I SA/Rz 285/23

I SA/Rz 285/23 - Wyrok WSA w Rzeszowie
Data orzeczenia
2024-01-16
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2023-06-05
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Sędziowie
Grzegorz Panek /przewodniczący/
Piotr Popek /sprawozdawca/
Tomasz Smoleń
Symbol z opisem
6531 Dotacje oraz subwencje z budżetu państwa, w tym dla jednostek samorządu terytorialnego
Hasła tematyczne
Finanse publiczne
Sygn. powiązane
I GZ 230/23 - Postanowienie NSA z 2023-08-30
Skarżony organ
Zarząd Województwa
Treść wyniku
oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2021 poz 305
art. 207 ust. 1, art. 184
Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
Dz.U. 2020 poz 818
art. 2 pkt 14, art. 24 ust. 1, art. 24 ust. 9 pkt 1
Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
Dz.U. 2023 poz 1634
art. 151
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Grzegorz Panek, Sędzia WSA Piotr Popek /spr./, Sędzia WSA Tomasz Smoleń, Protokolant sekr. sąd. Sabina Długosz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2024 r. sprawy ze skargi P. sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia 4 kwietnia 2023 r., nr RP-VIII.1511.5.2023.MWK w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków przeznaczonych na realizacje programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystanych z naruszeniem procedur oddala skargę.
Uzasadnienie
P. sp. z o.o. z/s w G.(dalej: beneficjent, skarżąca, Spółka) poddała kontroli Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego (dalej też Instytucja Zarządzająca) z 4 kwietnia 2023 r. nr RP-VIII.1511.5.2023.MWK, którą organ ten utrzymał w mocy własną decyzję z 17 stycznia 2023 r. nr PI-IX.433.4.5.2020.JŁ:
1) określającą spółce kwotę [...] zł do zwrotu w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur,
2) zobowiązującą spółkę do jej zwrotu w całości wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od 9 grudnia 2020 r. (od dnia przekazania zaliczki w ramach wniosku o płatność nr [...], którą sfinansowano nw. faktury, w ramach których stwierdzono naruszenia, a to nr [...] na kwotę [...]zł oraz nr [...] na kwotę [...]zł) do dnia zwrotu środków, poprzez wpłatę na wskazany rachunek bankowy.
Zapadłe w sprawie decyzje były wynikiem uznania, że część środków, jakie przyznano Spółce na podstawie umowy z 30 stycznia 2020 r. o dofinansowanie projektu nr [...] pn. "Budowa farmy fotowoltaicznej w miejscowości G.I" (wybranego przez Zarząd uchwałą nr [...] z [...] kwietnia 2018 r.; dalej przywoływanej jako Umowa) wykorzystano z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 i art. 184 ustawy o finansach publicznych (dalej: u.f.p.), określonych w § 5 ust. 2 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 w zw. z § 5a umowy oraz w rozdziale 6.5.2 pkt. 22 Wytycznych Ministra Rozwoju i Finansów w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (aktualnych na 19 lipca 2017 r.). Przedmiotem projektu była budowa farmy fotowoltaicznej o mocy 199,5 kW składającej się z 700 szt. paneli fotowoltaicznych o mocy jednostkowej 285 Wp wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Wydatki kwalifikowane określono na kwotę [...]zł, a dofinansowanie z EFRR na kwotę [...] zł. Dofinansowanie ze środków Funduszu całkowitych wydatków kwalifikowanych nie mogło przekroczyć 85%. Celem realizacji projektu było zwiększanie ilości energii pozyskiwanej ze źródeł odnawialnych, a w efekcie poprawa jakości i ochrony środowiska, zmniejszanie emisji gazów cieplarnianych do atmosfery. Termin rozpoczęcia realizacji projektu określono na 1 stycznia 2018 r., a zakończenia na 31 grudnia 2019 r., który wydłużono do 30 grudnia 2020 r. W trakcie realizacji projektu spółka złożyła 3 wnioski o płatność. Pierwszy pełnił wyłącznie funkcję sprawozdawczą, na postawie drugiego wypłacono wszystkie środki (zaliczka w wysokości 100% wypłacona 9 grudnia 2020 r.), trzeci z 30 grudnia 2020 r. stanowił rozliczenie zaliczki i był wnioskiem o płatność końcową.
Wyniki przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą kontroli wykazały nieprawidłowości w zakresie realizacji projektu. Polegały one na naruszeniu:
1) § 1 pkt 41 w zw. z § 5a ust. 1, ust. 2 pkt. 2, 5, 8, 10 i 11 oraz ust. 7 Umowy, poprzez niepełną realizację zakresu rzeczowego umowy z wykonawcą w dacie dokonania odbioru końcowego oraz brak należytego udokumentowania wydatku.
Podczas kontroli stwierdzono, że na słupowej stacji transformatorowej widnieje tabliczka znamionowa o numerze fabrycznym 354/20 z datą jej produkcji wskazującą na rok 2020. Z informacji uzyskanej od producenta wynikało, że stacja transformatorowa została wyprodukowana/zmontowana 28 grudnia 2020 r. oraz odebrana własnym transportem 28 grudnia 2020 r. Dowodzi to, że nie mogła zostać zainstalowana przed datą odbioru końcowego, tj. 18 grudnia 2020 r., a protokół odbioru końcowego z 18 grudnia 2020 r. i wpis w dzienniku budowy okazały się nierzetelne. Potwierdzały wykonanie i rozliczenie urządzenia, którego nie wbudowano w obiekt budowlany. Z tego powodu związany z tym urządzeniem koszt uznano za wydatek niekwalifikowalny. Do rozliczenia przedłożono zatem wydatek za roboty dotyczące stacji transformatorowej, których w danym czasie nie zrealizowano.
2) § 1 pkt 41 w zw. z § 5a ust. 1, ust. 2 pkt. 2, 5, 8 10 i 11 oraz ust. 7 Umowy, poprzez przedłożenie do rozliczenia wydatku za niewykonane roboty dotyczące kamery oraz naświetlacza LED.
Według protokołu odbioru końcowego z 18 grudnia 2020 r. liczba zamontowanych kamer wynosiła 9, a liczba naświetlaczy 11. W trakcie oględzin stwierdzono zainstalowane 8 kamer oraz 10 naświetlaczy LED. Wydatek na jedną kamerę i jeden naświetlacz uznano za wydatek niekwalifikowalny.
3) § 1 pkt 41 w zw. z § 5a ust. 1, ust. 2 pkt. 2, 5, 8, 10 i 11 oraz ust. 7 Umowy, poprzez brak należytego udokumentowania wydatku dotyczącego wykonania podsypki z piasku w wykopie, pod i nad kablami niskiego napięcia.
W trakcie odkrywek, przeprowadzonych w toku wcześniejszych kontroli 4 innych projektów realizowanych przez spółki [...], nie stwierdzono wykonania podsypki z piasku. Roboty przy tych 4 projektach oraz projekcie beneficjenta wykonywał ten sam wykonawca, kierował nimi ten sam kierownik budowy, nadzorował ten sam inspektor nadzoru. W związku z tym Instytucja Zarządzająca 2 września 2021 r. zwróciła się do beneficjenta z prośbą o dostarczenie zgłoszeń, zawiadomień oraz protokołów odbioru robót ulegających zakryciu, dotyczących wykonania podsypki z piasku w wykopie, pod i nad kablami średniego i niskiego napięcia. Obowiązek dokonywania zgłoszeń i odbioru takich robót wynikał w szczególności z § 8 ust. 9 oraz § 20 ust. 3 umowy na roboty budowlane nr [...] oraz z § 5 ust. 2 pkt 4 i 5 umowy na nadzór inwestorski nr [...]. Beneficjent żądanych dokumentów potwierdzających wykonanie i odebranie takich robót nie przekazał. W związku z tym wydatki dotyczące wykonania ww. robót uznano za niekwalifikowalne, ponieważ beneficjent nie udowodnił, że roboty te zostały wykonane zgodnie z dokumentacją projektową oraz sprawdzone zgodnie z wymaganiami wynikającymi z umowy na roboty budowlane oraz umowy na nadzór inwestorski.
