I SA/OL 248/23

I SA/Ol 248/23 - Wyrok WSA w Olsztynie
Data orzeczenia
2023-08-30
orzeczenie nieprawomocne
Data wpływu
2023-07-12
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Sędziowie
Andrzej Brzuzy /przewodniczący/
Anna Janowska /sprawozdawca/
Katarzyna Górska
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Środki unijne
Skarżony organ
Zarząd Województwa
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2022 poz 1634
art. 44 ust. 3 pkt 1-3, art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
Dz.U. 2023 poz 775
art. 7, art. 77, art. 80.
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.)
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Brzuzy, Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Górska, asesor WSA Anna Janowska (sprawozdawca), Protokolant specjalista Jolanta Piasecka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2023 r. sprawy ze skargi A. B., E. B., K. B., D. B., W. B. spółka cywilna z siedzibą w M. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie z dnia 4 maja 2023 r., nr 1/p/2023 w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę.
Uzasadnienie
A. B., E. B., K. B., D. B., W. B., jako wspólnicy spółki cywilnej P. A.D.W.E.K. B. s.c. (dalej jako: "skarżący", "beneficjenci"), wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skargę na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego z 4 maja 2023 r. w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu.
Z przedstawionych Sądowi wraz ze skargą akt administracyjnych sprawy wynikał następujący stan sprawy:
W dniu 14 listopada 2019 r. skarżący zawarli z Województwem Warmińsko-Mazurskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego, pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020 (dalej: "IZ", "organ"), umowę o dofinansowanie nr [...] dotyczącą projektu
pn. "[...]". Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projekt polegał na przygotowaniu terenów pod inwestycję, która miała być zrealizowana na działkach o nr [...], [...], [...] położonych w P. w powiecie [...]. W ramach projektu przewidziano wykonanie instalacji elektrycznych, przyłącza kanalizacji sanitarnej, przyłącza wody, zagospodarowania terenu (niwelacja terenu wraz z infrastrukturą drogową). Wartość projektu wyniosła [...] zł, w tym wydatki kwalifikowalne stanowiły kwotę [...] zł. Na realizację projektu przyznano dofinansowanie w kwocie [...] zł, co stanowiło 69,90% kwoty wydatków kwalifikowanych.
W toku realizacji projektu 8 maja 2020 r. wszczęto postępowanie o udzielenie zamówienia pn. "[...]" poprzez opublikowanie zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności. Beneficjenci przyjęli następujące kryteria oceny ofert: cena ofert - waga kryterium 40%, gwarancja na wykonane prace - waga kryterium 30%, czas realizacji inwestycji - waga kryterium 30%. W postępowaniu
o udzielenie zamówienia wpłynęły 3 oferty:
1) U. A. K.: cena ofertowa - 1.493.293,88 zł brutto, gwarancja 60 miesięcy (5 lat), termin wykonania zamówienia - 30 kwietnia 2021 r.,
2) R. Sp. z o.o. Sp. k.: cena ofertowa: 2.078.700 zł brutto, gwarancja - 180 miesięcy (15 lat), termin wykonania zamówienia - 30 kwietnia 2021 r.,
3) T. A. P.: cena ofertowa - 1.592.279,53 zł, gwarancja - 120 miesięcy (10 lat), termin wykonania zamówienia - 30 kwietnia 2021 r.
Za najkorzystniejszą beneficjenci uznali ofertę R. Sp. z o.o.
Sp. k., z którą 29 maja 2020 r. zawarli umowę na kwotę 2.078.700 zł z terminem wykonania zamówienia do 30 kwietnia 2021 r. oraz 3-letnim terminem gwarancji na całość wykonanych prac. W dniu 31 lipca 2021 r. strony umowy podpisały końcowy protokół odbioru robót. W dniu 4 marca 2022 r. zawarto aneks do umowy z 29 maja 2020 r., w którym postanowiono, że wykonawca udzielił gwarancji na całość wykonanych prac przez okres 180 miesięcy (15 lat).
W toku kontroli przeprowadzonej przez IZ stwierdzono, że poprzez błędny sposób przyznawania punktów w ramach kryterium gwarancji, przejawiający się brakiem określenia ram granicznych okresu gwarancji oraz przyznaniem wagi tego kryterium na poziomie 30%, beneficjenci nie dochowali warunków zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji między wykonawcami i nie stworzyli warunków zapewniających wybór oferty najkorzystniejszej. Wskazano, że decydującym kryterium wpływającym na ostateczny ranking oceny ofert był okres gwarancji, który w zestawieniu z nieprawidłowym zastosowaniem formuły oceny tego kryterium,
tj. wobec braku wskazania przedziałów punktowych dla poszczególnych okresów gwarancji lub ram granicznych tego okresu oraz znacznej wagi przypisanej temu kryterium, doprowadził do rozstrzygnięcia przetargu, którego wynik nie jest do pogodzenia z zasadami racjonalnego i efektywnego ponoszenia wydatków.
W konsekwencji beneficjenci naruszyli zapisy sekcji 6.2 pkt 3 lit. g) w zw. z sekcją 6.5.2 pkt 9 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności.
Beneficjenci w zastrzeżeniach do treści informacji pokontrolnej podnieśli,
że nie byli zobligowani do stosowania konkretnych kryteriów oceny ofert. W ich ocenie, precyzyjnie określili wymagania dotyczące okresu gwarancji, a analiza tożsamych postępowań w bazie konkurencyjności, jak i portalach BZP oraz TED, dowodzi, że gwarancja na roboty budowlane udzielana na okres 5-15 lat jest racjonalna i stosowana powszechnie na rynku. Na uwagę zasługiwało miejsce inwestycji, która znajduje się w pobliżu zbiornika wodnego, dlatego też bardzo istotnym elementem była gwarancja na wykonane prace.
Działając na podstawie art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.
o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.), dalej: "u.f.p.", pismami z 22 września 2022 r. IZ wezwała beneficjentów do zwrotu części dofinansowania, a następnie wobec niewykonania wezwań pismami z 4 listopada 2022 r. zawiadomiła o wszczęciu postępowania administracyjnego. W wyniku tego postępowania decyzją z 7 lutego 2023 r. IZ zobowiązała solidarnie beneficjentów do zwrotu środków w kwocie 112.224,45 zł wraz z należnymi odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu.
