I SA/OP 149/23

I SA/Op 149/23 - Wyrok WSA w Opolu
Data orzeczenia
2023-10-27
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2023-05-22
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Sędziowie
A. Komorowska-Kaczkowska
Grzegorz Gocki
Marzena Łozowska /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Finanse publiczne
Środki unijne
Skarżony organ
Zarząd Województwa
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2021 poz 305
art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1
Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36, art. 143
Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Łozowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Gocki Asesor sądowy WSA Anna Komorowska-Kaczkowska Protokolant Referent Grażyna Sułkowska-Kosmider po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2023 r. sprawy ze skargi Stowarzyszenia M. w K. na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 13 marca 2023 r., nr 3/2023 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego na realizację projektu pn.: [...] na podstawie umowy o dofinansowanie oddala skargę.
Uzasadnienie
Przedmiotem skargi wniesionej przez Stowarzyszenie M. w K. (dalej jako: Strona, Skarżący, Beneficjent, Zamawiający) jest decyzja Zarządu Województwa Opolskiego (dalej również jako: organ, ZWO) z 13 marca 2023 r., w sprawie zwrotu części dofinansowania w kwocie 64.860 zł, przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z 8 stycznia 2018 r. na realizację projektu pn. "[...]"
Decyzja zapadła w poniższym stanie faktycznym i prawnym.
ZWO, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Opolskiego (IZ RPO WO), 8 stycznia 2018 r. zawarł z beneficjentem umowę nr [...] o dofinansowanie w/w projektu. Umowa ta była aneksowana w dniach: 21 czerwca 2019 r. i 26 sierpnia 2019 r. Projekt był realizowany od 1 listopada 2017 r. do 31 września 2020 r. Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, stanowiącym załącznik do umowy o dofinansowanie, celem projektu jest aktywizacja 120 osób dorosłych (powyżej 29 roku życia): pozostających bez pracy, zamieszkujących - w rozumieniu Kodeksu cywilnego - lub uczących się na terenie województwa opolskiego, z uwzględnieniem preferencji dla osób znajdujących się w szczególnie trudnej sytuacji na rynku pracy: kobiet/długotrwale bezrobotnych, o niskich kwalifikacjach, mieszkańców gmin wiejskich. Bezpośrednimi odbiorcami wsparcia byli mieszkańcy województwa opolskiego w szczególnie trudnej sytuacji na rynku pracy.
Jednocześnie w § 6 ust. 1 Umowy o dofinansowanie wskazano, iż beneficjentowi przysługują koszty pośrednie rozliczane stawką ryczałtową w wysokości 15 % poniesionych, udokumentowanych i zatwierdzonych w ramach projektu wydatków bezpośrednich z zastrzeżeniem ust. 2 i 3.
Instytucja Zarządzająca (IZ) przeprowadziła kontrolę doraźną realizacji projektu w zakresie zgodności z zawartą umową i obowiązującymi przepisami prawa. Kontrola dotyczyła podjętych działań w ramach realizacji projektu w celu osiągnięcia założeń projektu, w tym m.in. kwalifikowalności uczestników projektu, postępu rzeczowego realizacji projektu, stosowania zasady konkurencyjności i rozeznania rynku, zgodności realizacji projektu z zasadami polityk wspólnotowych. Weryfikacji poddano dokumenty finansowe ujęte we wniosku o płatność: nr [...] za okres od 1 lipca 2018 r. do 30 września 2018 r.
W wyniku kontroli obejmującej m.in. prowadzone przez Beneficjenta postępowania o udzielenie zamówień publicznych w zakresie zapytań ofertowych nr [...] i nr [...] stwierdzono naruszenie zapisów 6.5.1 pkt 2, pkt 13, pkt 14 i pkt 22 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014- 2020 z dnia 19 lipca 2017 r. (zwanych dalej: Wytycznymi). I tak:
1) w postępowaniu nr [...] na realizację usługi polegającej na przygotowaniu i przeprowadzeniu szkoleń dla uczestników projektu stwierdzono cztery kategorie nieprawidłowości indywidualnych, tj.:
a) naruszenie w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty - w związku z rozbieżnościami w treści zapytania ofertowego zamieszczonego na stronie internetowej i treści zapytań ofertowych przekazanych potencjalnym wykonawcom - dla której zastosowano korektę finansową w wysokości 25 %;
b) niedozwolona zmiana postanowień umowy zlecenia zawartej z A. Ś. w stosunku do zapisów zapytania ofertowego w części dotyczącej okresu realizacji usługi i nieuprawnionego zmniejszenia zakresu świadczenia - w związku z rozbieżnościami w treści zapytania ofertowego zamieszczonego na stronie internetowej i treści zapytań ofertowych przekazanych potencjalnym wykonawcom - dla której zastosowano korektę finansową w wysokości 25 %;
c) niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności - dla której zastosowano korektę finansową w wysokości 25 %,
d) konflikt interesów pomiędzy wykonawcą, a zamawiającym - dla której zastosowano korektę finansową w wysokości 100 %
2) w postępowaniu nr [...] na realizację usługi polegającej na przygotowaniu i przeprowadzeniu doradztwa biznesowego dla Uczestników projektu w ramach przedmiotowego projektu stwierdzono trzy kategorie nieprawidłowości indywidualnych, tj:
a) niedozwolona zmiana postanowień umowy zlecenia z T. K. w stosunku do zapisów zapytania ofertowego w części dotyczącej okresu realizacji usługi - w związku z rozbieżnościami w treści zapytania ofertowego zamieszczonego na stronie internetowej i treści zapytań ofertowych przekazanych potencjalnym wykonawcom - dla której zastosowano korektę finansową w wysokości 25 % (...),
b) niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności - dla której zastosowano korektę finansową w wysokości 25 %;
3) konflikt interesów pomiędzy wykonawcą, a zamawiającym - dla której zastosowano korektę finansową w wysokości 100 % (...).
W związku ze stwierdzonymi naruszeniami, formułując w informacji pokontrolnej nr [...] z 21 grudnia 2021 r. zalecenia, IZ wskazała m.in., że Beneficjent jest zobowiązany do zwrotu kwoty 64.860 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu na wskazany rachunek bankowy IZ.
Strona pismem z 25 stycznia 2022 r. przekazała IZ zastrzeżenia pokontrolne, uznając swoje działania za prawidłowe i wskazując na bezpodstawność zastosowanych korekt finansowych.
Po analizie złożonych zastrzeżeń i uwag, IZ przekazała stronie ostateczną informację pokontrolną z 8 lutego 2022 r., w której podtrzymała swoje wcześniejsze stanowisko i wezwała beneficjenta do zwrotu środków w łącznej kwocie 64.860 zł.
W związku z brakiem zwrotu przez stronę wymaganych środków Dyrektor Wojewódzkiego Urzędu Pracy, będący Instytucją Pośredniczącą (IP WUP) 22 marca 2022 r. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie określenia stronie kwoty przypadającej do zwrotu.
Następnie, decyzją z 29 sierpnia 2022 r., nr 54/RPO WO, wydaną na podstawie art. 10 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 - zwanej dalej ustawą wdrożeniową), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 11 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305 ze zm. - dalej jako "ufp") oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735 ze zm. zwanej dalej "kpa") - Dyrektor WUP określił przypadające do zwrotu przez Beneficjenta środki dofinansowania w kwocie 64.860 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od 12 lutego 2018 r. W uzasadnieniu tej decyzji organ, powołując się na definicję nieprawidłowości, sformułowaną w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L z dnia 20 grudnia 2013 r. - dalej jako: Rozporządzenie nr 1303/2013), podtrzymał swoje stanowisko co do stwierdzonych w sprawie naruszeń. Ponadto wyjaśnił, iż zgodnie z § 9 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia o korektach oraz na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej, do nieprawidłowości stwierdzonych w obydwu postępowaniach przyjęto stawki procentowe na poziomie 100 %. Przedstawił także wyliczenie łącznej kwoty nieprawidłowości do zwrotu, tj. w ramach realizacji usługi doradztwa biznesowego o łącznej wartości 15.180 zł oraz w ramach realizacji szkoleń o łącznej wartości 49.680 zł (razem 64.860 zł). Wskazał przy tym, iż stwierdzone nieprawidłowości dają prawo do wydania decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, gdyż naruszenie zapisów Umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ufp, wobec czego spełniona została dyspozycja normy z art. 207 ufp, uzasadniająca wydanie decyzji.
W złożonym od tej decyzji odwołaniu pełnomocnik strony podniósł zarzuty naruszenia prawa materialnego, tj.: art. 184 ufp w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp i art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1083/2006 a także przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 7, art. 77 § 1 i 80 kpa.
Decyzją z 13 marca 2023 r., nr 3/2023, Zarząd Województwa Opolskiego utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że w myśl art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z Beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. Z kolei na podstawie § 3 ust. 6 pkt 8 umowy o dofinansowanie projektu Beneficjent zobowiązał się do stosowania Wytycznych. Zgodnie natomiast z § 23 umowy o dofinansowanie - Udzielanie zamówień w ramach Projektu, ust. 1: Beneficjent zobowiązany jest do udzielania zamówień w ramach Projektu zgodnie z ustawą Pzp lub zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych.
Analizując ponownie zgromadzony materiał dowodowy organ stwierdził, że strona podczas prowadzonych postępowań nr [...] (realizacja szkoleń) oraz nr [...] (realizacja usługi doradztwa biznesowego), dopuściła się naruszenia zapisów Wytycznych skutkujących wystąpieniem nieprawidłowości polegającej na niedopełnieniu obowiązku upublicznienia dwóch Zapytań ofertowych w Bazie Konkurencyjności, niedozwolonej zmianie postanowień zawartych dwóch umów zleceń w stosunku do zapisów Zapytań ofertowych oraz konfliktu interesów pomiędzy Wykonawcami a Zamawiającym, a także w przypadku realizacji szkoleń - naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, co sprowadza się do naruszenia pkt 2), pkt 11), pkt 13), pkt 22) Sekcji 6.5.2 Wytycznych.
Organ wyjaśnił, że Beneficjent, jako Zamawiający, nie był zobowiązany do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a postępowania zostały przeprowadzone na podstawie przepisów, o których mowa w Wytycznych (Sekcja 6.5.2 - Zasada konkurencyjności) oraz na podstawie Regulaminu udzielania zamówień w ramach projektów dofinansowanych z Unii Europejskiej obowiązującego w M.
Jak wynikało z akt sprawy, przedmiotem zamówienia nr [...] było zapytanie o maksymalną cenę brutto za jedną godzinę zegarową szkolenia w celu realizacji cyklu 12 dni x 12 grup szkoleniowych x 8 godzin/dzień szkoleń (łącznie 1152 godziny) w terminie 1 stycznia 2018 r. - 30 czerwca 2019 r. Zapytanie zostało opublikowane na stronie internetowej zamawiającego 7 grudnia 2017 r., tj. jeszcze przed dniem zawarcia umowy o dofinansowanie. Ponadto powyższe zapytanie ofertowe tego samego dnia (7 grudnia 2017 r.) zostało skierowane i odebrane przez trzech potencjalnych wykonawców, czyli A. Ś. – A., B. G. i T. K. We wszystkich trzech odebranych zapytaniach ofertowych brak jest daty, podpisu i pieczęci zamawiającego (Beneficjenta). Dodatkowo w zapytaniu ofertowym skierowanym do T. K., w pkt 7 osoba wskazaną do kontaktu i podawania dodatkowych informacji był T. K., co oznacza, iż uczestniczył on w procesie przygotowania zamówień, zanim nastąpiła jego publikacja oraz osobisty odbiór.
Natomiast przedmiotem zamówienia Nr [...], było zapytanie o maksymalną cenę brutto za jedną godzinę zegarową doradztwa biznesowego, średnio 4 - 6 godzin zegarowych na jedną osobę w skali jednego miesiąca w okresie styczeń 2018 r. - czerwiec 2019 r. Zapytanie zostało opublikowane na stronie internetowej 7 grudnia 2017 r., tj. jeszcze przed dniem zawarcia umowy o dofinansowanie. Jednocześnie zapytanie ofertowe tego samego dnia zostało skierowane i odebrane przez trzech potencjalnych wykonawców, tj: D. K., M. P. i T. K.
W obu postępowaniach termin składania ofert wyznaczono w okresie pomiędzy 7 a 15 grudnia 2017 r. W Zapytaniach ofertowych przyjęto następujące kryteria merytoryczne oceny ofert, tj.:1) dla zamówienia [...]: Cena - 60 %, Doświadczenie trenerskie - 40 %; 2) dla zamówienia [...]: Cena-40%, Doświadczenie zawodowe: doradcze i trenerskie - 60 %. W zapytaniach ofertowych zawarto informację na temat zakazu powiązań osobowych i kapitałowych ze stroną.
Zgodnie z Protokołem wyboru dostawcy/wykonawcy usług (80000000-4 Usługi edukacyjne i szkoleniowe, 80500000-9 Usługi szkoleniowe), dotyczącym zamówienia [...] z 16 grudnia 2017 r., oferty zostały złożone przez dwóch oferentów, tj. B. G., który uzyskał 92,94 pkt i A. Ś., który uzyskał 100 pkt.
Natomiast w Protokole z wyboru dostawcy/wykonawcy usługi: (72221000-0 Usługi doradcze w zakresie analizy biznesowej, 80000000-4 Usługi edukacyjne i szkoleniowe, 80500000-9 Usługi szkoleniowe), dotyczącym zamówienia [...], ofertę złożył jeden oferent: T. K., który uzyskał 100 pkt.