4) regulacji zawartych w sekcji 6.5.2 pkt 22 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (...) poprzez dokonanie niedozwolonej zmiany postanowień umowy z wykonawcą w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy.
Umowa z wykonawcą została zawarta przez spółkę 15 stycznia 2019 r. Dotyczyła robót polegających na wykonaniu oraz przeprowadzeniu kompletnej procedury przyłączenia do sieci elektroenergetycznej małej instalacji fotowoltaicznej w ramach projektu. Pomimo podpisania z wykonawcą 18 grudnia 2020 r. protokołu odbioru końcowego robót farma fotowoltaiczna do dnia kontroli 16 czerwca 2021 r. nie rozpoczęła produkcji energii elektrycznej. Wprowadzanie energii elektrycznej do sieci nastąpiło dopiero 25 listopada 2022 r. Pomimo tego, że wykonawca nie zrealizował części przedmiotu umowy, 18 grudnia 2020 r. beneficjent wypłacił mu wynagrodzenie w wysokości [...]zł, a 30 grudnia 2020 r. w wysokości [...]zł, co udokumentowano fakturą nr [...] na kwotę brutto [...]zł. Do dnia kontroli wykonawca nie sporządził także inwentaryzacji powykonawczej, co uniemożliwiało zgłoszenie organowi nadzoru budowlanego zawiadomienia o zakończeniu robót budowlanych.
Ustalono też, że beneficjent nie zawarł z P. S.A. umowy dystrybucji energii elektrycznej i sprzedaży energii elektrycznej, instalacja nie została uruchomiona i nie rozpoczęto wprowadzania energii elektrycznej do sieci elektroenergetycznej, wytworzonej w instalacji, zarówno do dnia podpisania protokołu odbioru końcowego, jak i dnia kontroli. Odpowiednie umowy zawarto dopiero 7 i 25 listopada 2022 r. Z tych względów uznano, że w protokole odbioru z 18 grudnia 2020 r. poświadczono odbiór niepełnego zakresu umowy nr [...]. Wykonawca nie zrealizował części przedmiotu tej umowy. Wybudowana farma fotowoltaiczna w momencie rozliczenia umowy z wykonawcą nie spełniała swojej funkcji, ponieważ energia nie była wprowadzana do sieci, a taką czynność określono jako jeden z elementów wchodzących w zakres zamówienia określony w ust. 4 pkt III Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ).
Dokonanie odbioru i pełnej zapłaty wykonawcy w sytuacji, gdy zakres zamówienia nie został w pełni zrealizowany, a instalacja nie produkowała energii, uznano za zmianę treści umowy z wykonawcą, bez formalnego aneksu. Zmiana polegająca na ograniczeniu zakresu przedmiotu zamówienia poprzez wyłączenie elementów zamówienia, które w istotny sposób wpływały na przyjęty harmonogram realizacji zamówienia, wartość zamówienia i ostateczny termin zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia, skutkująca tym, że wykonawca nie przeprowadził kompletnej procedury przyłączenia instalacji do sieci, spowodowała istotne zmniejszenie zakresu zobowiązań wykonawcy w stosunku do zamawiającego, a także w stosunku do pierwotnego zakresu tej umowy oraz zakresu zamówienia określonego w opisie przedmiotu zamówienia. Według organu umowa z wykonawcą zmieniła więc swój charakter. Zamierzony efekt i cel końcowy umowy nie został osiągnięty. Inwestycja w momencie odebrania prac od wykonawcy nie spełniała takiej funkcji, jak pierwotnie określono w przedmiocie zamówienia. Nie osiągnięto przez to również celu projektu – zwiększenia ilości energii pozyskiwanej ze źródeł odnawialnych. Faktyczna zmiana umowy z wykonawcą była tego rodzaju, że gdyby warunki takie były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści. Nie można też wykluczyć, zdaniem organu, że część potencjalnych oferentów nie złożyła oferty, ponieważ nie dysponowała odpowiednimi zasobami potrzebnymi do realizacji prac budowlano- montażowych w takim terminie, który pozwalałby na przeprowadzenie procedur zawarcia umów z operatorem sieci do daty zakończenia wskazanej w dokumentacji przetargowej. Gdyby zaś miała wiedzę, że realizacja zamówienia nie obejmuje konieczności przeprowadzenia procedur związanych z uruchomieniem instalacji, opracowania geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej i oczekiwania na podpisanie umowy dystrybucji oraz umowy sprzedaży energii elektrycznej, to mogliby zdecydować się na udział w postępowaniu i złożyć korzystniejszą ofertę, a gdyby taka oferta została wybrana, to zamawiający mógłby ponieść niższe wydatki na realizację zamówienia i wnioskować o dofinansowanie ze środków EFRR w niższej wysokości. Dokonana zmiana umowy spowodowała, że środki pieniężne zostały wypłacone wykonawcy na 707 dni przed datą faktycznego rozpoczęcia wprowadzenia energii elektrycznej do sieci. Jak podkreślił organ, Beneficjent, pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień na temat faktycznie wprowadzonych zmian w umowie z wykonawcą, oświadczenia takiego nie złożył.
5) § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5a ust. 1, ust. 2 pkt 2, 5, 7, 8, 10 i 11 Umowy i postanowień rozdz. 6.2 pkt 3 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków (...) poprzez przedłożenie do rozliczenia wydatków dotyczących opłaty przyłączeniowej oraz innych kosztów ujętych w poz. nr 6 kosztorysu ofertowego, co do których nie wykazano, że spełniają warunki uznania ich za wydatki kwalifikowane, w szczególności to, że zostały dokonane w sposób przejrzysty, a także dotyczą towarów dostarczonych lub usług wykonanych lub robót zrealizowanych oraz że zostały udokumentowane w sposób należyty.
Odnośnie do wykonania prac związanych z poniesieniem kosztów opłaty przyłączeniowej na rzecz przedsiębiorstwa energetycznego podano, że zgodnie z warunkami przetargu opłata ta miała być poniesiona przez wykonawcę. Opłatę te musiał jednak w całości ponieść beneficjent, operator systemu dystrybucyjnego mógł wystawić fakturę wyłącznie na inwestora realizującego przedsięwzięcie, ponieważ to on jest stroną umowy o przyłączenie. Faktura nie mogła być wystawiona na wykonawcę. Beneficjent 25 listopada 2016 r. uregulował zaliczkę w kwocie [...]zł, a później 19 października 2020 r. kwotę [...]zł i 30 listopada 2020 r. kwotę [...]zł, łącznie [...]zł. Faktura wystawiona przez operatora za przyłącz opiewała na [...]zł, a do dnia kontroli nie zapłacono kwoty [...]zł. Na dzień 18 grudnia 2020 r. (dzień sporządzenia protokołu odbioru) procedura przyłączenia do sieci elektroenergetycznej nie była sfinalizowana. Faktura nr [...] z 18 grudnia 2020 r., na kwotę brutto [...]zł (netto [...]zł), obejmowała wynagrodzenie na rzecz wykonawcy z tytułu wykonania wszelkich robót budowlanych objętych zamówieniem, w tym również z tytułu poniesienia kosztów opłaty przyłączeniowej do sieci energetycznej. W tym czasie wykonawca nie zrealizował jeszcze wszystkich obowiązków wynikających z umowy w zakresie przyłączenia do sieci. Zapłata faktury miała miejsce 18 grudnia 2020 r. (kwota [...]zł) i 30 grudnia 2020 r. (kwota [...]zł). 18 grudnia 2020 r. beneficjent wystawił fakturę proforma nr [...] na [...]zł brutto tytułem refakturowania opłaty przyłączeniowej, z terminem płatności 18 marca 2021 r. Faktura ta została opłacona przez wykonawcę 2 marca 2021 r. i 13 kwietnia 2021 r. (niemal 4 miesiące po odbiorze końcowym). 13 kwietnia 2021 r. beneficjent wystawił fakturę dokumentującą refakturowania opłaty przyłączeniowej.