We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjenci zarzucili IZ błędne uznanie, że nadanie okresowi gwarancji wagi na poziomie 30% jest kryterium sprzecznym lub naruszającym zasadę wydatkowania środków celowo, rzetelnie racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów
z danych nakładów. Wskazali na brak ustalenia, czy 15-letni okres gwarancji odbiega od zwyczajowo przyjętych. Zarzucili błędne uznanie, że potencjalni wykonawcy nie mieli wiedzy, ile punktów otrzymają za deklarowany okres gwarancji. W zapytaniu ofertowym wskazano wzór wyliczania punktów, zatem każdy z oferentów mógł, uwzględniając rozsądne ramy udzielanych gwarancji przy tego typu umowach, ustalić, w jaki sposób zostanie oceniona jego oferta. Ponadto wskazano na nieuprawnione powołanie się w decyzji na treść "Podręcznika wnioskodawcy
i beneficjenta programów polityki spójności 2014-2020". Zdaniem skarżących,
IZ błędnie uznała, że dla potencjalnych oferentów trudne było do ustalenia, jak będzie pozycjonowała się ich oferta względem innych ofert, bowiem z zapytania ofertowego nie wynikało, ile punktów otrzymają za zaoferowany okres gwarancji. Ponadto jako błędne beneficjenci uznali ustalenie przez organ, że gdyby faktycznie istniała potrzeba zabezpieczenia inwestycji dłuższym okresem gwarancyjnym, to winni byli w zapytaniu ofertowym jednoznacznie i precyzyjnie określić swoje oczekiwania w tym zakresie.
Utrzymując w mocy decyzję z 7 lutego 2023 r., IZ wskazała, że beneficjenci dopuścili się naruszenia w zakresie sformułowania pozacenowych kryteriów ocen ofert. Ustalili kryterium gwarancji na poziomie co najmniej 3 lat, bez podania maksymalnej długości okresu gwarancji, przy jednoczesnym nadaniu temu kryterium wagi 30%. Zawarli w zapytaniu ofertowym wzór matematyczny określający zasady przyznawania punktów za kryterium, jednak nie doprecyzowali jego opisu, tj. nie wskazali dlaczego waga kryterium gwarancji jest tak wysoka (30%) i czego oczekują w ramach gwarancji od wykonawcy, zwłaszcza, że projekt dotyczył zarówno niwelacji terenu, jak i wykonania instalacji elektrycznych, przyłącza kanalizacji sanitarnej
i przyłącza wody. Mogło to uniemożliwić potencjalnym wykonawcom złożenie oferty zgodnej z wymaganiami beneficjentów lub mogło wpłynąć na możliwość wzięcia udziału w postępowaniu przez potencjalnego wykonawcę. Potencjalni wykonawcy nie mogli w ocenić, jakie zobowiązania wobec beneficjentów będą mieli i w jakim czasie będą te zobowiązania musieli wykonywać. Gdyby potencjalni wykonawcy znali zakres prac gwarancyjnych, a także ramy czasowe gwarancji, ofert mogłoby być więcej i nie można wykluczyć, że byłyby korzystniejsze cenowo. W ocenie organu, poprzez błędny sposób przyznania punktów w ramach kryterium "gwarancji" przejawiający się brakiem określenia ram granicznych okresu gwarancji
i określeniem wagi tego kryterium na poziomie 30%, przy jednoczesnym niesprecyzowaniu wymagań dotyczących gwarancji, beneficjenci nie dochowali warunków uczciwej konkurencji i nie stworzyli warunków umożliwiających wybór oferty najkorzystniejszej. Nie można wykluczyć, że wykonawcy, którzy potencjalnie mogli zaproponować niższą cenę, zrezygnowali z udziału w postępowaniu, bowiem nie posiadali pełnej wiedzy na temat kryteriów oceny ofert, tym bardziej, że złożenie oferty wiązało się z wniesieniem wadium w kwocie 15.000 zł.
IZ wskazała ponadto, że zamawiający w umowie z wykonawcą z 29 maja 2020 r. wskazali 3-letni okres gwarancyjny na wykonane prace. Dopiero po wskazaniu przez IZ na etapie kontroli projektu rozbieżności między deklarowanym przez wykonawcę w ofercie 15-letnim okresem gwarancji a 3-letnim okresem gwarancji wskazanym w umowie, beneficjenci aneksem z 4 marca 2022 r. wprowadzili zmiany, określając czas gwarancji na 15 lat.
Uwzględniając powyższe, organ stwierdził, że beneficjenci naruszyli § 5 ust. 1 w zw. z § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie w zw. z sekcją 6.2 pkt 3 lit. g) w zw.
z sekcją 6.5.2 pkt 9 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w wersji obowiązującej od 9 września 2019 r. do 31 grudnia 2020 r. (dalej: Wytyczne
w zakresie kwalifikowalności). W konsekwencji działanie beneficjentów doprowadziło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., co skutkowało powstaniem szkody potencjalnej w budżecie UE. Korekta została wyliczona na poziomie 10% zgodnie z pkt 12 taryfikatora stanowiącego załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 2179 ze zm.). Wskazano, że ustawodawca przewidział za naruszenie stawkę procentową korekty w wysokości 25%, jednakże wysokość tej stawki może zostać obniżona do 10% lub 5%. Organ nie znalazł przy tym podstaw do obniżenia korekty finansowej do 5%. Zaznaczył, że przy ustaleniu wysokości korekty finansowej wzięto pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości i skutki finansowe (ryzyko potencjalnej szkody) dla budżetu UE. Wskazał, że korekta finansowa w wysokości 10% jest też zgodna z pkt 11 załącznika do decyzji Komisji C(2019) 3452 z dnia 14 maja 2019 r. "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych" (dalej: "Cocof").