W wyniku przeprowadzonych ww. postępowań zawarto dwie umowy zlecenia, tj.:
- dla zapytania [...] - umowa zlecenia nr [...] z zawarta 29 czerwca 2018 r. z A. Ś. prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą pn. A. Z treści umowy wynika, że wykonawca zobowiązuje się do przygotowania i przeprowadzenia szkoleń w cyklu 12 dni x 12 grup szkoleniowych x 8 godzin/ dzień szkoleń, łącznie 1152 godziny - 1 godzina szkoleniowa równa się 45 minut/150,00 zł z miejscem pracy w K. lub innych miejscowościach województwa opolskiego. Realizacja umowy zlecenia w okresie od 1 lipca 2018 r. do maksymalnie 30 czerwca 2019 r. (12 miesięcy).
- dla zapytania [...] - umowa zlecenia nr [...] zawarta 1 lipca 2018 r. z T. K. Z treści umowy wynika, że wykonawca zobowiązuje się do przygotowania i przeprowadzenia doradztwa indywidualnego w wysokości 120,00 zł brutto za każdą godzinę. Zakres czynności obejmował 6 godzin doradztwa dla każdego uczestnika, w tym 4 godziny dla wszystkich przed otrzymaniem dotacji na założenie działalności gospodarczej i 2 godziny dla tych, co otrzymali dotację na założenie działalności gospodarczej. Maksymalna liczba godzin doradztwa wynosi 680 godzin. Realizacja umowy zlecenia w okresie od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2019 r. (12 miesięcy).
Odnosząc się do zarzutów dotyczących dokonanej oceny w kwestii niedopełnienia obowiązku upublicznienia Zapytań ofertowych w Bazie Konkurencyjności organ wskazał, że oba postępowania zostały wszczęte 7 grudnia 2017 r., tj. jeszcze przed dniem zawarcia umowy o dofinansowanie (8 stycznia 2018 r.). W obu postępowaniach zapytania ofertowe zostały upublicznione 7 grudnia 2017 r. na stronie internetowej: [...]. Tymczasem zgodnie z zapisem pkt 33 Regulaminu konkursu właściwym miejscem upublicznienia zapytań ofertowych była Baza Konkurencyjności Funduszy Europejskich. Organ zwrócił uwagę, że chronologia zdarzeń związanych z realizacją owych zadań Projektu (do zawarcia umów zleceń doszło bowiem po upływie 6 miesięcy od daty rozstrzygnięcia postępowań) nie wskazywała na pilną potrzebę wyłonienia wykonawców. Co więcej, jak wynikało z zapisów wniosku o dofinansowanie, stanowiącego załącznik do Umowy o dofinansowanie, Beneficjent zaplanował realizacje szkoleń (Zadanie nr 1) w terminie od 1 stycznia 2018 r. do 1 maja 2018 r. Natomiast w późniejszych wersjach wniosków o dofinansowanie termin ten został zmieniony na: od 1 czerwca 2018 r. do 28 lutego 2019 r. Natomiast realizacja doradztwa biznesowego (Zadanie nr 5) zaplanowano w terminie od listopada 2017 r. do czerwca 2019 r. (zmieniono na: od czerwca 2018 r. do sierpnia 2020 r.). Jednakże Umowa o dofinansowanie została podpisana dopiero 8 stycznia 2018 r., co oznacza, iż szkolenia nie mogły się rozpocząć od stycznia 2018 r., tj. zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie, gdyż przede wszystkim najpierw musiały zostać zatwierdzone przez IP dokumenty rekrutacyjne, co wynikało m.in. z Zasad udzielania wsparcia, stanowiących jeden z dokumentów obowiązujących w naborze, czyli znanych stronie od momentu ogłoszenia konkursu.
Następnie organ wyjaśnił, że zgodnie z sekcją 6.5.2 pkt 14 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności - Zasada konkurencyjności (w brzmieniu z 19 lipca 2017 r., które było obowiązujące w dniu wszczęcia obu postępowań przez Beneficjenta, tj. 7 grudnia 2017 r., gdyż wersja ww. Wytycznych obowiązywała w okresie od 23 sierpnia 2017 r. do 8 września 2019 r.) - w przypadku, gdy ze względu na specyfikę projektu, podmiot rozpoczyna realizację projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, w celu upublicznienia zapytania ofertowego powinien upublicznić zapytanie ofertowe na stronie internetowej (...) wskazanej przez instytucję ogłaszającą nabór wniosków o dofinasowanie projektu (...).Organ odkreślił, że co prawda powyższe zapisy świadczą o dopuszczalności rozpoczęcia realizacji projektu jeszcze przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, jednakże stanowić to może tylko i wyłącznie wyjątek od reguły wskazanej w pkt 13) sekcji 6.5.2 Wytycznych, zgodnie z którą upublicznienie zapytania ofertowego polega na jego umieszczeniu w Bazie Konkurencyjności, a w przypadku zawieszenia działalności bazy potwierdzonego odpowiednim komunikatem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego - na umieszczeniu tego zapytania na stronie internetowej wskazanej przez właściwą instytucję będącą stroną umowy o dofinansowanie. W ocenie organu z powyższych zapisów wynika, iż sytuacja wszczęcia postępowania dotyczącego wyboru wykonawcy przed podpisaniem umowy o dofinansowanie (bez upublicznienia w Bazie Konkurencyjności) powinna mieć charakter bardzo wyjątkowy i uzasadniony. Skoro rozpoczęcie realizacji projektu przed podpisaniem umowy o dofinansowanie powinno być wyjątkiem od reguły, to wyjątek ten należy stosować ściśle tak, aby nie stał na równi z zasadą, że projekt (realizacja zamówień) rozpoczynany jest po podpisaniu umowy o dofinansowanie. Jak wynika bowiem z zapisów ww. pkt. 14) Wytycznych beneficjent może pominąć publikację ogłoszenia (zapytania ofertowego) w Bazie Konkurencyjności jeżeli uzasadnia to "specyfika projektu". W związku z powyższym organ dokonał ustaleń i rozważań, czy przedmiotowy projekt jest na tyle specyficzny, by mógł skorzystać z regulacji pozwalającej na zastosowanie wyłączenia zasady wskazanej w pkt 13 na korzyść wyjątku z pkt 14 sekcji 6.5.2 Wytycznych. Organ podkreślił przy tym, że Wytyczne w zakresie kwalifikowalności nie definiują szczegółowych przesłanek tej kwalifikacji, ale powołując się, na tzw. "definicję słownikową", według Słownika Języka Polskiego PWN wskazał, że "specyfika" to "szczególny i niepowtarzalny charakter czegoś". Dlatego też, interpretując pojęcie "specyfika", organ położył szczególny akcent na tę część definicji, która wskazuje na niepowtarzalność, którą - zdaniem organu - należy interpretować w ten sposób, że jeżeli beneficjent (jako zamawiający) nie udzieli zamówienia przed zawarciem umowy o dofinansowanie projektu, to nie będzie można go zrealizować, dlatego że projekt ten jest niepowtarzalny.
W ocenie organu w analizowanej sprawie, Beneficjent nie miał podstaw prawnych i faktycznych do wyłączenia zasady konkurencyjności, stosownie do sekcji 6.5.2 Wytycznych. Zdaniem organu z przeprowadzonej analizy dokumentów, nie wynika, aby sytuacja, w jakiej przeprowadzono zakwestionowane postępowania, była wyjątkowa i uzasadniała przeprowadzenie postępowań przed podpisaniem Umowy o dofinansowanie. Podkreślono, że realizowany przez Beneficjenta projekt dotyczy udzielania dotacji na prowadzenie działalności gospodarczej, w tym m in. realizację szkoleń umożliwiających uzyskanie wiedzy i umiejętności niezbędnych do podjęcia i prowadzenia działalności gospodarczej, co z pewnością nie można uznać za działania niepowtarzalne, nadzwyczajne czy też wyjątkowe. Taki zakres wsparcia w postaci ww. szkoleń stanowi dosyć powszechne działania beneficjentów w projektach realizowanych ze środków UE, a także grupa docelowa nie stanowiła o wyjątkowości czy niepowtarzalności projektu. Zdaniem organu Beneficjent nie wykazał zaistnienia nadzwyczajnych, specyficznych, jakościowo istotnych przyczyn, dla których nie mógł poczekać do dnia zawarcia umowy o dofinansowanie i musiał opublikować ogłoszenie o zamówieniu przed jej zawarciem, z pominięciem Bazy Konkurencyjności. Organ szczegółowo przedstawił przy tym przebieg zdarzeń poprzedzających zawarcie Umowy o dofinansowanie, zaznaczając, że Beneficjent kilkukrotnie zwracał się do IP z prośbą o przesuniecie terminów na złożenie załączników, a także kilkukrotnie przekazał do IP nieprawidłowe/niekompletne załączniki. Zatem przyczyna nie zawarcia Umowy o dofinansowanie jeszcze przed wszczęciem dwóch przedmiotowych postępowań, tj. w miesiącach sierpień-listopad 2017 r. leżała ewidentnie po stronie Beneficjenta. Co prawda Beneficjent z przyczyn technicznych nie mógł opublikować zapytań w Bazie Konkurencyjności (Baza Konkurencyjności nie pozwalała na zamieszczanie zapytań przez Beneficjentów, którzy nie podpisali umowy o dofinansowanie), niemniej jednak - co istotne - 7 grudnia 2017 r. posiadał on wiedzę o nieodległym terminie podpisania Umowy o dofinansowanie, a nawet sam zawnioskował o przesunięcie terminu na złożenie kolejnej wersji załączników do 8 grudnia 2018 r. W tych okolicznościach, według organu, Beneficjent winien wstrzymać się z publikacją ogłoszeń do dnia podpisania Umowy o dofinansowanie (8 stycznia 2018 r.), co z pewnością nie wpłynęłoby niekorzystnie na etap realizacji projektu, tym bardziej, że umowy zlecenia zostały zawarte: 29 czerwca i 1 lipca 2018 r., co oznacza, iż nie istniała pilna potrzeba wyboru wykonawców.
Podsumowując organ stwierdził, iż nieupublicznienie zapytań ofertowych w Bazie Konkurencyjności ograniczyło krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogli wziąć udział w postępowaniu i ograniczyło możliwość wyboru odpowiednich Wykonawców. Powyższe zaniechanie Strony skutkowało ograniczeniem konkurencyjności, gdyż w sytuacji prawidłowej publikacji ogłoszeń, potencjalni wykonawcy posiadając wiedzę, iż faktyczna realizacja usługi będzie miała miejsce dopiero w lipcu 2018 r., mogli złożyć większą liczbę ofert i zaoferować niższe, bardziej konkurencyjne ceny za wykonanie przedmiotowych usług. Takie działanie Beneficjenta wskazuje na zamiar ominięcia przepisów Wytycznych w zakresie obowiązków wynikających ze stosowania przepisów dotyczących zasady konkurencyjności, m in. obowiązku opublikowania zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności.
Mając powyższe na uwadze, organ stwierdził, że Strona dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 w obu w/w postępowaniach. Doszło bowiem do naruszenia pkt 13) Sekcji 6.5.2 Wytycznych polegającego na nieopublikowaniu Zapytań ofertowych w Bazie Konkurencyjności przy jednoczesnym braku podstaw do skorzystania z przesłanki wynikającej w pkt 14) tej Sekcji, co skutkowało naliczeniem korekty finansowej w wysokości 25 %.
ZWO podzielił również stanowisko organu I instancji odnośnie niedozwolonej zmiany zawartych umów w stosunku do zapisów zapytania ofertowego. W wyniku kontroli ustalono bowiem, że pomiędzy treścią Zapytań ofertowych nr [...] i nr [...], a treścią zawartych z Wykonawcami umów zleceń zachodziły istotne różnice dotyczące okresu wykonania umowy i zakresu świadczenia. I tak w przypadku zapytania ofertowego:
- Nr [...] Beneficjent, upubliczniając je na swej stronie internetowej, określił czas realizacji umowy na okres od 1 stycznia 2018 r. do 30 czerwca 2019 r., tj. 18 miesięcy. Z kolei w ofercie skierowanej do potencjalnego Wykonawcy, tj. A. Ś. wskazano okres realizacji usługi od 1 stycznia 2018 r. do 31 lipca 2018 r., tj. 7 miesięcy. Natomiast w § 2 Umowy zlecenia nr [...] świadczenia usług przeprowadzenia szkoleń, zawartej 29 czerwca 2018 r. z firmą: "A." wskazano, iż zlecenie będzie wykonywane w okresie od 1 lipca 2018 r. do maksymalnie 30 czerwca 2019 r. tj. 12 miesięcy.
Ponadto z zapisów zarówno Zapytania ofertowego, jak i Umowy zlecenia wynika, iż realizacja szkoleń miała wynosić łącznie 1152 godziny. Jednakże w Zapytaniu ofertowym zapisano, że wsparcie będzie dotyczyło godziny zegarowej (60 min.), podczas gdy w Umowie zlecenia wskazano na godzinę szkoleniową (45 min.), co dało łącznie 864 godziny zegarowe (obniżenie o 288 godzin zegarowych w stosunku do Zapytania ofertowego, tj. 75 % pierwotnie zaplanowanego czasu (1152 h);
- Nr [...] Beneficjent, upubliczniając je na swej stronie internetowej, określił czas realizacji umowy na okres od 1 stycznia 2018 r. do 30 czerwca 2019 r., tj. 18 miesięcy. Natomiast Umowę zlecenia nr [...] świadczenia usług prowadzenia doradztwa indywidualnego, zawartą 1 lipca 2018 r. z T. K., podpisano 6 miesięcy po wstępnie przyjętym terminie realizacji usługi (styczeń 2018 r. ), pozostawiając okres zakończenia realizacji, taki sam jak w Zapytaniu ofertowym (30 czerwca 2019 r.), co oznacza, że realizacja zadań przewidziana w Zapytaniu ofertowym na okres 18 miesięcy, uległa skróceniu do 12 miesięcy (zgodnie z Umową zlecenia). Ponadto w Umowie zlecenia nr [...] wskazano inna liczbę godzin doradztwa, tj. 680, niż w pkt 4 Zapytania ofertowego, tj. 720. Błędna liczba godzin doradztwa co prawda została poprawiona na 720 godzin, ale nie wiadomo kiedy i przez kogo, gdyż brak daty, parafki/podpisu osoby dokonującej poprawy.