Dodano, że faktura pro-forma nie jest dokumentem księgowym i nie potwierdza dokonania operacji gospodarczych, a jest jedynie formą wezwania do zapłaty. Postanowienia SIWZ i umowy na roboty budowlane nie przewidywały mechanizmu refinansowania kosztów opłaty przyłączeniowej w relacji beneficjent - wykonawca. Wniosek spółki o dofinansowanie nie zawierał w "tabeli wydatków" pozycji "inne", w której powinna być ujęta tego rodzaju opłata. Powyższy wydatek nie spełnił zatem wymagań kwalifikowalności, o których mowa w rozdz. 6.2 pkt 3 lit. j Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków (..). Protokół odbioru i wystawiona na jego podstawie faktura nie odzwierciedlały stanu rzeczywistego. Wykonawca nie zrealizował pełni prac i nie poniósł opłat, za które wystawił fakturę. W dacie spisania protokołu końcowego oraz zapłaty za fakturę wykonawca nie zrealizował wszystkich obowiązków wynikających z umowy z beneficjentem w zakresie przyłączenia do sieci elektroenergetycznej. W tym czasie wykonawca nie poniósł jeszcze żadnych kosztów związanych z opłatą przyłączeniową i nie wykonał żadnych robót budowlano-montażowych związanych z siecią, ponieważ te wykonane zostały przez spółkę P.S.A. w ramach opłaty przyłączeniowej.
Podkreślono też, że formuła ponoszenia przez Beneficjenta wydatku dotyczącego opłaty przyłączeniowej jako elementu wydatku na roboty budowlane była nieprawidłowa. Nie było racjonalnych powodów, aby włączać opłatę przyłączeniową do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako elementu roboty budowlanej wykonywanej przez podmiot trzeci, skoro wszystkie koszty o charakterze budowlano-montażowym, które realizowała P. S.A., były objęte opłatą przyłączeniową, do poniesienia której zobowiązany był inwestor. Wykonawca nie wykonywał bowiem żadnych czynności stricte budowlanych, ani nie ponosił opłaty przyłączeniowej. Zastosowana przez spółkę procedura refinansowania kosztów dotyczących opłaty przyłączeniowej miała charakter sztuczny. Wydatek na ten cel nie został zatem poniesiony w sposób przejrzysty.
6) § 1 pkt 41 w zw. z § 5a ust. 1, ust. 2 pkt. 2, 5, 8,10 i 11 oraz ust. 7 Umowy, w szczególności poprzez brak możliwości potwierdzenia należytego wykonania usługi inspektora nadzoru inwestorskiego ze względu na realizację niepełnego zakresu rzeczowego oraz nieudokumentowanie zakresu rzeczowego.
W tej kwestii podkreślono, że realizacja niepełnego zakresu rzeczowego umowy (stacji transformatorowej, kamery i naświetlacza) oraz brak udokumentowania realizacji zakresu rzeczowego (podsypki z piasku w wykopie, pod i nad kablami średniego i niskiego napięcia) uznano za brak wykazania pełnej realizacji zakresu zadań inspektora nadzoru inwestorskiego. Potwierdził on bowiem zrealizowanie w całości i bez wad zakresu robót budowlanych, czym naruszył art. 25 ustawy – Prawo budowlane. Wydatek na ten cel nie został zatem należycie udokumentowany.
Powyższe, w ocenie organu, świadczyło o ziszczeniu się przesłanek do wydania decyzji o zwrocie dofinansowania, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. (naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. - umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków) oraz wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej, o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. Pomimo wezwania beneficjent nie zwrócił żądanych środków. Wobec czego na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p. wydano w tej sprawie decyzję.
W przypadku nieprawidłowości opisanych w punktach 1, 2, 3, 5 i 6 stwierdzono wystąpienie szkody realnej w budżecie Unii Europejskiej i zastosowano wskaźnik procentowy korekty w wysokości 100% (jednolity współczynnik korekty wyliczono na 99,35%). Natomiast w przypadku nieprawidłowości z punktu 4 stwierdzono szkodę potencjalną (w przetargu mogli by wziąć udział inne podmioty). Odnośnie do ostatniej nieprawidłowości precyzyjne wskazanie kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo nie było możliwe. Dlatego zastosowano wskaźnik 25% procentowy nałożonej korekty, określony w załączniku do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971; dalej: rozporządzenie w sprawie korekt finansowych).
Kwotę wydatków niekwalifikowalnych ogółem określono na [...]zł netto, co przy poziomie dofinansowania z EFRR wynoszącym 85% wymagało jego pomniejszenia o [...]zł. Koszt nadzoru inwestorskiego przypadający na wydatki nieudokumentowane określono na [...]zł, co przy poziomie dofinansowania wynoszącym 85% wymagało jego pomniejszenia o [...]zł. Łącznie kwota wydatków niekwalifikowalnych wyniosła [...]zł netto, a pomniejszeń z EFRR wyniosła [...]zł.
Organ zaznaczył, że Beneficjent w przepisanym terminie nie podpisał informacji pokontrolnej. Jednakże 2 maja 2022 r. złożył skorygowany wniosek o dofinansowanie uwzględniający pomniejszenie dofinansowania w projekcie ze względu na stwierdzone nieprawidłowości, natomiast 31 maja 2022 r. podpisano aneks nr 1 do umowy, uwzględniający pomniejszenie wydatków kwalifikowanych o [...]zł i dofinansowania o [...]zł w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami.
We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Spółka nie zgodziła się z argumentacją organu, w tym że dokonano istotnej zmiany umowy. W punkcie XVI SIWZ przewidziano bowiem możliwość rezygnacji przez zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy. Zastrzeżenie to było dostępne dla wszystkich potencjalnych wykonawców. Ogólny charakter umowy nie został zmieniony. Nadal dotyczyła ona robót budowlanych, a zmieniony zakres umowy był niewielki. Zmiany nie prowadziły do udzielenia nowego zamówienia. Głównym zadaniem wynikającym z umowy było wybudowanie farmy fotowoltaicznej wraz z towarzyszącą infrastrukturą. Brak możliwości przeprowadzenia przez wykonawcę pełnej procedury przyłączenia elektroenergetycznego był podrzędnym elementem całego złożonego zamówienia. Okoliczność, że wykonawca nie mógł samodzielnie i bez udziału spółki przeprowadzić pełnej procedury przyłączenia instalacji do sieci elektroenergetycznej, nie może stanowić o istotnej zmianie umowy. Nie doszło nawet do potencjalnego ryzyka wystąpienia szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. W świetle postanowienia pkt III ust. 4 SIWZ spółka mogła refakturować koszty przyłączenia na wykonawcę i nie spowodowało to zwiększenia kosztów po stronie spółki. Koszt ten ostatecznie poniósł wykonawca. Od strony technicznej całość instalacji fotowoltaicznej została podłączona do sieci elektrycznej i była gotowa do eksploatacji. Od strony przedmiotowo istotnej z perspektywy umowy o roboty budowlane umowa została wykonana. Dlatego stanowisko organu o wykorzystaniu środków z naruszeniem procedur było błędne.
Opisaną na wstępie decyzją Instytucja Zarządzająca utrzymała zaskarżoną decyzję w mocy, podzielając wcześniejsze ustalenia i ocenę prawną.
