I SA/Op 389/22

I SA/Op 389/22 - Wyrok WSA w Opolu
Data orzeczenia
2023-03-08
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2022-12-19
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Sędziowie
A. Komorowska-Kaczkowska /sprawozdawca/
Marzena Łozowska /przewodniczący/
Tomasz Judecki
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Środki unijne
Skarżony organ
Zarząd Województwa
Treść wyniku
Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy
Dz.U. 2018 poz 2096
art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
Dz.U. 2018 poz 1431
art. 24
Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Łozowska Sędziowie Sędzia WSA Tomasz Judecki Asesor sądowy Anna Komorowska-Kaczkowska (spr.) Protokolant Referent Grażyna Sułkowska-Kosmider po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2023 r. sprawy ze skargi Miasta Opole na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 17 października 2022 r., nr 15/2022 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Zarządu Województwa Opolskiego na rzecz strony skarżącej kwotę 14 413,00 zł (słownie złotych: czternaście tysięcy czterysta trzynaście 00/100) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
Przedmiotem skargi wniesionej przez Miasto Opole (dalej jako: strona skarżąca, beneficjent, zamawiający) jest decyzja Zarządu Województwa Opolskiego (dalej również jako: organ, ZWO) z 17 października 2022 r., mocą której zobowiązano Miasto Opole do zwrotu części dofinansowania w kwocie 361.203,93 zł, przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr RPOP.03.01.02-16-0003/16-00 zawartej 31 sierpnia 2016 r. na realizację projektu pn. Bezpieczny transport w Opolu, wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, dla wydatków dotyczących następujących postępowań przetargowych:
1) zamówienie nr ZP.042.3.3.2017 pn. Przebudowa ulic: Agnieszki Osieckiej, Marka Grechuty i Anny Jantar, Gen. J. Zajączka, Gen. W. Sikorskiego, Gen. H. Dąbrowskiego, Gen. K. Pułaskiego, Ks. J. Poniatowskiego, Gen. W. Andersa w Opolu w zakresie przebudowy oświetlenia ulicznego - naruszenie art. 94 ust. 3, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) - zwanej dalej: "Pzp",
2) zamówienie nr ZP.042.3.9.2017 pn. Przebudowa ulicy Waryńskiego i Luboszyckiej na odcinku od ulicy Batalionów Chłopskich do ulicy Sienkiewicza oraz uliczki łączącej ulicę Waryńskiego z ulicą Pułaskiego w zakresie oświetlenia ulicznego - naruszenie art. 94 ust. 3, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp,
3) zamówienie nr ZP.042.3.10.2017 pn. Przebudowa ulicy Wojska Polskiego i Wróblewskiego na odcinku od ulicy Niemodlińskiej do ulicy Prószkowskiej w zakresie oświetlenia ulicznego - naruszenie art. 94 ust. 3, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp,
4) zmówienie nr ZP.042.3.11.2017 pn. Przebudowa ulicy 1-go Maja na odcinku od ulicy Rejtana do ulicy Katowickiej w zakresie oświetlenia drogowego w Opolu - naruszenie art. 94 ust. 3, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło na tle następującego stanu faktycznego i prawnego sprawy.
Miasto Opole zawarło 31 sierpnia 2016 r. z Województwem Opolskim, reprezentowanym przez ZWO, jako Instytucją Zarządzającą (IZ) Umowę o dofinansowanie projektu nr RPOP.03.01.02-16-0003/16-00 pn. Bezpieczny transport w Opolu (zwany dalej: projektem). Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu z 29 lipca 2016 r., w wyniku przeprowadzonej analizy społecznej za cel główny projektu przyjęto wzrost jakości życia mieszkańców i poprawę stanu powietrza Aglomeracji Opolskiej poprzez wdrożenie działań na rzecz zrównoważonej mobilności miejskiej, w tym transportu publicznego. W ramach projektu zaplanowano realizację dwudziestu zadań, szczegółowo opisanych na str. 5 - 7 uzasadnienia zaskarżonej decyzji.
Podczas przeprowadzonej przez IZ planowej kontroli sprawdzono realizację projektu w zakresie zgodności z umową z 31 sierpnia 2016 r. i obowiązującymi przepisami prawa. Weryfikacji poddano dokumenty potwierdzające poniesione przez stronę wydatki oraz księgi rachunkowe w części dotyczącej projektu. Kontroli poddano wydatki zawarte we wnioskach o płatność nr: RPOP.03.01.02-16-0003/16-006 za okres od 15 lipca 2017 r. do 15 września 2017 r., RPOP.03.01.02-16-0003/16-007 za okres od 16 września 2017 r. do 29 listopada 2017 r., RPOP.03.01.02-16-0003/16-008 za okres od 30 listopada 2017r. do 23 lutego 2018 r., RPOP.03.01.02-16-0003/16-009 za okres od 24 lutego 2018 r. do 25 maja 2018 r. oraz przeprowadzone w ww. wnioskach postępowania o udzielenie zamówień publicznych (szczegółowo opisanych w tabeli nr 3 na str. 8-9 skarżonej decyzji).
W wyniku kontroli Zespół kontrolujący w Informacji pokontrolnej nr 39/RPO/14-20/2018 z 19 lutego 2018 r. stwierdził nieprawidłowości dotyczące przeprowadzonych przez stronę postępowań o udzielenie zamówień publicznych, polegające na zawarciu umów z wykonawcą, pomimo niespełnienia warunku wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia przed podpisaniem umowy. Nieprawidłowość ta miała miejsce w odniesieniu do zamówień: 1) nr ZP.042.3.3.2017, gdzie w przypadku realizacji zadania nr 1 stwierdzono, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostało wniesione przez wykonawcę w formie pieniężnej 7 dni po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, natomiast w przypadku realizacji zadania nr 2 zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostało wniesione przez wykonawcę w formie gwarancji ubezpieczeniowej 10 dni po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2) nr ZP.042.3.9.2017 - zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostało wniesione przez wykonawcę w formie pieniężnej 7 dni po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 3) nr ZP.042.3.10.2017 - zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostało wniesione przez wykonawcę w formie gwarancji ubezpieczeniowej 11 dni po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 4) nr ZP.042.3.11.2017 - zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostało wniesione przez wykonawcę w formie pieniężnej 1 dzień po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Według Zespołu kontrolującego, zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Strona natomiast zawarła umowy z wykonawcami, którzy przed podpisaniem umowy nie wnieśli wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, co oznacza, że strona nie respektowała ustanowionych przez siebie zasad opisanych w SIWZ, a w konsekwencji naruszyła art. 94 ust. 3 Pzp, który to przepis stanowi, że jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 Pzp. Zatem zamawiający winien odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako niezgodną SIWZ i wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych złożonych ofert.
W związku z powyższym w Informacji pokontrolnej 39/RPO/14-20/2018 stwierdzono, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego, oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. (zwane dalej: Rozporządzeniem 1303/2013), skutkującą naliczeniem korekty finansowej.
Uznając, że w przypadku stwierdzonych nieprawidłowości, związanych z naruszeniem przepisów Pzp, niemożliwe było realne ustalenie rozmiarów szkody w Informacji pokontrolnej określono wysokość korekty finansowej przy zastosowaniu metody wskaźnikowej, kierując się zasadami określonymi w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. 2018, poz. 971- dalej: rozporządzenie o korektach)- [§ 5 ust. 2, § 6, § 7 i § 9 tego rozporządzenia]. Według tej metody wysokość korekty określa się na podstawie najbardziej adekwatnych do wykazanej nieprawidłowości stawek korekt określonych w załączniku do rozporządzenia o korektach pn.: Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych. W rozpatrywanej sprawie zdaniem organu należało przyjąć stawkę procentową korekty określoną w poz. 24 załącznika do rozporządzenia o korektach, tj.: Naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty - dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wys. 25 % - wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 10 % albo 5 %. (...). Wskazano przy tym, że decyzja dotycząca obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego, a wiec organ jedynie może, a nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia.
Mając powyższe na uwadze, IZ ostatecznie nałożyła do każdego z zamówień, w których zidentyfikowano nieprawidłowości, korekty finansowe w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowalnych w części współfinansowanej z UE. W rezultacie, w Informacji pokontrolnej 39/RPO/14-20/2018 określiła łączną wartość przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania w odniesieniu do wydatków rozliczonych w w/w wnioskach o płatność (tj. suma wyliczonych korekt finansowych wraz z proporcjonalnym pomniejszeniem kosztów pośrednich) w wysokości 360.370,20 zł.
W wyniku rozpatrzenia wniesionych przez beneficjenta zastrzeżeń do ww. Informacji pokontrolnej IZ w piśmie z 29 marca 2019 r., nie znalazła podstaw do ich uwzględnienia. Przy czym dokonano zmiany kwalifikacji prawnej stwierdzonych naruszeń Pzp. Uznano bowiem, iż należy przyjąć stawkę procentową korekty określoną w poz. 27 załącznika do Rozporządzenia o korektach (a nie jak wskazano w Informacji pokontrolnej z dnia 19 lutego 2019 r. - poz. 24). Jednocześnie do pisma załączono ostateczną wersję Informacji pokontrolnej nr 39/RPO/14-20/2018 zobowiązującą do zwrotu kwoty w wysokości 360.370,20 zł (słownie: trzysta sześćdziesiąt tysięcy trzysta siedemdziesiąt złotych 20/100) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.
Strona nie zgodziła się z ustaleniami zawartymi w Informacji pokontrolnej, jak też nie wyraziła zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w ramach wniosków o płatność.
W związku z brakiem zwrotu żądanych środków oraz zakwestionowaniem przez beneficjenta podstawy nałożenia korekty, organ wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu części dofinansowania.
Wskazaną na wstępie decyzją z 15 października 2019 r., wydaną na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 512), art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz art. 9 ust. 2 pkt 9a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 ze zm. – dalej także jako: "ustawa wdrożeniowa"), art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm. – dalej:"k.p.a") oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2077 ze zm. – dalej: "ustawa o finansach publicznych"), Zarząd Województwa Opolskiego zobowiązał Miasto Opole do zwrotu części dofinansowania w wysokości 361.203,93 zł.
W uzasadnieniu decyzji organ, jako podstawę prawną swojego działania powołał art. 125 Rozporządzenia 1303/2013, art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, art. 207 ust. 1, ust. 9 i ust. 10 oraz art. 184 ustawy o finansach publicznych. Następnie szczegółowo omówił przebieg przedmiotowych procedur przetargowych oraz opisał stwierdzone naruszenia w odniesieniu do każdego z poszczególnych zamówień. Przyjmując ustalenia z kontroli za własne organ wskazał, że działając w oparciu o art. 36 Pzp zamawiający wobec każdego z kontrolowanych postępowań przetargowych zawarł w SIWZ wymogi wobec wykonawcy, informacje o formalnościach, jak również o wymaganiach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednym z takich wymogów była konieczność wniesienia zabezpieczenia w odpowiedniej wysokości (określonej procentowo) oraz w odpowiednim terminie, tj. najpóźniej w dniu podpisania umowy. Stanowi o tym treść punktu pn. Wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy SIWZ, w którym zamawiający wskazał: Zgodnie z § 9 wzoru umowy najpóźniej w dniu zawarcia umowy Wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę wniesie zabezpieczenie należytego wykonania umowy w formie/formach określonych w art. 148 ust. 1 Pzp w wysokości 5 % wynagrodzenia umownego. Dodatkowo w punkcie pn. Formalności po wyborze oferty, zamawiający wskazał: Jeżeli wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert.
Tymczasem, jak wynikało z przeprowadzonej analizy dokumentacji procedury przetargowej wybrani wykonawcy nie wnieśli w terminie wymaganego zabezpieczenia, a przekroczenia tych terminów wynosiły: 1) w zamówieniu nr ZP.042.3.3.2017. przy zadaniu nr 1 - 7 dni; przy zadaniu nr 2 -10 dni; 2) w zamówieniu nr ZP.042.3.9.2017 -7 dni; 3) w zamówieniu nr ZP.042.3.10.2017 -11 dni; 4) w zamówieniu nr ZP.042.3.11.2017 - 1 dzień.
Powołując treść art. 94 ust. 3 Pzp, organ stwierdził, że w stanie faktycznym sprawy bezspornym pozostaje, że wniesienie przez wykonawcę zabezpieczenia powinno nastąpić jeszcze przed podpisaniem umowy, gdyż przemawiał za tym zarówno interes zamawiającego, jak i treść ww. przepisu. Tym samym powinna zostać wybrana oferta następna w kolejności, a uprawnienie powyższe przysługuje zamawiającemu tylko raz. Skoro więc do dnia zawarcia umowy na realizację zamówienia publicznego wykonawcy nie wnieśli wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a zamawiający nie zakwestionował tego zaniechania i zawarł umowę, skutkiem takiego postępowania jest naruszenie art. 94 ust. 3 Pzp, co w konsekwencji doprowadziło także do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Organ wyjaśnił, że zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp obligują zamawiającego do przeprowadzenia procedury przetargowej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający, poprzez brak respektowania ustanowionych przez siebie zasad (opisanych w SIWZ), tj. wymogu wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w odpowiedniej wysokości (określonej procentowo) najpóźniej w dniu zawarcia umowy, naruszył art. 7 ust. 1 Pzp, ponieważ gdyby określono mniej rygorystyczne zasady wnoszenia zabezpieczenia, to z jednej strony wybrany oferent mógłby spełnić przedmiotowy warunek zawarcia umowy, a z drugiej strony istniałaby możliwość pozyskania większej ilości konkurencyjnych ofert. Na poparcie tego stanowiska organ przywołał wyrok NSA z 7 kwietnia 2017 r., sygn. II GSK 2428/15 (dostępny w CBOSA, podobnie jak pozostałe orzeczenia przywołane w uzasadnieniu).