Wobec powyższego organ odwoławczy stwierdził, iż Strona przy podpisaniu obu Umów zleceń dokonała istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do zobowiązania zawartego w ofercie. Co ważne, Strona nie przewidziała w obu Zapytaniach ofertowych możliwości dokonania zmian okresu realizacji usługi (czy też wymiaru czasowego realizowanego wsparcia w przypadku usług szkoleniowych) oraz nie określiła warunków takich zmian.
Organ nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów Strony, że skrócenie czasu realizacji zadania było zmianą nieistotną. Stwierdził, że zmiana okresu świadczenia usług (na 12 miesięcy) należy kwalifikować jako istotną, gdyż w myśl przypisu 59 do pkt 22 Wytycznych, wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy. W ocenie organu, gdyby inni potencjalni Wykonawcy (w szczególności po upublicznieniu zapytań w Bazie Konkurencyjności) wiedzieli, iż realizacja umów ma się faktycznie rozpocząć za 6 miesięcy, a nie za kilka dni, to z dużym prawdopodobieństwem można przyjąć, że w postępowaniu uczestniczyłaby większa ilość wykonawców, którzy prawdopodobnie mogliby zaoferować korzystniejszą cenę. Zatem Strona dopuściła się nieprawidłowości, gdyż dokonała niedozwolonej zmiany postanowień w okresie realizacji, poprzez skrócenie terminu realizacji usługi o 6 miesięcy w przypadku T. K., a w przypadku A. Ś. skróciła o 6 m-cy w stosunku do Zapytania ofertowego zamieszczonego na stronie internetowej i jednocześnie wydłużyła o 5 m-cy w odniesieniu do Zapytania ofertowego odebranego osobiście. Organ nie zgodził się również z zarzutami odwołania, iż przedmiotowa zmiana znacznie nie rozszerza ani nie zmniejsza zakresu świadczeń i zobowiązań wynikających z umów. Wskazał, że z Zapytań ofertowych wynika rozbieżność w zakresie okresu realizacji usługi jak i czasu trwania lekcji szkoleniowej (1 godziny zegarowej/szkoleniowej), co de facto spowodowało zapłacenie większej kwoty za mniejszą liczbę godzin (w Zapytaniu ofertowym godzina to 60 minut, a nie 45 minut jak w Umowie zlecenia).
W konsekwencji organ stwierdził, że doszło do naruszenia przez Beneficjenta pkt 22) Sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności poprzez niedozwoloną zmianę postanowień zawartych umów zleceń w stosunku do zapisów Zapytań ofertowych w części dotyczącej okresu realizacji usługi oraz wymiaru godzinowego realizacji wsparcia. W konsekwencji powyższego, Strona dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 w obu postępowaniach, co skutkuje naliczeniem korekty finansowej w wysokości 25%.
Za prawidłowe ZWO uznał również stanowisko, że w sprawie doszło do naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty - w związku z rozbieżnościami w treści Zapytania ofertowego zamieszczonego na stronie internetowej i treści Zapytań ofertowych przekazanych potencjalnym wykonawcom w ramach postępowania Nr [...].
Ze stanu faktycznego wynikało, że Zapytanie ofertowe zostało zamieszczone na stronie internetowej oraz przekazane do trzech potencjalnych Wykonawców (tj.: A., B. G. i T. K.), a ich treść różniła się od siebie. Różnice te, czyli dotyczące okresu realizacji zadania, wymiaru czasowego realizacji wsparcia oraz kryterium doświadczenia trenerskiego, mogły zdaniem organu potencjalnie prowadzić do zniekształcenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jeśli chodzi o termin realizacji usługi, w Zapytaniach ofertowych tym zamieszczonym na stronie internetowej oraz tym przekazanym T. K. wskazano tożsamy okres realizacji usługi: 1 stycznia 2018 r. - 30 czerwca 2019 r. (18 miesięcy). Z kolei w Zapytaniach ofertowych przekazanych B. G. oraz A. Ś. (z którym zawarto umowę zlecenia) wskazano okres realizacji usługi: 1 stycznia 2018 r. - 31 lipca 2018 r. (7 miesięcy). Natomiast umowa zlecenia (w odpowiedzi na ofertę do Zapytania ofertowego skierowaną do A. Ś.) została podpisana na 12 miesięcy.
Z powyższego wynika, że w odniesieniu do Zapytania ofertowego zamieszczonego na stronie internetowej okres realizacji usługi szkoleniowej uległ skróceniu o 6 miesięcy (z 18 do 12 m-cy), co stanowi skrócenie o ponad 66 % pierwotnego terminu, a w przypadku Zapytania ofertowego doręczonego osobiście okres realizacji usługi wydłużono o 5 miesięcy (z 7 do 12 m-cy), co stanowi wydłużenie o ponad 71 % pierwotnego terminu. Co istotne, Zamawiający nie przewidział możliwości zmiany terminu realizacji usługi oraz nie wskazał warunków dokonania takich zmian. Oznacza to, iż skoro nie przewidziano zmian terminów oraz nie zaszły przesłanki do zmiany umowy (z których wynikałaby adekwatna zmiana terminów, czego Beneficjent nie udowodnił), to zmianę terminu realizacji zamówienia należy uznać za istotną i mogącą potencjalnie wpływać na zwiększenie bądź zmniejszenie liczby wykonawców zainteresowanych udzielaniem zamówienia.
W kwestii wymiaru czasowego realizacji wsparcia organ wskazał, że na etapie zawarcia umowy dokonano zmiany dotyczącej zmniejszenia zakresu świadczenia, polegającego na zmniejszeniu czasu trwania jednej lekcji szkoleniowej, co w konsekwencji doprowadziło do zmniejszenia łącznego czasu szkoleniowego. Pierwotnie w Zapytaniu ofertowym (zarówno zamieszczonym na stronie internetowej, jak i skierowanym do trzech wykonawców) czas trwania lekcji szkoleniowej równy był godzinie zegarowej - 1 h, tj. 60 min., co powinno zostać przeniesione do umowy z wykonawcą, jako warunek realizacji zamówienia. Zwłaszcza, że w Zapytaniach ofertowych nie przewidziano zmian do umowy w zakresie czasu trwania lekcji. Tymczasem w Umowie o zamówienie przyjęto, iż 1 godzina szkoleniowa = 45 minutom, co oznacza, że czas przeznaczony na realizację usługi uległ skróceniu o 25 % w stosunku do Zapytania ofertowego.
Z kolei wobec kryterium doświadczenia trenerskiego organ stwierdził, że w tym aspekcie doszło do swobodnej, dowolnej oceny ofert, a nie oceny wg kryteriów przyjętych w postępowaniu. W treści bowiem Zapytania ofertowego, które otrzymał A. Ś. wskazano maksymalną liczbę punktów za kryterium "doświadczenie trenerskie" (liczbę odbytych szkoleń powyżej 600 godzin): 40 pkt. W tym samym kryterium w Zapytaniu ofertowym umieszczonym na stronie internetowej oraz przekazanym osobiście T. K. i B. G. wskazano: 30 pkt. Ponadto w protokole z wyboru dostawcy/wykonawcy wskazano: 40 pkt. Protokół nie potwierdza więc ścieżki audytu dotyczącej prowadzonego postępowania, jest wybiórczy.
W rezultacie, zdaniem organu, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było przygotowane i przeprowadzone nieprawidłowo, pojawiło się wiele rozbieżności i istotnych zmian zapisów pomiędzy tym samym dokumentem Zapytania ofertowego, które mogły mieć wpływ na krąg zainteresowanych wykonawców i na liczbę złożonych ofert. W tych okolicznościach trudno więc przyjąć, iż oferta uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, byłaby nią w przypadku dokonania oceny ofert złożonych w postępowaniu bez różnic w dokumentach zamówienia (Zapytanie ofertowe). Różnice treści Zapytania ofertowego w kluczowych dla wykonawcy zamówienia elementach, jak termin wykonania, a także czas rozpoczęcia realizacji świadczenia, są tak istotne, tj. czy wsparcie będzie realizowane przez 7 czy przez 18 miesięcy, charakteryzujące się m.in. dyspozycyjnością w danym okresie oraz przyjętymi odmiennymi dla różnych wykonawców zasadami przyznawania punktacji za kryterium "doświadczenie trenerskie", wpłynąć mogły na liczbę ofert, a w dalszej perspektywie na punktację przyznaną ofertom i w konsekwencji na kolejność na liście wykonawców po ocenie wg kryteriów oceny ofert, czyli na wybór oferty najkorzystniejszej. Przez fakt, iż oferty złożyli tylko dwaj wykonawcy, którym Zamawiający osobiście dostarczył oferty na realizację usługi szkoleniowej w okresie 7 miesięcy, można domniemywać, iż taki okres był korzystniejszy dla wykonawców. Można jedynie zakładać, że gdyby krótszy czas realizacji zamówienia został przekazany we wszystkich formach przekazu (na stronie internetowej i osobiście), być może zgłosiłoby się więcej wykonawców, którzy złożyliby korzystniejsze oferty i do tego z konkurencyjną ceną. W stanie faktycznym sprawy, w odniesieniu do Zapytania ofertowego zamieszczonego na stronie internetowej z okresem realizacji usługi 18 miesięcy nie wpłynęła żadna oferta. Uprawnione jest więc wnioskowanie, że wskazany termin realizacji świadczenia nie był odpowiedni dla wykonawców i nie zachęcił do złożenia oferty. Natomiast w odpowiedzi na przekazane osobiście Zapytania ofertowe z okresem realizacji usługi w ciągu 7 miesięcy, wpłynęły dwie oferty od wykonawców, tj. od A. Ś. (wybranego przez Zamawiającego) i B. G., co oznacza, że realizacja usługi w okresie 18 miesięcy nie spotkała się z zainteresowaniem innych wykonawców, tak samo jak innym hipotetycznym wykonawcom, którzy powzięli tę informację ze strony internetowej. Ponadto w Protokole z wyboru dostawcy/wykonawcy usług dla niniejszego postępowania wskazano także okres realizacji usługi od 1 stycznia 2018 r. do 31 lipca 2018 r. (7 miesięcy), który był niezgodny z okresem wskazanym w Zapytaniu ofertowym znajdującym się na stronie internetowej.
Tym samym, zdaniem organu, przy wyborze Wykonawcy doszło do naruszenia przez Beneficjenta ust. 5 oraz ust. 11 lit. a) i b) Sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób niejednoznaczny oraz nastąpił wybór oferty niezgodnej z przedmiotem Zapytania ofertowego zamieszczonego na stronie internetowej, które to zamówienie było ogólnodostępne, co skutkuje naliczeniem korekty finansowej. W konsekwencji, Strona dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 w odniesieniu do niniejszego postępowania.
ZWO podzielił również ocenę, że doszło do nieprawidłowości w przeprowadzeniu procedury udzielenia obu omawianych postępowań o zamówienie publiczne, polegające na ich udzieleniu (zawarciu Umów zleceń z Wykonawcami) podmiotom powiązanym osobowo z Beneficjentem (w tym osobom upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu Beneficjenta i osobom wykonującym w imieniu Beneficjenta czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru Wykonawcy).
Organ odwoławczy dokonał analizy zgromadzonej dokumentacji w kontekście czynności związanych z podpisaniem i realizacją Umowy o dofinansowanie, podejmowanych przez A. Ś. i T. K., która wykazała, że obie te osoby brały czynny udział w procesie przeprowadzenia postępowań o zamówienie publiczne (co obrazuje tabela na str. 45-47 zaskarżonej decyzji).
Dalej organ wskazał na zapisy pkt 3 sekcji 6.5.2 Wytycznych, określających przypadki, w jakich dochodzi do powiązań kapitałowych i osobowych między beneficjentem a wykonawcą. Podkreślił przy tym, że katalog powiązań wymieniony w pkt a-d, jest katalogiem otwartym i zawiera jedynie przykładowe sytuacje, które mogą wskazywać na wystąpienie konfliktu interesów. Według organu, przez konflikt interesów należy rozumieć każdy rodzaj powiązań, które swoim charakterem uprawdopodabnia brak bezstronności i obiektywności do realizacji usług lub dostaw. Wystarczy więc, że zaistniałe okoliczności będą zagrażały równemu traktowaniu wykonawców i zachowaniu zasad uczciwej konkurencji.
Zdaniem organu, w realiach tej sprawy Beneficjent, dokonując wyboru oferty T. K. i A. Ś., udzielił zamówień osobom, które były z nim powiązane osobowo. Jak bowiem ustalono A. Ś. pełnił funkcję Prezesa Zarządu Stowarzyszenia M., co potwierdza: 1) pismo Starostwa Powiatowego w K. z 28 listopada 2019 r., zgodnie z którym pełnił on funkcję Prezesa w kadencji 2012 - 2016 (z wyłączeniem okresu: 3 wrzesień 2016 r. - 18 listopada 2016 r.) oraz w kadencji 2016 - 2020 (z wyłączeniem okresu: 5 grudnia 2017 r. -17 grudnia 2017 r.); 2) Protokół z Nadzwyczajnego Walnego Zebrania Członków Stowarzyszenia M. w II terminie w dniu 18.12.2017 r., zgodnie z którym uchwałą nr 4: (...) powołuje na Prezesa Zarządu do końca kadencji 2016-2020 Pana A. Ś. (...). Z kolei T. K. był członkiem Komisji Rewizyjnej Stowarzyszenia M., co potwierdza: 1) pisma Starostwa Powiatowego w K. z 28 listopada 2019 r. i z 16 lipca 2020 r., według których T. K. figurował w Ewidencji Pozostałych [...] działających w formie stowarzyszenia prowadzonej przez Starostę K. i zasiadał w organach kontroli wewnętrznej M. jako członek Komisji Rewizyjnej w okresie od 19 listopada 2016 r. do 14 listopada 2019 r., 2) Protokół z Nadzwyczajnego Walnego Zebrania Członków Stowarzyszenia (...) w dniu 18.12.2017 r., zgodnie z którym, uchwałą nr 1: (...) powołuje na Przewodniczącego Zebrania Pana A. Ś., a na Protokolanta Zebrania Pana T. K. (...).
