojego męża R. M.. W dniu dokonania darowizny przedmiotowej działki, tj. [...] września 2019 r., R. M. wydzierżawił ją Beneficjentowi za kwotę [...]zł netto rocznie. Jednocześnie organ wskazał, iż umowa dzierżawy na rzecz Beneficjenta nie obejmowała wyłącznie udziału [...] R. M., ale uprawniała do dysponowania całością działki nr [...] w [...]. Przedmiotowa umowa dzierżawy została zawarta na czas nieoznaczony, przy czym z przyczyn nie leżących po stronie Beneficjenta mogła być ona rozwiązana nie wcześniej niż w 2044 r.
IZ RPO WZ podkreśliła, iż przedmiotowa umowa dzierżawy uprawniająca Spółkę do realizacji znaczącej inwestycji fotowoltaicznej jest niewątpliwie czynnością przekraczająca zakres zwykłego zarządu. Tego rodzaju czynności wymagają zgody wszystkich współwłaścicieli pod rygorem nieważności zgodnie z art. 199 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 poz. 1360 z późn. zm. ). Z uwagi na powyższe uznać należy, że zawarcie umowy dzierżawy musiało odbyć się za zgodą i wiedzą współwłaściciela przedmiotowej działki S. M.. Sam fakt, iż S. M. nie była stroną umowy dzierżawy nie wpływa na ocenę jej praw jako współwłaściciela działki.
Odnosząc się do zarzutu Beneficjenta dotyczącego kwestii ustanowienia rozdzielności majątkowej między małżonkami S. M. i R. M., organ wskazał, że nie ma to w tym przypadku znaczenia, bowiem przedmiotem oceny jest innego rodzaju stosunki prawne, tj. współwłasność ułamkowa w ramach własności działki nr [...] w [...] oraz udział kapitałowy w Spółce. Jednocześnie organ zwrócił uwagę na fakt, iż prawa i obowiązki z tytułu umowy przyłączeniowej zostały przeniesione przez S. M. na Beneficjenta w wyniku porozumienia podpisanego w dniu [...] grudnia 2019 r. Powyższe potwierdza, iż zdolność Beneficjenta do realizacji Projektu, wynika z decyzji strategicznych i majątkowych, których podłożem są relacje rodzinne, a nie zasady wolnorynkowe. Beneficjent występuje zatem w obrocie gospodarczym jako uprzywilejowany podmiot względem pozostałych mikroprzedsiębiorstw, reprezentując zdolności operacyjne i finansowe grupy osób zarządzających średnim przedsiębiorstwem. Całokształt poczynionych ustaleń prowadzi do uznania, że bez podjęcia decyzji zależnych wyłącznie od S. M., realizacji Projektu przez Beneficjenta nie byłaby możliwa. Ta sama osoba działała wcześniej jako wspólnik zajmujący się bezpośrednio realizacją projektu przez K. Sp. j.
Odnosząc się do zastrzeżeń Beneficjenta wskazujących na różnicę w charakterze działalności gospodarczej prowadzonej przez K. Sp. j. oraz Spółkę Beneficjenta organ wskazał, że obie spółki zajmują się produkcją energii elektrycznej. Obie instalacje fotowoltaiczne mają charakter "on - grid" i zostały przyłączone do sieci energetycznej. W przypadku spółki K. Sp. j. produkcja energii przyczynia się w większości do zmniejszenia kosztów eksploatacji kopalni. Beneficjent zaś osiąga bezpośrednie przychody ze sprzedaży energii.
Zdaniem organu, należy uznać, że Spółka oraz K. Sp. j., stanowią przedsiębiorstwa powiązane za pośrednictwem grupy osób działających wspólnie, które prowadzą swoją działalność lub część swojej działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych, zgodnie z zaprezentowaną wykładnią art. 3 ust. 3 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia KE nr 651/2014. W konsekwencji zgodnie z art. 6 Załącznika do Rozporządzenia KE nr 651/2014 oraz informacjami o statusie średniego przedsiębiorstwa K. Sp. j. w latach 2020 i 2021, należy przyjąć, że Beneficjent kwalifikuje się w kategorii średniego przedsiębiorstwa. Powyższe spowodowało konieczność zmiany wysokości dofinansowania, które zostało Beneficjentowi udzielone na podstawie złożonych przez niego oświadczeń we wniosku o dofinansowanie (Rozdział B.8.1) dotyczących statusu jego przedsiębiorstwa. I tak, środki które zostały przekazane Beneficjentowi zostały pobrane w nadmiernej wysokości, tj. w kwocie stanowiącej różnicę wynikającą z różnych poziomów dofinansowania, które mogą być udzielone dla mikroprzedsiębiorstw, a średnich przedsiębiorstw. Z uwagi na to, że Beneficjent kwalifikował się już na etapie składania wniosku o dofinansowanie jako średni przedsiębiorca to dofinansowanie na podstawie Rozdziału 6.6.1 Regulaminu konkursu oraz art. 41 Rozporządzenia KE nr 651/2014 mogło zostać mu udzielone w wysokości nie większej niż 70 % wydatków kwalifikowalnych. Wobec powyższego IZ RPO WZ skorygowała pierwotny poziom dofinansowania wynikający z Umowy z 80 % na 69,9999997065 %.
Następnie organ odniósł się do zapisów Regulaminu dotyczących maksymalnego dopuszczalnego poziomu dofinansowania projektu, szczegółowo przedstawiając sposób wyliczenia kwoty wysokości dofinansowania oraz łącznej kwoty do zwrotu.
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, Skarżąca reprezentowana przez pełnomocnika wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.
Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:
I. Przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.
1) art. 107 § 3 stawy z dnia 14.06.1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r., poz. 735, zw. dalej: "k.p.a.") w zw. z art. 7 i art. 77 k.p.a., poprzez nie odniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do wszystkich twierdzeń i zarzutów podnoszonych przez Stronę w toku postępowania;
2) art. 7, art. 77 i art. 78 k.p.a., poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: R. B., K. B., M. Ł. oraz Strony w osobie A. M. celem wykazania, że Generalny Wykonawca za pośrednictwem Podwykonawcy wykonał w całości umowę z dniu [...] lutego 2021 r., której przedmiotem było wykonanie, dostawa, montaż i uruchomienie kompletnej instalacji fotowoltaicznej pn. "[...]" o mocy 938,6 kW, tj. wykonał wszystkie czynności przewidziane w Zapytaniu Ofertowym z dnia [...] stycznia 2021 r., a także celem wykazania faktu, że przewidywane w Zapytaniu Ofertowym czynności w postaci: sprawdzeń i prób, rozruchu elektrowni oraz przyłączenia elektrowni do sieci elektroenergetycznej, opracowanie niezbędnych instrukcji oraz uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, zostały zrealizowane przez Generalnego Wykonawcę i Podwykonawcę w sposób spełniający wymagania i cele postawione przez Zamawiającego w Zapytaniu Ofertowym i stanowiły należyte wykonanie zobowiązania, pomimo tego, że okoliczność powyższe maja istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, a zakresu wykonawstwa umowy o roboty budowlane z dnia [...] lutego 2021 r. w zakresie sprawdzeń i prób, rozruchu elektrowni oraz przyłączenia elektrowni do sieci elektroenergetycznej, opracowanie niezbędnych instrukcji jest kwestionowany przez organ w zaskarżonej decyzji;
3) art. 7, art. 77 i art. 78 k.p.a., poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa (szacowania robót budowlanych), celem wykazania faktu, że wartość ewentualnych niewykonanych czynności w postaci sprawdzeń i prób, rozruchu elektrowni oraz przyłączenia elektrowni do sieci elektroenergetycznej, a także nieuzyskanie pozwolenia na użytkowanie elektrowni i nieopracowanie niezbędnych instrukcji, według stawek rynkowych obowiązujących w dniu rozliczenia inwestycji, stanowiła mniej niż 15 % wartości pierwotnej umowy, zgłoszonego w piśmie z dnia [...] lutego 2022 r., podczas gdy organ zarzuca Skarżącej dokonanie nieuprawnionej, tj. istotnej zmiany umowy, podczas gdy zmiana ta jest nieistotna ponieważ mieści się w zakresie art. 72 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, tj. nie przekracza 15 % wartości pierwotnej umowy;
4) art. 7 i art. 7 i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez błędne przyjęcie, że Protokoły nr 1 oraz Protokół końcowy nie potwierdzają wykonania wszystkich obowiązków jakie zostały wskazane w Rozdziale 7 SIWZ w zakresie niezbędnych sprawdzeń i prób, rozruchu elektrowni oraz przyłączenia elektrowni do sieci elektroenergetycznej, opracowanie niezbędnych instrukcji;
5) art. 7 i art. 77 k.p.a., poprzez błędną ocenę dowód w postaci Zapytania ofertowego, Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz zawartej Umowy o roboty budowlane z dnia [...] lutego 2021 r. i wadliwe uznanie, że uruchomienie farmy i podanie napięcia oznaczało przyłączenie jej do sieci należącej do Operatora Sieci Dystrybucyjnej, podczas gdy takiego wniosku nie sposób wyciągnąć z przywołanych wyżej dokumentów, albowiem przyłączenie do sieci w rozumieniu ww. dokumentów oznaczało fizyczne wykonanie odcinka kablowego łączącego wybudowaną elektrownie fotowoltaiczną z siecią należącą do OSD;
6) art. 7 i art. 77 k.p.a., poprzez błędną ocenę dowód, tj. odpisu księgi wieczystej nr [...] i przyjęcie, że dotyczy ona nieruchomości na której zrealizowano inwestycję, podczas gdy dotyczy ona nieruchomości oznaczonej ewidencyjnie nr [...], na której nie zrealizowano elektrowni fotowoltaicznej, albowiem ta powstała na nieruchomości oznaczonej ewidencyjnie nr [...], dla której prowadzona jest księga wieczysta o nr [...];
7) art. 7 i art. 7 i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez błędne przyjęcie, że Skarżąca działa na tym samym lub pokrewnym rynku, co K. sp. j. podczas gdy organ nie ustalił, aby ww. spółki prowadziły w rzeczywistości działalność na tym samym lub pokrewnym rynku.
II. Przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
1) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez przyjęcie, że doszło do naruszeń procedur podczas wydatkowania które określone zostały w Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014¬2020, wersja 8.0 oraz Wytycznych kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia [...] grudnia 2020r;
2) art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p. w zw. z Rozdziałem 6.5.2 pkt 22 lit a i c Wytycznych oraz 3.4 pkt 21 lit. a i c Zasad, poprzez uznanie że wypłata faktyczna wynagrodzenia oraz sporządzenie protokoły odbioru oznaczało istotna zmianę umowy o roboty budowlane i montażowe z dnia [...] lutego 2021 r.;
3) art. 72 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez uznanie, że przepis ten nie znajduje zastosowania w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, ponieważ te jest prowadzone zgodnie z Zasadami i Wytycznymi a nie przepisami unijnymi, pomimo tego, że podstawą nałożenia korekty finansowej, zgodnie z pkt 23 tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień jest naruszenie tego przepisu.
W uzasadnieniu skargi Skarżąca rozwinęła argumentację podniesionych zarzutów.