W konsekwencji organ stwierdził, że naruszenie ww. przepisów Pzp stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 skutkującą wyliczeniem korekty finansowej. W analizowanym przypadku doszło m.in. do naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to zaistnienie co najmniej potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej (UE). Mówiąc bowiem o nieprawidłowości, mamy do czynienia z działaniem lub zaniechaniem, które mogło spowodować realną (faktyczną) lub hipotetyczną (potencjalną) szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku (por. wyroki NSA m.in.: z 19 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 51/13, z 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13, z 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13). Przykładem szkody potencjalnej może być np. nieprawidłowość wynikająca z naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec zatem stwierdzonych nieprawidłowości nałożenie na stronę korekty finansowej było w pełni zasadne.
Odnosząc do kwestii wymiaru tej korekty organ wyjaśnił, że w przypadku stwierdzonych naruszeń przepisów Pzp w odniesieniu do kontrolowanych zamówień wystąpiła tzw. szkoda potencjalna, a co się z tym wiąże - naliczenie korekty następuje przy zastosowaniu metody wskaźnikowej, zawartej w rozporządzeniu o korektach. Zgodnie z treścią § 5 ust. 2 tego rozporządzenia, stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych, pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych są określone w załączniku do rozporządzenia. Zdaniem organu, prawidłowo dokonano kwalifikacji przedmiotowego naruszenia w odniesieniu do kategorii nieprawidłowości indywidualnej i prawidłowo przyjęto stawkę procentową korekty z poz. 27 załącznika do rozporządzenia o korektach, tj. naruszenia w zakresie zawierania umów w sprawie zamówienia 25%, z dopuszczeniem możliwości obniżenia stawki procentowej do wysokości 10 % lub 5%.
W ocenie organu, wobec wagi stwierdzonej nieprawidłowości, brak było jednak podstaw do obniżenia 25% wskaźnika (do 10 % bądź 5 %), a za odstąpieniem od miarkowania korekty przemawiała transgraniczność zamówień oraz fakt, że do naruszenia przepisów Pzp (w tym także zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców) doszło w czterech zweryfikowanych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (tj. ZP.042.3.3.2017, ZP.042.3.9.2017, ZP.042.3.10.2017, ZP.042.3.11.2017). Nie wystąpiły też żadne okoliczności, które wyłączałyby winę Beneficjenta. Tym samym, w ocenie organu, zastosowanie § 3 ust. 1 Rozporządzenia o korektach nie było możliwe.
Strona skarżąca, rezygnując z prawa od ponownego rozpoznania sprawy przez organ, zaskarżyła powyższą decyzję bezpośrednio do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, podnosząc w skardze zarzuty naruszenia:
1. art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, poprzez błędne przyjęcie, że środki pochodzące z dofinansowania przyznanego na realizację projektu pn. Bezpieczny transport w Opolu, na podstawie umowy nr RPOP.03.01.02-16-0003/16-00 w kwocie 361.203,93 zł, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp - w sytuacji gdy zachowane zostały wymagane procedury i nie powstała nieprawidłowość, która spowodowała lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE;
2. art. 7 art. 11, 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym niewyjaśnienie zasadności nałożenia korekty finansowej, w szczególności niewyjaśnienie czy uchybienia spowodowały lub mogły spowodować powstanie szkody w budżecie ogólnym UE i jakich rozmiarów, a w rezultacie zaniechanie wszechstronnego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, co w rezultacie doprowadziło do bezpodstawnego uznania, że w toku realizacji umowy o dofinansowanie naruszone zostały przepisy ustawy Pzp;
3. art. 8 i 107 § 3 k.p.a. przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji, z uwagi na zawarcie w niej zbyt ogólnych stwierdzeń (w tym odnoszących się do: potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej; oceny charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości; okoliczności mogących uzasadnić obniżenie zastosowanej korekty finansowej), co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji;
4. art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że stwierdzone przez IZ naruszenia stanowią nieprawidłowości indywidualne skutkujące nałożeniem korekty finansowej, tj. przyjęcie, że w kontrolowanych postępowaniach przetargowych doszło do naruszeń Pzp czyli: art. 94 ust. 3; art. 7 ust. 1; oraz że te naruszenia mogą mieć szkodliwy wpływ na budżet UE;
5. art. 143 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013 poprzez zastosowanie nieproporcjonalnej korekty bez uwzględnienia wagi i charakteru stwierdzonych naruszeń, jak również bez uwzględnienia (a przede wszystkim ustalenia) strat finansowych dla funduszy polityki spójności lub EFMR, które w wyniku tych naruszeń miały wystąpić i zastosowanie korekt finansowych w maksymalnej wysokości - a w konsekwencji żądanie zwrotu dofinansowania w kwocie odpowiadającej maksymalnym wartościom korekt finansowych;
6. przepisów rozporządzenia o korektach, przez brak rozważenia okoliczności faktycznych.
Stawiając powyższe zarzuty strona wniosła o uchylenie skarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania. Ponadto, na podstawie art. 106 § 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm. – dalej zwana: "p.p.s.a") wniosła o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: umowy nr [...] (zadanie: przebudowa ulicy Agnieszki Osieckiej, Marka Grechuty i Anny Jantar w Opolu w zakresie przebudowy oświetlenia ulicznego) - egzemplarz numer 2 zamawiającego; umowy nr [...] (zadanie: przebudowa ulic w zakresie budowy oświetlenia przy ulicach Zajączka, Sikorskiego, Dąbrowskiego, Pułaskiego, Poniatowskiego, Andersa) - egzemplarz numer 2 zamawiającego; korespondencji elektronicznej zamawiającego z wykonawcą – E. sp. z o.o. z 6, 10 i 31 lipca 2017 r.; pisma w przedmiocie akceptacji planowanych do zastosowania materiałów przy budowie ulic Zajączka, Sikorskiego, Dąbrowskiego, Pułaskiego, Poniatowskiego, Andersa z 31 lipca 2017 r.; umowy nr [...] (zadanie: przebudowa ulicy Waryńskiego i Luboszyckiej na odcinku od ulicy Batalionów Chłopskich do ulicy Sienkiewicza uliczki łączącej ulicę Waryńskiego z ulicą Pułaskiego w zakresie oświetlenia ulicznego) - egzemplarz numer 2 zamawiającego; wiadomości elektronicznej zamawiającego do wykonawcy – R. K. z 9 stycznia 2018 r.; pokwitowania R. K. z 12 stycznia 2018 r.; umowy nr [...] (zadanie: przebudowa ulicy 1 Maja na odcinku od ulicy Rejtana do ulicy Katowickiej w zakresie oświetlenia ulicznego) - egzemplarz numer 2 zamawiającego; korespondencji elektronicznej zamawiającego z wykonawcą – E.1 sp. z o.o. z 5 stycznia 2018 r.; umowy nr [...] (zadanie: przebudowa ulicy Wojska Polskiego i Wróblewskiego od ulicy Niemodlińskiej do ulicy Prószkowskiej w zakresie oświetlenia ulicznego) - egzemplarz numer 2 zamawiającego; pokwitowania E.2 sp. z o.o. z 16 stycznia 2018 r.
Uzasadniając skargę pełnomocnik strony skarżącej zarzucił organowi błędne ustalenie stanu faktycznego, argumentując, że wynikający z kontrolowanych dokumentów i przyjęty przez organ termin zawarcia umów z wykonawcami nie stanowił faktycznej daty zawarcia owych umów. Widniejąca bowiem na egzemplarzach umów data była w istocie datą zarezerwowania środków w planie finansowym Miasta, czego dowodzą, według skarżącej, kolejne znajdujące się w jej posiadaniu egzemplarze zawartych z wykonawcami umów, których organ nie analizował, wraz z odnoszącą się do tych umów korespondencją elektroniczną z poszczególnymi wykonawcami. Z dowodów tych wynika, że wykonawcy otrzymali i podpisali owe umowy w terminie późniejszym, niż data umieszczona w umowie. Pełnomocnik wyjaśnił, że procedura podpisywania umów obowiązująca w Urzędzie Miasta Opola jest taka, że najpierw uzyskuje się podpisy wewnętrzne (tj. pracownicy merytoryczni, radca prawny, służby księgowe), następnie umowę podpisuje osoba upoważniona do występowania w imieniu Miasta na zewnątrz (prezydent, zastępca prezydenta), a ostatnim etapem jest podpisanie umowy przez wykonawcę (który najczęściej osobiście podpisuje umowę w siedzibie zamawiającego). Odzwierciedleniem tego stanu rzeczy jest pierwszy egzemplarz umów zamawiającego, który był analizowany przez IZ (na ostatniej stronie widnieje około 7 podpisów wewnętrznych zamawiającego, a na pierwszej często adnotacja pracownika wydziału finansowego o dacie zarezerwowania środków w planie finansowym). Złym zwyczajem było wpisywanie, jako daty zawarcia umowy, daty zarezerwowania środków w budżecie - mimo, że w tym dniu umowa nie była nawet podpisana przez osobę upoważnioną do występowania w imieniu Miasta, a rozpoczął się dopiero cykl "zbierania" podpisów wewnętrznych. Najczęściej jest to jednocześnie data podpisania umowy przez pracownika wydziału finansowego. Z kolei drugi egzemplarz umów (zgodnie z umowami dwa egzemplarze podpisuje się dla zamawiającego) nie był przedmiotem analizy organu, a wynikają z niego istotne dla rozstrzygnięcia okoliczności. Egzemplarz ten podpisany jest jedynie przez strony oraz Skarbnika i zawiera często adnotację wykonawcy o jej otrzymaniu (czyli dniu otrzymania podpisanej przez zamawiającego umowy). W przypadku robót budowlanych, intencją wykonawcy jest zapewne to, aby obronić się przed ewentualnymi karami umownymi, które zamawiający mógłby naliczyć, gdyby wykonawca był w zwłoce z wykonaniem umowy, a termin wykonania umowy liczony był od daty jej zawarcia. I to data złożenia oświadczenia woli przez wykonawcę jest w takim wypadku datą zawarcia umowy (składa oświadczenie woli jako ostatni). W przypadku przedmiotowych umów przyjąć więc należało, że datą ich zawarcia był dzień, w którym wykonawcom doręczono poszczególne umowy i w którym złożyli na nich swe podpisy. Nie sposób więc uznać, jak przyjął organ, że dniem zawarcia umów nr [...], [...], [...], [...] i [...] były wpisane na egzemplarzach tych umów daty (odpowiednio: 27 czerwca 2017 r., 4 lipca 2017 r., 4 stycznia 2018 r., 4 stycznia 2018 r. i 4 stycznia 2018 r.), albowiem w tych dniach nie zostało złożone oświadczenie woli wykonawcy. Wbrew więc stanowisku organu, we wszystkich ww. umowach wykonawcy wnieśli zabezpieczenie należytego wykonania umowy najpóźniej w dniu zawarcia umowy - zawarcia umowy w rozumieniu przepisów prawa cywilnego. Tym samym zamawiający nie uchybił przepisom Pzp, w szczególności art. 94 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1, albowiem wniesienie przez wykonawców zabezpieczenia należytego wykonania umowy nastąpiło w terminie, a co za tym idzie zamawiający nie miał możliwości skorzystania z przepisu art. 94 ust. 3 Pzp i wybrania następnej najkorzystniejszej spośród złożonych w postępowaniu oferty. Nie sposób więc zarzucać zamawiającemu, że przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewniał zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wobec zatem braku naruszenia przepisów Pzp organ nie miał podstaw do nałożenia na stronę korekty finansowej. Niezależnie od powyższego pełnomocnik skarżącej kwestionował zasadność nałożenia korekty finansowej, wskazując na brak spełnienia ze strony organu wymogu z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, tj. brak wykazania, że stwierdzona nieprawidłowość miała lub mogła mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie tego budżetu nieuzasadnionym wydatkiem. Zdaniem strony skarżącej, organ dokonał mechanicznego przyporządkowania stwierdzonych naruszeń do wysokości korekt wynikających z "taryfikatora", pomijając konieczność przeprowadzenia pogłębionej analizy skutków tych naruszeń, a w szczególności pomijając ocenę czy naruszenia prowadziły lub mogły prowadzić do powstania szkody, a jeśli tak, to jakich rozmiarów. Sam fakt występowania w taryfikatorze określonego uchybienia nie oznacza, że każde tego rodzaju naruszenie musi bezwzględnie prowadzić do nałożenia korekt finansowych. Te powinny być adekwatne do nieprawidłowości oraz do sytuacji konkretnego beneficjenta. Natomiast organ nie dokonał oceny charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości, do czego zobowiązany był na podstawie art. 143 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013 r. Decyzja nie zawiera też ustaleń co do okoliczności mogących uzasadniać obniżenie zastosowanej korekty finansowej.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skarżonej decyzji. W odniesieniu do zarzutu błędnych ustaleń faktycznych organ wskazał, że strona zarówno na etapie procedury kontroli zamówień przez IZ jak i na etapie postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji, nie zgłosiła zarzutu wskazującego na zawarcie umów w innych datach. Zarzuty pojawiły się dopiero na etapie skargi sądowoadministracyjnej. Dokumenty stanowiące przedmiot kontroli i zgromadzone w postępowaniu administracyjnym zostały organowi udostępnione przez stronę, wobec czego niezasadny jest zarzut, jakoby organ nie uwzględnił innych egzemplarzy tych samych umów i nie wyciągnął właściwych wniosków.