Analizując charakter powiązań między Stroną a A. Ś. organ zauważył, że w/w do 6 grudnia 2017 r. był Prezesem Stowarzyszenia, a zatem znał treść wniosku o dofinansowanie, w tym wniosku z 8 czerwca 2017 r. stanowiącego załącznik do Umowy o dofinansowanie. Znajomość wniosku o dofinansowanie jest zaś okolicznością, która bezwzględnie ułatwiała jego udział w postępowaniu, gdyż posiadał wiedzę, że we wniosku o dofinansowanie założono określony budżet na realizację szkoleń w ramach Zadania nr 1 (wydatki w wysokości 172.800 zł na realizację szkoleń: 120 osób, 12 grup po 10 osób przez 12 dni szkoleniowych, co dało 150 zł/godz.), co pozwalało podać taką stawkę w ofercie, która czyniła ofertę akceptowalną. Inny z oferentów – B. G. zaproponował stawkę w wysokości 170 zł/godz., a zatem stawkę, która przewyższała możliwości finansowe projektu. Jednak gdyby B. G. wiedział, że maksymalna stawka godzinowa przyjęta we wniosku wynosi 150 zł/godz., to z pewnością nie złożyłby oferty na 170 zł/godz., tj. oferty przekraczającej możliwości finansowe projektu (zakładając także, że byłby zainteresowany realizacją usługi szkoleniowej w niższej cenie). Zwrócono też uwagę, że co prawda zapytanie zostało datowane na dzień 7 grudnia 2017 r. i w tej samej dacie zostało odebrane przez A. Ś., to przygotowanie się do jego udzielenia siłą rzeczy musiało odbyć się wcześniej, tj. wówczas, gdy był on jeszcze Prezesem Zarządu. Wobec tego, osoby odpowiedzialne za realizację projektu musiały też planować, że zgodnie z harmonogramem realizacji projektu w tym terminie musi zostać udzielone przedmiotowe zamówienie. Z tej perspektywy, zdaniem organu, rezygnacja z funkcji Prezesa - akurat 6 grudnia 2017 r., tj. dzień przed formalnym ogłoszeniem zamówienia - nie jest przypadkowa i udowadnia, że znajomość wniosku o dofinansowanie, w tym harmonogramu jego realizacji daje osobie zainteresowanej złożeniem oferty określone preferencje. Ponadto, nawet jeśli od 6 grudnia 2017 r. A. Ś. formalnie nie pełnił już funkcji Prezesa, to mimo wszystko był osobą znaną przedstawicielom Beneficjenta odpowiedzialnym za projekt i wyłonienie wykonawcy. W ocenie organu, nie sposób więc wykluczyć, że zapytanie ofertowe do A. Ś. zostało wysłane właśnie dlatego, że był byłym Prezesem Stowarzyszenia. Trudno też nie mieć poczucia, że w decyzji o tym, komu przesłano zapytanie, istotne były relacje osobiste. Otóż na trzy osoby, które odebrały zapytanie dwie były/są związane z Beneficjentem. Powyższe wskazuje, że zapytanie ofertowe zostało przekazane co do zasady osobom, z którymi osoby dokonujące czynności w postępowaniu ofertowym posiadały osobiste relacje i w tym kontekście były one znane Stronie. Organ nie uwzględnił przy tym zastrzeżeń podniesionych w odwołaniu, iż w dniu publikacji ogłoszenia, ani w chwili składania ofert i ich wyboru, A. Ś. nie pełnił funkcji Prezesa i cofnięte zostały również wszystkie udzielone mu upoważnienia, a co za tym idzie, nie miał wpływu na wybór i ocenę ofert. Podkreślił, iż wymóg wystąpienia konfliktu interesów (powiązań), o którym mowa w pkt. 3c Sekcji 6.5.2 Wytycznych, dotyczy nie tylko samego postępowania zamówieniowego prowadzącego do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, ale również i czynności udzielenia zamówienia - czyli zawarcia umowy. Również w świetle zapisów rozdziału 3 pkt 1j Wytycznych udzielenie zamówienia to zawarcie umowy. Zatem, do udzielenia zamówienia nie dochodzi w momencie wyboru oferty, a w momencie zawarcia umowy. To bowiem dopiero wówczas beneficjent podejmuje zobowiązanie o zleceniu wykonawcy określonych usług. Takie rozumienie pojęcia "udzielenia" zamówienia potwierdza terminologia z ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro więc Umowa zlecenia z A. Ś. na realizację szkoleń została zawarta 29 czerwca 2018 r., to bezsprzecznie zachodziły powiązania, o których mowa w pkt. 3c Sekcji 6.5.2 Wytycznych, albowiem wówczas był już ponownie wybrany do pełnienia funkcji Prezesa Zarządu Stowarzyszenia M. (wybór miał miejsce 18 grudnia 2017 r.). Dodatkowo organ zaznaczył, że czasowa i krótkotrwała rezygnacja A. Ś. z funkcji Prezesa Stowarzyszenia jest czynnością celową i pozorną, podyktowaną chęcią wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Świadczy o tym fakt wystąpienia analogicznej sytuacji podczas realizacji przez Stronę innych projektów: 1) nr [...] pn. [...], podobny przebieg przeprowadzenia postępowań w ramach zasady konkurencyjności związanych z wyborem oferty A. Ś. (złożenie ofert zostało poprzedzone rezygnacją 3 września 2016 r. z funkcji Prezesa M. oraz ponownym objęciem stanowiska po upływie 3 miesięcy), 2) nr [...] pn. [...] ZK IŻ stwierdził nieprawidłowość w przeprowadzeniu procedury udzielenia zamówienia publicznego, polegającą na udzieleniu zamówienia podmiotom powiązanym osobowo z Beneficjentem. Jak ustalono, 6 grudnia 2018 r. tj. przed upublicznieniem Zapytania ofertowego A. Ś. złożył rezygnację z funkcji Prezesa Zarządu M. Uznano, iż w następstwie działań związanych z ponownym powołaniem A. Ś. na funkcję Prezesa Stowarzyszenia, były to działania pozorne. Wnioski te podzielił Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku o sygn. 388/20 (wyrok prawomocny).
Zdaniem organu istniało również powiązanie beneficjenta z osobą drugiego z wybranych oferentów – T. K., o czym świadczy już sama jego przynależność do Stowarzyszenia, które nie jest organizacją masową, w której członkostwo jest na tyle anonimowe, że nie istnieją osobiste relacje pomiędzy jego członkami. Najpewniej zapytanie zostało zatem przesłane do T. K., bowiem był on członkiem Stowarzyszenia, chociaż zapewne w regionie jest wielu ekspertów, którzy posiadają właściwe doświadczenie i kompetencje, a mimo to zapytania nie zostały im przekazane. Na tę okoliczność zwrócił uwagę NSA w wyroku o sygn. II GSK/1100/13 z 21 listopada 2014 r.: Kierowanie przez beneficjenta projektu finansowanego ze środków publicznych, jako zamawiającego, pisemnej oferty na wykonanie konkretnego zadania w ramach tego projektu do podmiotu, z którym jest on powiązany osobowo i kapitałowo, nie może być ocenione inaczej, jak tylko naruszenie zasady konkurencyjności. Zwłaszcza, gdy w tym względzie trzeba podkreślić również - jako nie pozbawioną istotnego znaczenia dla oceny tej sytuacji - i tę okoliczność, która odnosi się do wiedzy o tym, jak w odpowiedzi na zapytanie ofertowe skonstruować należało (należałoby) ofertę, aby została ona uznana za najkorzystniejszą, i to w sytuacji, gdy dominującym kryterium jej wyboru stanowiła cena. (...).
Nie sposób zatem uznać, że taka selektywność kierowania zapytania ofertowego nie wpływa na konkurencyjność postępowania. Tym bardziej, że dostęp do samego zapytania ofertowego był w pewien sposób ograniczony. Wątpliwości z pewnością byłoby mniej, gdyby Beneficjent opublikował zapytanie w Bazie Konkurencyjności, a zatem w publikatorze dedykowanym do tego rodzaju zamówień. Zapytanie zostało zaś upublicznione na stronie internetowej Stowarzyszenia, które jest [...]. Siłą rzeczy dostęp do takiego ogłoszenia jest znacznie mniejszy i trzeba posiadać wiedzę, że taki projekt jest realizowany i oczekiwać stosowanej publikacji ogłoszenia.
Inną okolicznością, która według organu również uprawdopodobnia wpływ powiązania tego oferenta z Beneficjentem na konkurencyjność postępowania, jest proponowana przez niego oferta cenowa. T. K. złożył ofertę na przeprowadzenie doradztwa w cenie 120 zł/godz, natomiast we wniosku o dofinansowanie założono określony budżet (także 120 zł/godz., str. 65 wniosku), co pozwalało w sposób odpowiedni przyjąć taka sama stawkę w ofercie, która czyniła ofertę akceptowalną. Taka okoliczność każe przyjąć za uprawdopodobnioną wcześniejszą konsultację stawki z A. Ś., względnie dostęp do treści wniosku o dofinansowanie.
Zdaniem organu, o braku obiektywizmu świadczy również fakt, że zapytanie zostało przekazane obu tym członkom Stowarzyszenia, w sytuacji, gdy osoby do których je kierowano powinny być wyłonione w zobiektywizowany sposób np. poprzez analizę dostępnych zasobów Internetu, a nie z własnego środowiska.
Podsumowując tą cześć rozważań, organ podzielił stanowisko zespołu kontrolującego, że Beneficjent w obu postępowaniach dopuścił się naruszenia zapisów Wytycznych, poprzez naruszenie zasad konkurencyjności w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013), co stanowi z kolei podstawę do naliczenia korekty finansowej w wysokości 100 %.
Końcowo organ odniósł się do zastosowanych stawek procentowych wobec poszczególnych nieprawidłowości, weryfikując częściowo kwalifikację dokonaną przez organ I instancji w zakresie przyporządkowania do poszczególnych pozycji załącznika Rozporządzenia o korektach (co jednak nie miało wpływu na wartość tych stawek). Jednocześnie ZWO stwierdziło, że w myśl postanowień § 9 ust. 1 i 2 Rozporządzenia o korektach, należało przyjąć korektę w wysokości 100%, gdyż w ramach obydwu postępowań (postępowanie na realizację usługi szkoleniowej i postępowanie na realizacje usługi doradztwa biznesowego) stwierdzono wystąpienie konfliktu interesów i dla przedmiotowego naruszenia przyjęto tylko jedną stawkę w wysokości 100 % bez możliwości jej obniżenia, a więc w przypadku pozostałych nieprawidłowości nie ma możliwości obniżenia stawek korekt.
W skardze wniesionej na powyższą decyzję Skarżący, działając poprzez ustanowionego pełnomocnika, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania administracyjnego jako bezprzedmiotowego, zarzucił organowi:
I. naruszenie prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy tj.:
1) art. 184 ust. 1 ufp w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 oraz art. 143 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013 poprzez ich błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że doszło do naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, skutkującego obowiązkiem zwrotu środków, podczas gdy: a) Skarżący przeznaczył te środki na wykonanie projektu; b) Skarżący nie naruszył procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, w szczególności nie dopuścił się naruszenia zasady konkurencyjności; c) wszystkie wydatki Skarżącego zostały poniesione w celu wykonania projektu i w związku z jego realizacją; d) wydatki Skarżącego zostały zaakceptowane przez Instytucję Zarządzającą, a wskaźniki rezultatu zostały przez skarżącego osiągnięte;
2) art. 2 pkt. 36 Rozporządzenia 1303/2013 poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że działanie powoda miało szkodliwy wpływ na budżet UE, skutkującą przyjęciem, iż wystąpiła nieprawidłowość uzasadniająca nałożenie na Beneficjenta korekty finansowej;
II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 7, art. 77 i art. 80 kpa w zw. z art. 67 ust. 1 ufp poprzez niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i brak wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego, jak również błędną ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, z pominięciem zasad doświadczenia życiowego oraz logiki, skutkujące uznaniem, że:
a) rzekome naruszenie przez Skarżącego procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków w rozumieniu w art. 184 ust. 1 UFP stanowiło jednocześnie nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia;
b) na skutek działania lub zaniechania Skarżącego doszło do wyrządzenia potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie UE;
- pomimo tego, że zgodnie z przedmiotowymi przepisami działanie skarżącego nie może być automatycznie zakwalifikowane jako stanowiące nieprawidłowość lub skutkujące szkodą potencjalną lub rzeczywistą w budżecie UE, fakty stanowiące podstawę wydanego rozstrzygnięcia powinny być w należyty sposób udowodnione, a organ w decyzji zobowiązany jest w sposób pełny przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne rozstrzygnięcia.
W odpowiedzi na skargę organ podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wraz z jego uzasadnieniem faktycznym i prawnym, wniósł o oddalenie skargi.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:
Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r., poz. 2492) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, o ile ustawy nie stanowią inaczej.
Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1634) - dalej jako: [ppsa], decyzja podlega uchyleniu w razie stwierdzenia przez sąd naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub innego naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak też w razie wystąpienia okoliczności uzasadniających stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji (pkt 2). Ponadto w myśl art. 134 § 1 ppsa, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (z zastrzeżeniem niemającym tu zastosowania).
Oceniając legalność zaskarżonego aktu z punktu widzenia wskazanych kryteriów, a przy tym niezależnie od zarzutów i wniosków skargi oraz powołanej podstawy prawnej (art. 134 § 1 ppsa), Sąd stwierdza, że nie narusza on prawa w sposób skutkujący koniecznością jego uchylenia.
Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Zarządu Województwa Opolskiego z 13 marca 2023 r. utrzymująca w mocy decyzję Dyrektora WUP w Opolu z 29 sierpnia 2022 r. w przedmiocie określenia kwoty zwrotu części dofinansowania w wysokości 64.860 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.
Wskazać na wstępie należy, że podstawy prawne realizacji programów operacyjnych w ramach polityki rozwoju regionalnego wynikają zarówno z przepisów prawa Unii Europejskiej jak i prawa krajowego państw członkowskich.
W zakresie prawa Unii Europejskiej - jak trafnie wskazał organ - zasadnicze znaczenie mają przepisy Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. Zgodnie z art. 143 ust. 2 tego Rozporządzenia, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Użyte w przepisie pojęcie nieprawidłowości zostało natomiast zdefiniowane w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia i oznacza ono każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej.
Natomiast w krajowym porządku prawnym, aktem prawa krajowego, który określa zasady realizacji programów jest ustawa z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020.
Z art. 24 ust. 1 tej ustawy wynika, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub ust. 11. Zatem w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ufp – co wynika z art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej.
Przepis 207 ust. 1 pkt 2 ufp przewiduje, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, wówczas podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.
Natomiast art. 184 ufp, do którego powyższy przepis odsyła, stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 ufp - w tym środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej - są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W orzecznictwie sądów administracyjnych naruszenie procedur, o których mowa, to także realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 489/16 (orzeczenie dostępne na www.cbois.gov.pl., podobnie jak pozostałe przywołane niżej orzeczenia) procedury jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp., mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakich mowa w art. 184 ufp.
Zatem to umowa o dofinansowanie opracowana w ramach systemu realizacji programu operacyjnego, zawarta pomiędzy organem a beneficjentem, oraz wytyczne, do których stosowania zobowiązał się beneficjent, są dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 stycznia 2020 r., sygn. akt I GSK 1607/18). Przyjąć należy zatem, że wszelkie dokumenty tworzące system realizacji przedsięwzięcia (umowa o dofinansowanie, wytyczne, komunikaty opracowane przez instytucje zarządzające, regulamin wewnętrzny opracowany przez beneficjenta) stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa.
Do uznania, że spełniła się przesłanka zwrotu środków z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, organ musi wskazać, na konkretne zachowanie beneficjenta, które spowodowało naruszenie określonej normy prawnej lub postanowienia umownego, a więc procedur, o których mowa w art. 184 ufp. Ponadto, jak wynika z treści w/w przepisów art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia nr 1303/2013, konieczne jest jednoczesne wykazanie, że wskutek ich naruszenia doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. W orzecznictwie wskazuje się, że powyższa definicja nakazuje poszukiwać związku pomiędzy naruszeniem prawa a możliwością zaistnienia szkody w budżecie UE. Szkoda może bowiem mieć zarówno charakter rzeczywisty, jak również potencjalny. NSA w wyroku z 15 września 2015 r. II GSK 2370/14 zaakceptował pogląd, zgodnie z którym przy orzekaniu o zwrocie środków nie można poprzestać wyłącznie na ustaleniu, że doszło do ich wydatkowania z naruszeniem procedur ale konieczne jest również stwierdzenie, czy i w jaki sposób to naruszenie wpłynęło na możliwość chociażby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego UE, gdyż nie każda nieprawidłowość będzie powodować konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania. Aby zatem orzec o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie: po pierwsze, musi zaistnieć naruszenie procedur, a po drugie, ich naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. m.in. wyrok NSA z 11 października 2018 r., I GSK 2162/18).
W rozpatrywanej sprawie Skarżący - na podstawie zwartej 8 stycznia 2018 r. z Wojewódzkim Urzędem Pracy w Opolu (Instytucja Pośrednicząca) Umowy o dofinansowanie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Konkurencyjny rynek pracy, działanie 7.3 Zakładanie działalności gospodarczej 2014-2020 - realizował projekt pn. "[...]". Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie i jego korektami projekt miał być realizowany w okresie od 1 listopada 2017 r. do 31 grudnia 2020 r. Całkowity koszt realizacji projektu wskazany w Umowie o dofinansowanie wynosił 4.814.090 zł, przy czym aneksem z 26 sierpnia 2019 r., zwiększono całkowitą wartość projektu do kwoty 4.875.770 zł.
Zgodnie z Umową o dofinansowanie, Skarżący odpowiadał za realizację Projektu zgodnie z Wnioskiem, w tym za: zapewnienie stosowania Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (§ 3 pkt 8); zapewnienie stosowania Wytycznych w zakresie realizacji przedsięwzięć w obszarze rynku pracy (§ 3 pkt 10); zapewnienie stosowania Zasad udzielania wsparcia (§ 3 pkt 11). Głównym celem projektu była aktywizacja 120 osób dorosłych (powyżej 29 roku życia): pozostających bez pracy, zamieszkujących w rozumieniu Kodeksu cywilnego lub uczących się na terenie województwa opolskiego z uwzględnieniem preferencji dla osób znajdujących się w szczególnie trudnej sytuacji na rynku pracy: kobiet, długotrwale bezrobotnych, o niskich kwalifikacjach, mieszkańców gmin wiejskich. Bezpośrednimi odbiorcami wsparcia byli mieszkańcy województwa opolskiego w szczególnie trudnej sytuacji na rynku pracy.
W ostatecznie przyjętej wersji wniosku o dofinansowanie z 8 czerwca 2017 r. (stanowiącego integralną część Umowy) Skarżący, określając zakres rzeczowy projektu Projektu, przedstawił pięć zadań, w tym: zadanie nr 1: Szkolenia umożliwiające uzyskanie wiedzy i umiejętności niezbędnych do podjęcia i prowadzenia działalności gospodarczej oraz doradztwo zawodowe dla BO: Zadanie zostanie przeprowadzone w terminie od 01 stycznia 2018 do 01 maja 2018. W ramach zadania zostaną przeprowadzone szkolenia przygotowujące uczestników projektu do założenia i prowadzenia działalności gospodarczej. Będzie to 12 dniowy cykl szkoleniowy (...); zadanie nr 5: Doradztwo i szkolenia indywidualne dla uczestników projektu przed rozpoczęciem działalności gospodarczej oraz po założeniu działalności gospodarczej: Doradztwo indywidualne będzie podzielone na doradztwo przed podjęciem działalności gospodarczej i po założeniu działalności gospodarczej jako wsparcie doradczo-szkoleniowe w ramach wsparcia pomostowego (...). Realizacją zadania od XI 2017 do VI 2019. (...).
W wyniku kontroli przedłożonego wniosku o płatność nr [...] za okres od 1 lipca 2018 r.- 30 września 2018 r. Instytucja Pośrednicząca stwierdziła naruszenie procedur określonych w Umowie o dofinansowanie i Wytycznych, skutkujących naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zidentyfikowane nieprawidłowości odnosiły się do dwóch postępowań o udzielenie zamówień, z których pierwsze miało na celu wyłonienie wykonawcy usługi przygotowania i przeprowadzenia szkoleń dla uczestników projektu (zapytanie ofertowe nr [...]), a drugie wyłonienie wykonawcy usługi przygotowania i przeprowadzenia doradztwa biznesowego dla uczestników projektu (zapytanie ofertowe nr [...]). W ramach tych postępowań ujawniono cztery kategorie nieprawidłowości indywidualnych, dotyczące:
1) nieopublikowania Zapytania ofertowego w podstawowym publikatorze, tj. w Bazie Konkurencyjności (postępowania na realizację usług: szkoleniowej oraz doradztwa biznesowego),
2) niedozwolonej zmiany postanowień zawartych umów zleceń w stosunku do zapisów Zapytań ofertowych w zakresie przesunięcia terminu rozpoczęcia realizacji umów zleceń i skrócenia terminu realizacji usługi (usługa doradztwa biznesowego) oraz skrócenia/wydłużenia terminu realizacji usługi (usługa szkoleniowa),
3) wyboru najkorzystniejszej oferty (dotycząca tylko postępowania na realizację usługi szkoleniowej),
4) konfliktu interesów pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami (postępowania na realizację usług: szkoleniowej oraz doradztwa biznesowego).
Spór pomiędzy stronami postępowania sądowego dotyczy ww. kwestii. Zdaniem Skarżącego, podejmowane przez niego działania nie skutkowały wystąpieniem nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia, ponadto organ nie wykazał aby jego działania rzeczywiście miały lub mogły mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej.
Odnosząc się do tak zarysowanego sporu między stronami wskazać na wstępie należy, że w § 23 Umowy o dofinansowanie: Udzielanie zamówień w ramach Projektu został zawarty zapis: "Beneficjent zobowiązany jest do udzielania zamówień zgodnie z ustawą Pzp albo z zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych, o których mowa w § 1 pkt 16, tj. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności (ust. 1). W przypadku wydatków o wartości od 20 tys. zł netto do 50 tys. zł netto włącznie, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), Beneficjent ma obowiązek dokonania i udokumentowania rozeznania rynku poprzez upublicznienie zapytania ofertowego na swojej stronie internetowej lub innej powszechnie dostępnej stronie (ust. 3). Beneficjent jest zobowiązany do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców, a wydatki muszą być poniesione w sposób racjonalny, efektywny i przejrzysty, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (ust. 4). IP w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta zasad określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności dokonuje korekt finansowych zgodnie z ww. Wytycznymi oraz Rozporządzeniem, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej. Korekty obejmują całość wydatku poniesionego z naruszeniem ww. zasad w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (ust. 5).
W wyniku analizy materiału dowodowego, ocenianego przez pryzmat przywołanych wyżej regulacji, Sąd podzielił stanowisko organu, że w przedmiotowych postępowaniach o udzielenie zamówień na realizację usług szkoleniowych i doradczych Skarżący dopuścił się nieprawidłowości polegającej na niewłaściwym upublicznieniu Zapytań ofertowych (tj. z pominięciem portalu Baza konkurencyjności).
W sprawie bezsporne jest, że Skarżący w postępowaniach o udzielenie obu zamówień (wybór wykonawców dla świadczenia usług szkoleniowych i doradcy biznesowego) nie podlegał reżimowi ustawy Prawo zamówień publicznych, wobec czego zobowiązany był stosować zasadę konkurencyjności, opisaną w sekcji 2 podrozdziału 6.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Również sam skarżący we wszystkich dokumentach dotyczących kontrolowanych postępowań wskazywał, iż jest to zapytanie ofertowe wg zasady konkurencyjności.
Z pkt 11 sekcji 6.5.5 Wytycznych wynika, że w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy:
a) upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami, o których mowa w pkt 13 lub 14 (...)
b) wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny i udokumentować wybór oferty protokołem
Zgodnie z treścią pkt 12 sekcji 2 podrozdziału 6.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, upublicznienie zapytania ofertowego polega na jego umieszczeniu w bazie konkurencyjności, a w przypadku zawieszenia działalności bazy potwierdzonego odpowiednim komunikatem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego – na umieszczeniu tego zapytania na stronie internetowej wskazanej przez instytucję będącą stroną umowy o dofinansowanie w umowie o dofinansowanie.
Z kolei w pkt 14 zawarto odstępstwo od ww. zasady upublicznienia zapytania ofertowego, przyjmując, że w przypadku, gdy ze względu na specyfikę projektu wnioskodawca rozpoczyna realizację projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, w celu upublicznienia zapytania ofertowego powinien upublicznić zapytanie ofertowe na stronie internetowej wskazanej przez instytucję ogłaszającą nabór wniosków o dofinansowanie projektu.
W przekonaniu Sądu, realizowany przez Skarżącego projekt nie cechował się na tyle specyficznymi uwarunkowaniami, by uzasadnione było odstępstwo od zasady upublicznienia obu Zapytań ofertowych w Bazie Konkurencyjności. Trafnie w tym względzie wywiódł organ, że ponieważ zasada konkurencyjności ma zapewnić przejrzystość postępowania, odstępstwa od niej powinny być stosowane wyjątkowo. Interpretując zatem pojęcie "specyfika", - jak słusznie przyjął organ - akcent należy położyć na tę część definicji, która wskazuje na niepowtarzalność, którą z kolei należy interpretować w ten sposób, że jeżeli beneficjent (jako zamawiający) nie udzieli zamówienia przed zawarciem umowy o dofinansowanie projektu, to nie będzie można go zrealizować, dlatego projekt ten jest niepowtarzalny.