W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:
W sprawie zasadniczy spór sprowadza się do tego czy słusznie Organ uznał że Strona dokonała zapłaty wynagrodzenia przed wywiązaniem się Wykonawcy ze wszystkich obowiązków określonych w zapytaniu ofertowym, a nadto czy stanowiło to modyfikację elementów zamówienia określonych w SIWZ i czy w związku z tym istniały podstawy do nałożenia korekty w wysokości 25 %.
Drugi zaś zasadniczy punkt sporny dotyczy tego czy Spółka oraz K. Sp. j. stanowią przedsiębiorstwa powiązane za pośrednictwem grupy osób działających wspólnie, które prowadzą swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych zgodnie z wykładnią art. 3 ust. 3 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia KE nr 651/2014, a wobec powyższego, czy zgodnie z treścią art. 6 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia KE nr 651/2014 oraz informacją o statusie w latach 2020 i 2021 K. Sp. j. (iż stanowi średnie przedsiębiorstwo) należy przyjąć, że Strona kwalifikuje się w kategorii średniego przedsiębiorstwa, a z uwagi na to czy zasadnie poziom dofinansowania Projektu został zmniejszony z 80 % do 69,9999997065 %.
Wobec tak ustalonych granic sporu Sąd wskazuje, iż podziela pogląd, że Strona wykorzystała środki publiczne przekazane jej na podstawie Umowy z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach RPO WZ, do których stosowania była zobowiązana podpisując umowę o dofinansowanie. Zgodzić należy się, że poprzez naruszenie procedur należy rozumieć przede wszystkim procedury wskazane w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p.
Wyjaśnić trzeba, że jak wynika z zapisów rozdziału 2.1.pkt 4 Zasad, do najważniejszych zasad wydatkowania środków publicznych należą: zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasada jawności i przejrzystości oraz zasada celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych. W myśl zapisów Rozdziału 3.4. pkt 20 Zasad oraz Rozdziału 6.5.2 pkt 20 Wytycznych nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzą szczegółowo opisane okoliczności, nie mające miejsca w niniejszej sprawie.
Skarżąca opublikowała w bazie konkurencyjności ogłoszenie na zamówienie pn. "[...]". W Rozdziale 7 SIWZ stanowiącej Załącznik nr 1 do ogłoszenia o Zamówieniu wskazano, iż przedmiot zamówienia obejmuje dostarczenie urządzeń oraz kompleksowe wybudowanie nowej elektrowni fotowoltaicznej. W Rozdziale 10 SIWZ wskazano, iż wykonawca wykona przedmiot umowy, z usunięciem usterek i wad, w terminie nie później niż do dnia [...] lipca 2021 r.
W umowie z Wykonawcą zostały określone m.in. terminy wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy. Płatności były podzielone na dwie transze i po spełnieniu określonych warunków miały zostać one wypłacane Wykonawcy. Końcowa płatność miała być wypłacona Wykonawcy po dokonaniu odbioru końcowego, stwierdzonego protokołem końcowym (§ 3 pkt 2 Umowy z Wykonawcą). Zaś protokół końcowy miał być podpisany na zakończenie realizacji Przedmiotu Zamówienia (§ 2 pkt 4 Umowy z Wykonawcą). Samo rozliczenie płatności miało nastąpić na podstawie faktur VAT wystawionych przez Wykonawcę na podstawie protokołu odbioru częściowego oraz protokołu końcowego (§ 3 pkt 3 Umowy z Wykonawcą). Przedmiot zamówienia zgodnie z Rozdziałem 7 SIWZ obejmował "dostarczenie urządzeń oraz kompleksowe wybudowanie nowej elektrowni fotowoltaicznej o łącznej mocy 938,6 kWp zgodnie z treścią zapytania ofertowego oraz zgodnie z pozwoleniem na budowę z dnia [...] stycznia 2020 r."
Obowiązki Wykonawcy, wynikały z Rozdziału 7 SIWZ. W toku realizacji Projektu w dniu [...] kwietnia 2021 r. został sporządzony protokół nr 1 z częściowego (opisanego) odbioru robót. Za wykonanie tych robót Wykonawca wystawił fakturę VAT. Powyższe było zgodne z § 3 pkt 2 lit. a Umowy z Wykonawcą. Następnie w dniu [...] lipca 2021 r. sporządzono protokół nr 2 z końcowego odbioru robót. Jednocześnie wskazano, że roboty realizowano w okresie od dnia [...] kwietnia 2021 r. do [...] lipca 2021 r. Za wykonanie przedmiotowych robót Wykonawca wystawił fakturę VAT którą Strona w całości opłaciła w dniu [...] sierpnia 2021 r. Przyłączenie elektrowni do sieci przez OSD nastąpiło w dniu [...] grudnia 2021 r.
W przekonaniu Sądu protokoły sporządzone na etapie realizacji inwestycji, tj. Protokół nr 1 oraz Protokół końcowy nie potwierdzają wykonania wszystkich spornych obowiązków jakie zostały wskazane w Rozdziale 7 SIWZ, tj. dokonania niezbędnych prób i testów (pkt 13), dokonania rozruchu elektrowni (pkt 14), przyłączenia elektrowni do sieci elektroenergetycznej (pkt 15), oraz opracowania niezbędnych instrukcji (pkt 16). Powyższego nie potwierdza również Dziennik Budowy, w którym znajduje się jedynie zapis dotyczący "testów i sprawdzenia".
Sąd podziela stanowisko organu, iż obowiązki Wykonawcy powinny zakończyć się po uruchomieniu farmy fotowoltaicznej i podaniu napięcia, co potwierdzone powinno zostać protokołem odbioru technicznego (§ 2 ust. 4 Umowy) czyli dopiero po rozpoczęciu funkcjonowania instalacji. Wcześniejsze sporządzenie protokołu odbioru końcowego i rozliczenie Umowy z Wykonawcą, z pominięciem przewidzianych w Umowie wymagań obejmujących uruchomienie farmy i podanie napięcia uznać zatem można za naruszenie związane z istotną zmianą postanowień Umowy z Wykonawcą w zakresie terminu wypłaty wynagrodzenia.