Odnosząc się do zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy,
IZ wskazała, że waga kryterium gwarancji na poziomie 30% sama w sobie nie narusza zasady wydatkowania środków celowo, rzetelnie racjonalnie i oszczędnie
z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.
W powiązaniu jednak z brakiem wskazania w zapytaniu ofertowym okoliczności, dla których kryterium gwarancji ma tak dużą wagę (znaczenie), jest dezorientujące.
Z jednej bowiem strony znaczenie gwarancji jest dla zamawiających bardzo istotne,
a z drugiej strony potencjalni wykonawcy nie uzyskali wiedzy, dlaczego tak się dzieje, i w związku z tym byli zmuszeni do szacowania ofert w oparciu o niepełne informacje. Zdaniem organu, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy było to, czy 15-letni okres gwarancji zaoferowany przez wybranego wykonawcę odbiega od zwyczajowo przyjętych, gdyż istotą problemu był sposób sformułowania zapytania ofertowego. Zawarcie w zapytaniu ofertowym wzoru wyliczania punktów, tak by każdy z oferentów mógł ustalić, w jaki sposób zostanie oceniona jego oferta, jest zjawiskiem pożądanym, jednakże nie zmienia to faktu, że beneficjenci nie określili jednoznacznie i precyzyjnie swoich oczekiwań co do okresu gwarancji. Rację mają skarżący, że mogliby odrzucić ofertę ze zbyt wygórowanym okresem gwarancji, jednak nie zmienia to faktu, że potencjalni wykonawcy, nie znając uzasadnienia dla nadania kryterium gwarancji tak dużej wagi (30%), mogli zrezygnować ze złożenia ofert, ponieważ nie wiedzieli, jaki okres gwarancji będzie wygórowany, a jaki nie. Wskazano też, że "Podręcznik wnioskodawcy i beneficjenta programów polityki spójności 2014-2020", nie stanowił podstawy prawnej decyzji administracyjnej,
a organ posłużył się nim dla zobrazowania swego stanowiska, z uwagi na zasadę przekonywania z art. 11 k.p.a.
W skardze na powyższą decyzję beneficjenci, wnosząc o uchylenie w całości tej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji, a także o przyznanie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, zarzucili naruszenie przepisów prawa, a mianowicie:
1) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że środki zostały wydatkowane niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu tj. niezgodnie z § 5 ust. 1 i § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz sekcją 6.2 lit. g) i 6.5.2 pkt 9 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, podczas gdy beneficjenci nie naruszyli ww. norm, ponieważ dla każdego z kryteriów (w tym dotyczącego gwarancji) wskazano sposób wyliczania punktacji oraz każdemu z kryteriów nadano odpowiednią wagę, a co więcej dla kryterium gwarancji podano minimalny okres gwarancji, zaznaczając, że to okres gwarancji będzie punktowany;
2) art. 77 § 1 i art. 7 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez dowolne ustalenia faktyczne niemające potwierdzenia w materiale dowodowym, w szczególności błędne ustalenie, że:
a) kryterium odnośnie gwarancji było sformułowane w sposób nieprecyzyjny, a tym samym sprzecznie lub w sposób naruszający zasadę wydatkowania środków celowo, rzetelnie racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów;
b) beneficjenci dopuścili się naruszenia w zakresie sformułowania pozacenowych kryteriów ocen w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
c) zaburzona została konkurencyjność postępowania między wykonawcami, zaś beneficjenci dokonali wydatkowania środków w sposób nieracjonalny i nieefektywny;
d) beneficjenci naruszyli § 5 ust. 1 umowy o dofinansowanie w zw. z § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie w zw. z sekcją 6.2 pkt 3 lit. g) w zw. z sekcją 6.5.2 pkt 9 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, a w konsekwencji naruszyli zasadę konkurencyjności i przejrzystości postępowania i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.;
3) art. 77 § 1 i art. 7 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez dowolne ustalenia faktyczne niemające potwierdzenia w materiale dowodowym, w szczególności brak ustalenia, czy 15-letni okres gwarancji zaoferowany przez wybranego wykonawcę odbiega od zwyczajowo przyjętych w takich stosunkach i poprzez to uznanie, że naruszona została norma art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.
W uzasadnieniu skargi przedstawiono przebieg postępowania w sprawie, przytaczając w szczególności argumentację beneficjentów podniesioną
w zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej oraz we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zdaniem skarżących, zapytanie ofertowe zapewniało zachowanie uczciwej konkurencji i wybór oferty najkorzystniejszej. W zapytaniu ofertowym wskazano, że minimalny okres gwarancji wynosi 3 lata i że to okres gwarancji będzie punktowany. Nie podano maksymalnego okresu gwarancji, lecz nie naruszyło to zasad konkurencji. Oczywiste jest, że oferenci profesjonalnie zajmują się robotami objętymi zapytaniem ofertowym i są w stanie racjonalnie przygotować ofertę, oceniając, że skoro okres gwarancji jest punktowany, to oznacza,
że im dłuższy będzie okres gwarancji, tym lepiej będzie oceniona oferta. Oferenci mają również świadomość odnośnie przyjętych w danej branży maksymalnych okresów gwarancyjnych. Dlatego nie mogliby złożyć oferty z nierealnym czasem trwania gwarancji, np. 90 lat, a gdyby taką ofertę złożyli, to zostałaby ona odrzucona. To właśnie z tego względu skarżący wnosili o ustalenie, czy 15-letni okres gwarancji zaoferowany przez wybranego wykonawcę odbiega od zwyczajowo przyjętych
w takich stosunkach. Gdyby organ zweryfikował tę okoliczność, wówczas byłoby jasne, że 15-letni okres gwarancyjny w branży objętej zapytaniem ofertowym nie odbiega od normy. Organ stwierdził zaś, że ustalenie to nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż zarzut postawiony stronom nie odnosi się do oszacowania przez wykonawcę okresu gwarancji i dostosowania do niego ceny robót, a do zachowania zamawiających, którzy nieprawidłowo sformułowali zapytanie ofertowe, w oparciu o które wykonawca musiał dokonać wyceny swojej oferty.