Organ podkreślił, że wydatek, aby mógł być uznany za kwalifikowalny, powinien spełnić wszystkie wymagania określone w § 5a Umowy. Umowa, która została podpisana z wykonawcą na roboty polegające na wykonaniu oraz przeprowadzeniu kompletnej procedury przyłączenia do sieci elektroenergetycznej małej instalacji fotowoltaicznej w ramach projektu, nie została wykonana do 18 grudnia 2020 r., kiedy sporządzono protokół odbioru końcowego robót. W tym dniu nie była bowiem wbudowana w obiekt stacja transformatorowa, przez co wydatek na jej nabycie ([...]zł netto) nie spełniał warunków do uznania go za kwalifikowalny. Nie zamontowano zadeklarowanej liczby kamer (1 szt, koszt [...]zł netto) i naświetlaczy LED (1 szt., koszt [...]zł netto), co wymagało pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych o [...] zł netto. Nie udokumentowano należycie robót dotyczących wykonania podsypki z piasku w wykopie, pod i nad kablami średniego napięcia, choć obowiązek dokonywania zgłoszeń i odbioru wynikał w szczególności z § 8 ust. 9 oraz § 20 ust. 3 umowy z wykonawcą na roboty budowlane nr [...] oraz § 5 ust. 2 pkt 4 i 5 umowy na nadzór inwestorski nr [...], co wymagało pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych o [...]zł netto. Stanowiło to zarazem naruszenie obowiązków należących do inspektora nadzoru inwestorskiego, których nie dopełnił. Beneficjent nie był również uprawniony do wprowadzania do umowy z wybranym wykonawcą istotnych zmian, a takie poprzez zdarzenia faktyczne wprowadzono, bez formalnej zmiany umowy. Opłata przyłączeniowa, na podstawie faktury wystawionej przez P.S.A. 29 lipca 2020 r. na kwotę [...]zł, została opłacona przez beneficjenta, a nie wykonawcę. Dopiero później należność ta została refakturowana na wykonawcę. Zaznaczono, że faktura ta nie została w całości opłacona co najmniej do 27 grudnia 2021 r. i na ten dzień nieuregulowana na rzecz PGE pozostawała jeszcze kwota [...]zł. Umowę sprzedaży energii elektrycznej zawarto dopiero 7 listopada 2022 r., a 25 listopada 2022 r. umowę o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej wprowadzanej do sieci dystrybucyjnej. Energia elektryczna nie była zatem produkowana 18 grudnia 2020 r., to jest w dniu sporządzenia protokołu odbioru końcowego, a instalacja została uruchomiona dopiero w listopadzie 2022 r. W momencie rozliczenia umowy z wykonawcą instalacja fotowoltaiczna nie spełniała swojej funkcji, a wprowadzanie energii elektrycznej do sieci określono w SIWZ jako jeden z elementów wchodzących w zakres zamówienia, co następnie wprowadzono także do umowy z wykonawcą. Na dzień sporządzenia tego protokołu pełny zakres zamówienia nie został zrealizowany, a pomimo tego wypłacono wykonawcy wynagrodzenie w pełnej umówionej wysokości: 18 grudnia 2020 r. kwotę [...]zł, 30 grudnia 2020 r. kwotę [...]zł, obie płatności wynikające z faktury nr [...] na kwotę brutto [...]zł. Poprzez zdarzenia faktyczne ograniczono zakres umowy z wykonawcą. W wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia zawarto umowę obejmującą wiele różnych świadczeń, nie tylko roboty budowlane. Zamierzony efekt i cel końcowy umowy nie został osiągnięty, ponieważ inwestycja w momencie odebrania prac od wykonawcy nie spełniała takiej funkcji, jak pierwotnie określono w przedmiocie zamówienia. Zmiana ta była istotna dla zamówienia. Gdyby zakres tej zmiany był znany w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby lub mogliby wziąć w nim udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści. Harmonogram zobowiązań związanych z robotami budowlano-montażowymi oraz procedurami zawarcia umów z operatorem sieci wskazywał, że czas na zawarcie umowy o dystrybucję i sprzedaż energii określono na 1 miesiąc, a termin wykonania zamówienia wskazany w SIWZ określono na 90 dni od zawarcia umowy. Potencjalni oferenci nie mieli zatem wiedzy, że realizacja zamówienia nie obejmie konieczności przeprowadzenia procedur związanych z uruchomieniem instalacji, opracowania geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej i oczekiwania na podpisanie umowy dystrybucji oraz umowy sprzedaży energii elektrycznej. To zaś mogło by mieć wpływ na koszty zamówienia. W okolicznościach sprawy wynagrodzenie wykonawcy wypłacono 707 dni przed datą faktycznego rozpoczęcia wprowadzenia energii elektrycznej do sieci. Ponadto część robót związanych z przyłączeniem do sieci wykonała spółka P. 2 w ramach opłaty przyłączeniowej. Dlatego za niekwalifikowalny uznano wydatek związany z niewykonanymi robotami dotyczącymi opłaty przyłączeniowej w kwocie [...] zł netto. Pomniejszenia dokonano także z tytułu niedozwolonej zmiany postanowień umowy z wykonawcą w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Ponieważ kwoty wydatków poniesionych z tego powodu nieprawidłowo nie można było precyzyjnie określić, pomniejszenie określono przy uwzględnieniu wskaźnika 25%, określonego w lp. 29 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie korekt finansowych. Ponieważ wartość wydatków kwalifikowalnych objętych nieprawidłowością wynosiła [...]zł, przy zastosowaniu tego wskaźnika kwotę nieprawidłowości w wydatkach kwalifikowalnych wyliczono na kwotę [...]zł. Korekta dotyczyła też wynagrodzenia inspektora nadzoru inwestorskiego, który nienależycie wykonał swoje obowiązki, ponieważ niezgodnie ze stanem faktycznym potwierdził zrealizowanie w całości i bez wad zakresu robót budowlanych. Biorąc pod uwagę zakres niewykonanych robót wyliczono ją na [...]zł. Łącznie wydatki uznane za niekwalifikowalne określono na [...]zł netto, co przy dofinansowaniu z EFRR na poziomie 85 % dało kwotę [...]zł. Organ zaznaczył, że przy ustalaniu ww. kwoty uwzględniono, że w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia na roboty budowlano - montażowe wzrosła wartość zamówienia w stosunku do pierwotnie planowanej o [...]zł, ale z powodu stwierdzonych nieprawidłowości w wydatkach tylko kwota [...] zł mogła zastąpić wydatki nieprawidłowe. Wzrost ten został przyporządkowany do całej wartości zadania nr 1 dotyczącego budowy farmy fotowoltaicznej. Ustalając współczynnik korekty określono go na 99,35%. Ostatecznie przyjęto, że całkowita kwota nieprawidłowości w zadaniu nr 1 pn. Budowa farmy fotowoltaicznej wyniosła [...]zł (EFFR 85% - [...]zł) i stanowiła sumę kwot: [...]zł (nieprawidłowość rzeczowa w projekcie) oraz [...]zł (nieprawidłowość 25% w odniesieniu do wydatków kwalifikowalnych, które wyliczono na [...]zł). Natomiast w zadaniu nr 2 pn. Nadzór inwestorski, kwota wydatków uznanych za niekwalifikowane wynikająca z nieudokumentowania realizacji pełnego zakresu rzeczowego projektu wyniosła ostatecznie [...]zł (EFRR 85% - [...]zł). Kwotę przypadającą do zwrotu określono ostatecznie na [...]zł.
W skardze do tut. Sądu na opisana wyżej decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego, domagając się uchylenia wydanych w sprawie decyzji i orzeczenia o kosztach postępowania, spółka zarzuciła naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego zastosowanie i na przyjęcie, że doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 tej ustawy, skutkujących powstaniem nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia (UE) nr 1303/2013, a w konsekwencji obowiązkiem ich zwrotu, podczas gdy zastosowanie korekty finansowej wydatków kwalifikowanych było bezzasadne.
W uzasadnieniu skargi podniesiono, że zmiana umowy z wykonawcą, na jaką zwrócił uwagę organ, nie stanowiła istotnego odstępstwa od jej postanowień, nie zmieniono bowiem ogólnego jej charakteru. W postanowieniach pkt XVI ust. 4 pkt 4 lit. c) SIZW przewidziano możliwość rezygnacji przez zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy. Z postanowieniem tym mógł się zapoznać każdy, ponieważ było ono ogólnie dostępne. Zmieniony zakres umowy był zaś niewielki. Głównym zadaniem wynikającym z umowy było wybudowanie przez wykonawcę farmy fotowoltaicznej wraz z towarzyszącą infrastrukturą. Brak możliwości przeprowadzenia przez wykonawcę pełnej procedury przyłączenia elektroenergetycznego był podrzędnym elementem całego złożonego zamówienia. W trakcie trwania umowy okazało się, że wykonawca nie może samodzielnie i bez udziału Spółki przeprowadzić pełnej procedury przyłączenia instalacji do sieci elektroenergetycznej. Nawet organ nie zwrócił uwagi na te okoliczności przy podpisywaniu umowy. Od strony technicznej całość instalacji fotowoltaicznej była podłączona do sieci elektrycznej i gotowa do eksploatacji. Umowa o roboty budowlane została zatem wykonana. Pozostała część umowy, analizowana w kontekście art. 475 § 1 i art. 495 § 2 Kodeksu cywilnego, powinna być oceniona jako niemożliwa do spełnienia, czego skutkiem powinno być wygaśnięcie zobowiązania. Z tych względów nie powstało nawet potencjalne ryzyko szkody dla budżetu UE, a Spółka była uprawniona do refakturowania kosztów przyłączenia na wykonawcę, który w ten sposób poniósł koszty przyłączenia.