Na rozprawie pełnomocnik strony skarżącej podtrzymał dotychczasowe stanowisko i dodatkowo złożył wnioski dowodowe w postaci oświadczeń dwóch firm E.2 i I.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu wyrokiem z dnia 11 marca 2020 r., sygn. akt I SA/Op 517/19 oddalił skargę Miasta Opole na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 15 października 2019 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania.
Od powyższego wyroku strona wniosła skargę kasacyjną, w której zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia mają istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na naruszeniu:
1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 141 § 4 oraz art. 151 p.p.s.a., poprzez nieuwzględnienie wniesionej przez skarżącego skargi, mimo iż w toku postępowania organ naruszył przepisy art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 84, art. 107 § 3 k.p.a., bowiem niewyczerpująco zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy; nie podjął wszystkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w szczególności w zakresie ustaleń, czy wskazane przez organ naruszenie stanowi nieprawidłowość indywidualną w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013; nie wyjaśnił wszystkich istotnych okoliczności związanych z nałożeniem korekt finansowych (zasadnością ich nałożenia, wagą i charakterem stwierdzonych nieprawidłowości, odmową obniżenia korekty) i nie uzasadnił należycie swojej decyzji ograniczając się do ogólnikowych stwierdzeń odnoszących się do: potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej; oceny charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości; okoliczności mogących uzasadnić obniżenie zastosowanej korekty finansowej - co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji;
2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 141 § 4 w zw. z art. 151 p.p.s.a., poprzez nieuwzględnienie wniesionej przez skarżącego skargi, mimo że w toku postępowania organ naruszył przepisy art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 107 § 1 i 3 k.p.a., poprzez niewskazanie, na jakiej podstawie prawnej był uprawniony do zastosowania regulacji zawartych w rozporządzeniu o korektach oraz załącznika do tego rozporządzenia pn. "Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych" w brzmieniu obowiązującym od 6 kwietnia 2017 r., (data wejścia w życie rozporządzenia zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień z 22 lutego 2017 r., zwanego dalej: "Rozporządzeniem zmieniającym") - w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o nr: ZP.042.3.3.2017, w sytuacji gdy postępowanie to zostało wszczęte 21 marca 2017 r., tj. przed dniem wejścia w życie Rozporządzenia zmieniającego (które w sposób istotny dokonało zmiany treści załącznika do rozporządzenia pn. "Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych");
Nadto Strona zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego polegające na naruszeniu:
1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że stwierdzone przez organ uchybienie stanowi nieprawidłowość indywidualną skutkującą nałożeniem korekty finansowej, tj. przyjęcie, że w kontrolowanych postępowaniach przetargowych doszło do naruszenia art. 94 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz że to naruszenie może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej; uznanie że nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu występuje zawsze, o ile dojdzie do jakiegokolwiek naruszenia prawa przez beneficjenta; uznanie, że dla oceny tego, czy w sprawie zachodzi nieprawidłowość indywidualna nie zachodzi potrzeba oceny charakteru i wagi każdej stwierdzonej nieprawidłowości odrębnie dla każdego zamówienia oraz szkody w budżecie UE; uznanie, że pomiędzy stwierdzeniem nieprawidłowości a koniecznością zwrotu kwot pieniężnych zawsze zachodzi związek przyczynowy;
2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013, poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że dla oceny tego, czy w sprawie zachodzi nieprawidłowość indywidualna nie zachodzi potrzeba oceny charakteru i wagi stwierdzonych naruszeń odrębnie dla każdego zamówienia; uznanie że taryfikator korekt stanowiący załącznik do rozporządzenia o korektach jest podstawą do nakładania korekt w razie stwierdzenia uchybień, bez potrzeby dokonywania jakiejkolwiek analizy z punktu widzenia definicji nieprawidłowości indywidualnej oraz oceny wagi i charakteru stwierdzonych naruszeń odrębnie dla każdego zamówienia; czyli uznanie, że każde potencjalne naruszenie regulacji w zakresie udzielania zamówień publicznych musi prowadzić do nałożenia korekt finansowych; niezastosowanie płynącej z art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013 zasady proporcjonalności;
3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy o finansach publicznych poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że skarżący wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu, tj. wyłącznie przepisów P.z.p., gdy tymczasem do naruszenia ww. procedur dochodzi jedynie wówczas, gdy naruszenie posiada status nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego oraz gdy wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej w rozumieniu art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013;
4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z § 3 oraz § 7 rozporządzenia o korektach, poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że organ dokonał weryfikacji poszczególnych naruszeń w ramach każdego zamówienia, pod kątem okoliczności przemawiających za ewentualnym obniżeniem korekty, w sytuacji gdy organ takiej weryfikacji nie dokonał i w konsekwencji uznanie, że organ nie ma obowiązku dokonywania oceny wagi i charakteru stwierdzonych nieprawidłowości odrębnie dla każdego zamówienia, a obniżenie korekty finansowej leży w gestii wyłącznie uznania administracyjnego bez konieczności uzasadniania okoliczności leżących u podstaw tego uznania i bez konieczności analizy okoliczności pozwalających zastosować niższą wartość korekty finansowej dla każdego zamówienia osobno.
Jednocześnie na podstawie art. 191 p.p.s.a, strona wniosła o rozpoznanie postanowienia Sądu I instancji w przedmiocie oddalenia wszystkich wniosków dowodowych strony skarżącej, wydanego na rozprawie 6 marca 2020 r., i w tym zakresie zarzuciła przedmiotowemu postanowieniu naruszenie art. 106 § 3 p.p.s.a, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że w niniejszej sprawie nie zachodziły istotne wątpliwości, które wymagały wyjaśnienia oraz, że uwzględnienie wniosków dowodowych skarżącej prowadziłoby do ustalenia nowego stanu faktycznego przez sąd administracyjny - podczas gdy przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego służy weryfikacji kompletności materiału dowodowego zgromadzonego w aktach administracyjnych oraz prawidłowości opartych na nich ustaleń organu administracji publicznej i służy realizacji zasady prawdy materialnej.
W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 11 grudnia 2020 r., sygn. akt I GSK 1192/20, uchylił zaskarżony wyrok w całości i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Opolu do ponownego rozpoznania.
Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że zadaniem sądu administracyjnego jest ustalenie, czy zebrany w postępowaniu administracyjnym i znajdujący się w przedstawionych sądowi aktach sprawy materiał dowodowy był zupełny, a zatem wystarczający do wydania aktu administracyjnego w postaci decyzji bądź postanowienia, oraz czy mógł on w związku z tym zostać prawidłowo oceniony. Dla realizacji tych celów postępowanie dowodowe może być prowadzone w toku postępowania przed sądem administracyjnym tylko jako postępowanie uzupełniające. Jego efektem może być przekonanie sądu o potrzebie uzupełnienia materiału dowodowego w postępowaniu administracyjnym, ponieważ nie jest on zupełny w stosunku do wzorców zawartych w normach regulujących dane postępowanie. Konkluzją takiej oceny sądu administracyjnego może być wskazanie na konieczność skompletowania materiału dowodowego i przeprowadzenia czynności dopełniających te podjęte wcześniej lub niepodjętych w ogóle w danym postępowaniu. Tymczasem w niniejszej sprawie, Sąd I instancji oddalił wnioski dowodowe strony skarżącej, przyjmując, że nie zostały spełnione przesłanki ustawowe z art. 106 § 3 p.p.s.a., a następnie, co jest zabiegiem nieuprawnionym i przedwczesnym, dokonał oceny merytorycznej dowodów, których przeprowadzenia odmówił, powtarzając w ślad za organem, że drugie egzemplarze umów z wykonawcami, na których znajdują się adnotacje wykonawców, jak również korespondencja z nimi, nie stanowią wystarczających dowodów potwierdzających twierdzenia strony skarżącej. Wskazał, iż przeprowadzenie dowodu z dokumentu jest niezbędne, gdy bez tego dokumentu nie jest możliwe rozstrzygnięcie istniejących w sprawie wątpliwości. Jest to wyraz przyjęcia ogólnej dyrektywy we wszystkich procedurach funkcjonujących w naszym systemie prawnym, że poznanie prawdy jest podstawową przesłanką wydania prawidłowego rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z 2 września 2008 r., sygn. akt II GSK 318/08; wyrok WSA w Gliwicach z 27 maja 2008 r., sygn. akt I SA/Gl 812/07; wyrok SN z 9 marca 2005 r., sygn. akt III CK 271/04). Postępowanie dowodowe przed sądem administracyjnym i w konsekwencji dokonywanie przez ten sąd ustaleń faktycznych jest dopuszczalne w zakresie uzasadnionym celami postępowania administracyjnego i powinno umożliwiać sądowi dokonywanie ustaleń, które będą stanowiły podstawę oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Oznacza to, że sąd w istocie nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzyganiu sprawy załatwionej zaskarżoną decyzją. Jednak jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (por. wyrok NSA z 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00). W konsekwencji NSA uznał także za zasadny zarzut braku podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w szczególności w zakresie ustaleń, czy dostrzeżone przez organ naruszenie stanowi nieprawidłowość indywidualną w rozumieniu art. 2 ust. 36 rozporządzenia Parlamentu i Rady (UE) nr 1303/2013. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarówno Sąd I instancji, jak też organ nie wyjaśnili jaką szkodę spowodowała stwierdzona przez niego nieprawidłowość, tj. w jaki sposób miała ona szkodliwy wpływ na budżet UE. W ocenie NSA konieczne było wykazanie realnego bądź potencjalnego wpływu na budżet UE. Nadto, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie zasługuje na aprobatę takie stanowisko, w którym nieprawidłowość utożsamiana jest wyłącznie z jakimkolwiek naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, a nakładając korektę finansową na beneficjenta, odstępuje od analizy i wykazania skutków budżetowych naruszenia, jego charakteru czy wagi. Nie każde bowiem potencjalne naruszenie regulacji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego musi prowadzić do nałożenia korekt finansowych. Tymczasem organ dokonał mechanicznego przyporządkowania stwierdzonych naruszeń do wysokości korekty wynikającej z "taryfikatora", pomijając konieczność przeprowadzenia pogłębionej analizy skutków tych naruszeń, a w szczególności pomijając ocenę, czy naruszenia prowadziły lub mogły prowadzić do powstania szkody, a jeśli tak to jakich rozmiarów. Sam fakt występowania w taryfikatorze określonego uchybienia nie oznacza, że każde tego rodzaju naruszenie musi bezwzględnie prowadzić do nałożenia korekt finansowych. Te powinny być adekwatne do nieprawidłowości oraz do sytuacji konkretnego beneficjenta. Warunkiem nałożenia korekty – a w razie nieuiszczenia należności, wydania decyzji o zwrocie środków – jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. W dalszej części uzasadnienia NSA wskazał, że konieczne jest przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Przepis ten wprowadzając definicję nieprawidłowości, wyraźnie połączył ją nie tylko z naruszeniem prawa, ale także wymaga, aby to naruszenie miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej. Chodzi tu o szkodę rzeczywistą lub potencjalną, jednak tylko wtedy, gdy istnieją uzasadnione w okolicznościach sprawy przesłanki do stwierdzenia, że naruszenie prawa mogło spowodować szkodę. Nadto Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że nie podziela poglądu Sądu I instancji, że "gdyby określono mniej rygorystyczne zasady wnoszenia zabezpieczenia, to z jednej strony wybrany oferent mógłby spełnić przedmiotowy warunek zawarcia umowy, a z drugiej strony istniałaby możliwość pozyskania większej ilości konkurencyjnych ofert". Sąd I instancji wskazał, "że przedmiotowa nieprawidłowość mogła wpłynąć na liczbę podmiotów mogących potencjalnie wziąć udział w postępowaniu, co narusza fundamentalne zasady konkurencyjności i przejrzystości w prowadzeniu postępowania i co za tym idzie – powoduje potencjalną szkodę w budżecie UE". Powyższe rozumowanie zostało, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego oparte na fałszywym założeniu, że istniała – biorąc pod uwagę wskazane w uzasadnieniu Sądu I instancji regulacje prawne – możliwość jakiegokolwiek odstępstwa od sztywnych reguł wnoszenia zabezpieczenia, gdyby próbowano je modyfikować, to takie działanie należałoby uznać za całkowicie nielegalne, stanowiłoby istotne naruszenie prawa. Tak więc spekulacje – w zakresie możliwości pozyskania większej ilości ofert, a także potencjalnej (z tego tytułu) szkody w budżecie UE – są efektem nieuprawnionej interpretacji zapisów obowiązujących regulacji dotyczących prawa zamówień publicznych.