Zdaniem Sądu argumentacja Strony odnosząca się do okoliczności związanych z obowiązkami Wykonawcy zawartymi w Rozdziale 7 SIWZ, nie zasługuje na uznanie. Istota sprawy sprowadza się do ustalenia, czy Strona była uprawniona do wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy i sporządzenia Protokołu końcowego na moment kiedy elektrownia nie została przyłączona do sieci, a co za tym idzie nie została uruchomiona. Organ nie kwestionował podnoszonych przez Spółkę kwestii dotyczących tego, że Wykonawca przygotował przyłączenie niezbędne do podłączenia do sieci przez podmiot trzeci. Jednakże jak trafnie wskazał, w niniejszej sprawie zarówno Umowa z Wykonawcą, jak i obowiązki wskazane w Rozdziale 7 SIWZ wskazują, iż zakończenie Przedmiotu Umowy miało nastąpić dopiero po przyłączeniu elektrowni do sieci przez OSD, czyli po rozpoczęciu funkcjonowania instalacji, tj. generowaniu energii elektrycznej do sieci. Kwestia zaś wykonania pozostałych obowiązków przez Wykonawcę pozostaje bez znaczenia dla stwierdzonego naruszenia, bowiem ich wypełnienie miało doprowadzić do podłączenia elektrowni fotowoltaicznej do sieci, a to moment jej przyłączenia miał istotne znaczenie dla kwestii związanych z wypłatą wynagrodzenia dla Wykonawcy.
Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Skarżącej, że sformułowane przez nią zapisy ogłoszenia o Zamówieniu, w szczególności SIWZ nie obciążały potencjalnych wykonawców, za czynności na które nie mieli one wpływu, bo były one uzależnione od działań podmiotu trzeciego. Zarówno w Rozdziale 7 pkt 15 SIWZ jak i zapisy wzorca umownego w sprawie Zamówienia, wprost wskazują, iż wypłata wynagrodzenia była jednak uzależniona od działań OSD, bowiem dopiero moment przyłączenia elektrowni do sieci był zakończeniem Przedmiotu Umowy.
Z uwagi na to, że obowiązki Wykonawcy powinny zakończyć się po uruchomieniu elektrowni fotowoltaicznej, co powinno zostać stwierdzone protokołem odbioru technicznego, dopiero po tym zdarzeniu powinno nastąpić podpisanie protokołu końcowego i rozliczenie Umowy z Wykonawcą. Zatem Strona w sposób nieuprawniony wypłaciła Wykonawcy wynagrodzenie, tj. przed zakończeniem realizacji Przedmiotu Umowy.
Przechodząc natomiast do wyjaśnienia, czy przedmiotowa zmiana Umowy z Wykonawcą była dozwolona na podstawie Rozdziału 3.4. pkt 20 Zasad oraz Rozdziału 6.5.2 pkt 20 Wytycznych, wskazać trzeba, iż Strona w ogłoszeniu o Zamówieniu wskazała na możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy, jeżeli konieczność wprowadzenia zmian wynikać będzie z regulacji prawnych wprowadzonych w życie po dacie podpisania umowy, wywołujących potrzebę zmian umowy, wraz ze skutkami wprowadzania takich zmian lub jeżeli wystąpią okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Wprowadzenie zmiany postanowień umowy wymagało aneksu sporządzonego w formie pisemnej pod rygorem nieważności.
Żadna z przesłanek przewidzianych przez Stronę w ogłoszeniu o Zamówieniu nie przewidywała zmiany w zakresie warunków wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy. W § 16 ust. 1 lit. b Umowy z Wykonawcą Strona przewidziała możliwość zmiany w treści Umowy w przypadku zaistnienia okoliczności niemożliwych do przewidzenia w dniu zawarcia umowy. Przy czym, zarówno Zasady (Rozdział 3.4. pkt 20 lit. a) oraz Wytyczne (Rozdział 6.5.2 pkt 20 lit. a) wymagały aby zmiany, które zostały przewidziane były jednoznacznymi postanowieniami umownymi, które określają zakres i charakter oraz warunki wprowadzenia tych zmian. Pomimo tego, że Strona w ramach tego zapisu umownego nie wskazała zakresu, charakteru oraz warunków zmian umowy, to wskazać należy, iż podobne uregulowania znalazły się w Zasadach (Rozdział 3.4. pkt 20 lit. c) oraz Wytycznych (Rozdział 6.5.2 pkt 20 lit. c).
Natomiast co do zastosowania art. 72 Dyrektywy 2014/24/UE, która zdaniem organu nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, bowiem twierdzi on, że Strona była zobowiązana do przeprowadzenia postępowania o udzielenie Zamówienia zgodnie z Zasadami i Wytycznymi, a nie przepisami unijnymi, czy p.z.p., to Sąd wskazuje tu na charakter prawny dyrektyw, które nie obowiązują bezpośrednio, lecz wymagają implementacji do systemu krajowego. Z kolei obywatel (także Spółka) może skutecznie powoływać się na naruszenie dyrektyw jeśli zastosowane regulacje krajowe są z nimi niezgodne – co jednak nie miało miejsca w badanej sprawie. Zasady i Wytyczne na które powoływał się organ w badanej sprawie nie były niezgodne z zapisami Dyrektywy 2014/24/UE wskazywanymi w skardze, a w istocie jak wynika z treści decyzji stanowiły w spornym zakresie ich powtórzenie. Także organ podkreślił, że regulacje te w zakresie modyfikacji Umowy w sprawie Zamówienia są analogiczne i w związku z tym w decyzji odpowiednio uwzględniono argumentację Spółki.