W ocenie skarżących, zasadność okresu gwarancji należy badać ze względu na przedmiot objęty gwarancją. W niniejszej sprawie nie występowała trudność przy ocenie przez oferentów maksymalnej długości okresu gwarancji. Opis przedmiotu projektu oraz waga nadana temu kryterium była wystarczającym wyznacznikiem.
Za nieracjonalne i nielogiczne skarżący uznali stwierdzenie przez IZ,
że oferenci powinni wiedzieć dokładnie na czym polega zamówienie, wykonania jakich prac się od nich oczekuje oraz jak długo będą zobowiązani względem zamawiającego, czyli jaki jest termin realizacji projektu i czego oczekuje zamawiający w ramach gwarancji. Opis zamówienia jest elementem zapytania ofertowego,
w związku z tym potencjalni oferenci mieli wiedzę, co mają wykonać. Również zakres gwarancji był jasny, gdyż gwarancja z definicji obejmuje zobowiązanie wykonawcy do prawidłowego wykonania prac i prawidłowego działania przedmiotu umowy
w umówionym okresie. Tym samym nie broni się argument o niepewności oferentów co do oczekiwanego okresu gwarancji, a poprzez to naruszenie zasad konkurencyjności. Podmioty składające oferty są podmiotami profesjonalnie zajmującymi się działalnością objętą zapytaniem ofertowym i mają wiedzę
o maksymalnych przyjętych w branży okresach gwarancyjnych. Nie było konieczne dodatkowe precyzowanie, na czym ma polegać gwarancja. Jedynym kryterium był okres trwania gwarancji, na co zapytanie ofertowe wyraźnie wskazywało i czemu nadano odpowiednią wagę. Taki sposób sformułowania zapytania ofertowego nie mógł naruszać zasady konkurencyjności. Ocena przejrzystości zapytania ofertowego nie może prowadzić do tego, że zapytanie ofertowe ma definiować wszystkie pojęcia i kryteria. Istnieją ogólnie przyjęte i oczywiste standardy, których nie trzeba dodatkowo wyjaśniać.
W ocenie skarżących, trudno też uznać, że nadanie okresowi gwarancji wagi na poziomie 30% jest kryterium sprzecznym lub naruszającym zasadę wydatkowania środków celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Przedmiotem projektu było przygotowanie terenów inwestycyjnych na potrzeby prowadzenia działalności. W tej sytuacji im dłuższa była gwarancja, tym większa była pewność co do prowadzenia działalności. Powyższe wpisuje się niewątpliwie w zasadę wydatkowania środków celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.
Końcowo zarzucono, że organ zgodził się ze skarżącymi, że "Podręcznik wnioskodawcy i beneficjenta programów polityki spójności 2014-2020" nie może stanowić podstawy prawnej wydania decyzji. Organ podał jednak, że może on służyć jako przykład dla wyjaśnienia stanowiska, a zatem w istocie organ w dalszym ciągu w sposób nieuprawniony posługuje się wytycznymi ww. podręcznika.
W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego wniósł o jej odrzucenie lub oddalenie z uwagi na jej bezzasadność. We wniosku
o odrzucenie skargi IZ podniosła, że skarga została wniesiona po terminie, bowiem zaskarżona decyzja została doręczona skarżącym 11 maja 2023 r., wobec czego 30-dniowy termin do wniesienia skargi upływał 10 czerwca 2023 r., natomiast skarga została nadana w placówce pocztowej 12 czerwca 2023 r. Natomiast wnosząc
o oddalenie skargi, IZ podtrzymała dotychczasowe stanowisko w sprawie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:
Przedmiotem sporu w sprawie było nałożenie na skarżących obowiązku zwrotu części udzielonego im dofinansowania na realizację projektu ze względu na uznanie przez IZ, z czym nie zgadzają się skarżący, że na skutek naruszenia procedur przy realizacji projektu, ze względu na niedochowanie warunków zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji między wykonawcami
i niestworzenie warunków zapewniających wybór oferty najkorzystniejszej, mogło dojść do wyrządzenia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, co stanowi nieprawidłowość uzasadniającą zastosowanie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.
i konieczność wydania decyzji określającej kwotę udzielonej pomocy do zwrotu.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zawartego w odpowiedzi na skargę wniosku IZ o odrzucenie skargi, wskazania wymaga, że zgodnie z art. 53 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 1634), dalej: "p.p.s.a.", skargę wnosi się w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie. Zaskarżona w niniejszej sprawie decyzja została doręczona skarżącym 11 maja 2023 r., a zatem 30-dniowy termin do wniesienia skargi upływał 10 czerwca 2023 r. (tj. sobota). Zgodnie zaś z art. 83 § 1 p.p.s.a. terminy oblicza się według przepisów prawa cywilnego, z zastrzeżeniem § 2. Stosownie do § 2 ww. przepisu jeżeli ostatni dzień terminu przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, za ostatni dzień terminu uważa się następny dzień po dniu lub dniach wolnych od pracy. Uwzględniając zatem brzmienie art. 83 § 1 i 2 p.p.s.a., uznać należy, że skarga nadana w placówce pocztowej 12 czerwca 2023 r. została wniesiona w terminie.
Przechodząc następnie do oceny legalności zaskarżonej decyzji, Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa.
Na wstępie Sąd zaznacza, że stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo, pozwalając na wydanie zgodnej z prawem decyzji i ustalenia te Sąd przyjmuje za własne.
Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie
z art. 207 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane
z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.
Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów
i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.
W ocenie Sądu, poprzez inne procedury w rozumieniu art. 184 ust. 1 u.f.p. należy rozumieć nie tylko przepisy prawa powszechnego krajowego i unijnego, ale również procedury, o jakich jest mowa w umowie o dofinansowanie ustanowione
w dokumentach programowych, jak i samą umowę. Kwestie te zostały w sposób dostatecznie wyraźny wyjaśnione w utrwalonym już orzecznictwie sądów administracyjnych (np. wyroki: NSA z 11 października 2018 r., sygn. akt I GSK 931/18; NSA z 12 października 2018 r., sygn. akt I GSK 1076/18, NSA z 11 lipca 2018 r., sygn. akt I GSK 712/18; WSA w Warszawie z 13 października 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 1316/17; WSA w Gliwicach z 12 marca 2018 r., sygn. akt IV SA/Gl 815/17; WSA w Gliwicach z 27 lutego 2018 r., sygn. akt IV SA/Gl 886/17; wszystkie wyroki dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl; podobnie jak inne orzeczenia powołane poniżej, o ile nie wskazano innego publikatora).