Konkludując Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że po ponownym rozpoznaniu sprawy powrócić należy do oceny "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 i skutków w postaci, który "może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem". Spełnienie tego warunku – co powinno znaleźć swoje należyte odzwierciedlenie w uzasadnieniu – pozwoli przejść do stosowania art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013, a także prawa krajowego. Jednocześnie wskazał, że braki postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego – z racji braku ustalenia istotnych elementów stanu faktycznego – uniemożliwiają procedowanie w tym obszarze.
W toku ponownego rozpoznania sprawy Zarząd Województwa Opolskiego w piśmie z dnia 26 kwietnia 2021 r. wniósł o oddalenie skargi. Wskazał m.in. na naruszenia przepisów Pzp, w tym także zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp. Podniósł, że do naruszeń doszło w czterech zweryfikowanych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, organ nie stwierdził przesłanek do zastosowania obniżonych stawek korekt finansowych. Nie wystąpiły też żadne okoliczności, które wyłączałyby winę strony, a stwierdzone nieprawidłowości godzą w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi i w efekcie brak było podstaw od miarkowania korekty. Charakter i waga nieprawidłowości była znaczna, a spowodowane tym działaniem skutki finansowe, mają charakter szkody potencjalnej. Do pisma organ załączył pismo wykonawcy – P.P.U. E.3 Sp. z o.o. z dnia 17 lipca 2017 r., gwarancję ubezpieczeniową należytego wykonania umowy i usunięcia wad lub usterek Nr [...] z dnia 14 lipca 2017 r. stanowiącą zabezpieczenie umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane w DUUE pod numerem [...].
Z kolei Miasto Opole w piśmie z dnia 12 maja 2021 r. podtrzymało swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych.
Wyrokiem z 13 maja 2021 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu uchylił decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z 15 października nr 21/2019 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania.
Uchylając ww. decyzję Sąd wskazał, w uzasadnieniu, iż uwzględniając stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 grudnia 2020 r. sygn. akt I GSK 1192/20, że organ administracji nie wyjaśnił także jaką szkodę spowodowała stwierdzona przez niego nieprawidłowość, tj. w jaki sposób miała ona szkodliwy wpływ na budżet UE. Tymczasem dla orzeczenia o zwrocie dotacji lub jej części konieczne jest wykazanie realnego bądź potencjalnego wpływu na budżet UE. Nie każde bowiem potencjalne naruszenie regulacji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego musi prowadzić do nałożenia korekt finansowych. Tymczasem w rozpatrywanej sprawie, organ dokonał mechanicznego przyporządkowania stwierdzonych naruszeń do wysokości korekty wynikającej z "taryfikatora", pomijając konieczność przeprowadzenia pogłębionej analizy skutków tych naruszeń, a w szczególności pomijając ocenę, czy naruszenia prowadziły lub mogły prowadzić do powstania szkody, a jeśli tak, to jakich rozmiarów. W swej ocenie organ pominął także rozważania związane z tym, że zabezpieczenia należytego wykonania umowy zostały wniesione. Sąd wskazał również, że umowa z 4 lipca 2017 r. zawarta pomiędzy Miastem Opole, a PPU E.3 Sp. z .o.o. w § 8 pkt 1 nie zawiera określenia formy zabezpieczenia umowy. Tę wadliwość należy ocenić przy ponownym rozpatrywaniu sprawy zwłaszcza w kontekście zastosowanej przez organ korekty finansowej w wysokości 25 %.
Sąd podkreślał również, że organ nie zaprezentował w swojej decyzji takiej operacji myślowej, w której odrębnie dla każdego zamówienia przedstawiłby logiczne następstwo szkody budżetowej UE w wyniku stwierdzonych naruszeń. Okoliczność tę podnoszono już w toku postępowania administracyjnego. Tymczasem stronie, wobec której wydana jest decyzja o zwrocie należą się wyjaśnienia, dlaczego organ uznaje ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE za realne i uzasadnione w okolicznościach konkretnej sprawy. Organ nie wyjaśniając, w jaki sposób zamawiający miał określić mniej rygorystyczne zasady wnoszenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w zakresie terminu jego wnoszenia (choć zamawiający mniej rygorystycznych warunków określić nie mógł i określił najmniej rygorystyczny termin wniesienia zabezpieczenia spośród wszystkich możliwych, tj. najpóźniej w dniu zawarcia umowy) bądź też innych elementów (na które jednak organ nie zwracał uwagi) – nie wyjaśnili także, w jaki sposób mogło to wpłynąć na hipotetyczny krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu, tzn. w jaki sposób mógł być on większy (bo taka jest przecież intencja organu), jeśli biorąc pod uwagę powyższe rozważania, skarżący nie mógł określić późniejszego terminu na wniesienie zabezpieczenia umowy. Nadto nie wyjaśnił, w jaki sposób zawarcie umowy z zarzucanym naruszeniem procedur Pzp i brak wskazywanego przez organ odrzucenia wybranych ofert, a następnie brak zwarcia umów z wykonawcą, który złożył następną najkorzystniejszą ofertę, stanowi naruszenie mogące skutkować powstaniem co najmniej potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej (UE). Mówiąc bowiem o nieprawidłowości, mamy do czynienia z działaniem lub zaniechaniem, które mogło spowodować realną (faktyczną) lub hipotetyczną (potencjalną) szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku (por. wyroki NSA m.in.: z 19 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 51/13, z 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13, z 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13). Przykładem szkody potencjalnej może być np. nieprawidłowość wynikająca z naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niewystarczające jest przy tym wskazanie samej nieprawidłowości. Stwierdzone przez organ naruszenie powinno skutkować precyzyjną argumentacją – odnosząca się do realiów sprawy – w zakresie podstaw korekty finansowej, w tym do wykazania związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy zarzucanym naruszeniem, a szkodą, chociażby o charakterze potencjalnym. Organ nie powinien przy tym ograniczać się wyłącznie do ogólnych sformułowań odnoszących się do generalnych zasad bez sprecyzowania, na czym dokładnie owo naruszenie polegało. Innymi słowy winien wyjaśnić, na czym polegało zarzucane naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, tj. wyjaśnić, dlaczego dana nieprawidłowość może być traktowana jako naruszenie ww. zasad, a następnie wykazać, że wskutek tychże naruszeń doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Organ winien zawrzeć w uzasadnieniu decyzji skonkretyzowane rozważania dotyczące skutków naruszenia procedur przez stronę skarżącą w kontekście szkody w budżecie ogólnym.
Ponownie rozpatrując sprawę organ działając na podstawie art. 50 k.p.a wezwał do złożenia wyjaśnień, co do pisemnych adnotacji występujących w dolnej części pierwszej strony umów w ramach Zamówienia: nr ZP.042.3.3.2017, nr ZP.042.3.9.2017, nr ZP.042.3.10.2017 i nr ZP.042.3.11.2017, w szczególności odpowiedzi na pytania: w jakich okolicznościach została dokonana adnotacja, jakie jest znaczenie dokonanej adnotacji (tzn. w jakim celu została dokonana), następujących Wykonawców:
wezwanie z 1 sierpnia 2022 r. do R. K., prowadzącego działalność gospodarczą pn. R., wykonawcy umowy nr [...] z 4 stycznia 2018 r.), odebrane dnia 4 sierpnia 2022 r. R. K. nie ustosunkował się do powyższego wezwania.
wezwanie z 1 sierpnia 2022 r. do B. Ł. - Prezesa Zarządu spółki pn. PPU "E." Sp. z o.o. , która była wykonawcą umowy nr [...] z dnia 4 lipca 2017 r.)
wezwanie z 3 sierpnia 2022 r. do A. H. - byłego Prezesa Zarządu spółki pn. "E." PUH [...] Sp. z o.o., wykonawcy umowa nr [...] z 7 czerwca 2017 r.
wezwanie z 5 sierpnia 2022 r. M. T. - byłego Prezesa Zarządu spółki pn. E.2 Sp. z o.o., wykonawcy umowa nr [...].
R. K. nie udzielił odpowiedzi pomimo prawidłowego doręczenia mu wezwania, zaś B. Ł. - Prezesa Zarządu spółki pn. PPU "E." Sp. z o.o. poinformował, że nie zna odpowiedzi na przedstawione mu pytania i nie posiada wiedzy w tym temacie.
Z kolei A. H. wyjaśnił, że adnotacja dokonana na umowie na wykonanie zadania pn. Przebudowa ulicy Agnieszki Osieckiej, Marka Grechuty i Anny Jantar (...), dotyczyła daty podpisania i jej osobistego odbioru. Podał, że umowę podpisał i odebrał w Urzędzie Miasta Opola w 4 lipca 2017 r.
Natomiast M. T. wyjaśnił, że ze względu na czas, jaki minął od podpisania wskazanej umowy (blisko 4,5 roku) nie jest w stanie jednoznacznie wyjaśnić, w jakich okolicznościach oraz jakie było znaczenie adnotacji "Otrzymałem 16 stycznia 2018r". Wskazał, jednak, że istnieje prawdopodobieństwo, iż powyższa data może dotyczyć daty otrzymania powyższej umowy ze względu na zapisy umowne § 2 pkt. 1 oraz § 8 pkt. 2 ppkt. 2. Powyższe zapisy warunkowały termin realizacji umowy, jak i termin przejęcia placu budowy od dnia podpisania umowy. (...)
Równocześnie, organ wezwał Stronę do przedłożenia w formie pisemnej, obowiązujących w Urzędzie Miasta Opola w 2017 r. wewnętrznych regulaminów/procedur podpisywania umów z wykonawcami spełniającymi warunki udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wraz z podjętymi w tym zakresie zarządzeniami/decyzjami/uchwałami przyjmującymi ww. regulaminy/procedury. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Strona przedłożyła wymagane dokumenty oraz wskazała, iż praktyka podpisywania umów z wykonawcami wynika z Regulaminu Organizacyjnego Urzędu Miasta Opola, stanowiącego załącznik do zarządzenia Prezydenta Miasta Opola nr OR. 1-0152-94/06 z 1 sierpnia 2006 r., Dział II -Zasady Kierowania Urzędem, Rozdział 2 - Zasady podpisywania dokumentów. Wskazano ponadto, iż: (...) w Urzędzie Miasta Opola stosuje się Instrukcję Kancelaryjną w zakresie "akceptacji wielostopniowej", którą odnieść należy również do takiego dokumentu jakim jest umowa z wykonawcą - i polega ona na wstępnym zaakceptowaniu jej przez osobę nieupoważnioną do jej podpisania, ale weryfikującą jej zapisy w określonym obszarze merytorycznym - tj. np. prawnym czy finansowo-księgowym i przekazaniu jej do akceptacji kolejnej osobie aż do ostatecznego zaakceptowania jej przez osobę upoważnioną do podpisania umowy. W tym przypadku, ze strony Miasta Opola - przez Prezydenta, a w przypadku Wykonawcy - przez osobę do tego upoważnioną. Tym samym dopiero moment złożenia ostatniego z oświadczeń woli każdej ze stron traktować należy jako moment zawarcia umowy. W praktyce wygląda to w następujący sposób: w pierwszej kolejności uzyskuje się podpisy wewnętrzne (tj. pracownicy merytoryczni, radca prawny, służby księgowe), następnie umowę podpisuje osoba upoważniona do występowania w imieniu Miasta (prezydent, zastępca prezydenta), a ostatnim etapem jest podpisanie umowy przez wykonawcę. Odzwierciedleniem tego stanu rzeczy jest egzemplarz umowy zamawiającego, który na ostatniej stronie zawiera podpisy pracowników i osoby upoważnionej do działania w imieniu zamawiającego, a na pierwszej adnotację pracownika wydziału finansowego o dacie zarezerwowania środków w planie finansowym. W związku z powyższym data podana w komparycji umowy wskazuje na datę akceptacji przez pracownika wydziału Finansowo-Księgowego w obszarze zabezpieczenia środków finansowych. Kolejny egzemplarz umowy podpisany jest jedynie przez osoby upoważnione do działania w imieniu danej strony. (...). Strona zacytowała ponadto art. 61 § 1, art. 70 § 1 i § 2 Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r.; poz. 1360) (zwanej dalej: K.c).