Organ zgodził się w efekcie ze Stroną, iż zmiana terminu wypłaty wynagrodzenia nie prowadziła do zmiany charakteru Umowy z Wykonawcą, a także wartość tej zmiany nie przekroczyła 50 % wartości Zamówienia określonej pierwotnie w umowie. Kwestią sporną pozostało jednak stwierdzenie, czy zmiana terminu wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy była spowodowana okolicznościami, których Zamawiający działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć.
Strona w swoich wyjaśnieniach wskazywała na opóźnienia wywołane między innymi sytuacją pandemiczną w kraju i jej skutkami. Z powyższym, organ zasadnie się nie zgodził wskazując, że w niniejszej sprawie Strona w sposób nieformalny, tj. bez wprowadzenia aneksu do Umowy z Wykonawcą zmieniła warunki wypłaty wynagrodzenia, które były uzależnione od wykonania wszystkich obowiązków określonych w Rozdziale 7 SIWZ. To Strona jako Zamawiający kalkuluje czas realizacji zamówienia i powinna przewidzieć wszelkie okoliczności także te związane z dokonaniem podłączenia elektrowni fotowoltaicznej z siecią elektroenergetyczną przez podmiot trzeci. Przywołane przez Stronę okoliczności w żaden sposób nie uprawniały jej do dokonania zmian warunków płatności.
Sąd podziela stanowisko, że zmiana Umowy z Wykonawcą w zakresie terminu wypłaty w stosunku co do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, była istotna. Przedmiotowa zmiana wprawdzie nie zmieniała ogólnego charakteru umowy, ale wprowadzała warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, a także uprzywilejowała wybranego Wykonawcę względem innych potencjalnych wykonawców (tak też art. 72 Dyrektywy 2014/24/UE). Tym samym nie mogą być uwzględnione podnoszone przez Stronę argumenty, iż łączna wartość prac które nie zostały wykonane przed wypłatą wynagrodzenia nie przekracza progu 15% wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na roboty budowlane na które wskazuje art. 72 Dyrektywy 2014/24/UE. Wartość niewykonanych praca pozostaje bowiem bez znaczenia wobec istotności dokonanej zmiany rozumianej tak samo definiowanej na gruncie wskazanej Dyrektywy jak również Zasad i Wytycznych do których odwoływał się organ. Zdaniem Sądu Strona w sposób nieuprawniony dokonała wcześniejszej płatności wynagrodzenia Wykonawcy, czym uprzywilejowała wybranego Wykonawcę i mogło to mieć wpływ na konkurencyjność w postępowaniu. Wobec powyższego nie można uznać, iż ewentualne negatywne konsekwencje powyższej zmiany umowy - poniosła tylko Spółka bowiem przedmiotowe naruszenie mogło wywołać szkodę w budżecie UE, która ma charakter potencjalny.
Zdaniem Sądu na podjęcie decyzji o złożeniu oferty przez potencjalnego wykonawcę mógł mieć wpływ fakt, że wypłatę wynagrodzenia z tytułu wykonania umowy w SIWZ uzależniono de facto od działania osoby trzeciej (OSD). Niewątpliwie o rezygnacji ze złożenia oferty mogło przesądzić uznanie oferenta, że otrzyma kwotę wynagrodzenia rzędu 1 miliona złotych zainwestowaną w budowę elektrowni fotowoltaicznej nawet dopiero w kilka miesięcy po zakończeniu zasadniczych prac i że będzie to dodatkowo uzależnione od działania podmiotu zewnętrznego. Trafny jest pogląd organu, że termin wypłaty wynagrodzenia jest jednym z podstawowych czynników determinujących chęć złożenia oferty, a zbyt późne wypłacanie wynagrodzenia dla wykonawców powoduje zastój finansowy i brak możliwości dalszych inwestycji. Tymczasem w badanej sprawie wypłata wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy przez Stronę nastąpiła o prawie 4 miesiące wcześniej, w stosunku do ustalonych zapisów SIWZ. Sama zaś wysokość wypłaconego wówczas wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy stanowiła 40 % ogólnej wartości całej umowy zawartej z Wykonawcą.
W związku z niezastosowaniem zapisów Regulaminu konkursu, Wytycznych, Zasad oraz art. 44 ust. 3 ufp i art. 184 u.f.p., trafnie uznał organ, że Strona dopuściła się nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Za przedmiotowe naruszenie należało zatem nałożyć korektę finansową w wysokości 25 % (poz. 23 Taryfikatora). Strona zarówno na etapie czynności kontrolnych, jak i w toku postępowania administracyjnego nie przedstawiła okoliczności mogących świadczyć, iż naruszenie prawa wynikające z jej działania, wykluczało negatywny wpływ na budżet UE. Wskazać też trzeba, że w odniesieniu do naruszenia polegającego na dokonaniu nieuprawnionej zmiany Umowy z Wykonawcą, Taryfikator w pozycji 23 nie przewiduje możliwości obniżenia korekty.
Należało przeanalizować stwierdzoną nieprawidłowość także przez pryzmat prawdopodobieństwa, czy gdyby nieprawidłowość nie wystąpiła, to istniałaby realna lub potencjalna możliwość wzięcia udziału w wykonaniu inwestycji innych wykonawców. Zdaniem Sądu, Strona ograniczyła równy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie zapewniając równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczając konkurencję, czym zablokowała możliwość udziału w postępowaniu większej liczby oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę.