Z akt sprawy wynika, że zarówno postępowanie o udzielenie zamówienia nr [...] (wybór wykonawcy szkoleń), jak i postępowanie nr [...] (wybór doradcy biznesowego) zostały wszczęte 7 grudnia 2017 r. poprzez skierowanie zapytania ofertowego do trzech potencjalnych wykonawców i upublicznienie oferty na własnej stronie internetowej Skarżącego. W postępowaniu mającym na celu wybór wykonawcy usług szkoleniowych oferty złożyło dwóch oferentów, tj. B. G., który uzyskał 92,94 pkt i A. Ś., który uzyskał 100 pkt, natomiast w przypadku zamówienia nr [...], ofertę złożył jeden oferent: T. K., który uzyskał 100 pkt. W wyniku przeprowadzonych ww. postępowań zawarto umowy zlecenia z: A. Ś. (umowa świadczenia usług przeprowadzenia szkoleń nr [...] z 29 czerwca 2018 r.) oraz T. K. (umowa świadczenia usług prowadzenia doradztwa indywidualnego nr [...] z 1 lipca 2018 r.). Przedmiotem umowy zawartej z A. Ś. było przygotowanie i przeprowadzenie w okresie od 1 lipca 2018 r. do maksymalnie 30 czerwca 2019 r. (12 miesięcy) szkoleń w cyklu 12 dni x 12 grup szkoleniowych x 8 godzin/dzień szkoleń, łącznie 1152 godziny (1 godzina szkoleniowa równa się 45 minut/150,00 zł) z miejscem pracy w K. lub innych miejscowościach województwa opolskiego. Natomiast przedmiotem umowy zawartej z T. K. było przygotowanie i przeprowadzenia doradztwa indywidualnego w zakresie 6 godzin doradztwa dla każdego uczestnika, w tym 4 godziny dla wszystkich przed otrzymaniem dotacji na założenie działalności gospodarczej i 2 godziny dla tych, co otrzymali dotację na założenie działalności gospodarczej. Maksymalną liczbę godzin doradztwa ustalono na 680 godzin, w cenie 120,00 zł brutto za każdą godzinę.
W ocenie Sądu, rację należy przyznać IZ, że opisane przedsięwzięcie nie wymagało rozpoczęcia realizacji przed podpisaniem Umowy o dofinansowanie. Trudno zgodzić się Skarżącym co do tego, że brak niezwłocznego wszczęcia postępowania przed zawarciem Umowy o dofinansowanie skutkowałby brakiem pozyskania odpowiedniej kadry, co spowodowałoby brak możliwości realizacji projektu. Organ przekonująco argumentował, że zakres wsparcia, który Wnioskodawca zaplanował we wniosku o dofinansowanie w postaci przygotowania i przeprowadzenia szkoleń oraz doradztwa biznesowego nie stanowi działań o charakterze niepowtarzalnym, zwłaszcza że jest to zakres projektu powszechnie realizowany ze środków UE. Z pewnością więc grono specjalistów, świadczących ten rodzaj usług jest bardzo szerokie i wbrew twierdzeniom Skarżącego, krąg potencjalnych wykonawców nie był zawężony miejscem świadczenia usług, skoro - jak słusznie zauważył organ - ościenne województwa (dolnośląskie i śląskie) posiadają bardzo liczne grono szkoleniowców i doradców, którzy bardzo chętnie i licznie realizują takie usługi w województwie opolskim.
Skarżący w skardze zarzuca, że nie może ponosić konsekwencji niewłaściwego upublicznienia Zapytań ofertowych, skoro Baza konkurencyjności nie posiadała odpowiedniej funkcjonalności, tj. Beneficjent nie mógł publikować postępowań w Bazie konkurencyjności przed podpisaniem umowy o dofinansowanie.
Sąd nie podziela tej argumentacji. Ponieść należy, że przystępując do konkursu Skarżący zaakceptował Regulamin Konkursu dotyczący projektów złożonych w ramach: Osi VII Konkurencyjny rynek pracy Działania 7.3 Zakładanie działalności gospodarczej w ramach RPO WO 2014-2020" (Dokument przyjęty przez Zarząd Województwa Opolskiego Uchwałą nr 1921/2016 z dnia 04.04.2016r. stanowiący załącznik nr 1 do niniejszej uchwały - kwiecień 2016 r.), gdzie w poz. 27: Kwalifikowalność wydatków na str. 43 jest zapis: Kwalifikowalność wydatków dla projektów współfinansowanych ze środków krajowych i unijnych w ramach RPO WO 2014-2020 musi być zgodna z przepisami unijnymi i krajowymi, w tym w szczególności z: 1. Rozporządzeniem ogólnym, 2. Ustawą wdrożeniową, 3. Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014- 2020. Ponadto Skarżący we wniosku o dofinansowanie stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy o dofinansowanie, sekcji 8. zgodność projektu z zasadą konkurencyjności określił, iż przygotuje i przeprowadzi postępowanie zgodnie z zasadą konkurencyjności w ramach projektu, zapewniając w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców, zgodnie z warunkami i procedurami określonymi w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności.
Tym samym Skarżący już na etapie składania wniosku o dofinansowanie miał świadomość (a przynajmniej winien mieć), że wydatkowanie środków dofinansowania wiąże się ze ścisłym przestrzeganiem Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, w tym zasady konkurencyjności, opisanej w sekcji 6.5.2 Wytycznych, oraz że w celu spełnienia tej zasady należało upublicznić zamówienia w Bazie konkurencyjności. Zgodzić się należało z organem, że nie istniały obiektywne przesłanki, które mogłyby racjonalnie wyjaśnić przyśpieszony nabór wykonawców, przed podpisaniem Umowy o dofinansowanie (co miało miejsce 8 stycznia 2018 r.), zwłaszcza że do podpisania Umów zleceń z wybranymi Wykonawcami doszło prawie pół roku później (29 czerwca i 1 lipca 2018 r.). Zasadnie zatem stwierdził organ, że Skarżący nie wykazał zaistnienia nadzwyczajnych, specyficznych, jakościowo istotnych przyczyn, dla których nie mógł poczekać do zawarcia umowy o dofinansowanie i musiał opublikować ogłoszenie o zamówieniu przed jej zawarciem z pominięciem Bazy Konkurencyjności. Za uprawniony należy przy tym uznać wniosek organu, że w dacie ogłoszenia przez Skarżącego Zapytań ofertowych (7 grudnia 2016 r.) mógł on z dużą dozą prawdopodobieństwa przewidywać, że czas zawarcia Umowy o dofinansowanie jest bliski i wstrzymać się, bez szkody dla realizacji projektu, z ogłoszeniem zamówień. Nie bez znaczenia jest przy tym okoliczność, że proces rekrutacji uczestników projektu został ostatecznie zakończony w kwietniu 2018 r., zatem od momentu podpisania Umowy o finansowanie Skarżący miałby jeszcze wystarczającą ilość czasu na wyłonienie wykonawców, mających prowadzić szkolenia i doradzać uczestnikom projektu (zważywszy, że wyznaczone w Zapytaniach ofertowych terminy składania ofert były dość krótkie, ok. tygodniowe). Jednocześnie Sąd podziela stanowisko organu, że wobec ustaleń, że to z przyczyn leżących ewidentnie po stronie Skarżącego do podpisania Umowy o dofinansowanie doszło dopiero w styczniu 2018 r., akcentowany przez niego deficyt niezbędnych specjalistów (co zresztą nie zostało w żaden sposób potwierdzone dowodowo i wynika jedynie z gołosłownych twierdzeń Skarżącego) nie mógł stanowić wystarczającego powodu rezygnacji z upublicznienia zapytania ofertowego w Bazie konkurencyjności. Jak wyjaśnił organ, Strona już pismem z 7 sierpnia 2017 r. została poinformowana przez IP, że projekt został przyjęty do dofinansowania oraz, że planowany termin podpisania umowy o dofinansowanie to sierpień/wrzesień 2017 r. Podczas jednak procesu poprzedzającego zawarcie Umowy Skarżący wielokrotnie występował do IP z prośbą o przesunięcie terminów na złożenie załączników, a także kilkukrotnie przekazał do IP nieprawidłowe/niekompletne załączniki do umowy o dofinansowanie. Zasadnie zatem w skarżonej decyzji przyjęto, że gdyby Skarżący dochował należytej staranności w przygotowaniu standardowych załączników do Umowy o dofinansowanie, to w terminie wyznaczonym przez IP zawarłby ją i mógłby upublicznić ogłoszenie w Bazie Konkurencyjności bez naruszenia zasady konkurencyjności i przejrzystości.
Podnieść również należy, że składowi orzekającemu z urzędu wiadomym jest (z innych postępowań przed tut. Sądem z udziałem Skarżącego), iż podobna praktyka ogłaszania zamówienia przed podpisaniem Umowy o dofinansowanie, z pominięciem Bazy konkurencyjności, miała miejsce również w przypadku innych zamówień realizowanych przez Skarżącego w ramach tego samego projektu, co budzi uzasadnione podejrzenia, że Skarżący celowo przyjął takie rozwiązania, w celu ominięcia obowiązku właściwego upublicznienia zamówienia i uniemożliwienia przystąpienia do naboru szerszemu gronu wykonawców. Do takich wniosków doszedł również tut. Sąd w wyroku z 1 sierpnia 2022 r., sygn. akt I SA/Op 34/22, gdzie przedmiotem kontroli była decyzja ZWO nr [...] z 22 listopada 2021 r. w sprawie zwrotu dofinansowania na realizację projektu pn. "[...]". W uzasadnieniu tego wyroku Sąd, rozpatrując stan faktyczny związany z postępowaniem o udzielenie zamówienia na realizację usługi wynajmu sal szkoleniowych dla uczestników projektu, stwierdził, cyt: "Z materiału dowodowego nie wynika, aby sytuacja w jakiej Zamawiający przeprowadził niniejsze postępowanie była wyjątkowa, a rozpiętość czasowa między rozstrzygnięciem postępowania na realizację usługi wynajmu sal szkoleniowych (protokół z 18 grudnia 2017 r.), a datą podpisania umowy zlecenia (1 lipca 2018 r.) oraz terminem realizacji usługi (pierwsze szkolenie 2 lipca 2018 r.) wskazuje, iż w odniesieniu do przedmiotowego postępowania nie zachodziły przesłanki pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Takie działanie Zamawiającego wskazuje na zamiar ominięcia przepisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności w zakresie obowiązków wynikających ze stosowania przepisów dotyczących zasady konkurencyjności, m.in. obowiązku opublikowania zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności. Powyższe zaniechanie strony skutkuje ograniczeniem konkurencyjności, gdyż w sytuacji prawidłowej publikacji ogłoszenia potencjalni wykonawcy mogli złożyć większą liczbę ofert, proponując potencjalnie niższe ceny za wykonanie przedmiotowej usługi."
Odnosząc się natomiast do zarzutu Skarżącego, że działał on w zaufaniu do stanowiska Ministerstwa Rozwoju - Departamentu Koordynacji Wdrażania Funduszy Unii Europejskiej z dnia 25 września 2017 r. (DKF-IV.7517.124.2017.GB), zgodnie z którym do końca 2017 roku dopuszczalnym było rozwiązanie polegające na publikacji zapytań ofertowych przez podmioty wszczynające postępowanie według zasady konkurencyjności przed podpisaniem umowy o dofinansowanie na własnych stronach internetowych oraz przesłanie zapytania do co najmniej potencjalnych wykonawców, Sąd zauważa, że przewidziane w tym dokumencie rozwiązanie również determinowane było specyfiką projektu, co - jak wykazał organ - w realiach tej sprawy nie miało miejsca.
W rezultacie prawidłowo ocenił organ, że specyfika projektu pn. "[...]" nie wymagała rozpoczęcia jego realizacji przed podpisaniem Umowy o dofinansowanie, zaś Skarżący nie był uprawniony do rozpoczęcia realizacji projektu przed podpisaniem Umowy o dofinansowanie oraz do odstąpienia od zastosowania zasady konkurencyjności (rezygnacji z upublicznienia zapytania ofertowego w Bazie konkurencyjności). Tym samym opisane działanie Skarżącego należy ocenić jako nieprawidłowość, o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013, a z którą mamy do czynienia w przypadku wszelkich naruszeń przepisów prawa unijnego i krajowego, powodujących lub mogących powodować szkodliwy wpływ na budżet UE. W skarżonej decyzji zasadnie przyjęto, że nieupublicznienie Zapytań ofertowych w Bazie Konkurencyjności mogło utrudnić potencjalnym oferentom udział w postępowaniu. Nie można więc wykluczyć, że gdyby Zapytania ofertowe zostały prawidłowo upublicznione, mogłaby wówczas zgłosić się większa liczba potencjalnych wykonawców, mogących zaoferować niższe, bardziej konkurencyjne ceny. Sąd podziela przy tym pogląd wyrażony w w/w wyroku z 1 sierpnia 2022 r., I SA/Op 34/22 - mający pełne odniesienie do stanu faktycznego tej sprawy - że ogłoszenie zamówienia na stronie internetowej Skarżącego nie mogło dotrzeć do dużej liczby potencjalnie zainteresowanych wykonawców, gdyż z pewnością nie śledzą oni ogłoszeń [...] i nie mogą spodziewać się, że taki [...] ogłosi nabór na wynajem sal szkoleniowych w projekcie unijnym. Stronę internetową skarżącego mogą odwiedzać praktycznie członkowie [...], pracownicy i osoby, które uprzednio (z innych źródeł) powzięły informację, że takie ogłoszenie ukaże się w określonym dniu. Jak wynika z materiału dowodowego w tym zamówieniu wzięły udział wyłącznie osoby, do których sam skarżący skierował zapytania ofertowe. Dlatego nie jest trafny zarzut Skarżącego, że zamówienie było udzielone w trybie konkurencyjnym.
Za prawidłowe Sąd uznaje również stanowisko organu w kwestii niedozwolonej zmiany zawartych umów zleceń w stosunku do treści Zapytań ofertowych.
W odniesieniu do tej nieprawidłowości Skarżący nie kwestionuje, że stwierdzone przez zespół kontrolujący różnice dotyczące terminu realizacji usług oraz wymiaru czasowego usług prowadzenia szkoleń uczestników projektu miały miejsce, przekonuje natomiast, że nie były to zmiany istotne, wpływające na przebieg realizacji projektu, gdyż ogólna wartość umowy pozostała bez zmian.
Z treści pkt 22 sekcji 6.5.2 Wytycznych wynika, że nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że: a) zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w zapytaniu ofertowym oraz określił warunki takiej zmiany, o ile nie prowadzą one do zmiany charakteru umowy (pozostałe, przewidziane w podpunktach b-e przesłanki umożliwiające dokonanie zmian w zapisach umowy, nie miały w sprawie zastosowania).