Zaskarżoną obecnie decyzją z 17 października 2022 r. ponownie zobowiązał Miasto Opole do zwrotu części dofinansowania w kwocie 361.203,93 zł, przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr RPOP.03.01.02-16-0003/16-00 zawartej 31 sierpnia 2016 r. na realizację projektu pn. Bezpieczny transport w Opolu, wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, dla wydatków dotyczących następujących postępowań przetargowych:
1) zamówienie nr ZP.042.3.3.2017 pn. Przebudowa ulic: Agnieszki Osieckiej, Marka Grechuty i Anny Jantar, Gen. J. Zajączka, Gen. W. Sikorskiego, Gen. H. Dąbrowskiego, Gen. K. Pułaskiego, Ks. J. Poniatowskiego, Gen. W. Andersa w Opolu w zakresie przebudowy oświetlenia ulicznego - naruszenie art. 94 ust. 3, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) - zwanej dalej: "Pzp",
2) zamówienie nr ZP.042.3.9.2017 pn. Przebudowa ulicy Waryńskiego i Luboszyckiej na odcinku od ulicy Batalionów Chłopskich do ulicy Sienkiewicza oraz uliczki łączącej ulicę Waryńskiego z ulicą Pułaskiego w zakresie oświetlenia ulicznego - naruszenie art. 94 ust. 3, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp,
3) zamówienie nr ZP.042.3.10.2017 pn. Przebudowa ulicy Wojska Polskiego i Wróblewskiego na odcinku od ulicy Niemodlińskiej do ulicy Prószkowskiej w zakresie oświetlenia ulicznego - naruszenie art. 94 ust. 3, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp,
4) zmówienie nr ZP.042.3.11.2017 pn. Przebudowa ulicy 1-go Maja na odcinku od ulicy Rejtana do ulicy Katowickiej w zakresie oświetlenia drogowego w Opolu - naruszenie art. 94 ust. 3, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ przedstawił w sposób szczegółowy dotychczasowy przebieg postępowania, w tym ustalenia faktyczne dokonane w trakcie postępowania kontrolnego oraz poczynione w toku ponownego rozpatrzenia sprawy. Jednocześnie organ dokonując analizy dokumentów przedłożonych przez Skarżącą, w tym kopii umów zawartych z wykonawcami zawierających odręczne zapiski i adnotacje, korespondencji z wykonawcami, Instrukcji Kancelaryjnej, zarządzeń i regulaminów organizacyjnych, doszedł do wniosku, że przekazane przez Stronę materiały, nie stanowią dowodu wykazującego jednoznacznie, że data widniejąca w komparycji wszystkich przedmiotowych umów jest datą zarezerwowania środków w budżecie Miasta, a nie datą faktycznego zawarcia umów z wykonawcami. Zdaniem Zarządu Województwa opisana w piśmie z 8 sierpnia 2022 r. procedura zbierania podpisów obowiązująca w Urzędzie Miasta Opole nie stanowi dowodu wykazującego bezspornie, że daty widniejące na wszystkich przedmiotowych umowach, jako daty ich zawarcia, nie są datami faktycznego zawarcia tych umów przez Zamawiającego, a umowy te były faktycznie zawarte w datach, w jakich wykonawcy potwierdzali otrzymanie umowy. Zdaniem organu twierdzenia Strony, co do faktycznej daty zawarcia tych umów pozostają gołosłowne. Organ argumentował, że określenie "otrzymałem" stanowiące odręczną adnotację wykonawcy na egzemplarzu umowy, nie stanowi stricte przesłanki podpisania umowy, a jedynie jej odebrania. Organ wskazywał również, że skoro zdaniem Strony w tym dniu umowa została podpisana, to winna przedstawić tenże egzemplarz umowy, na etapie kontroli projektu. Ponadto, gdyby umowa była podpisana w dacie innej niż zawarta w komparycji umowy, Wykonawca powinien zażądać zmiany daty jej zawarcia (wskazanej w pierwszym akapicie umowy) w formie aneksu lub obustronnie parafowanej zmiany daty zawarcia umowy. W ocenie organu, widniejąca wcześniejsza data zawarcia umowy oznacza dzień, który Wykonawca przyjął jako moment, od którego istnieje pomiędzy nim, a Zamawiającym stosunek cywilnoprawny, wiążący się z obowiązkami wskazanymi w niniejszej umowie, w tym m.in. termin rozpoczęcia budowy (§ 2), jak i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy (§ 9).
Organ podnosił również, że w 10 stycznia 2018 r. w odniesieniu do Zamówienia nr ZP.042.3.9.2017, Strona wysłała zawiadomienie o zawarciu umów do UPUE i w jego treści wskazała datę zawarcia umowy: 4 stycznia 2018 r. Idąc tokiem aktualnych twierdzeń Strony, wnioskować należy, że przekazana informacja była nieprawdziwa i przedwczesna, bowiem informację przekazano na 2 dni przed jej podpisaniem przez Wykonawcę. Ponadto, skoro przedmiotowa umowa, zdaniem Strony została podpisana przez Wykonawcę w dniu 12 stycznia 2018 r., to dlaczego Zamawiający nie zaktualizował daty zawarcia umowy, skoro data widniejąca na umowie była błędna. Analogicznie Wykonawca powinien zażądać zmiany daty jej zawarcia (wskazanej w jej komparycji) w formie aneksu lub obustronnie parafowanej zmiany daty zawarcia umowy. Widniejąca wcześniejsza data zawarcia umowy oznacza dzień, który Wykonawca przyjął jako moment, od którego istnieje pomiędzy nim, a Zamawiającym stosunek cywilnoprawny, wiążący się z obowiązkami wskazanymi w niniejszej umowie, w tym m.in. termin rozpoczęcia budowy (§ 2), jak i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy (§ 9). Ponadto w odniesieniu do tej umowy, data zawarcia umowy, tj. 4 stycznia 2018 r. widnieje również w:
- Ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia: Polska - Opole: Instalowanie urządzeń oświetlenia drogowego 2018/S 008-012946 na witrynie TED https://ted.europa.pl w sekcji V.2.1) - Data zawarcia umowy,
- Protokole postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieorganicznego z 28 lipca 2017 r., w pkt. 26.1 - Udzielenie zamówienia, gdzie wskazano: 1. Umowa (...) została zawarta 4 stycznia 2018 r. (...),
- Protokole konieczności z 21 maja 2018 r.,
- Piśmie z 10 stycznia 2018 r. podpisanym przez A. M. skierowanym do Wydziału Zamówień Publicznych w miejscu (znak: ITGK-RDOM.7013.000017.2017), gdzie wskazano: (...) 1. Umowa z wykonawcą wyłonionym w drodze przetargu publicznego została podpisana w 4 stycznia 2018 r. (...),
- Załączniku nr 1 do Faktury VAT nr [...] z 20 czerwca 2018
Także w odniesieniu do Umowy nr [...] z 4 stycznia 2018 r organ podniósł, że adnotacja: "otrzymałem 16 stycznia 2018 r.", potwierdza fakt jej podpisania i tym samym jej zawarcia. Organ ponownie podkreślił, że określenie "otrzymałem" nie stanowi stricte przesłanki podpisania umowy, a jedynie odebrania egzemplarza umowy. Skoro zadaniem Strony przedmiotowa umowa została podpisana w dniu 16 stycznia 2018 r., dlaczego takiej adnotacji nie ma także na pierwszym egzemplarzu Zamawiającego (przedłożonego na etapie kontroli projektu). Ponadto, gdyby umowa była podpisana w dniu 16 stycznia 2018 r., a nie 4 stycznia 2018 r., Wykonawca powinien zażądać zmiany daty jej zawarcia (wskazanej w pierwszym akapicie umowy) w formie aneksu lub obustronnie parafowanej zmiany daty zawarcia umowy, ponieważ data zawarcia umowy oznacza dzień, który Wykonawca przyjął jako moment, od którego istnieje pomiędzy nim a Zamawiającym stosunek cywilnoprawny, wiążący się z obowiązkami wskazanymi w niniejszej umowie, w tym m.in. termin rozpoczęcia budowy (§ 2), jak i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy (§ 9). Nadto w odniesieniu do tego zawiadomienia Strona 8 stycznia 2018 r. wysłała zawiadomienie o zawarciu umów do UPUE i w jego treści wskazała datę zawarcia umowy: 4 stycznia 2018 r. Zatem, skoro zdaniem Strony została zawarta w 16 stycznia 2018, a data 4 stycznia 2018 r. była błędem, to dlaczego Zamawiający nie "zaktualizował" w UPUE daty zawarcia umowy.
Organ podkreślał, że data zawarcia umowy, tj. 4 stycznia 2018 r. widnieje również w:
- Ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia: Polska - Opole: Instalowanie urządzeń oświetlenia drogowego 2018/S 014-027875 na witrynie TED: http://ted.europa.pl w sekcji V.2.1) - Data zawarcia umowy,
- Protokole postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieorganicznego z dnia 23 stycznia 2018 r., w pkt. 26.1 - Udzielenie zamówienia, gdzie wskazano: 1. Umowa (...) została zawarta w 4 stycznia 2018 r. (...),
- Fakturze VAT [...] z 4 maja 2018 r. wystawionej przez Wykonawcę,
- Protokole odbioru wykonanych robót budowlano-remontowych z 5 kwietnia 2018 r.,
- Protokole końcowego odbioru robót budowlanych z 1 czerwca 2018 r.
Organ wskazał również, że wyjaśnienia M. T. nie potwierdziły w sposób nie budzący wątpliwości, ze umowa została zawarta 16 stycznia 2018 r. W wyjaśnieniach swoich M. T. wskazał jedynie, że pisemna adnotacja "Otrzymałem 16 stycznia 2018 r." prawdopodobnie dotyczyć może daty otrzymania umowy z uwagi na zapisy § 2 pkt 1 i § 8 pkt 2 ppkt. 2, które warunkowały termin realizacji umowy i termin przejęcia placu od dnia podpisania umowy.
Zdaniem organu twierdzenia Strony, co do faktycznej daty zawarcia wszystkich ww. pięciu umów są całkowicie dowolne i niewiarygodne. Organ argumentował, że zgodnie z art. 9 P.z.p, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma formę pisemną i każda osoba, która zapoznaje się z dokumentacją przetargową ma prawo działać w przekonaniu, że treść tych dokumentów jest zgodna ze stanem faktycznym. Strona natomiast podważa wiarygodność dokumentacji przetargowej i dokonuje karkołomnej interpretacji znaczenia adnotacji dokonanych przez Wykonawców na jednym z egzemplarzy umów, wbrew datą uwidocznionym w treści - komparycji umów jako daty ich zawarcia.
Organ stwierdził, że przekazane przez Stronę w postępowaniu dowodowym dokumenty nie stanowią dowodu wykazującego jednoznacznie, że data widniejąca w komparycji wszystkich przedmiotowych umów jest datą zarezerwowania środków w budżecie Miasta, a nie datą faktycznego zawarcia umów z Wykonawcami.
Natomiast opisana w piśmie Strony z 8 sierpnia 2022 r. procedura zbierania podpisów obowiązująca w Urzędzie Miasta Opola nie stanowi dowodu wykazującego bezspornie fakt, że daty widniejące na wszystkich przedmiotowych umowach jako daty ich zawarcia, nie są datami ich zawarcia przez Zamawiającego. Organ podał, że na trzech umowach z Wykonawcami, stanowiących pierwsze egzemplarze Zamawiającego jest pisemna adnotacja o zarezerwowaniu środków finansowych wraz z podpisem i datą podpisania, co świadczy jedynie o wewnętrznej procedurze obowiązującej w Urzędzie Miasta w zakresie planowania wydatków w budżecie.
W odniesieniu do oceny nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 36 Rozporządzenia 1303/2013 organ podnosił, że zgodnie z art. 147 ust. 1 P.z.p., obowiązującej w okresie realizacji zamówień publicznych nr: ZP.042.3.3.2017, ZP.042.3.9.2017 ZP.042.3.10.2017 i ZP.042.3.11.2017, Zamawiający może żądać od Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Użycie przez ustawodawcę określenia "może" wskazuje wyraźnie, iż żądanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest jedynie uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Zamawiający każdorazowo samodzielnie decyduje, czy w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest konieczność zabezpieczenia wykonania zamówienia. Przy tym prawo żądania wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest powiązane z wartością zamówienia. Zamawiający według własnego uznania może wymagać zabezpieczenia należytego wykonania umowy, albowiem Prawo zamówień publicznych, nie obliguje zamawiającego do postawienia tego wymogu. Ustawodawca pozostawił zatem swobodnemu uznaniu zamawiającego, czy żąda zabezpieczenia finansowego należytej realizacji zamówienia. Żądanie to jest zwykle zamieszczane już w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ i następnie przesyłane wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza wraz za zaproszeniem do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem Strona nie była zobowiązana do żądania zabezpieczenia, a skorzystanie z tego uprawnienia zależało wyłącznie od jej woli. Organ podkreślał, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy może obejmować okres trwania kontraktu - wtedy zabezpiecza etap realizacji prac, odbiorów rozliczeń, a czas trwania tego zabezpieczenia wynosi najczęściej od kilku do kilkunastu miesięcy. Zabezpieczanie powinno obejmować zarówno okres trwania kontraktu, ale także okres gwarancji na wykonane zlecenie - w takim przypadku dodatkowo zabezpieczenie obejmuje czas po zakończeniu umowy na ewentualne roszczenia gwarancyjne. W tej sytuacji 100% wymaganego zabezpieczenia składane jest na czas robót, odbiorów i rozliczeń - najczęściej od kilku do kilkunastu miesięcy, następnie 70% przedstawionego zabezpieczenia jest zwalniane, a pozostałe 30% zatrzymywane na okres gwarancji obejmujący nawet 5-7 lat. Organ wskazywał również, iż zgodnie z art. 148 ust. 1 Pzp, zabezpieczenie należytego wykonania umowy może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach, tj. pieniądzu, poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej (zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym), gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych czy też poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Natomiast według ust. 2, za zgodą Zamawiającego, zabezpieczenie może być wnoszone również: 1) w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, 2) przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego, 3) przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w przepisach o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów. Przy czym w codziennym obrocie najpopularniejszą formą są: pieniądz, gwarancje bankowe oraz gwarancje ubezpieczeniowe. O wyborze formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy decyduje wyłącznie Wykonawca, Zamawiający nie może wyznaczać w SIWZ takiej formy zabezpieczenia, jaka jest dla niego wygodna. Organ szczególnie akcentował, że wniesienie przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy, niezależnie od formy zabezpieczenia, wiąże się z dodatkowym kosztem, niekiedy bardzo istotnym. Skoro Zamawiający zawarł w SIWZ wymóg wniesienia zabezpieczenia w odpowiedniej wysokości (określonej procentowo), najpóźniej w dniu podpisania umowy, to jej podpisanie powinno być poprzedzone wniesieniem zabezpieczenia. Zamawiający bowiem nie przewidział żadnych odstępstw od wymogu dotyczącego obowiązku wniesienia przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Stosownie zaś do art. 94 ust. 3 Pzp, jeżeli Wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, Zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 Pzp Jako prawidłowe należy więc uznać, zdaniem organu stanowisko, że w ramach skontrolowanych przez IZ zamówień publicznych nr: ZP.042.3.3.2017, ZP.042.3.9.2017 ZP.042.3.10.2017, ZP.042.3.11.2017 doszło do powstania nieprawidłowości związanych z naruszeniem określonych przepisów Pzp (art. 93 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp).