W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Podkarpackiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko w sprawie. Podkreślił organ, że projekty powinny być realizowane zgodnie z przedłożonym wnioskiem o dofinansowanie i umową o dofinansowanie. W trakcie realizacji projektu finansowanego ze środków europejskich nie ma luzu decyzyjnego. Każde działanie, które prowadzi do wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich prowadzi do ich zwrotu na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Umowa o dofinansowanie nie jest umową starannego działania, ale jest umową celową. W wyniku przetargu 15 stycznia 2019 r. Spółka podpisała z wykonawcą umowę na wykonanie robót polegających na wykonaniu oraz przeprowadzeniu kompletnej procedury przyłączenia do sieci elektroenergetycznej małej instalacji fotowoltaicznej. Umowa z wykonawcą nie obejmowała tylko robót budowlanych, ale również wykonanie innych czynności, w tym związanych z przeprowadzeniem kompletnej procedury przyłączenia do sieci elektroenergetycznej. W momencie rozliczenia tej umowy między Beneficjentem a wykonawcą farma fotowoltaiczna nie spełniała jeszcze swojej funkcji, a to było jedno z postanowień w SIWZ. Pomimo tego beneficjent zapłacił wykonawcy całą umówioną kwotę. Ograniczenie przedmiotu zamówienia poprzez wyłączenie elementów zamówienia, które w istotny sposób wpływały na przyjęty harmonogram realizacji zamówienia, wartość zamówienia i ostateczny termin zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia, spowodowała istotne zmniejszenie zakresu zobowiązań. Umowa zmieniła zaś swój charakter.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Przeprowadzona przez Sąd kontrola zaskarżonych decyzji nie wykazała, aby wydano je z naruszeniem przepisów postępowania lub prawa materialnego, o jakim mowa w przepisach art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r. poz. 1634; dalej powoływanej w skrócie: "P.p.s.a.). Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, a sformułowane w niej zarzuty okazały się nietrafne.
Powodem wydania przez Instytucję Zarządzającą decyzji określającej Spółce do zwrotu kwotę środków otrzymanych z funduszów unijnych i zobowiązującej do jej zwrotu wraz z odsetkami było ustalenie, że przy realizacji projektu Spółka dopuściła się nieprawidłowości indywidualnej wyczerpującej kryteria określone w art. 2 pkt 36 rozporządzenia (UE) 1303/2013, do której odesłanie zawarto w art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818; dalej przywoływana jako: ustawa wdrożeniowa). Zgodnie z treścią tych przepisów, za nieprawidłowość uznaje się każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Treść tego przepisu została powielona w § 1 pkt 15 umowy. Stwierdzenie nieprawidłowości wymaga zatem ustalenia, że:
1) doszło do naruszenia prawa i
2) wystąpiła szkoda w budżecie Unii, rzeczywista lub potencjalna.
Istotne jest, aby między stwierdzonym naruszeniem prawa a szkodą zachodził związek przyczynowy (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 7 kwietnia 2017 r. sygn. II GSK 5280/16, z 13 kwietnia 2023 r. sygn. I GSK 174/19, z 15 września 2015 r. sygn. II GSK 2370/14, z 11 października 2018 r. sygn. I GSK 2162/18). Natomiast udowodnienie konkretnych skutków finansowych nie jest konieczne (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14, pkt 44), przy czym, w świetle art. 184 ust. 1 u.f.p., naruszenie procedur, które powodują lub mogą powodować obciążenie budżetu Unii Europejskiej nieuzasadnionym wydatkiem, obejmuje także naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie projektu (por. wyrok NSA z 28 lutego 2017 r. sygn. II GSK 1608/15, z 13 kwietnia 2023 r. sygn. I GSK 173/19).
Nieprawidłowość, o jakiej mowa, zachodzi niezależnie od wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, charakteru działania beneficjenta. Odnosi się ona do jakiejkolwiek nieprawidłowości, która może mieć negatywny wpływ na wydatkowanie środków unijnych. Dotyczy przypadków, gdy sfinansowany wydatek w ogóle nie powinien być poniesiony albo wprawdzie mógł zostać poniesiony, ale gdyby nie doszło do naruszenia prawa, to istniała możliwość, że zostałby sfinansowany na poziomie niższym. W razie stwierdzenia nieprawidłowości właściwa instytucja, na mocy art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, została zobowiązana do podjęcia odpowiednich działań, o których mowa w art. 24 ust. 9 lub 11 tej ustawy. Do regulacji tych odwołanie zawarte było w § 8 Umowy, w którym zamieszczone zostało również odesłanie do art. 207 u.f.p. W myśl art. 24 ust. 9 w/w ustawy, w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej: 1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność - instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo; 2) w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.
Do powyższego dodać należy, że wydatkowanie środków z funduszy unijnych wymaga podejmowania przez państwa członkowskie działań na rzecz ochrony interesów finansowych Unii Europejskiej. Zobowiązują do tego, między innymi, przepisy art. 310 ust. 6 oraz art. 325 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, polecające zwalczać nadużycia finansowe i wszelkie inne nielegalne działania naruszające interesy finansowe Unii. W razie stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnych państwa członkowskie obowiązane są dokonać korekt finansowych, które polegać mogą na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego, przy uwzględnieniu charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze polityki spójności (por. art. 143 ust. 2 rozporządzenia (UE) 1303/2013).
Z przedłożonych Sądowi akt sprawy wynikało, że skarżąca spółka zobowiązała się zrealizować projekt pn. Budowa farmy fotowoltaicznej w miejscowości G.I, na który otrzymała dofinansowanie ze środków unijnych. Celem realizacji projektu było zwiększanie ilości energii pozyskiwanej ze źródeł odnawialnych, a przez to poprawa jakości i ochrony środowiska oraz zmniejszanie emisji gazów cieplarnianych do atmosfery. Budowa miała polegać na montażu i instalacji: stelażu pod panele fotowoltaiczne, 768 paneli słonecznych, 6 falowników (inwerterów), stacji transformatorowej monitorowanej na słupie, kabli stałoprądowych od paneli do falowników, kabli zmiennoprądowych od falowników do transformatora, kabla od transformatora do sieci średniego napięcia, szaf rozdzielczych niskiego i średniego napięcia, urządzeń zabezpieczających i pomiarowych, instalacji do monitoringu, instalacji oświetleniowej. Składając wniosek spółka złożyła oświadczenia, między innymi, na temat wiedzy o zasadach finansowego rozliczenia dotacji, sprawozdawczości i kontroli, konieczności przestrzegania przepisów o zamówieniach publicznych. Umowę o dofinansowanie inwestycji podpisano 30 stycznia 2020 r. Ostateczny termin realizacji inwestycji określono na 30 grudnia 2020 r. Beneficjent wybrał wykonawcę inwestycji w trybie przetargu. Wykonawca zobowiązał się wykonać roboty budowlane i inne czynności polegające na wykonaniu oraz przeprowadzeniu kompletnej procedury przyłączenia do sieci elektroenergetycznej (zob. § 3 umowy z wykonawcą). Złożono trzy wnioski o płatność, przy czym środki wypłacono w całości na podstawie drugiego wniosku w postaci zaliczki równej 100%. Trzeci wniosek z 30 grudnia 2020 r. stanowił rozliczenie zaliczki i był wnioskiem o płatność końcową. Protokół odbioru końcowego inwestycji z 18 grudnia 2020 r. i wpisy w dzienniku budowy uznano za nierzetelne, nieodzwierciedlające stanu faktycznego. Na ten dzień nie wykonano bowiem pełnego zakresu rzeczowego projektu. Stwierdzone nieprawidłowości odnosiły się do:
1) realizacji niepełnego zakresu rzeczowego umowy z wykonawcą w zakresie montażu do 18 grudnia 2020 r. słupowej stacji transformatorowej,
2) przedłożenia do rozliczenia wydatku za niewykonane roboty dotyczące montażu jednej kamery i jednego naświetlacza LED,
3) braku należytego udokumentowania wydatku dotyczącego wykonania podsypki z piasku w wykopie, pod i nad kablami niskiego napięcia,
4) niedozwolonej istotnej zmiany (ograniczenia) postanowień zawartej umowy z wykonawcą w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, w zakresie dotyczącym zakresu przewidzianych do wykonania czynności związanych z przyłączeniem do sieci elektroenergetycznej wykonanej instalacji i rozpoczęciem produkcji energii elektrycznej,
5) przedłożenia do rozliczenia wydatków dotyczących opłaty przyłączeniowej oraz innych kosztów ujętych w poz. 6 kosztorysu ofertowego, co do których nie wykazano, że spełniają warunki uznania ich za wydatki kwalifikowalne, tj. że zostały dokonane w sposób przejrzysty, że dotyczą towarów dostarczonych lub usług wykonanych lub robót zrealizowanych oraz że zostały udokumentowane w sposób należyty,
6) braku możliwości potwierdzenia należytego wykonania usługi inspektora nadzoru inwestorskiego ze względu na realizację niepełnego zakresu rzeczowego oraz nieudokumentowanie zakresu rzeczowego wykonanych usług.