W związku z powyżej wskazanymi kwestiami Sąd uznał, że nie zasługują na uwzględnienie zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez przyjęcie, że doszło do naruszeń procedur podczas wydatkowania które określone zostały w Zasadach oraz Wytycznych, jak również art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p w zw. z Rozdziałem 6.5.2 pkt 22 lit a i c Wytycznych oraz 3.4 pkt 21 lit. a i c Zasad poprzez uznanie że wypłata faktyczna wynagrodzenia oraz sporządzenie protokołów odbioru oznaczało istotną zmianę umowy o roboty budowlane i montażowe z dnia [...] lutego 2021 r., jak również nie naruszono art. 72 Dyrektywy 2014/24/UE.
Przechodząc do kolejnego spornego zagadnienia wyjaśnić należy, że organ uznał za podmioty powiązane w rozumieniu art. 3 ust. 3 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia KE nr 651/2014 Skarżącą i K. sp. j., a w efekcie uznał Skarżącą za średnie przedsiębiorstwo zgodnie z art. 6 Załącznika do Rozporządzenia KE nr 651/2014 oraz informacjami o statusie średniego przedsiębiorstwa K. Sp. j. w latach 2020 i 2021 co spowodowało zmniejszenie poziomu dofinansowania.
Wyjaśnić należy zatem, że w art. 1 Załącznika nr 1 do rozporządzenia Komisji UE nr 651/2014 wskazano na definicję przedsiębiorstwa, zgodnie z którą za przedsiębiorstwo uważa się podmiot prowadzący działalność gospodarczą bez względu na jego formę prawną. Zalicza się tu w szczególności osoby prowadzące działalność na własny rachunek oraz firmy rodzinne zajmujące się rzemiosłem lub inną działalnością, a także spółki lub stowarzyszenia prowadzące regularną działalność gospodarczą.
W art. 3 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia KE nr 651/2014 zawarta została definicja przedsiębiorstwa samodzielnego, partnerskiego i powiązanego. Zgodnie z art. 3 ust. 1 załącznika, przedsiębiorstwo samodzielne oznacza każde przedsiębiorstwo, które nie jest zakwalifikowane jako przedsiębiorstwo partnerskie w rozumieniu ust. 2, ani jako przedsiębiorstwo powiązane w rozumieniu ust. 3.
Z kolei w myśl art. 3 ust. 3 Załącznika I do rozporządzenia, przedsiębiorstwa powiązane oznaczają przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym z poniższych związków:
a) przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w innym przedsiębiorstwie w roli udziałowca/akcjonariusza lub członka;
b) przedsiębiorstwo ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa;
c) przedsiębiorstwo ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo zgodnie z umową zawartą z tym przedsiębiorstwem lub postanowieniami w jego statucie lub umowie spółki;
d) przedsiębiorstwo będące udziałowcem/akcjonariuszem lub członkiem innego przedsiębiorstwa kontroluje samodzielnie, zgodnie z umową z innymi udziałowcami/akcjonariuszami lub członkami tego przedsiębiorstwa, większość praw głosu udziałowców/akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie.
Zakłada się. że wpływ dominujący nie istnieje, jeżeli inwestorzy wymienieni w ust. 2 akapit drugi nie angażują się bezpośrednio lub pośrednio w zarządzanie danym przedsiębiorstwem, bez uszczerbku dla ich praw jako udziałowców/akcjonariuszy. Przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym ze związków opisanych w akapicie pierwszym za pośrednictwem co najmniej jednego przedsiębiorstwa, lub jednego z inwestorów, o których mowa w ust. 2, również uznaje się za powiązane.
Przedsiębiorstwa pozostające w jednym z takich związków za pośrednictwem osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie również uznaje się za przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą one swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych. Za "rynek pokrewny" uważa się rynek dla danego produktu lub usługi znajdujący się bezpośrednio na wyższym lub niższym szczeblu rynku w stosunku do rynku właściwego.
Według zaś akapitu czwartego art. 3 ust. 3 załącznika nr 1 powołanego rozporządzenia, przedsiębiorstwa pozostające w jednym z takich związków (opisanych w akapicie pierwszym) z osobą fizyczną lub grupą osób fizycznych działających wspólnie również traktuje się jak przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą swoją działalność lub część działalności na tym samym właściwym rynku lub rynkach pokrewnych. Za rynek pokrewny uważa się rynek dla danego produktu lub usługi znajdujący się bezpośrednio na wyższym lub niższym szczeblu rynku w stosunku do właściwego rynku.
W orzecznictwie zwraca się uwagę, iż oceniając status przedsiębiorstwa w kontekście jego powiązań należy ustalić, czy udziałowcy danego przedsiębiorstwa są również udziałowcami w innych przedsiębiorstwach, czy przedsiębiorstwa te działają na tym samym lub pokrewnych rynkach oraz czy osoby pozostające w bliskich relacjach osobistych prowadzą wspólnie lub oddzielnie inne przedsiębiorstwa na tym samym lub pokrewnym rynku (tak: wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2019 r. sygn. akt I GSK 936/18).