Reasumując swoje rozważania organ wskazał, że poprzez naruszenie art. 94 ust. 3 Pzp doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, gdyby bowiem w ramach przedmiotowych postępowań określone zostały mniej rygorystyczne wymagania wobec wykonawców, tj. gdyby Zamawiający nie wprowadził wymogu wniesienia z dniem zawarcia umowy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, to z jednej strony wybrany oferent mógłby zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego bez konieczności spełniania dodatkowego wymogu mającego bezpośrednie przełożenie na cenę oferty, a z drugiej strony mogłoby wpłynąć więcej ofert i mogłyby być one tańsze (istniałaby możliwość pozyskania większej ilości konkurencyjnych, korzystniejszych cenowo ofert), co z kolei mogłoby wpłynąć na zmniejszenie wydatkowanych środków z budżetu UE (powstanie oszczędności w budżecie UE).
W konsekwencji wprowadzając taki wymóg w SIWZ, Strona ograniczyła krąg wykonawców, którzy mogliby złożyć ofertę, gdyby takiego wymogu nie było. Zatem skoro doszło do zawarcia umów bez wniesienia stosownego zabezpieczenia w wyznaczonym terminie, to mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013.
Zdaniem Organu, zastosowanie korekt w wysokości 25 % w odniesieniu do stwierdzonych w ramach realizacji zamówień publicznych nr: ZP.042.3.3.2017, ZP.042.3.9.2017, ZP.042.3.10.2017 ZP.042.3.11.2017 naruszeń art. 94 ust. 3 P.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp zostało odpowiednio uzasadnione, ponieważ wzięto pod uwagę okoliczności wynikające z § 3 ust. 1 i 2 Rozporządzenia o korektach, tj. charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej oraz stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. W związku z faktem, iż w trakcie realizacji ww. zamówień publicznych doszło do powstania nieprawidłowości związanych z naruszeniem przepisów Pzp, w celu dokonania miarkowania ich skutków oraz określenia wysokości korekt finansowych odpowiadających stwierdzonym nieprawidłowościom, Organ skorzysta z metody przywołanej w § 5 ust. 2 Rozporządzenia o korektach. Naruszenie przepisów Pzp w ww. postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie pozwalało zdaniem organu na oszacowanie rozmiaru szkód spowodowanych ujawnionymi naruszeniami, zatem należy zastosować tzw. metodę wskaźnikową, tj. określić stawki korekt według załącznika do Rozporządzenia o korektach pn.: Stawki procentowe (...).
Organ wskazywał również, że w celu prawidłowego określenia wysokości korekt finansowych w stosunku do zidentyfikowanych nieprawidłowości wynikających z naruszenia przepisów Pzp, powinno się wziąć pod uwagę datę wszczęcia postępowania, w ramach którego doszło do naruszenia przepisów i zastosować odpowiedni dokument pn. Stawki procentowe do Rozporządzenia o korektach.
Po analizie stwierdzonych w trakcie kontroli projektu nieprawidłowości pod kątem okresu, w którym doszło do naruszenia przepisów Pzp, organ dokonał kwalifikacji przedmiotowych naruszeń w odniesieniu do kategorii nieprawidłowości indywidualnych lub najbliższych rodzajowo kategorii nieprawidłowości (naruszeń Pzp), wynikających z dokumentu pn.: Stawki procentowe (...) i w związku z tym uznał, iż należy przyjąć stawkę procentową korekty określoną w załączniku do Rozporządzenia o korektach - poz. 27 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, tj.: Naruszenia w zakresie zawierania umów w sprawie zamówienia - dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wys. 25 % - wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 10 % albo 5 %.
W przypadku ww. nieprawidłowości zastosowano stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych oraz dokonano weryfikacji naruszenia pod kątem okoliczności przemawiających za ewentualnym obniżeniem korekty.
Organ wskazał, że ocenił każdą ze stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności dla danego przypadku (tj. biorąc pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości, a także stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji). Taki sposób oceny wskazuje bowiem Rozporządzenie o korektach.
W wyniku przeprowadzonej analizy przesłanek do obniżenia stawki korekty, Organ stwierdza, iż nie zaistniały przesłanki negatywne wynikające z § 8 oraz § 10 Rozporządzenia o korektach, tj.:
- nie stwierdzono powtórnego popełnienia przez Beneficjenta takiej samej nieprawidłowości indywidualnej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego;
- nie stwierdzono przypadku nadużycia finansowego lub celowego uprzywilejowania jednego z wykonawców, stwierdzonych w prawomocnie zakończonym postępowaniu sądowym lub zakończonym decyzją ostateczną postępowaniu administracyjnym.
Jednocześnie stwierdzić należy, iż nie zaistniały przesłanki do obniżenia stawki korekty wskazane w § 11 ust. 1 Rozporządzenia o korektach, tj.: wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp oraz zamówienie nie posiada charakteru transgranicznego.
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Skarżący zarzucił przedmiotowej decyzji:
1. naruszenie art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 11 k.p.a., 77 § 1 k.p.a., 80 k.p.a., 81a § 1 k.p.a, art. 107 § 3 k.p.a., polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w szczególności w zakresie ustaleń związanych z faktyczną datą zawarcia umów w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w kontrolowanych postępowaniach (organ ograniczył się do zadania wybiórczych pytań czterem wykonawcom będących stronami spornych umów i nie jest wiadome czy odpowiedź na te pytania stanowi dowód z dokumentu czy dowód z zeznań świadków złożonych na piśmie - mimo, że w ślad za wytycznymi płynącymi z wydanych w sprawie dwóch wyroków przez sądy administracyjne, organ winien rozstrzygnąć wątpliwości w tym zakresie wszelkimi możliwymi sposobami. Zdaniem Skarżącego organ mógł bądź zadać im pytania w sposób kompleksowy, dążący do wyjaśnienia w sposób możliwie ostateczny wszelkich wątpliwości organu co do okoliczności zawarcia kontrolowanych umów bądź wezwać te podmioty jako świadków do złożenia zeznań); całkowitym pominięciu przy dokonywaniu ustaleń dwóch dokumentów w postaci oświadczeń R. K. z 10 lutego 2020 r., oraz M. T. z 27 listopada 2019 r., złożonych do akt sprawy przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Opolu I SA/Op 517/19 w dniu 6 marca 2020 r., na rozprawie wraz z wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z tych dokumentów; niewyjaśnieniu na czym polegać miała możliwość ustalenia przez zamawiającego mniej rygorystycznych wymagań co do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez wykonawcę w kontrolowanych postępowaniach; niewyjaśnieniu jaką szkodę spowodowały lub mogły spowodować stwierdzone uchybienia w budżecie ogólnym Unii Europejskiej i jakich rozmiarów (organ nadal posługuje się ogólnikowymi stwierdzeniami - wzajemnie się wykluczającymi - o czym będzie mowa w uzasadnieniu); niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności związanych z nałożeniem korekt finansowych (zasadnością ich nałożenia, wagą i charakterem stwierdzonych nieprawidłowości, odmową obniżenia korekty); nieuzasadnieniu należycie swojej decyzji ograniczając się do ogólnikowych stwierdzeń odnoszących się do: potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej; oceny charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości; okoliczności mogących uzasadnić obniżenie zastosowanej korekty finansowej - co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji;
2. naruszenie art. 153 w zw. z art. 170 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie przez organ wytycznych co do dalszego postępowania zawartych w: orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 grudnia 2020 r., sygn. akt I GSK 1192/20 oraz orzeczeniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z 13 maja 2021r., sygn. akt I SA/Op 157/21 oraz oceny prawnej wyrażonej w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 grudnia 2020 r., I GSK 1192/20 w zakresie zakwalifikowania stwierdzonych naruszeń jako nieprawidłowości indywidualnych;
3. naruszenie art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r., ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (zwanego dalej "Rozporządzeniem ogólnym") poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że stwierdzone przez organ naruszenia stanowią nieprawidłowości indywidualne skutkujące nałożeniem korekty finansowej, tj. przyjęcie, że w kontrolowanych postępowaniach przetargowych doszło do naruszeń Pzp (tj. ustawy obowiązującej w dacie realizacji zamówień - obecnie uchylonej) czyli: art. 94 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1; oraz że te naruszenia mogły mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej;
4. naruszenie art. 143 ust. 2 Rozporządzenia ogólnego poprzez zastosowanie nieproporcjonalnej korekty bez uwzględnienia wagi i charakteru stwierdzonych naruszeń, jak również bez uwzględnienia (a przede wszystkim ustalenia) strat finansowych dla funduszy polityki spójności lub EFMR, które w wyniku tych naruszeń miały wystąpić i zastosowanie korekt finansowych w maksymalnej wysokości - i w konsekwencji żądanie zwrotu dofinansowania w kwocie odpowiadającej maksymalnym wartościom korekt finansowych;
5. naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych (Dz.U z 2022 r. poz.1634; dalej jako "ufp") poprzez błędne przyjęcie, że środki pochodzące z dofinansowania przyznanego Beneficjentowi na realizację projektu pn. Bezpieczny transport w Opolu, na podstawie umowy o dofinansowanie nr RPOP.03.01.02-16-0003/16-00 z dnia 31 sierpnia 2016 r., w kwocie 361.203,93 zł, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp - w sytuacji gdy zachowane zostały wymagane procedury i nie powstała nieprawidłowość, która spowodowała lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej;
6. brak rozważenia okoliczności faktycznych na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r., w sprawie warunków obniżania korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (tj. Dz.U. z 2018 r., poz. 971, zwane dalej "Rozporządzeniem o korektach")
Mając na uwadze powyższe, Skarżący wniósł o uchylenie skarżonej decyzji w całości i zasądzenie od organu na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.
Na rozprawie, pełnomocnik Skarżącego podtrzymał w całości stanowisko wyrażone w skardze, rozbudowując przy tym argumentację związana z podniesionymi w skardze zarzutami.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:
Skarga zasługiwała na uwzględnienie.
Na podstawie art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. 2022 r., poz. 2492 ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Nadto, zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz.259 - dalej jako p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.
Z kolei w myśl art. 145 § 1 p.p.s.a., zaskarżona do sądu administracyjnego decyzja podlega uchyleniu w razie stwierdzenia przez sąd naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub innego naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1), jak też w razie stwierdzenia okoliczności uzasadniających stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji (pkt 2). Ponadto zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a (niemającym tu zastosowania).
Kontroli Sądu na obecnym etapie postępowania, w związku z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 grudnia 2020 r., sygn. akt I GSK 1192/20, poddana została decyzja Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 15 października 2019 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania. W związku z powyższym, wskazać należy, że zgodnie z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna wyrażona ww. orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego, wiąże w tej sprawie zarówno Sąd I instancji, jaki i organ, którego działanie było przedmiotem zaskarżenia. Zaznaczyć należy, że pomimo użycia w powołanym przepisie określenia "orzeczenie" chodzi w nim nie o sentencję, lecz o uzasadnienie. Ocena prawna rozstrzygnięcia wiąże się bowiem w pierwszym rzędzie z wykładnią prawa, a ta może mieścić się jedynie w uzasadnieniu wyroku (por. wyrok NSA z dnia 15 stycznia 1998 r. sygn. II SA 1560/97 niepubl.). Ocena prawna, o której stanowi analizowany przepis, może dotyczyć zarówno samej wykładni prawa materialnego i procesowego, jak i braku wyjaśnienia w kontrolowanym postępowaniu istotnych okoliczności stanu faktycznego. Zarówno sąd I instancji, jak i organ administracji, rozpatrując sprawę ponownie, obowiązani są zastosować się do oceny prawnej zawartej w uzasadnieniu wyroku, bez względu na poglądy prawne wyrażone w orzeczeniach sądowych w innych sprawach.