Zgodnie natomiast z przypisem 59 - zmianę uznaje się za istotną jeżeli zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu albo nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie, zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w lit. d.
Bezsporna w sprawie jest okoliczność, że Skarżący w ramach obydwu spornych postępowań o udzielenie zamówień nie przewidział w Zapytaniach ofertowych żadnej możliwości dokonania zmian przyszłej umowy z wykonawcą (w tym m.in. co do terminu realizacji zamówienia) i nie określił warunków takich zmian. Zatem, ponieważ nie zachodził żaden z dopuszczalnych w Wytycznych wyjątków, umożliwiających zmianę umowy, należało rozważyć, czy zmiany dokonane w umowach zlecenia zawartych z A. Ś. i T. K. miały charakter istotnych, w rozumieniu przypisu 59 pkt 22 sekcji 6.5.2 Wytycznych.
Sąd podziela stanowisko organu, zbieżne z ugruntowanymi poglądami orzecznictwa sądów administracyjnych, że termin realizacji zamówienia wskazany przez zamawiającego jest elementem, który w istotny sposób może wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców, składających w ramach postępowania oferty, oraz ceny składanych ofert. Jak wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 marca 2017 r., II GSK 1841/15 "Zarówno termin wykonania zamówienia, jak i wysokość wynagrodzenia wykonawcy stanowią istotne elementy przedmiotu umowy". Na akceptację zasługuje więc stanowisko ZWO, że w realiach tej sprawy zmiana terminu realizacji usług w umowach zleceń w stosunku do Zapytań ofertowych, tj. półroczne przesuniecie terminu rozpoczęcia realizacji umów i w efekcie jego skrócenie o 6 miesięcy, jest zmianą istotną. Nie można bowiem wykluczyć - jak przekonująco argumentował organ - że inny wykonawca, któremu nie odpowiadał pierwotny termin (styczeń 2018 r.) z uwagi, np. na harmonogram wykonywania innych zleceń, mógłby złożyć ofertę, gdyby wiedział, że realizacja zamówienia miałaby się rozpocząć znacznie później, tj. w lipcu 2018 r. Za wykazaną uznać należy więc okoliczność, że zmiana zawartych z A. Ś. i T. K. Umów w stosunku do treści Zapytań ofertowych mogła prowadzić do zniekształcenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji naruszać zasadę równego traktowania wszystkich Wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji. Zdaniem Sądu, organ słusznie podnosi, że z uwagi na tak znaczne czasowo przesunięcie wykonania usługi, prawdopodobnym jest, że w postępowaniach nie wzięli udziału wykonawcy, którzy ze względu na posiadany potencjał do wykonania zamówienia nie mogli podjąć się wykonania usług w terminie wskazanym przez Zamawiającego, ale mogliby to uczynić w terminach wskazanych w umowach. Podkreślenia przy tym wymaga, że przedmiotowe Zapytania ofertowe nie zostały opublikowane w Bazie konkurencyjności, co spowodowało zawężenie grona potencjalnych wykonawców.
W konsekwencji zasadnie przyjęły organy, że wystąpiła jedna z przesłanek określonych w przypisie 59, mianowicie: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy. Pamiętać również należy, że w przypadku zamówienia dotyczącego naboru wykonawcy usług szkoleniowych dodatkowo miała miejsce rozbieżność w postaci zmniejszenia wymiaru czasu wykonania zamówienia (w zawartej z A. Ś. Umowie czas godziny szkoleniowej określono na 45 min, podczas gdy w Zapytaniu ofertowym godzina szkoleniowa miała trwać 60 min.). Wskutek tej zmiany łączny czas wykonania umowy uległ skróceniu o 288 godzin, przy czym wartość wynagrodzenia nie uległa zmianie. Sąd nie ma żadnych wątpliwości, że tego rodzaju rozbieżność ma charakter istotny, gdyż w sposób oczywisty prowadzi do zmniejszenia zakresu świadczenia.
Prawidłowej oceny organu w tym aspekcie nie zdołały skutecznie podważyć podniesione w skardze argumenty, że zakres i cena za godzinę świadczenia usług nie uległy modyfikacji i że przedmiotowe zmiany z pewnością nie naruszają równowagi ekonomicznej na korzyść wykonawcy. Podnieść należy, że w odniesieniu do zamówienia nr [...] powyższe twierdzenia Skarżącego mijają się z prawdą, gdyż w tym postępowaniu niewątpliwie doszło do zmniejszenia zakresu świadczenia (skróceniu o 288 godzin uległ łączny wymiar czasowy prowadzenia szkoleń uczestników projektu), jak też wykonawca odniósł korzyść ekonomiczną kosztem Zamawiającego, skoro za mniejszą liczbę godzin zapłacono cenę określoną pierwotnie dla wyższej o ¼ liczby godzin. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że termin realizacji zamówienia także może być elementem cenotwórczym. Sąd podziela więc stanowisko organu, że w sytuacji, gdyby inni potencjalni Wykonawcy (w szczególności po upublicznieniu zapytań w Bazie Konkurencyjności) wiedzieli, iż realizacja umów ma się faktycznie rozpocząć za 6 miesięcy, a nie za kilka dni, to umożliwiłoby to z wzięcie udziału większej liczbie Wykonawców, którzy prawdopodobnie mogliby zaoferować korzystniejszą cenę. Podobnie wypowiedział się tut. Sąd w powołanym już wyżej wyroku z 1 sierpnia 2022 r., sygn. akt I SA/Op 34/22, stwierdzając: "Większy krąg wykonawców, a co za tym idzie większa konkurencja mogłaby się przyczynić do obniżenia wartości podpisanej umowy, a co za tym idzie, argument skarżącego, iż zmiana terminu nie miała wpływu na zakres umowy i oferowane ceny należy uznać za bezzasadny".
Nie mają również uzasadnionych podstaw zarzuty Skarżącego dotyczące braku podstaw do zastosowania korekty na podstawie przyjętej pozycji Taryfikatora, w sytuacji gdy nie wystąpiła zmiana skutkująca zmianą wartości zamówienia. W zakresie tej nieprawidłowości organ prawidłowo zastosował pozycję 28 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości, tj. Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji. Dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano stawkę korekty w wysokości 100 % wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy zwiększone o 25 % wartości ostatecznego zakresu świadczenia (25 % liczone od wartości pomniejszonej o wartość dodatkową zamówienia wynikającą z niedozwolonej zmiany umowy). Z uwagi na fakt, iż nie wystąpiła dodatkowa wartość zamówienia, obniżenie wartości korekty finansowej zostało prawidłowo przyjęte przy zastosowaniu stawki w wysokości 25 %.
Sąd aprobuje także ustalenia organu, że w postępowaniu dotyczącym zamówienia dotyczącego naboru wykonawcy usług szkoleniowych Skarżący dopuścił się naruszenia procedur w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie postanowieniami ust 5, ust. 9 i ust. 11b Sekcji 6.5.2 Wytycznych:
1) przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności, mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (...);
2) kryteria oceny ofert, składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (...)
3) w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia, złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria ocen (...).
Sąd w pełni podziela ocenę organu, że opisany szczegółowo w skarżonej decyzji sposób prowadzenia przez Skarżącego omawianego postępowania naruszał zasady równego traktowania oferentów i nie gwarantował wyboru oferty najkorzystniejszej. Z niebudzących zastrzeżeń Sądu ustaleń poczynionych podczas kontroli wynikało, że Zapytania ofertowe dostarczone osobiście potencjalnym wykonawcom różniły się treścią w stosunku do tego umieszczonego na stronie internetowej Beneficjenta. Otóż, w Zapytaniu zamieszczonym na stronie internetowej, jak i skierowanym do T. K. wskazano okres realizacji usługi wynoszący 18 miesięcy, podczas gdy w Zapytaniach przekazanych B. G. oraz A. Ś. określono 7 miesięczny termin wykonania usługi. Natomiast w protokole z wyboru dostawcy/wykonawcy uwzględniono okres: 1 stycznia 2018 r. - 31 lipca 2018 r. (7 miesięcy), pomijając terminy z Zapytań ofertowych na stronie internetowej i skierowanego do T. K. Przy czym postanowienia zawartej z A. Ś. umowy zlecenia wskazywały 12 miesięczny termin wykonania usługi.
Stwierdzono również niedozwoloną rozbieżność między treścią zawartej z A. Ś. Umowy zlecenia w stosunku do Zapytania ofertowego dotyczącą zmniejszenia zakresu świadczenia, polegającego na zmniejszeniu czasu trwania jednej lekcji szkoleniowej (pierwotnie w Zapytaniu ofertowym zarówno ogłoszonym na stronie internetowej, jak i skierowanym do trzech potencjalnych wykonawców czas trwania lekcji szkoleniowej równy był godzinie zegarowej - 1 h, tj. 60 min), co w konsekwencji doprowadziło do zmniejszenia łącznego czasu szkoleniowego.
Jednocześnie zespół kontrolujący ustalił, że w przypadku jednego z kryteriów oceny ofert, tj. doświadczenia trenerskiego, zasady przyznawania punktacji były w niedopuszczalny sposób różnicowane. Jak bowiem wynika z akt sprawy, w treści Zapytania ofertowego, które otrzymał A. Ś. maksymalną liczbę punktów za to kryterium określono na 40 pkt. Tymczasem w Zapytaniu ofertowym umieszczonym na stronie internetowej oraz przekazanym osobiście T. K. i B. G. maksymalna liczba punktów za to kryterium wyniosła: 30 pkt. Ponadto w protokole z wyboru dostawcy/wykonawcy wskazano: 40 pkt. Protokół nie potwierdza więc ścieżki audytu dotyczącej prowadzonego postępowania, jest wybiórczy.
W ocenie Sądu powyższe ustalenia faktyczne, których Skarżący nie kwestionuje, potwierdzają jednoznacznie, że w analizowanym przypadku nie zapewniono zachowania uczciwej konkurencji między wykonawcami i nie stworzono warunków zapewniających wybór oferty najkorzystniejszej. Nie sposób zaprzeczyć wnioskom organu, że przedstawione wyżej różnice treści Zapytania ofertowego w kluczowych dla wykonawcy zamówienia kwestiach, jak termin wykonania, czas rozpoczęcia realizacji świadczenia, czy przyjętymi odmiennymi dla różnych Wykonawców zasadami przyznawania punktacji za kryterium "doświadczenie trenerskie", wpłynąć mogły na liczbę ofert, a co się z tym wiąże na punktację przyznaną ofertom, a w konsekwencji na kolejność na liście Wykonawców po ocenie wg kryteriów oceny ofert, czyli na wybór oferty najkorzystniejszej. Zasadnie zatem stwierdził organ, że Skarżący uchybił procedurom określonym w pkt 5, pkt 9 i pkt 11a sekcji 6.5.2 Wytycznych. Termin realizacji szkoleń oraz punktacja za kryterium doświadczenia trenerskiego nie może bowiem być przedmiotem rozbieżności i domysłów, nie można więc przyjąć, że przedmiot zamówienia został opisany, stosownie do pkt 5, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Rację ma również organ, że doszło do naruszenia punktu 9, albowiem zawarte w Zapytaniu ofertowym zasady przyznawania punktacji za kryterium "doświadczenie trenerskie", odmiennie dla różnych Wykonawców, mogły doprowadzić do innego rozstrzygnięcia, niż gdyby wymogi (punktacja) za doświadczenie była jednolita i znana Wykonawcom w tożsamym brzmieniu przed złożeniem ofert. W konsekwencji trafny jest wniosek organu, że dokonany wybór oferty mógłby być inny, gdyby opis przedmiotu zamówienia był jednolity, gdyż krąg podmiotów zainteresowanych zamówieniem mógłby być inny, co naruszało punkt 11b.
Wobec zatem stwierdzonej nieprawidłowości, nałożenie na stronę korekty finansowej było zasadne. Trafnie organ uznał, że ograniczenie uczciwej konkurencji mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone z uwagi na dezorientujący sposób określenia terminu wykonania zamówienia oraz jednoczesne różnicowanie wagi kryterium doświadczenia trenerskiego dla różnych wykonawców. Działanie Skarżącego spowodowało zatem ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców i mogło prowadzić do wyboru oferty, która nie była najbardziej korzystna. W konsekwencji budżet UE mógł zostać narażony na straty finansowe.
Jako prawidłowe Sąd ocenia także ustalenia i wnioski organu w zakresie kolejnej, stwierdzonej w obu postępowaniach nieprawidłowości, dotyczącej konfliktu interesów między Zamawiającym a Wykonawcą.
Według sekcji 6.5.2. pkt 2 ppkt a wytycznych, w przypadku beneficjenta, który nie jest zamawiającym w rozumieniu Pzp, zamówienia nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo (z wyłączeniami niemającymi w sprawie zastosowania). Jednocześnie osoby wykonujące w imieniu zamawiającego czynności związane z procedurą wyboru wykonawcy, w tym biorące udział w procesie oceny ofert, nie mogą być powiązane osobowo lub kapitałowo z wykonawcami, którzy złożyli oferty. Powinny być to osoby bezstronne i obiektywne (ppkt b). Zgodnie natomiast z pkt 3), przez powiązania kapitałowe lub osobowe rozumie się wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na: a) uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej, b) posiadaniu co najmniej 10% udziałów lub akcji, o ile niższy próg nie wynika z przepisów prawa lub nie został określony przez IZ PO, c) pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika, d) pozostawaniu w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa drugiego stopnia lub powinowactwa drugiego stopnia w linii bocznej lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli.