Za takim rozumieniem normy zawartej w akapicie czwartym art. 3 ust. 3 Załącznika I Rozporządzenia Komisji (WE) Nr 800/2008 (analogicznym do obecnie obowiązującej regulacji z Załącznika nr 1 do rozporządzenia Komisji UE nr 651/2014) opowiedział się również NSA w wyroku z dnia 22 maja 2015 r., II GSK 846/14, przywołując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, tj. wyrok z dnia 27 lutego 2014 r. w sprawie C-110/13, w którym na tle kolejnej analogicznej regulacji, wynikającej z załącznika do zalecenia Komisji 2003/361/WE z dnia 6 maja 2003 r., TSUE orzekł, że przepis dotyczący definicji przedsiębiorstw mikro, małych i średnich należy interpretować w ten sposób, że przedsiębiorstwa można uważać za "powiązane" jeżeli z analizy nawiązanych między nimi stosunków prawnych i gospodarczych wynika, iż za pośrednictwem jednej osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających łącznie stanowią one jeden podmiot gospodarczy, nawet jeśli formalnie nie pozostają w jednej ze ściśle określonych prawem relacji. Za działające łącznie uważa się osoby fizyczne, które porozumiewają się w celu wywierania wpływu na decyzje handlowe danych przedsiębiorstw, co wyklucza, aby te przedsiębiorstwa mogły być uważane za niezależne gospodarczo od siebie co wcale nie musi być potwierdzone więzami i umownymi między tymi osobami (tamże). Wyjaśniono, że przy badaniu statusu przedsiębiorstwa w rozumieniu (jak wskazano -analogicznego do obecnie obowiązującego) art. 3 ust. 3 Załącznika I do rozporządzenia nr 800/2008, należy uwzględnić takie czynniki, jak struktura udziałów, osoby dyrektorów, stopień powiązań gospodarczych i wszystkie związki pomiędzy przedsiębiorstwami. Wśród powiązań gospodarczych należy także badać związki na płaszczyźnie prowadzenia interesów, punkty styczne w stosunku do dostawców i klientów, wspólne użytkowanie bazy logistycznej (np. środków transportu, budynków i pomieszczeń biurowych). Chodzi bowiem o ustalenie rzeczywistego potencjału gospodarczego przedsiębiorstwa ubiegającego się o dofinansowanie.
Ponadto przyjmuje się. że tworzenie wielu podmiotów prawa krajowego przez tę samą osobę lub grupę osób fizycznych i prawnych a jednocześnie ubieganie się o przyznanie płatności w ramach poszczególnych jednostek zarządzanych przez ten sam podmiot, jest postrzegane jako stworzenie sztucznych warunków w celu uzyskania korzyści sprzecznych z celem wsparcia (wyrok NSA z dnia 15 czerwca 2021 r. sygn. akt I GSK 375/21, wyrok NSA z dnia 27 lutego 2018 r. sygn. akt II GSK 1324/16 oraz wyrok NSA z dnia 27 lutego 2018 r. sygn. akt II GSK 1281/16).
Zdaniem Sądu w badanej sprawie za prawidłowe należy uznać ustalenia i wnioski organu dotyczące sfery powiązań osobowych, kapitałowych i gospodarczych pomiędzy wskazanymi w decyzji podmiotami, wskazujące na istnienie koordynacji działań, świadczących o porozumieniu co do kierunków oraz sposobu prowadzenia działalności gospodarczej na rynku związanym z produkcją energii z instalacji fotowoltaicznych. Analiza powyższych elementów trafnie doprowadziła organ do stwierdzenia, iż w badanej sprawie u podstaw założenia oraz funkcjonowania Spółki leżą decyzje grupy osób powiązanych relacjami rodzinnymi.
Nietrafny jest też zarzut, że K. sp. jawna i Skarżąca nie prowadzą działalności na tym samym lub pokrewnym rynku. Wskazać bowiem należy, ze obydwie produkują energię elektryczną z instalacji fotowoltaicznych, którą następnie sprzedają. Fakt iż w przypadku Skarżącej jest to całość wyprodukowanej energii, a w przypadku K. sp. j. jest to nadwyżka energii wyprodukowanej nad zużytą do własnych potrzeb nie ma dla tej oceny istotnego o znaczenia.
Z uwagi na powyższe należy uznać, że Spółka oraz K. Sp. j. stanowią przedsiębiorstwa powiązane za pośrednictwem grupy osób działających wspólnie, które prowadzą swoją działalność lub część swojej działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych, zgodnie z zaprezentowaną wykładnią art. 3 ust. 3 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia KE nr 651/2014. W konsekwencji zgodnie z art. 6 Załącznika do Rozporządzenia KE nr 651/2014 oraz informacjami o statusie średniego przedsiębiorstwa K. Sp. j. w latach 2020 i 2021, prawidłowo przyjęto, że Strona kwalifikuje się w kategorii średniego przedsiębiorstwa. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, w kontekście całości dokonanych ustaleń w zakresie istniejących powiązań podnoszony przez Stronę zarzut, iż organ nieprawidłowo wskazał, że inwestycję zrealizowano na działce o numerze ewidencyjnym [...], podczas gdy powstała ona na działce nr [...], jak trafnie zaznaczył organ doszło w tym względzie wyłącznie do omyłki pisarskiej,
Sąd nie stwierdził też aby organ naruszył wskazane w skardze przepisy postępowania. Zarzut naruszenia przepisów art. 7 kpa, art. 77 § 1 kpa oraz art. 107 § 3 kpa poprzez nie odniesienie się do wszystkich twierdzeń i zarzutów nie zasługuje na uznanie. W orzecznictwie konsekwentnie wskazuje się bowiem, że uzasadnienie decyzji nie jest rozprawą polemiczną. Jeżeli zatem zawiera ono wyjaśnienie podstaw faktycznych i prawnych rozstrzygnięcia, to nie odniesienie się do niektórych tez przedstawionych przez stronę czy też powołanie się na już wyrażone oceny przez organ I instancji nie stanowi o wadliwości decyzji uzasadniającej jej uchylenie (tak m.in. NSA w wyroku z dnia 5 lipca 2018 r. sygn. akt II FSK 1715/16) .