W ocenie Sądu, zgromadzony materiał dowodowy potwierdza dokonane przez organ i zaprezentowane w decyzjach ustalenia faktyczne, a ich ocena prawna nie mogła być uznana za sprzeczną z przepisami w jakiejkolwiek części.
Nie ulegało wątpliwości Sądu, że skarżąca spółka powinna była podczas realizacji projektu przestrzegać obowiązujących aktów prawnych i zawartej umowy, w której określone zostały warunki realizacji projektu, do czego się zobowiązała przystępując do rzeczonej procedury. Instytucja Zarządzająca wykazała w klarowany sposób, skrupulatnie przedstawiając ustalenia faktyczne oraz postanowienia normatywne i umowne, że Spółka naruszyła procedury, o których mowa w art. 184 u.f.p., w szczególności wynikające z Umowy, Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (...) oraz SIWZ. Zatem w świetle art. 207 ust. 1 u.f.p. ziściły się warunki do nałożenia na nią obowiązku zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wraz z odsetkami. Stwierdzone naruszenia nie miały charakteru wyłącznie formalnego, który nie miałby jakichkolwiek skutków finansowych, choćby potencjalnych. A ponieważ Spółka nie zwróciła ich na wezwanie, to organ obowiązany był zastosować art. 207 ust. 9 u.f.p. i wydać na jego podstawie decyzję określającą kwotę zwrotu wraz z odsetkami. Zaznaczyć przy tym należy, że nieprawidłowość została stwierdzona przed zatwierdzeniem wydatków przedstawionych w trzecim wniosku o płatność złożonym 30 grudnia 2020 r., przez co organ obowiązany był, pomimo że faktycznie wypłacił całość środków, dokonać pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych, o którym mowa w art. 24 ust. 9 pkt 1 ustawy wdrożeniowej, o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo. Umożliwił również Spółce zastąpienie wydatków nieprawidłowych wydatkami prawidłowymi.
W klarowny sposób organ wyjaśnił w decyzjach, na czym polegało naruszenie przez Spółkę procedur. Przy czym liczba naruszeń odnosiła się do szerszego zakresu, aniżeli poruszony w skardze, którą ograniczono do kwestii związanej z charakterem dokonanej zmiany umowy w zakresie łączącym się z przyłączeniem instalacji do sieci. W szczególności istotne znaczenie należy przypisać temu, że projekt nie został ukończony w ustalonym w umowie terminie, a w protokole odbioru końcowego z 18 grudnia 2020 r. poświadczono w tym zakresie nieprawdę. Już tylko to zdarzenie wypełniało znamiona nieprawidłowości, skoro projektu nie zrealizowano w umówionym terminie. Wytknięte uchybienia w zakresie zmiany umowy i zakresu wykonanego projektu nie uzyskały zgody Instytucji Zarządzającej, jak tego wymagał § 2 ust. 2 umowy. W umówionym terminie instalacja nie rozpoczęła produkcji energii elektrycznej, ponieważ została uruchomiona dopiero w listopadzie 2022 r. Z tego też powodu w informacji pokontrolnej z 5 listopada 2021 r. zawarto rekomendacje na temat konieczności przeprowadzenia kompletnej procedury przyłączenia farmy fotowoltaicznej do sieci elektroenergetycznej. W dacie tej nie dokonano jeszcze zgłoszenia Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego zakończenia budowy, co także objęto rekomendacją pokontrolną, a spółka jeszcze w piśmie z 3 stycznia 2022 r. zwracała się do Instytucji Zarządzającej o zmianę terminu realizacji projektu. W czasie kontroli ustalono, że spółka nie dysponowała umową o przyłączenie do sieci dystrybucyjnej (zob. listę sprawdzającą do kontroli doraźnej projektu na miejscu). Nie można zatem zaprzeczyć stanowisku organu, że na dzień spisania protokołu odbioru końcowego robót (18 grudnia 2020 r.) nie został zrealizowany pełny zakres zamówienia, a inspektor nadzoru inwestorskiego nie wywiązał się ze swoich obowiązków, skoro potwierdził nieprawdę co do zakresu wykonanych robót. Z dokumentu tego wynikało, że roboty zostały wykonane zgodnie z dokumentacją projektową, bez wad, co nie było zgodne z rzeczywistością.