W przedmiotowej sprawie procedurę, o której mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., stanowi umowa o dofinansowanie nr [...] dotycząca projektu pn. "[...]".
W § 15 ust. 1 tej umowy skarżący zobowiązali się udzielać zamówienia
w ramach projektu zgodnie z ustawą Pzp lub na zasadach określonych
w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. Zarazem zaakceptowali w ust. 2 powołanego zapisu umowy uprawnienie IZ do zastosowania korekt finansowych zgodnie z rozporządzeniem w sprawie korekt finansowych. Jednocześnie w § 5 ust. 1 umowy zobowiązali się do realizacji projektu w pełnym zakresie, z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie
i oszczędnie, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z umową i jej załącznikami oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową, zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym realizację projektu oraz osiągnięcie i utrzymanie celów zakładanych we wniosku
o dofinansowanie w trakcie realizacji oraz w okresie trwałości. Ponadto w § 3 ust. 2 umowy określono, że rozliczeniu podlegają jedynie wydatki kwalifikowalne.
W zaskarżonej decyzji wskazano, jakie procedury zostały naruszone przy wydatkowaniu środków z dofinansowania, tj. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Fundusz Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (sekcja 6.2 pkt 3 lit. g), sekcja 6.5.2 pkt 9).
Sąd w pełni podzielił ocenę organu, że strona skarżąca, podpisując umowę
o dofinansowanie projektu zobowiązała się do stosowania aktualnie obowiązującej treści Wytycznych (§ 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie).
Zgodnie z zapisami sekcji 6.2 pkt 3 lit. g) Wytycznych, wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny
i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.
Stosownie zaś do sekcji 6.5.2. Wytycznych udzielenie zamówienia
w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu Pzp
w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług [pkt 1 lit. a)]. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (pkt 5). Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt 11 lit. a), określane są
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym:
a) każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia,
b) każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie
i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie poinformowany wykonawca, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób,
c) wagi (znaczenie) poszczególnych kryteriów powinny być określone w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty,
d) kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej oraz doświadczenia. Zakaz ten nie dotyczy zamówień na usługi społeczne i innych szczególnych usług oraz zamówień o charakterze niepriorytetowym w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa,
e) cena może być jedynym kryterium oceny ofert. Poza wymaganiami dotyczącymi ceny wskazane jest stosowanie jako kryterium oceny ofert innych wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, takich jak np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia, koszty eksploatacji oraz organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia [pkt 9 lit. a) – e)].
Zgodnie z powyższymi zapisami Wytycznych, beneficjent był zobowiązany udzielić zamówienia w ramach projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności,
w szczególności był zobowiązany wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia, tak by wydatek został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów
z danych nakładów.
Nie powielając wszystkich ustaleń IZ, szczegółowo opisanych w zaskarżonej decyzji, należy stwierdzić, że działanie skarżących spowodowało nierówne traktowanie oferentów i nie zapewniło wyboru oferty najkorzystniejszej. Wbrew bowiem twierdzeniom strony skarżącej, przebieg postępowania o udzielenia zamówienia nie odpowiadał przedstawionym powyżej zasadom prowadzenia tego postępowania. Wskazane naruszenia Wytycznych jednocześnie stanowiły naruszenie zapisów umowy o dofinansowanie projektu zawartych w § 5 ust. 1 oraz
§ 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie.
Wskazać bowiem należy, że formułując kryteria oceny ofert w postępowaniu
o udzielenia zamówienia na roboty budowlane, zamawiający odnieśli je do kryterium ceny oferty (waga 40%) oraz dwóch kryteriów pozacenowych (o wadze 30% każde), tj. gwarancja na wykonane prace i czas realizacji inwestycji. Precyzując metodologię przyznawania punktacji w ramach kryterium nr 2 – gwarancja na wykonane prace, określono, że oferta może uzyskać maksymalnie 30 punktów zgodnie z wyliczeniem w oparciu o wzór matematyczny oparty na iloczynie ułamka, w którego liczniku przyjęto okres gwarancji badanej oferty, zaś w mianowniku – najdłuższy okres oferty, oraz liczby 100 i wagi kryterium, tj. 30%. Wskazano ponadto, że kryterium będzie rozpatrywane na podstawie deklaracji wykonawcy zawartej w formularzu oferty, gdzie wykonawca powinien wskazać okres łącznej gwarancji, wyrażony w postaci całkowitej liczby lat. Zamawiający ustalili minimalny wymagany okres gwarancji na okres 3 lat.
W rozpoznawanej sprawie nie było kwestionowane, że udzielający zamówienia mieli możliwości uwzględnienia pozacenowych kryteriów oceny ofert, do czego upoważniały ich zapisy sekcji 6.5.2. pkt 9 lit. e) Wytycznych. Oczywiście treść
i dobór pozacenowych kryteriów oceny ofert są podyktowane interesami zamawiającego, przy czym na względzie trzeba mieć, że wagi przypisane poszczególnym kryteriom powinny służyć identyfikacji oferty najkorzystniejszej.
W niniejszym postępowaniu nie kwestionowano, że w przypadku postępowania
o udzielenie zamówienia dotyczącego robót budowlanych kryteria oceny ofert mogą odnosić się do okresu gwarancji, jak i terminu wykonania zobowiązania. Swoboda zamawiającego przy doborze i określaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert ograniczona jest jedynie zapisami sekcji 6.5.2. pkt 9 lit. a)-e) Wytycznych, a zatem m.in. koniecznością zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, odniesienia do przedmiotu zamówienia (lit. a), jednoznacznego
i precyzyjnego sformułowania tak, żeby każdy poprawnie poinformowany wykonawca mógł interpretować je w jednakowy sposób (lit. b), a także określenia wag (znaczenia) poszczególnych kryteriów w taki sposób, by umożliwiały wybór najkorzystniejszej oferty (lit. c).