Nie zasługują też na uwzględnienie zarzuty dotyczące nieprzeprowadzenia wszystkich zawnioskowanych przez Skarżącą dowodów, w tym z zeznań świadków i z opinii biegłego z zakresu budownictwa jak również poprzez błędną ocenę dowodów nie zasługują na uznanie . Zasada prawdy obiektywnej, wyrażona w art. 7 kpa oraz zasada zupełności postępowania dowodowego zawarta art. 77 kpa nakładają na organy administracji publicznej prowadzące postępowanie obowiązek ustalenia stanu faktycznego na podstawie całościowo zebranego materiału dowodowego. Zgodnie zaś z art. 107 § 3 kpa uzasadnienie przez organ administracji publicznej wydawanych przez siebie decyzji winno zawierać wszystkie wymienione w tym przepisie elementy. W rozpoznawanej sprawie zdaniem Sądu ww. wymogi zostały spełnione. Organ zgromadził bowiem materiał dowodowy w zakresie pozwalającym na zrekonstruowanie stanu faktycznego niezbędnego i ocenił go zgodnie z zasadą swobodnej oceny tych dowodów. Zgodzić należy się, że samo zgłoszenie wniosków dowodowych nie powoduje automatycznie konieczności ich uwzględnienia i przeprowadzenia. Organy nie mają obowiązku dopuszczenia każdego dowodu proponowanego przez stronę, jeżeli dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego adekwatne i wystarczające są inne dowody (wyrok NSA z 14 stycznia 2016 r., II FSK 3063/13). Skarżąca zarzuca Organowi naruszenie wspominanych powyżej przepisów kpa z uwagi na odmowę przez Organ postanowieniem z dnia [...] marca 2022 r. przeprowadzenia dowodów z zeznań świadków oraz opinii biegłego z zakresu budownictwa. Tymczasem zgodzić należy się, że okoliczności, na które powołani zostali wnioskowani przez Skarżącą świadkowie tj. wykazanie, że generalny wykonawca za pośrednictwem podwykonawcy wykonał w całości umowę z dnia [...] lutego 2021 r., zostały wyjaśnione na podstawie innych zgromadzonych w sprawie dowodów, tj. dokumentacji oraz wyjaśnień strony zawartych w piśmie z dnia [...] stycznia 2022 r. Przeprowadzenie kolejnych zawnioskowanych przez Skarżącą dowodów na okoliczności udowodnione już innymi dowodami spowodowałoby nieuzasadnione przedłużenie postępowania administracyjnego.
Powyższe uwagi dotyczą również zawnioskowanego przez Skarżącą dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa (szacowania robót budowlanych), który Skarżąca powołała na okoliczność tego, że wartość ewentualnych niewykonanych czynności według stawek rynkowych obowiązujących w dniu rozliczenia inwestycji, stanowiła mniej niż 15 % wartości pierwotnej umowy. Również zdaniem Sądu przeprowadzenie wskazanego dowodu nie wykazałoby występowania okoliczności mających znaczenie w sprawie wobec stwierdzenia przez Organ występowania nieprawidłowości polegającej na istotnej zmianie postanowień umowy zawartej przez Skarżącą z Wykonawcą (która jest niezależna od wartości prac pozostałych do wykonania). Zatem przeprowadzenie wnioskowanego przez Skarżącą dowodu przyczyniłoby się jedynie do przedłużenia postępowania, nie mając żadnego wpływu na dokonane przez Organ rozstrzygnięcie.
Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut Skarżącej dotyczący braku uznania przez Organ, że Protokół nr 1 oraz Protokół końcowy potwierdzają wykonanie wszystkich obowiązków jakie zostały wskazane w Rozdziale 7 SIWZ w zakresie niezbędnych sprawdzeń i prób, rozruchu elektrowni oraz przyłączenia elektrowni do sieci elektroenergetycznej. Z treści powyższych Protokołów powyższe bowiem nie wynika. Z umowy natomiast (§ 2 ust. 4) wynika, że strony zobowiązały się do sporządzenia protokołu odbioru technicznego – związanego z uruchomieniem farmy i podaniem napięcia (którego brak) a na zakończenie - protokołu odbioru końcowego.
Odnosząc się do podniesionego w końcowej części skargi, a nieujętego w jej petitum zarzutu, dotyczącego nieprawidłowego ustalenia wysokości odsetek jak dla zaległości podatkowych od kwot wypłaconych Sąd wskazuje że go nie podziela. Skarżąca wskazała, że zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Strona wskazała, że stosownie zaś do art. 67 ust. 1 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 735, 1491 i 2052 oraz z 2022 r. poz. 1301) i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2021 r. poz. 1540, z późn. zm.). Zgodnie zaś z art. 54 § 1 Ordynacji podatkowej, odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia wszczęcia postępowania podatkowego do dnia doręczenia decyzji organu pierwszej instancji, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania. Strona podkreśla, że kwota zwrotu stanowi niepodatkową należność Skarbu Państwa (art. 60 ust. 6 u.f.p.), do których stosuje się przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa (art. 67 ust. 1 u.f.p.), w tym również art. 54 § 1 pkt 7 O.p. przewidujący takie właśnie czasowe wyłączenie pobierania odsetek od zaległości podatkowych. W sprawie nie można mówić o tym, że przedłużenie postępowania ponad trzymiesięczny okres wynikło z przyczyn niezależnych od organu, co wyłącza zasadę niepobierania odsetek, w sytuacji, gdy okres trwania postępowania wymiarowego przekracza 3 miesiące (art. 57 § 2 O.p.).
Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę powyższego poglądu Strony nie podziela. Wskazać należy, że 67 ust. 1 u.f.p. nakazuje stosować do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą (czyli u.f.p.) stosować odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Tymczasem zasady naliczania odsetek są uregulowane w art. 207 ust. 1 u.f.p. (na co wskazała sama Strona w skardze) a zatem nie będzie miało w niniejszej kwestii "odpowiednie" zastosowanie regulacji dotyczącej wskazanych przez Stronę zasad naliczania odsetek z działu III Ordynacji podatkowej. Tym samym wskazany zarzut Strony nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a skargę oddalił.
Przywołane orzeczenia sądów administracyjnych opublikowane są
w internetowej bazie orzeczeń NSA – http://orzeczenia.nsa.gov.pl.