Zakres zobowiązań wynikających z umowy zawartej przez Beneficjenta z wykonawcą robót budowlanych nie był sporny, a umowa nr [...] została złożona w aktach sprawy. Jak ustaliła Instytucja Zarządzająca, stacja transformatorowa jeszcze 28 grudnia 2020 r. znajdowała się u wytwórcy, zatem 18 grudnia 2020 r. nie mogła być częścią budowanej instalacji, przez co wydatku na jej nabycie nie można było uznać za kwalifikowalny. Na budowie nie stwierdzono przedstawionej do rozliczenia liczby sfinansowanych ze środków EFRR kamer i naświetlaczy LED (po jednej sztuce mniej, niż założono). Spółka nie podjęła próby udokumentowania robót budowlanych związanych z (nie)wykonaniem podsypki z piasku w wykopie, pod i nad kablami niskiego napięcia, a kwestii tej nie przeanalizował też, w ramach swoich obowiązków związanych z odbiorem robót ulegających zakryciu lub zanikających, inspektor nadzoru inwestorskiego, co uzasadniało proporcjonalne pomniejszenie wypłaconego mu wynagrodzenia. Wykonanie podsypki stanowiło takiego rodzaju roboty (zanikające), których wykonanie, zgodnie z postanowieniami umowy, należało zgłosić inspektorowi nadzoru inwestorskiego do odbioru. Organ odnośnie do tych robót budowlanych nie przeprowadził wprawdzie oględzin (oględziny terenu inwestycji zostały przeprowadzone, tyle że nie dokonano odkrywki w wykopie), a ograniczył się do przywołania ustaleń z 4 innych kontroli terenowych, w których tożsame roboty budowlane wykonywał ten sam wykonawca, występował ten sam kierownik budowy i inspektor nadzoru inwestorskiego. Spółka ustaleniom tym natomiast nie zaprzeczyła i nie dostarczyła wyjaśnień z tym związanych. Wątpliwości co do zakresu rzeczowego realizowanych robót były zaś podstawą wstrzymania płatności zaliczkowych, o czym była mowa w piśmie Marszałka Województwa Podkarpackiego z 14 stycznia 2021 r. nr PI-IX.433.89.5.2019.KB, a później w informacji pokontrolnej z 5 listopada 2021 r. W informacji tej zawarto także rekomendacje odnośnie do ewentualnej konieczności wykonania podsypki z piasku w wykopie, jeżeli takie działania naprawcze poleci powiatowy inspektor nadzoru budowlanego. Sądowi z urzędu wiadome jest natomiast, że ustalenia związane z brakiem wykonania podsypki w wykopie poczyniono w sprawie poddanej kontroli tut. Sądu (sygn. akt I SA/Rz 130/23). Wniosek, jaki wyciągnął na podstawie tych okoliczności organ, mieszczą się w granicach swobodnej oceny dowodów i nie stanowią naruszenia art. 80 K.p.a.. Pomimo bowiem żądania przez organ beneficjent nie przedstawił Instytucji Zarządzającej zgłoszeń zawiadomień oraz protokołów odbioru ww. robót, a więc nie udowodnił (poprzez brak adekwatnej dokumentacji), że roboty takie zostały wykonane, choć obowiązek taki wynika z umowy. Nie ulegało również wątpliwości Sądu, że wydatki kwalifikowalne powinny być niezbędne do realizacji projektu i poniesione w związku z jego realizacją, w czasie jego realizacji i na cele w nim określone. Powinny być też należycie udokumentowane, dokonane w sposób przejrzysty, racjonalny, efektywny, co wynikało z jednoznacznych postanowień § 5a Umowy, do których odesłanie zawarte zostało w § 1 pkt 41 Umowy, przewidujących warunki uznania wydatku za kwalifikowalny [podobne warunki wynikają z sekcji 6.2 pkt 3 lit. a) - k) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, aktualnych dla projektu]. Środki powinny być wydatkowane po dostawie towarów lub wykonaniu usług, względnie w formie zaliczek dla wykonawców. Jak zaś wynikało z § 5a ust. 7 Umowy, organ zabezpieczył prawo do weryfikacji wydatków także po wypłacie środków, w tym na etapie weryfikacji wniosku o płatność i na etapie kontroli projektu. Ponadto w § 11 i § 14 ust. 18 pkt 1 Umowy zawarto zobowiązanie beneficjenta do przedstawienia na żądanie Instytucji Zarządzającej wszelkich dokumentów, informacji i wyjaśnień związanych z realizacją projektu oraz systematycznego monitorowania przebiegu realizacji projektu.
Sąd zaaprobował ocenę organu, że w trakcie realizacji projektu doszło także do istotnej i nieuprawnionej zmiany umowy z wykonawcą robót budowlanych procedury przyłączeniowej względem warunków, jakie ogłoszono w procedurze wyboru wykonawcy. Naruszono tym postanowienia rozdziału 6.5.2 pkt 20 lit. a) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Istotna zmiana postanowień zawartej umowy w stosunku do oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, była co do zasady niedozwolona, chyba że zmiany były jednoznacznie przewidziane w zapytaniu ofertowym. Zgodnie z odnośnikiem nr 29 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, za zmianę istotną uznano taką, która zmienia ogólny charakter umowy albo, między innymi, wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści.
W przekonaniu Sądu organ właściwe odczytał te warunki i prawidłowo ocenił, że do takiej niedozwolonej zmiany umowy w wybranym wykonawcą doszło. To zaś wiązało się z koniecznością pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych i skierowania do spółki żądania zwrotu części wypłaconych środków. Istotnie ograniczono bowiem pierwotny zakres zobowiązania wykonawcy. Określone w SIWZ oraz umowie zawartej z wykonawcą warunki i zakres robót w stosunku do późniejszego zakresu wykonanych robót były tego rodzaju, że inne podmioty mogły nie przedłożyć w procedurze przetargowej swoich ofert z uwagi na oczekiwany zakres zamówienia związany z czasochłonną procedurą przyłączenia do sieci. Tak poważne ograniczenie faktycznego zakresu zamówienia, które przesądzało o powodzeniu całego projektu, poprzez podanie w zamówieniu innych warunków niż następnie zrealizowane z wybranym wykonawcą, niewątpliwie stanowi istotną zmianę charakteru umowy. Wskutek rezygnacji z części zamówienia związanego z procedurą przyłączenia instalacji do sieci energetycznej wprowadzono do umowy z wykonawcą warunki, które, gdyby były znane już w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to mogliby w nim wziąć udział także inni wykonawcy lub przyjęto by ofertę innej treści. Istotna modyfikacja zamówienia ograniczyła obowiązki wykonawcy tylko do robót budowlanych. Potencjalni oferenci, którzy powinni być traktowani w jednakowy sposób i w chwili składania ofert znajdować się w tej samej sytuacji, planując harmonogram robót musieli zaś założyć odpowiednio wcześniejsze zakończenie realizacji prac budowlano-montażowych, aby zabezpieczyć odpowiedni czas na przeprowadzenie procedur związanych z uruchomieniem instalacji i rozpoczęciem wprowadzania do sieci energii elektrycznej. Taka zmiana faktyczna zmieniła więc ogólny charakter umowy zawartej z wybranym wykonawcą, ponieważ znacznie zmniejszyła zakres świadczenia ze strony wykonawcy, pozostawiając zobowiązanie finansowe beneficjenta na niezmienionym poziomie i znacznie wcześniej otrzymywane. Sytuacja ta wyczerpuje warunki określone w odnośniku nr 29 ww. rozporządzenia. Nie ulega też wątpliwości, że w procedurze zamówienia publicznego, o której mowa w § 13 ust. 1 Umowy, Spółka była obowiązana zachować standardy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności i przejrzystości, bezstronności i obiektywizmu (por. art. 7 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 13 ust. 2 Umowy). Zasady te mają na celu zapewnienie równego dostępu do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców oraz uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert. Ma to bowiem zapewnić wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych (por. wyrok NSA z 28 lutego 2017 r. sygn. II GSK 1608/15). Czynności faktyczne, jakie podjęto w trakcie realizacji inwestycji, uzasadniają stanowisko organu, że mogło dojść do wyeliminowania z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców, co z kolei mogło doprowadzić do pominięcia lepszej oferty, niż wybrana, w szczególności tańszej. Sytuacja ta wyczerpuje zatem cechy szkody potencjalnej godzącej w interesy finansowe budżetu ogólnego Unii Europejskiej. Nie można wykluczyć, że mogła zostać zgłoszona i wybrana tańsza oferta. Odstąpiono bowiem od części obowiązków, jakie przyjął na siebie wykonawca i o jakich ogłoszono w SIWZ. Zmian w umowie, także w zakresie wcześniej opisanym, dokonano bez zachowania formy pisemnej (nie sporządzono aneksu). Jak natomiast wynika z § 19 ust. 2 Umowy, zmiany w projekcie wymagały zgłoszenia i akceptacji Instytucji Zarządzającej (wniosek o zmianę zakresu rzeczowego projektu stanowił jeden z załączników do umowy oznaczony nr 7 i z możliwości tej spółka korzystała).
Z tytułu stwierdzonej nieprawidłowości prawidłowo określono wysokość pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych przy zastosowaniu wskaźnika 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia, odpowiadającej treści lp. 29 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2021 r. poz. 2179), w brzmieniu obowiązującym w 2018 r., co szczegółowo opisano w decyzjach, a Sąd zrelacjonował w sprawozdaniu we wstępnej części uzasadnienia. Wprawdzie w środkach odwoławczych Spółka nie zgadzała się z ustaleniami organu, ale nie można pominąć faktu, że stwierdzone naruszenia zaakceptowała wnioskując o korektę wniosku oraz zmianę umowy, w której pomniejszono wydatki kwalifikowalne projektu i dofinansowanie dla projektu o wartość stwierdzonych nieprawidłowości. Można zatem przyjąć, że już wtedy zaakceptowała konieczność zwrotu części otrzymanych środków. Ponadto nie skorzystała z prawa zgłoszenia w przepisanym terminie umotywowanych pisemnych zastrzeżeń do informacji pokontrolnej, o których mowa w art. 24 ust. 10 ustawy wdrożeniowej. W świetle § 14 ust. 29 Umowy oznaczało to, że informacja pokontrolna nabrała rangi ostatecznej informacji pokontrolnej i stanowi dokument urzędowy, tak w zakresie ustaleń, jak i rekomendacji zawartych w informacji pokontrolnej oraz zaleceń pokontrolnych z 3 marca 2022 r.