W przypadku, gdy instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie stwierdzi udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu w sposób inny, niż wskazane w lit. a-d, jest zobowiązana przed wezwaniem do zwrotu środków wykazać istnienie naruszenia zasady konkurencyjności poprzez istniejące powiązanie.
Jak ustaliły organy, a Sąd te ustalenia podziela, powiązania miedzy Stroną skarżącą a Wykonawcami usług (A. Ś., wybranym jako wykonawca szkoleń dla uczestników konkursu w ramach zamówienia nr [...] i T. K., wybranym jako wykonawca usług doradcy biznesowego dla uczestników projektu, w ramach zamówienia nr [...]) istnieją.
Skarżący w skardze nie kwestionuje ustaleń organu odnośnie czynności podejmowanych przez w/w osoby w związku ze złożeniem wniosku, realizacją projektu (składaniem stosownych dokumentów, kontaktami z IP) i przygotowaniem zamówień - wyszczególnionych w tabelach na str. 45-47 zaskarżonej decyzji. Nie neguje również ustaleń dotyczących pełnionych przez te osoby funkcji w organach zarządzających i nadzorczych Stowarzyszenia M. oraz ram czasowych objęcia tych stanowisk. Natomiast argumentacja skargi koncentrowała się na wykazaniu, że relacje pomiędzy Beneficjentem a Wykonawcami usług, istniejące w chwili udzielania zamówienia, nie miały jakiegokolwiek wpływu na wybór ofert. Ponadto pełnomocnik Skarżącego podnosi, że organy przyjęły zbyt szeroką definicję pojęcia "konflikt interesów", wykraczającą poza literalne brzmienie pkt 3 sekcji 6.5.2 Wytycznych.
Przystępując do oceny zarzutów skargi w tym aspekcie wskazać na wstępie należy, że wyrokiem tutejszego Sądu z 16 kwietnia 2021 r. w sprawie sygn. akt I SA/Op 388/20 oddalona została skarga tego samego Skarżącego na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego w przedmiocie zwrotu dofinansowania przyznanego na realizację projektu pn. "[...]", gdzie podstawą rozstrzygnięcia były analogiczne okoliczności faktyczne i prawne, a mianowicie kwestia naruszenia procedur prowadząca do konfliktu interesu między Skarżącym a tymi samymi, jak w niniejszej sprawie, Wykonawcami, tj. A. Ś. i T. K. Ocenę prawną wyrażoną w tym wyroku podzielił również Naczelny Sad Administracyjny w wyroku z 23 listopada 2021 r., I GSK 838/21, oddalającym skargę kasacyjną Skarżącego. Podzielając w całości argumentację przedstawioną w uzasadnieniu ww. wyroków, Sąd rozpoznający tę sprawę posłuży się nią także przy ocenie prawidłowości rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.
Odnosząc się zatem do zarzutów skargi, w których pełnomocnik Skarżącego podnosi, że organ dokonał nieprawidłowej interpretacji postanowień Wytycznych, traktując je w sposób absurdalnie szeroki, Sąd nie znalazł podstaw do ich uwzględnienia. Jak bowiem słusznie stwierdzono w wyroku NSA z 23 listopada 2021 r., I GSK 838/21 powołane w pkt 3 rozdz. 6.5.2 Wytycznych relacje osobowe i kapitałowe nie posiadają charakteru katalogu zamkniętego. Zatem o konflikcie interesów mogą przesądzać również innego rodzaju powiązania, aniżeli wskazane w pkt od a) do d) wytycznych (por. wyrok z 10 października 2017, sygn. akt V SA/Wa 2794/16 dostępne na www.cbois.gov.pl.). Organ jako instytucja zarządzająca miał zatem obowiązek zbadania i oceny, czy w danym przypadku doszło do innego rodzaju powiązania.
W ocenie Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, wobec niespornych ustaleń faktycznych, istniały podstawy do przyjęcia, że w stosunku do obu Wykonawców, którym powierzono w ramach umowy zlecenia realizację zadań: przygotowania i prowadzenia szkoleń dla uczestników projektu (A.) oraz przygotowania i prowadzenia doradztwa biznesowego dla uczestników projektu (T. K.), doszło do naruszenia zasady konkurencyjności z uwagi na fakt, że pomiędzy beneficjentem a A. Ś. oraz T. K. istniał inny rodzaj relacji, przesądzający o konflikcie interesów.
Organ trafnie wskazał, że A. Ś. choć na dzień złożenia oferty nie był prezesem Stowarzyszenia, to jednak występował w takim powiązaniu z Beneficjentem, które uniemożliwiało uznanie, że postępowanie zostało przeprowadzone z zachowaniem zasad prowadzących do konkurencyjnego przygotowania, prowadzenia i udzielenia zamówień, przede wszystkim do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy zauważyć, że do 5 grudnia 2017 r. A. Ś. był prezesem Stowarzyszenia, znał zatem treść wniosku o dofinansowanie, (w tym również stawki jakie zostały przyjęte we wniosku o dofinansowanie), co znaczenie ułatwiło mu możliwość przygotowania oferty, w szczególności, że wniosek o dofinansowanie ulegał zmianie (ostatnia korekta z 8 czerwca 2017 r.). Będąc prezesem w sposób pośredni lub bezpośredni brał udział w planowaniu i przygotowaniu zapytania ofertowego. Rezygnacja 6 grudnia 2017 r. z funkcji prezesa (na dzień przed ogłoszeniem obu Zapytań ofertowych) wskazuje, iż takie działanie nie jest przypadkowe i świadczy o znajomości wniosku o dofinansowanie, w tym harmonogramu jego realizacji, co daje osobie zainteresowanej złożeniem oferty określone preferencje. Ponadto czasowa rezygnacja z funkcji prezesa nie zmienia okoliczności, że A. Ś. był osobą znaną przedstawicielom Beneficjenta odpowiedzialnym za projekt i wyłonienie wykonawcy. Należy również zauważyć, że do udzielenia zamówienia nie dochodzi w momencie wyboru oferty, a w momencie zawarcia umowy, w związku z czym, biorąc pod uwagę, że w dniu podpisania umowy, tj. 8 stycznia 2018 r. A. Ś. był ponownie prezesem Stowarzyszenia (ponowny wybór miał miejsce 18 grudnia 2017 r.), należało uznać, że zamówienie zostało udzielone niezgodnie z zasadą konkurencyjności., tj. z pkt 2 lit a) i b) w zw. z pkt 3 rozdz. 6.5.2. Wytycznych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 19 października 2015 r., sygn. akt I GSK 2953/18 – orzeczenie dostępne na www.cbois.gov.pl.). Odnośnie do T. K. tut. Sąd podziela stanowisko organu, że już sama przynależność do Stowarzyszenia przesądza o konflikcie interesów. Należy bowiem zauważyć, że Stowarzyszenie nie było organizacją masową (liczyło 16 członków), a zatem członkostwo w nim nie było anonimowe na tyle, żeby osobiste relacje pomiędzy jego członkami nie przesądziły, albo nie mogły przesądzić, o określonych preferencjach dla T. K. jako członka Stowarzyszenia. Zwrócić należy również uwagę, że zapytania ofertowe zostały wysłane tylko do trzech potencjalnych wykonawców, w tym do T. K., o czym mogło decydować to, że był członkiem Stowarzyszenia, co stanowi o naruszeniu zasady konkurencyjności. Na taką okoliczność zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny wyroku z 9 lipca 2014r., sygn. akt II GSK 1044/21 wskazując, że kierowanie przez beneficjenta projektu finansowanego ze środków publicznych, jako zamawiającego, pisemnej oferty na wykonanie konkretnego zadania w ramach tego projektu do podmiotu, z którym jest on powiązany osobowo, nie może być ocenione inaczej, jak tylko naruszenie zasady konkurencyjności. Skład orzekający w tej sprawie w pełni podziela to stanowisko. Podkreślenia wymaga, iż dostęp do zapytania ofertowego był ograniczony, Skarżący nie opublikował zapytania w Bazie konkurencyjności, dedykowanej dla tego rodzaju zamówień. Zostało jedynie opublikowane na stronie internetowej Stowarzyszenia, biorąc zatem pod uwagę charakter działalności, dostęp do takiego ogłoszenia jest znaczenie mniejszy i co do zasady ktoś musiałby mieć wiedzę na temat prowadzonego projektu i oczekiwać publikacji ogłoszenia. Istotne zatem znaczenie ma okoliczność, iż akurat do członka Stowarzyszenia, który był znany osobom realizującym projekt, zostało wysłane zapytanie ofertowe, co stanowiło o naruszeniu zasady konkurencyjności.
Podsumowując tą część rozważań stwierdzić należy, że prawidłowe jest stanowisko organu, iż takie osobowe i zawodowe relacje, jakie miały miejsce między Stowarzyszeniem a wybranymi Wykonawcami w osobach A. Ś. i T. K., na moment konstruowania przez Beneficjenta projektu, składania wniosku o dofinansowanie, a następnie przeprowadzania postępowania ofertowego (nawet, jeśli ich konfiguracja zmieniała się w czasie realizacji projektu) stanowią okoliczność wyłączającą bezstronność i obiektywizm, a tym samym wskazującą na wystąpienie konfliktu interesów. Nie można bowiem w takim przypadku wykluczyć łatwiejszego dostępu wykonawcy do szczegółów związanych z realizacją projektu, przenoszących się na kształt zapytania ofertowego, czy choćby przychylniejszego (zatem nie bezstronnego) traktowania członków Stowarzyszenia, zwłaszcza że - jak wskazał organ w odpowiedzi na skargę - członkowie komisji ofertowej byli członkami Stowarzyszenia (i pracownikami), wobec czego znali zarówno A. Ś., jak i T. K. Jakakolwiek wątpliwość w tym zakresie winna zatem prowadzić do pominięcia oferty złożonej przez podmiot powiązany z Zamawiającym. Tymczasem w realiach tej sprawy ujawnione relacje Beneficjenta z Wykonawcami i uzyskanie przez nich wiedzy w zakresie istotnych zapisów i założeń projektu (wniosku o dofinansowanie) Beneficjenta spowodowały, że wybrani Wykonawcy znaleźli się w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych podmiotów, które złożyły lub mogły złożyć ofertę. Dlatego też trafny jest wniosek organu, że w sprawie zachodzi uzasadnione domniemanie istnienia powiązań osobowych wpływających na bezstronność i obiektywizm w podejmowaniu decyzji o wyborze. Prawidłowo zatem w skarżonej decyzji przyjęto, że omawiane zamówienia na realizację szkoleń i usług doradczych zostały udzielone z naruszeniem wytycznych regulujących udzielanie zamówień w trybie zasady konkurencyjności, tj. pkt 2 lit. a) i b) w zw. z pkt. 3) Sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Oznacza to zaistnienie co najmniej potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE. Sąd nie ma więc żadnych wątpliwości, że działanie Skarżącego należało ocenić jako nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia 1303/2013, co nakładało na organ obowiązek dokonania korekty finansowej. Nie budzą również zastrzeżeń Sądu ustalenia organu o zastosowaniu stawki korekty z pozycji 10 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, tj. Konflikt interesów. Kwalifikacja naruszenia nieprawidłowości indywidualnej stwierdzonej w zamówieniach udzielonych zgodnie z warunkami wynikającymi z Umowy o dofinansowanie projektu albo z decyzji o dofinansowanie projektu: Udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu osobowo lub kapitałowo z udzielającym zamówienie. Dla przedmiotowego naruszenia przyjęto tylko jedną stawkę w wysokości 100 %, bez możliwości jej obniżenia.
Reasumując Sąd uznał, że Zarząd Województwa Opolskiego, podejmując zaskarżoną decyzję, dokonał prawidłowych ustaleń i wydał rozstrzygnięcie, które znajduje umocowanie w przepisach prawa. W sprawie wykazane bowiem zostało, że Skarżący swoim działaniem naruszył procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, które organ szeroko opisał, zasadnie wskazując, że stwierdzone naruszenia spowodowały ryzyko możliwości wystąpienia szkody w budżecie UE. Prawidłowo również organ przyjął, że w sprawie nie można było ustalić wysokości szkody rzeczywistej, należało więc zastosować metodę wskaźnikową ustalenia korekty. Zastosowanie określonych stawek procentowych za stwierdzone uchybienia było uzasadnione w świetle kwalifikacji przedmiotowych naruszeń w odniesieniu do kategorii nieprawidłowości indywidualnej lub najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości. Mając przy tym na względzie treść § 9 ust 2 rozporządzenia o korektach, prawidłowo w zaskarżonej decyzji przyjęto, że zastosowanie do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości ma jedna korekta finansowej o najwyższej wartości, tj. w wysokości 100%.
W konsekwencji, wbrew zarzutom skargi, Zarząd Województwa Opolskiego, jako IZ RPO WO na lata 2014-2020, miał podstawy do wydania zaskarżonej decyzji w oparciu o art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, a nałożenie na Skarżącego obowiązku zwrotu środków w kwocie 64.860 zł, wynikającej z zastosowania stawki procentowej korekty na poziomie 100 %, pozostaje w zgodzie z przepisami prawa. Tym samym Sąd nie dopatrzył się naruszenia podniesionych w skardze przepisów art. 184 ust. 1 w zw. z art. 207 ufp i w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013. Zdaniem Sądu w sprawie nie wystąpiły też naruszenia przepisów postępowania, które mogłyby mieć wpływ na jego wynik, albowiem organ dokonał prawidłowej analizy całości zgromadzonego materiału dowodowego oraz właściwie zinterpretował przepisy prawa materialnego, które odpowiednio zastosował w ustalonym stanie faktycznym sprawy. Nie naruszył tym samym wskazanych w skardze przepisów art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 kpa i w zw. z art. 67 ust. 1 ufp.
W tym stanie rzeczy, Sąd działając na podstawie art. 151 ppsa oddalił skargę.