W świetle tych zapisów Wytycznych niewątpliwe jest, że zastosowanie kryteriów pozacenowych oceny ofert nakłada na zamawiającego obowiązek określenia znaczenia tych kryteriów i przypisania im wag tak, aby oferenci mieli pewność, jakie znaczenie przy ocenianiu ofert będzie miało dane kryterium. Informacja taka jest istotna, gdyż pozwala wykonawcy na wstępne oszacowanie ryzyka związanego z ubieganiem się o zamówienie, a ponadto wskazuje na sposób operowania ustalonymi przez zamawiającego miernikami. Zatem informacja
o kryteriach oceny ofert i ich znaczeniu jest jedną z ważniejszych informacji, którą wykonawcy biorą pod uwagę, podejmując decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu. Dlatego kryterium oceny ofert powinno odnosić się do właściwości weryfikowalnych, gdyż w przeciwnym razie nie tylko godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, lecz także staje się kryterium abstrakcyjnym, oderwanym od przedmiotu zamówienia. Wykonawca powinien mieć bowiem możliwość obiektywnego ustalenia, jaką liczbę punktów w danym kryterium powinien otrzymać zgodnie z wartościami wskazanymi w ofercie. Jedynie taka konstrukcja kryteriów oceny ofert gwarantuje zachowanie zasady przejrzystości w prowadzonym postępowaniu. Istotne jest zatem, by kryteria pozacenowe były obiektywne
i stanowiły gwarancję możliwości konkurowania wykonawców. Konkurencyjność wykonawców w ramach kryteriów pozacenowych należy odnosić do obiektywizmu tych kryteriów, tak aby ich znaczenie i ocena była jednoznaczna, a to w efekcie pozwala na jednoznaczną ocenę danego wykonawcy (wyrok KIO z 25 marca 2022 r., KIO 610/22, Lex nr 3404965).
Zdaniem Sądu, równie istotne w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest też ustalenie wzajemnych relacji poszczególnych kryteriów oceny ofert. Zamawiający powinien mieć bowiem na uwadze ich wzajemny wpływ na siebie z punktu widzenia definicji najkorzystniejszej oferty jako takiej, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny do innych kryteriów oceny ofert. Z uwagi bowiem na przyjęte wagi poszczególnych kryteriów oceny ofert może mieć miejsce sytuacja, w której wykonawca, który zaoferuje sposób realizacji korzystniejszy z punktu widzenia kryteriów pozacenowych (np. dłuższy okres gwarancji czy krótszy termin realizacji zamówienia), będzie mógł zaoferować wyższą cenę (M. Lamch-Rejowska, Kryteria oceny ofert [w:] M. Lamch-Rejowska, Ł. Laszczyński, Prawo zamówień publicznych. Praktyczny poradnik dla zamawiających i wykonawców, Warszawa 2012). Zatem kryteria oceny ofert mogą być określone w ten sposób, że w postępowaniu zostanie wybrana oferta istotnie droższa, ale np. z dłuższym okresem gwarancji lub krótszym terminem realizacji zamówienia. Zamawiający naturalnie zainteresowany jest jak najdłuższym okresem gwarancji, premiując te oferty, które zawierają terminy najdłuższe. Należy jednak zaznaczyć, że zamawiający powinni ustanawiać także minimalny i maksymalny okres potencjalnej gwarancji, aby nie doprowadzić do uzyskania ofert z absurdalnie wydłużonym terminem jej obowiązywania
(I. Skubiszak-Kalinowska, Udzielanie zamówień publicznych na systemy informatyczne - wybrane zagadnienia, cz. V., Zam.Pub.Dor. 2015, nr 4, s. 36-42). Nieograniczenie okresu gwarancji może bowiem wskazywać na nakierowane na sztuczne zawyżenie punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Wykonawcy jest bowiem łatwiej zaoferować dłuższą gwarancję lub udzielić jej na lepszych warunkach, licząc się z ryzykiem, niż obniżać cenę ofertową. W takiej sytuacji nie można tracić z pola widzenia tego, że kryterium okresu gwarancji czy też termin realizacji zamówienia może być tym elementem oferty, który znacząco wpływa na ostateczną ocenę ofert.
Zdaniem Sądu, w przypadku braku ograniczeń co do maksymalnego okresu gwarancji, kryteria oceny ofert mogą doprowadzić do sytuacji (szczególnie jeżeli waga takiego kryterium jest istotna, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie),
w której najkorzystniejszą ofertę złoży wykonawca oferujący np. wydłużony termin obowiązywania gwarancji i to ten element zasadniczo wpłynie na ocenę ofert. Oczywiście, tak jak to wskazano w skardze, badanie oferty z nienaturalnie wydłużoną gwarancją (np. za egzemplifikacją skargi - 90 lat) odbywa się również pod kątem wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji i możliwości odrzucenia z tego powodu oferty przez zamawiającego. Jednak nawet możliwość wykluczenia takich skrajnych przypadków, jak przykład wskazany w skardze, w drodze odrzucenia oferty przez zamawiającego, nie wyłącza obowiązku zbadania przez IZ, czy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zapewniono realizację zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w sytuacji ustalenia kryterium oceny ofert, którego zamawiający nie jest w istocie zweryfikować. Sąd podziela stanowisko skarżących, że długość premiowanego okresu gwarancji powinna być ściśle skorelowana z przedmiotem zamówienia, tj. wartością użytkową i cyklem życia produktu (F. Łapecki, Pozacenowe kryteria oceny ofert jako mierniki wartości transakcyjnej, Zam.Pub.Dor. 2017, nr 5, s. 59-69). Zwrócić jednak należy uwagę,
że możliwość wykonania zamówienia należy oceniać nie tylko w kontekście żywotności przedmiotu zamówienia, ale również podmiotowo - w aspekcie możliwości realizacji zobowiązań gwarancyjnych przez wykonawcę w odległej przyszłości, tj. tego, czy wykonawca będzie w ogóle prowadził działalność gospodarczą w długim przedziale czasu. W takim przypadku w istocie nie ma możliwości weryfikacji deklaracji wykonawcy co do wieloletniego okresu gwarancji,
a zatem idąc dalej, zamawiający nie zapewni uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, stosując kryterium oceny ofert, którego spełnienia nie jest w stanie zweryfikować ani na etapie badania ofert, ani na etapie odbioru zamówienia oraz którego realizacji nie jest w stanie zabezpieczyć.