Z powyższego jednoznacznie wynika, że Spółka dopuściła się przy realizacji projektu nieprawidłowości indywidualnej w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia (UE) 1303/2013. Obligowało to Instytucję Zarządzającą do podjęcia działań, o których mowa w art. 24 ustawy wdrożeniowej, w celu ochrony interesów finansowych Unii Europejskiej, z której środków w znacznej części sfinansowano realizację projektu. Konieczne stało się podjęcie działań w celu odzyskania środków, które zostały wydatkowane z naruszeniem procedur. Pomiędzy wszystkimi opisanymi wyżej zdarzeniami a szkodą rzeczywistą i potencjalną zachodzi związek przyczynowy. Stwierdzone naruszenia, na co już zwrócono uwagę, nie miały charakteru czysto formalnego, który nie stworzyłby dla budżetu unijnego zagrożenia szkody.
Sąd uznał, że wszystkie kwoty pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych zostały obliczone prawidłowo, przy uwzględnieniu 85% dofinansowania ze środków unijnych z EFRR. Obie wydane w sprawie decyzje zawierają obszerny i zrozumiały wywód w tym zakresie. Stanowi on także wystarczające uzasadnienie dla tylko częściowego anulowania współfinansowania ze środków UE, ponieważ pozbawienie Spółki całości współfinansowania nie byłoby współmierne do wagi nieprawidłowości, z uwagi na znaczne wykonanie projektu i ostatecznie podłączenie instalacji do sieci. Natomiast strona skarżąca nie kwestionowała ich na żadnym etapie postępowania. Dotyczy to wydatków dotyczących stacji transformatorowej, liczby niezamontowanych kamer i naświetlacza LED, robót w nasypie związanych z wykonaniem podsypki z piasku, kosztów nadzoru inwestorskiego i opłaty przyłączeniowej, które stanowiły szkodę rzeczywistą.
Organ wyjaśnił też powód zastosowania współczynnika korygującego w wysokości 99,35% (kwestię tę wyjaśniono beneficjentowi także w piśmie Urzędu Marszałkowskiego z 29 października 2020 r.; powodem był wzrost wartości robót budowlanych w stosunku do wydatków pierwotnie ustalonych). W decyzjach zawarto również wyjaśnienie zastosowania procentowego wskaźnika pomniejszenia odnośnie do niedozwolonej zmiany umowy w wysokości 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia, który nie podlegał modyfikacji o ww. współczynnik korygujący. Został on bowiem sztywno określony w rozporządzeniu i znajdował zastosowanie do przypadku, w którym precyzyjne określenie kwoty nieprawidłowo poniesionego wydatku nie było możliwe (por. § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień). Pomniejszenie to obliczono od kwoty [...]zł, a więc wyliczonej po
uwzględnieniu zmniejszenia wydatków kwalifikowalnych o niewykonane elementy zamówienia, czyli o wartość ostatecznego zakresu świadczenia, o którym mowa w ww. rozporządzeniu. Rację ma organ twierdząc, że odnośnie do nieprawidłowości związanej ze zmianą umowy poprzez rezygnację ze zobowiązania dotyczącego wykonania czynności związanych z wykonaniem przyłączenia do sieci elektroenergetycznej nie można określić, jakie ewentualnie oferty mogliby zgłosić inni oferenci, w szczególności co do ceny. Warunek ten mógł zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty lub wniosku o udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podniesione przez Spółkę argumenty nie zasługiwały na uwzględnienie i zmiana umowy, o jakiej tutaj mowa, nie była dopuszczalna. Brak możliwości przeprowadzenia przez wykonawcę pełnej procedury przyłączenia elektroenergetycznego, wbrew temu co sugeruje spółka, nie był podrzędnym elementem całego złożonego zamówienia, ponieważ decydowało to o osiągnięciu podstawowego celu realizowanego projektu.
Odnośnie do wydatku na opłatę przyłączeniową należy jeszcze zauważyć, że całość kwoty, jaką Beneficjent obowiązany był ponieść na rzecz P.S.A., mieściła się w wynagrodzeniu, jakie przekazano wykonawcy. Tymczasem część tej należności została przez Beneficjenta poniesiona jeszcze przed wyborem wykonawcy, w formie zaliczki w roku 2016 w kwocie [...]zł, co czyniło całkowicie niemożliwym jej poniesienie przez wybranego wykonawcę. Znaczna część opłaty przyłączeniowej w kwocie [...]zł nie została poniesiona na rzecz zakładu energetycznego przed upływem czasu przewidzianego do realizacji projektu, a P.S.A. musiała jej dochodzić od Beneficjenta w trybie egzekucji prowadzonej przez komornika po 30 grudnia 2020 r. W okresie realizacji projektu Beneficjent tytułem opłaty przyłączeniowej wydatkował tylko 19 października 2020 r. kwotę [...]zł i 30 listopada 2020 r. kwotę [...]zł, przy czym wydatki te zostały poniesione w sposób całkowicie nieprzejrzysty, połączony ze złożeniem Instytucji Zarządzającej fałszywego oświadczenia co do faktu poniesienia całości tej opłaty przed upływem terminu realizacji projektu oraz co do podmiotu, który ją faktycznie poniósł. Tak poważny brak przejrzystości, jaki wynika z materiałów akt sprawy, wyczerpuje znamiona nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia (UE). Rację ma organ wskazując, że refakturowanie opłaty przyłączeniowej z beneficjenta na wykonawcę na podstawie faktury pro forma nr [...] z 28 grudnia 2020 r. na kwotę brutto [...]zł nie oznaczało poniesienia wydatku projektowego. Właściwa faktura została wystawiona po 30 grudnia 2020 r. i została przez wykonawcę opłacona na rzecz beneficjenta tylko w niewielkiej części. Ponadto, część robót przyłączeniowych zostało wykonanych przez przedsiębiorstwo energetyczne w ramach opłaty przyłączeniowej, a nie przez tego wykonawcę. Dlatego zasadnie pomniejszeniem objęto całą kwotę tej opłaty.
Na marginesie wypada zauważyć, że składowi rozpoznającemu niniejszą sprawę znana jest treść wyroku tut. Sądu z dnia 25 czerwca 2023 r. sygn. akt I SA/Rz 130/23 i jego pisemnych motywów, w którym również zajmowano się kwestią kwalifikowalności na tle analogicznego projektu wydatków na opłatę przyłączeniową, i podziela zaprezentowane tam stanowisko Sądu, tyle tylko, że w niniejszej sprawie wystąpiły odmienne okoliczności, pozwalające uznać, że w związku z tym wydatkiem wystąpiło realne zagrożenie dla budżetu Unii Europejskiej. Przede wszystkim w realiach niniejszej sprawy, opłata przyłączeniowa, którą "refakturowano" na rzecz wykonawcy, na dzień podpisania protokołu odbioru końcowego robót (18 grudnia 2020 r.) oraz wypłacenia do dnia 30 grudnia 2020 r. wykonawcy pełnego wynagrodzenia, nie została uiszczona przez Beneficjenta na rzecz przedsiębiorstwa energetycznego. W tych okolicznościach "refakturowanie" opłaty, co notabene także nie było przewidziane w Umowie, uznać należy za nierzetelne i nieprzejrzyste.
Prawidłowo organ określił także datę, od której należy naliczać odsetki. Przyjęto termin 9 grudnia 2020 r., jako dzień przekazania zaliczki w ramach drugiego wniosku o płatność. Z zaliczki tej sfinansowano faktury nr [...] (dotyczącą zamówienia na roboty budowlano-montażowe) oraz nr [...] (dotyczącą zamówienia na nadzór inwestorski). Termin zwrotu określa przepis art. 207 ust. 1 u.f.p. i jest zgodny z tym, jaki określono w decyzji.
Z podanych względów, na podstawie art. 151 P.p.s.a., Sąd ocenił skargę jako niezasadną, przez co podlegała ona oddaleniu.