Rozpoznając niniejszą sprawę z uwzględnieniem powyższych przepisów i w oparciu o akta sprawy Sąd w pierwszej kolejności dopatrzył się naruszeń przepisów postępowania, mogących mieć wpływ na wynik postępowania, co uzasadnia wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. Przypomnieć należy, że spór w niniejszej sprawie dotyczy zasadności naliczenia korekty finansowej w związku z nieprawidłowościami, jakich - w ocenie organu - dopuściła się strona skarżąca przy realizacji umowy z 31 sierpnia 2016 r., nr RPOP.03.01.02-16-0003/16-00, zawartej z Zarządem Województwa Opolskiego (wraz z aneksami) o dofinansowanie projektu pn. "Bezpieczny transport w Opolu", zgłoszonego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego na lata 2014 – 2020 realizowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.
Rozstrzygając powyższy spór w pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że podstawy prawne realizacji programów operacyjnych ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wynikają zarówno z przepisów prawa Unii Europejskiej jak i prawa krajowego państw członkowskich. W zakresie pierwszego z nich ogólne zasady dotyczące funduszy strukturalnych zostały określone w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającym wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 z dnia 2013.12.20).
Zgodnie z art. 143 ust. 2 tego Rozporządzenia, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.
Użyte w ww. przepisie pojęcie nieprawidłowości zostało natomiast zdefiniowane w art. 2 pkt 36 ww. Rozporządzenia i oznacza ono każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.
Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 tego Rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej.
Z kolei w krajowym porządku prawnym, aktem prawa krajowego, który określa zasady realizacji programów jest ustawa z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (ustawa wdrożeniowa). Z art. 24 ust.1 tej ustawy wynika, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust.9 lub ust.11. Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (ust.5), a w przypadku gdy kwoty nieprawidłowo poniesionych wydatków nie można określić, wartość korekty finansowej ustala się, z uwzględnieniem ust. 6 i przepisów wydanych na podstawie ust. 13, zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia ogólnego (ust.7).
Zasady postępowania w przypadku wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej uregulowano w ust. 5 oraz 8-11 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność – właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy o finansach publicznych.
Przepis 207 ust 1 ustawy o finansach publicznych stanowi, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, jeżeli są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184; pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.
W myśl art. 184 ustawy o finansach publicznych wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury - jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ustawy. Oznacza to, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE należy dokonywać, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przepisów prawa polskiego, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności (tak: NSA w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13).
Stosownie natomiast do treści art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego w wezwaniu o zwrot środków, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków.
Z regulacji powyższych wynika, że wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania jest możliwe po uprzednim ustaleniu przez organ, że stwierdzone naruszenie procedur, ma charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013. Ocena nieprawidłowości, jakich dopuścił się beneficjent jest najistotniejszym elementem stanu faktycznego stanowiącym przesłankę rozstrzygnięcia w sprawie zwrotu dofinansowania. Zatem rozstrzygnięcie sporu między stronami wymaga po pierwsze wykazania w oparciu o wyczerpująco zgromadzony i rozpatrzony materiał dowodowy, czy wskazywane przez organ uchybienia w ogóle zaistniały, a jeśli tak, to czy mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji korekt finansowych. Zgodnie z poglądem wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 grudnia 2020 r., sygn. akt I GSK 1192/20, nieprawidłowość ta nie może być utożsamiana wyłącznie z jakimkolwiek naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, a nakładając korektę finansową na beneficjenta, nie może odstąpić od analizy i wykazania skutków budżetowych naruszenia, jego charakteru czy wagi. Nie każde bowiem potencjalne naruszenie regulacji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego musi prowadzić do nałożenia korekt finansowych. Tymczasem, w rozpatrywanej sprawie, organ dokonał mechanicznego przyporządkowania stwierdzonych naruszeń do wysokości korekty wynikającej z "taryfikatora", pomijając konieczność przeprowadzenia pogłębionej analizy skutków tych naruszeń, a w szczególności pomijając ocenę, czy zarzucane naruszenia prowadziły lub mogły prowadzić do powstania szkody, a jeśli tak to, jakich rozmiarów. Jak już wskazano powyżej, sam fakt występowania w taryfikatorze określonego uchybienia nie oznacza, że każde tego rodzaju naruszenie musi bezwzględnie prowadzić do nałożenia korekt finansowych. Korekty te powinny być adekwatne do nieprawidłowości oraz do sytuacji konkretnego beneficjenta. Warunkiem nałożenia korekty – a w razie nieuiszczenia należności, wydania decyzji o zwrocie środków – jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Przepis ten wprowadzając definicję nieprawidłowości, wyraźnie połączył ją nie tylko z naruszeniem prawa, ale także wymaga, aby to naruszenie miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej. Chodzi tu o szkodę rzeczywistą lub potencjalną, jednak tylko wtedy, gdy istnieją uzasadnione w okolicznościach sprawy przesłanki do stwierdzenia, że naruszenie prawa mogło spowodować szkodę.
Powyższe w ocenie Sądu w rozpatrywanej sprawie nie zostało należycie wykazane przez organ. U podstaw żądania przez Zarząd Województwa Opolskiego zwrotu części przyznanego dofinansowania legło wyłącznie stwierdzenie, że Miasto Opole realizując projekt naruszyło przepisy ustawy Pzp, zawierając umowę z wykonawcą, który nie wniósł w wymaganym terminie, tj. najpóźniej przed zawarciem umowy, wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Uwzględniając stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 grudnia 2020 r. sygn. akt I GSK 1192/20, wskazać przyjdzie, że organ administracji nie wyjaśnił jaką szkodę spowodowała stwierdzona przez niego nieprawidłowość, tj. w jaki sposób miała ona szkodliwy wpływ na budżet UE. Konieczne jest wykazanie realnego bądź potencjalnego wpływu na budżet UE. Nie każde bowiem potencjalne naruszenie regulacji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego musi prowadzić do nałożenia korekt finansowych. Tymczasem w rozpatrywanej sprawie, organ dokonał mechanicznego przyporządkowania stwierdzonych naruszeń do wysokości korekty wynikającej z "taryfikatora", pomijając konieczność przeprowadzenia pogłębionej analizy skutków tych naruszeń, a w szczególności pomijając ocenę czy naruszenia prowadziły lub mogły prowadzić do powstania szkody, a jeśli tak, to jakich rozmiarów. W swej ocenie organ pominął przede wszystkim rozważania związane z tym, że zabezpieczenia należytego wykonania umowy zostały wniesione. W uzasadnieniu organ powoływał się na fakt, że wniesienie przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy, niezależnie od formy zabezpieczenia, wiąże się z dodatkowym kosztem, niekiedy bardzo istotnym. Skoro Zamawiający zawarł w SIWZ wymóg wniesienia zabezpieczenia w odpowiedniej wysokości (określonej procentowo), najpóźniej w dniu podpisania umowy, to jej podpisanie powinno być poprzedzone wniesieniem zabezpieczenia. Wniosek ten w ocenie Sądu uznać należ co do zasady za słuszny, niemiej jednak organ pominął w swych rozważaniach, okoliczność, iż w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją, w której pomimo ustanowienia w warunkach przetargowych obowiązku poniesienia owego dodatkowego kosztu na zabezpieczenie umowy, zabezpieczenie takie nie zostało wniesione lub zostało wniesione w mniejszej wysokości niż wynikałoby to ze SIWZ. Okoliczność, że zabezpieczenia te zostały prawidłowo wniesione w ujęciu materialnym, a wykonawcy ponieśli ów koszt ekonomiczny związany z wniesieniem zabezpieczenia zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, nie była kwestionowana przez organ. Nadto okoliczność ta wynika bezpośrednio z materiału dowodowego. W świetle akt sprawy, w ocenie Sądu nie budzi również wątpliwości, że Zamawiający domagał się wnoszenia owych zabezpieczeń w wysokości i na warunkach określonych w SIWZ oraz monitorował kwestie związane z należytym zabezpieczeniem owych umów. Korespondencja z wykonawcami, znajdująca się w aktach sprawy, wskazuje, że Zamawiający zwracał uwagę na kwestie merytoryczne związane z zabezpieczeniem umów, w tym zwracał uwagę, na merytoryczne aspekty przedkładanych mu dokumentów, w tym gwarancji bankowej.
Podstawą sporu były wyłącznie okoliczności dotyczące terminu wniesienia owych zabezpieczeń. Organ wskazywał bowiem, że zabezpieczenia były wnoszone z opóźnieniem od 1 dnia do 10 dni w zależności od umowy, wskazując na datę zawarcia umowy zawartej w komparycji danej umowy. Z kolei Zamawiający wskazywał, że daty zawarte w komparycji umów, nie odzwierciedlają daty faktycznego ich zawarcia, bowiem umowy te zawierane był w istocie w dniu złożenia podpisu przez ostatnią ze stron danej umowy, a datą jej faktycznego zawarcia i jednocześnie przekazania umowy wykonawcy, była data wskazana przez wykonawców, potwierdzająca datę otrzymania przez nich umowy. Jednocześnie, w akt sprawy wynika, że data przekazywania umów wykonawcom, koresponduje z datą wnoszenia zabezpieczeń przez tych wykonawców.
Zaznaczenia wymaga, iż w niniejszej sprawie istotne, ale nie rozstrzygające (o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia jest ustalenie dat zawarcia umów o zamówienie publiczne. Data zawarcia umowy stanowi doniosłą prawnie okoliczność faktyczną, której prawidłowe ustalenie jest fundamentalne w niniejszej sprawie. W ocenie Sądu szczątkowe postępowanie dowodowe przeprowadzone przez organ przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, nie rozwiało wątpliwości, co do tego, kiedy ww. umowy zostały zawarte, a tym samym, czy zabezpieczenie należytego wykonania poszczególnych umów zostało wniesione zgodnie z wymaganiami. Wbrew twierdzeniom organu z zebranego materiału dowodnego, szczegółowo opisanego i przeanalizowanego przez Sąd (korespondencja mailowa odnosząca się do okoliczności związanych z podpisywaniem umowy, jak również daty odbioru umów przez wykonawców skorelowana z datami wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania poszczególnych umów) wskazują, iż wskazane w komparycji daty stanowią daty zawarcia przedmiotowych umów. Błędne wskazanie w komparycji daty zawarcia umowy wynika w niniejszej sprawie z systemowego przyjęcia, że za datę umowy przyjmuje się datę rezerwacji środków. Argumentacja organu podniesiona w odwołaniu sprowadza się w zasadzie do twierdzenia, że w komparycji wskazano określone daty i one odzwierciedlają datę zawarcia poszczególnych umów. Twierdzeń tych jednak organ nie popiera żadnymi dowodami (poza treścią umów) opiera się w znacznej mierze na argumentacji, że słowo "otrzymałem" w połączeniu z datą i podpisem wykonawcy, nie przesądza o tym, że w dacie zawarcia umowy. Organ pomija przy tym, że jeden z wykonawców oświadczył, że data uwidoczniona jako data otrzymania umowy, jest datą jej podpisania. W tej dacie złożył on bowiem podpis pod przedmiotową umową. Również inny wykonawca, wskazywał, że co prawda z uwagi na upływ czasu, nie może wskazać z pewnością, ale najprawdopodobniej daty i adnotacje poczynione przez niego wskazują na datę podpisania przez niego umowy. Nadto daty wnoszenia zabezpieczeń korespondują w datami wskazywanymi przez wykonawców jako zabezpieczenie umowy. Tytułem przykładu należy wskazać chociażby umowę nr [...], w komparycji której co prawda widnieje data 4 stycznia 2018 r., niemiej jednak w treści umowy, z § 9 wynika, że wykonawca wnosi z dniem zawarcia umowy zabezpieczenie należytego wykonania w formie gwarancji ubezpieczeniowej S. z 15 stycznia 2018 r., zaś na pierwszej stronie widnieje adnotacja wykonawcy otrzymałem 16 stycznia 2018 r. Natomiast organ nie wyjaśnił w żaden sposób, na jakiej podstawie przyjmuje za niewiarygodne twierdzenia Zamawiającego, co do daty faktycznego zawarcia umowy 16 stycznia 2018 r., w szczególności nie odnosi do tego w jaki sposób w dniu 4 stycznia 2018 r., strony mogły wskazać, że wykonawca z dniem podpisania umowy (który zdaniem organu przypada na 4 stycznia 2018 r. ) wnosi jako zabezpieczanie gwarancję bankową datowaną na dzień 15 stycznia 2018 r. Co prawda organ wskazywał, że daty zawarcia umów uwidocznione w komparycji, pojawiają się w innych dokumentach zwianych z inwestycją, niemniej jednak w żaden sposób Skarżący nie wyjaśniał, że daty z komparycji były niejako mechaniczne przenoszone do innych dokumentów, zaś organ nie ustosunkował się do tych twierdzeń, Sąd dostrzega przy tym, że organ powołał się na okoliczność przekazania informacji o zwarciu przedmiotowych umów to UPUE, jednakże w ocenie Sądu, okoliczność ta mimo że istotna i mogąca mieć wpływ na ocenę faktycznej daty zawarcia umów z wykonawcami, z uwagi na pozostałe okoliczności sprawy winna być wyjaśniona przy udziale Zamawiającego. Organ tymczasem nie przeprowadził w tym zakresie postępowania wyjaśniającego. Zaznaczyć przy tym należy, iż organ posiadał możliwości przeprowadzania takiego postępowania, mógł chociażby przeprowadzić dowód z przesłuchania pracowników Zamawiającego do obowiązków, których należały kwestie kontaktów z wykonawcami, także w kwestii przekazywania umów, organizowania procesu ich podpisania i weryfikacji wniesienia zabezpieczenia. W tym miejscu należy przypomnieć, że w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7 k.p.a.). Organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania (art. 8 § 1 k.p.a.). Z przepisów art. 7 i 77 § 1 k.p.a. wynika, iż postępowanie dowodowe jest oparte na zasadzie oficjalności, co oznacza, że organ administracyjny jest obowiązany z urzędu przeprowadzić dowody służące ustaleniu stanu faktycznego sprawy. Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 k.p.a.), co oznacza, że materiał dowodowy zebrany w sprawie powinien być kompletny, tj. dotyczący wszystkich okoliczności faktycznych, które mają znaczenie dla merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, a zatem konieczne jest zgromadzenie i przeprowadzenie z urzędu dowodów, które pozwolą rozstrzygnąć sprawę w kontekście znajdujących zastosowanie przepisów prawa materialnego. Dopiero na podstawie całokształtu materiału dowodowego organ ocenia, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 k.p.a.). Wniosek dotyczący okoliczności faktycznych powinien być oparty na rozpoznaniu wszystkich dowodów w sprawie, zaś oceniając wyniki postępowania dowodowego (wiarygodności i mocy dowodów) organ powinien uwzględnić treść wszystkich przeprowadzonych i rozpatrzonych dowodów. Ocena powinna być oparta na wszechstronnej ocenie całokształtu materiału dowodowego; organ powinien dokonać oceny mocy i wiarygodności dowodu wraz z całym materiałem dowodowym sprawy i na jego tle, co wiąże się z koniecznością porównania różnych dowodów ze sobą, z ustaleniem przesłanek, które obniżają bądź też pozbawiają dany dowód mocy dowodowej lub wiarygodności co zaś uzasadnia wniosek, że o przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów można twierdzić w sytuacji, gdy organ administracji pozostawia poza swoimi rozważaniami argumenty podnoszone przez stronę i pomija istotne dla sprawy materiały dowodowe lub dokonuje ich oceny wbrew zasadom logiki lub doświadczenia życiowego (por. wyrok NSA z dnia 14 stycznia 1994 r., sygn. akt III SA 491/93). Nieustosunkowanie się przez organ do niektórych dowodów budzi wątpliwości co do prawidłowości oceny innych dowodów (wyrok NSA z 16 lutego 2000 r., sygn. akt I SA/Wr 28/98, LEX nr 1692246). Jako dowolne należy traktować ustalenia faktyczne znajdujące wprawdzie potwierdzenie w materiale dowodowym, ale niekompletnym czy nie w pełni rozpatrzonym. W konsekwencji, nie może być uznana za zgodną z prawem decyzja administracyjna wydana bez wyjaśnienia okoliczności faktycznych objętych hipotezą przepisów mających w sprawie zastosowanie (tak NSA w wyroku z dnia 23 września 2020 r., sygn. akt II OSK 1241/20) Niewyjaśnienie lub niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy może prowadzić do wydania wadliwej decyzji. Zgodnie bowiem z treścią zasady prawdy obiektywnej obowiązkiem organu jest dokonania ustaleń co do faktów zgodnie z ich rzeczywistym przebiegiem. Tylko takie fakty mogą stanowić podstawę załatwienia sprawy (wyrok NSA z 14 lutego 2013 r., o sygn. akt II GSK 2173/11). Istotne wady bądź luki materiału dowodowego uniemożliwiają prawidłową ocenę, które przepisy prawa znajdują zastosowanie w sprawie. Zakres i przedmiot postępowania wyjaśniającego determinują przepisy prawa materialnego, bowiem to normy prawa materialnego przesądzają o przedmiocie sprawy i okolicznościach prawnie istotnych (zob. wyrok NSA z dnia 19 maja 2021 r., sygn. akt I OSK 251/21). Obowiązkiem organu jest wskazanie zaistnienia faktów i zdarzeń, za pomocą prawem przepisanych środków dowodowych, a następnie przypisanie ich do konkretnej normy prawnej (zob. wyrok NSA z dnia 19 maja 2021 r., sygn. akt I OSK 2639/18). W niniejszej sprawie, organy orzekające w niniejszej sprawie nie sprostały wymaganiom wynikającym z powołanych przepisów postępowania. Wobec powyższego, w ocenie Sądu, zgromadzony materiał dowodowy nie pozwał na nie budzącą wątpliwości ocenę, czy zabezpieczenia należytego wykonania umów zostały wniesione w dacie faktycznego zawarcia tych umów, która była inną datą niż wynikająca z komparycji tych umów, czy też w terminie późniejszym niż zawarto umowy z wykonawcami, bowiem data faktycznego zawarcia umowy była jednocześnie datą uwidocznioną w komparycji umowy.
Wskazane uchybienie może mieć istotne znaczenie dla wyniku sprawy, ponieważ nie można wykluczyć, że rzetelna analiza materiału dowodowego w ponownie przeprowadzonym i uzupełnionym postępowaniu wyjaśniającym doprowadzi do wniosku, że zabezpieczenia poszczególnych umów zostały wniesione przed podpisaniem tychże umów.
Niezależnie od powyższego Sąd wskazuje, że zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 grudnia 2020 r., sygn. akt I GSK 1192/20 jak i wyrokiem Wojewódzkiego Sądu w Opolu z 13 maja 2021 r., sygn. akt I SA/Op 157/21, organ zobowiązany był do rozważenia kwestii, czy stwierdzone przez organ naruszenie mogło mieć jedynie charakter formalny i powinno skutkować precyzyjną argumentacją – odnoszącą się do realiów sprawy – w zakresie podstaw korekty finansowej.
Tymczasem organ powielił w zasadzie poprzednią argumentację, opartą w ocenie Sądu na niejasnym założeniu, że ustalone nieprawidłowości mogły wpłynąć na krąg oferentów mogących potencjalnie wziąć udział w postępowaniu, co narusza fundamentalne zasady konkurencyjności. Argumentacja ta byłaby ocenie Sądu słuszna w sytuacji, gdyby organ zaniechał pobrania zabezpieczenia przedmiotowych umów w ogóle, lub gdyby finalnie wniesione zabezpieczanie były niższe niż ustalone w toku postępowania przetargowego. Wówczas słuszna byłby argumentacja, iż gdy potencjalni wykonawcy wiedzieli, że wykonanie umów nie będzie obciążone kosztem ekonomicznym w postaci zabezpieczenia, ich krąg byłby wyższy. Niemniej jednak w rozpatrywanej sprawie wszyscy wykonawcy ponieśli koszt ekonomiczny w postaci zabezpieczenia owych umów. Zabezpieczania też wnoszone były w terminie korespondującym z datą przekazania umów z wykonawcą. Nie były też znacząco odsuwane w czasie np. poprzez potrącania zabezpieczenia z należności częściowych z tytuły wykonywania przez nich danej umowy. W ocenie Sądu organ nie wykazał, w jaki sposób zarzucane nieprawidłowości miały wpływ na ciężar ekonomiczny wniesionych zabezpieczeń, i jak w okolicznościach tej konkretnej sprawy mogło to wpłynąć chociażby potencjalnie na liczbę podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu przetargowym. W ocenie Sądu nie zasługuje też na aprobatę ta części argumentacji organu, że Zamawiający mógłby ustanowić mniej rygorystyczne zasady wnoszenia zabezpieczenia (choć zamawiający mniej rygorystycznych warunków nie mógł określić i określił najmniej rygorystyczny termin wniesienia zabezpieczenia spośród wszystkich możliwych, tj. najpóźniej w dniu zawarcia umowy). Nie zasługuje też na aprobatę stanowisko organu, że Zamawiający mógł zrezygnować i nie ustanawiać warunków związanych z wnoszeniem zabezpieczenia. W ocenie Sądu należy w tym miejscu podkreślić, że co prawda do Zamawiającego należy wybór w kwestii ustanowienia wymogu wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, niemniej jednak duże kontrakty dotyczące robót budowlanych ze względu na ich wagę i charakter są co do zasady obwarowane obowiązkiem wniesienia należytego zabezpieczenia wykonania umowy. Nadto materiał znajdując się w aktach sprawy nie pozwala na przyjęcie, iż Zamawiający dopuścił się co do zasady realizacji spornych umów bez zabezpieczenia ich należytego wykonania. Z akt sprawy wynika, że Zamawiający domagał się wnoszenia owych zabezpieczeń i conajmniej warunkował wydanie i przekazanie podpisanych umów od wniesienia zabezpieczenia należytego ich wykonania. Z akt sprawy nie wynika też, aby wykonawcy uchylali się do wnoszenia owych zabezpieczeń. Stąd tez koniecznym było rozważenie przez organ, nawet w sytuacji, gdyby ustalenia stanu faktycznego prowadziły do wniosku, że zabezpieczenia należytego wykonania umów wniesione były nie w dacie zawarcia umowy, a przekazania tych umów wykonawcom do realizacji, czy uchybienie to nie miało jedynie charakteru formalnego, bowiem pozostawało bez potencjalnego wpływu na liczbę podmiotów mogących potencjalnie wziąć udział w postępowaniu przetargowym. W sytuacji gdyby organ dostrzegał owy wpływ, winien zaprezentować w swojej decyzji taką operację myślową, w której odrębnie dla każdego zamówienia przedstawiłby logiczne następstwo szkody budżetowej UE w wyniku stwierdzonych naruszeń. Stronie, wobec której wydana jest decyzja o zwrocie należą się wyjaśnienia, dlaczego organ uznaje ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE za realne i uzasadnione w okolicznościach konkretnej sprawy. Niewystarczające jest przy tym wskazanie samej nieprawidłowości. Stwierdzone przez organ naruszenie powinno skutkować precyzyjną argumentacją – odnosząca się do realiów sprawy – w zakresie podstaw korekty finansowej, w tym do wykazania związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy zarzucanym naruszeniem, a szkodą, chociażby o charakterze potencjalnym. Organ nie powinien przy tym ograniczać się wyłącznie do ogólnych sformułowań odnoszących się do generalnych zasad bez sprecyzowania, na czym dokładnie owo naruszenie polegało. Innymi słowy winien wyjaśnić, na czym polegało zarzucane naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, tj. wyjaśnić, dlaczego dana nieprawidłowość może być traktowana jako naruszenie ww. zasad, a następnie wykazać, że wskutek tychże naruszeń doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Organ winien zawrzeć w uzasadnieniu decyzji skonkretyzowane rozważania dotyczące skutków naruszenia procedur przez stronę skarżącą w kontekście szkody w budżecie ogólnym.
Organ nie wyjaśnił bowiem wszystkich istotnych okoliczności związanych z nałożeniem korekt finansowych (zasadnością ich nałożenia, wagą i charakterem stwierdzonych nieprawidłowości, odmową obniżenia korekty) i nie uzasadnił należycie swojej decyzji ograniczając się do ogólnikowych stwierdzeń odnoszących się do: potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej; oceny charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości; okoliczności mogących uzasadnić obniżenie zastosowanej korekty finansowej).
Tym samym zarzuty skargi, w tym o naruszeniu reguł postępowania (art. 7, 8, 11, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a) należało uznać za zasadne. Za zasadne Sąd uznał również zarzuty skargi odnoszące się art. 2 pkt 36 Rozporządzenia, bowiem organ nie wykazał, w sposób logiczny, odnoszący się do danego stanu faktycznego, potencjalnego wpływu zarzucanego naruszenia na budżet Unii Europejskiej, co w szczegółowo uzasadniono powyżej.
Wobec powyższych rozważań, sąd uznał, że organ naruszył przepisy postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c. orzekł jak w sentencji. Jednocześnie Sąd wyjaśnia, że same rozważania organu odnoszące się do ewentualnego miarkowanie korekt, są lakoniczne, niemniej jednak z uwagi na uwzględnione powyżej zarzuty, w szczególności braki w ustaleniach stanu faktycznego, Sąd odstąpił od wyrażania oceny prawnej w zakresie poprawności zastosowania i oceny przez organ warunków obniżania korekt, ze względu na przedwczesności tego zagadnienia, w sytuacji braku ustalenia, czy w sprawie w ogóle wystąpiła nieprawidłowość uzasadniająca zastosowanie korekty finansowej.
Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien podjąć stosowne czynności wyjaśniające, zmierzające do rzetelnego wyjaśnienia stanu faktycznego uwzględniając przy tym ocenę prawną zawartą w niniejszym uzasadnieniu. W przypadku zaś wydania decyzji sporządzi jej uzasadnienie zgodnie z wymogami określonymi w art. 107 § 3 k.p.a.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a. Na wysokość tych kosztów składa się uiszczony wpis od skargi w kwocie 3. 613 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika strony skarżącej w kwocie 10.800 zł ustalone na podstawie § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 września 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.