Uwzględniając powyższe uwagi o charakterze ogólnym, stwierdzić należy,
że przyjęcie w niniejszej sprawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane kryteriów oceny ofert odnoszących się do ceny, okresu gwarancji
i terminu realizacji prac było niewątpliwie zasadne i znajdowało uzasadnienie
w interesach zamawiających. Natomiast słusznie IZ stwierdziła, że sposób sformułowania kryterium oceny dotyczącego gwarancji na wykonane prace, w którym wskazano tylko minimalny okres gwarancji, przy jednoczesnym uwzględnieniu wysokiej wagi tego kryterium, wskazywał na niezapewnienie w sprawie wyboru oferty najkorzystniejszej i naruszenie zasady równego traktowania oferentów. Przy czym jak trafnie zwróciła uwagę IZ, drugie z kryteriów pozacenowych dotyczące czasu realizacji inwestycji zostało określone w prawidłowy, tj. wyznaczono punktację
w odniesieniu do 3 przedziałów czasowych realizacji inwestycji, w odniesieniu do których oferenci mogli w jednoznaczny i precyzyjny sposób określić przypisaną im
w ramach tego kryterium liczbę punktów w związku z zadeklarowanym przez nich terminem realizacji zamówienia. Sposób sformułowania kryterium oceny ofert dotyczącego gwarancji na wykonane prace nie zapewniał zaś oferentom możliwości jednoznacznego określenia liczby punktów przypisanych im w związku
z zadeklarowanym okresem gwarancji. Skarżący, opisując kryterium oceny ofert dotyczące gwarancji w sposób bardzo ogólny, odnoszony do najdłuższego okresu oferty, wprowadził zbyt dużą dowolność w kształtowaniu jego warunków, co z kolei spowodowało, że warunków przedstawionych ofert nie dało się realnie porównać
i wybrać najlepszej. Sąd zgodził się z organem, że stanowiło to naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców. Można również przyjąć, że potencjalni oferenci nie przedstawili ofert, gdyż nie wiedzieli, jakie warunki gwarancji będą miały dla skarżącego decydujące znaczenie. Sąd nie podzielił zatem stanowiska skarżących, że kryterium zostało określone jasno, czytelnie i precyzyjnie. Jak już powyżej wskazano każde kryterium oceny ofert musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób,
a w rozpoznawanej sprawie przy ogólnie sformułowanym kryterium oceny ofert te wymogi nie zostały spełnione. Jak trafnie podniósł organ, brak określenia ram granicznych w odniesieniu do tego kryterium mógł spowodować, że potencjalni wykonawcy nie mieli wiedzy co do rzeczywistych potrzeb zamawiającego i oferowali skrajnie różne okresy gwarancji (od 5 do 15 lat), niekoniecznie wynikające z potrzeb zamawiających w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, skoro w zapytaniu ofertowym wskazano minimalny okres gwarancji 3 lata. W stanie tej konkretnej sprawy została wybrana oferta z najdłuższym okresem gwarancji (15 lat), choć była ona droższa od oferty na drugiej pozycji w rankingu oceny ofert (z okresem gwarancji 10 lat) o kwotę 486.420,47 zł, zaś od oferty na trzeciej pozycji w rankingu oceny ofert (z okresem gwarancji 5 lat) o kwotę 585.403,12 zł.
Organ nie kwestionował przy tym twierdzeń strony, że okres gwarancji 15 lat jest powszechnie stosowany na rynku robót budowlanych, za czym mógł dodatkowo przemawiać podkreślany przez skarżących skomplikowany charakter inwestycji położonej w pobliżu zbiornika wodnego, natomiast zasadnie ocenił, że sami zamawiający wskazali w zapytaniu ofertowym jako minimalny okres gwarancji 3 lata. Zdaniem Sądu, twierdzenia skarżących o konieczności zabezpieczenia inwestycji gwarancją w okresie 15-letnim nie znalazły też potwierdzenia w umowie zawartej
z wybranym wykonawcą. W świetle bowiem ustaleń postępowania, w umowie
z 29 maja 2020 r. wskazano 3-letni okres gwarancyjny na wykonane prace. Dopiero po wskazaniu beneficjentom przez IZ na etapie kontroli projektu rozbieżności między deklarowanym przez wykonawcę w ofercie 15-letnim okresem gwarancji a 3-letnim okresem gwarancji wskazanym w umowie, strony umowy aneksem z 4 marca 2022 r. określiły czas gwarancji na 15 lat.
Ponadto zaznaczenia wymaga, że nie kwestionując co do zasady twierdzeń skarżących w kwestii zwyczajowo przyjętych okresów gwarancji na rynku usług budowlanych, organ zasadnie ocenił, że istotne w sprawie było to, że sposób sformułowania analizowanego kryterium oceny ofert w zapytaniu ofertowym dotyczącego okres gwarancji doprowadził do sytuacji, w której to kryterium gwarancji było tym elementem, który znacząco wpłynął na ostateczną ocenę ofert i tym samym nie zapewniono wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji beneficjenci dokonali wydatkowania środków w sposób nieracjonalny i nieefektywny.
Zdaniem Sądu, w tym stanie sprawy IZ prawidłowo ustaliła, że doszło do naruszenia § 5 ust. 1 i § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie. Zasada równego traktowania oferentów, której celem jest sprzyjanie rozwojowi uczciwej i skutecznej konkurencji między przedsiębiorstwami uczestniczącymi w procedurze udzielania zamówienia, wymaga, aby wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy przygotowywaniu warunków swoich ofert i, co za tym idzie, aby oferty te podlegały takim samym warunkom dla wszystkich oferentów. Oferenci muszą być traktowani na równi, zarówno w czasie przygotowywania przez nich ofert, jak i w momencie ich oceny przez zamawiającego. IZ zobowiązana jest, na każdym etapie postępowania, do czuwania nad przestrzeganiem równego traktowania i w konsekwencji nad równością szans wszystkich oferentów. Takie stanowisko prezentowane jest konsekwentnie zarówno w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jak
i orzecznictwie TSUE (wyroki z 12 grudnia 2002 r., Universale-Bau i in., C-470/99;
z 18 października 2001 r., SIAC Construction, C-19/00, pkt 34 i przytoczone tam orzecznictwo; z 29 kwietnia 2004 r., Komisja/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P).
Ponadto zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt 1-3 u.f.p. wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów oraz sposób umożliwiający terminową realizację zadań, a także w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. W oparciu o art. 47 tej ustawy, podmiot wnioskujący
o przyznanie środków publicznych na realizację wyodrębnionego zadania, powinien przedstawić ofertę wykonania zadania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, gwarantującą wykonanie zadania w sposób efektywny, oszczędny i terminowy.
W ocenie Sądu, opisana powyżej nieprawidłowość stanowiła o potencjalnej szkodzie w budżecie UE. Organ słusznie stwierdził, że naruszenie zapisów Wytycznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia
nr 1303/2013, skutkującą korektą finansową. W analizowanym przypadku nie zapewniono zachowania uczciwej konkurencji między wykonawcami i nie stworzono warunków zapewniających wybór oferty najkorzystniejszej. Oznacza to zaistnienie co najmniej potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE. Mówiąc bowiem
o nieprawidłowości, mamy do czynienia z działaniem lub zaniechaniem, które mogło spowodować realną (faktyczną) lub hipotetyczną (potencjalną) szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku (wyroki NSA:
z 19 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 51/13, z 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13, z 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13). Przykładem szkody potencjalnej może być np. nieprawidłowość wynikająca z naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec zatem stwierdzonej nieprawidłowości, nałożenie na stronę korekty finansowej było zasadne. Trafnie organ uznał, że ograniczenie uczciwej konkurencji mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone z uwagi na dezorientujący sposób sformułowania kryterium oceny dotyczącego gwarancji poprzez niewskazanie ram czasowych gwarancji oraz jednoczesne określenie wagi tego kryterium na poziomie 30%. Działanie skarżących spowodowało zatem ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców i mogło prowadzić do wyboru oferty, która nie była najbardziej korzystna. W konsekwencji budżet UE mógł zostać narażony na straty finansowe.
Zasadnie organ wskazał na naruszenie opisane w pkt 12 Taryfikatora, będące podstawą do naliczenia korekty finansowej, tj. określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób zawężający konkurencję) - korekta 25%, wysokość stawki może być obniżona do wysokości 10% lub 5%. W kwestii zaś możliwości miarkowania korekty finansowej wskazać należy, że organ obniżył wysokość korekty finansowej z 25% do 10%, natomiast nie znalazł podstaw do zastosowania stawki 5%. Organ dokonał oceny charakteru i wagi nieprawidłowości naruszających normy prawa unijnego. Powołał się na działanie w ramach uznania administracyjnego, jak również wskazał, że korekta finansowa w wysokości 10% jest zgodna z pkt 11 załącznika do decyzji Komisji Cocof. Sąd, dokonując kontroli decyzji, w tym zakresie, stwierdził, że organ, rozpatrując możliwość miarkowania korekty finansowej, rozważył okoliczności sprawy w sposób rzetelny i nie przekroczył granic uznania administracyjnego. Szczegółowo zbadał stan faktyczny, ocenił zgromadzony materiał oraz stanowisko strony, a następnie przedstawił tok rozumowania w uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia.
W świetle przedstawionych rozważań Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów skargi dotyczących naruszenia prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. Wskazując zaś na zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organ przepisów postępowania, stwierdzić należy, że nie zasługuje on na uwzględnienie, do czego Sąd odniósł się już częściowo
w powyższych rozważaniach. W szczególności IZ nie była zobowiązana do prowadzenia postępowania dowodowego na okoliczność, czy 15-letni okres gwarancji zaoferowany przez wybranego wykonawcę odbiega od zwyczajowo przyjętych na rynku usług budowlanych. Jak trafnie zaznaczyła IZ, okoliczność ta nie była przedmiotem sporu w sprawie, której sedno dotyczyło sposobu sformułowania przez skarżących kryterium oceny ofert dotyczącego gwarancji, nie zaś okresu gwarancji właściwego dla danego przedmiotu zamówienia. Zdaniem Sądu, organ, zgodnie z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. podjął wystarczające kroki do wyjaśnienia sprawy, zebrał i rozpatrzył w wyczerpujący sposób materiał dowodowy, a następnie dokonał jego właściwej oceny (art. 80 k.p.a.). Zatem w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie było podstaw do uznania zasadności zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a.
Na uwzględnienie nie zasługiwał też zarzut skargi dotyczący powołania się przez IZ na "Podręcznik wnioskodawcy i beneficjenta programów polityki spójności 2014-2020". Jak bowiem wynika z sentencji wydanych w sprawie decyzji, ich podstawę materialnoprawną stanowił przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., przy czym IZ nie twierdziła, że ww. podręcznik ma charakter wiążący i stanowi istotne w sprawie źródło prawa. Powołane w uzasadnieniu decyzji tezy z ww. podręcznika pełniły jedynie rolą pomocniczą w argumentowaniu stanowiska organu i służyły wyłącznie wzbogaceniu stanowiska organu przedstawionego w uzasadnieniu decyzji, w ramach którego organ może odwoływać się zarówno do orzeczeń sądów i organów, jak
i publikacji dotyczących kwestii spornej.
Mając na uwadze, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, Sąd orzekł jak
w sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.