I SA/Ke 41/24

I SA/Ke 41/24 - Wyrok WSA w Kielcach
Data orzeczenia
2024-03-21
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2024-01-22
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Sędziowie
Agnieszka Banach /przewodniczący/
Andrzej Mącznik
Magdalena Chraniuk-Stępniak /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6550
Hasła tematyczne
Środki unijne
Sygn. powiązane
I GSK 1065/24 - Wyrok NSA z 2025-09-30
I GZ 241/24 - Postanowienie NSA z 2024-08-20
Skarżony organ
Zarząd Województwa
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2022 poz 2000
art. 8, art. 15, art. 145 par. 1 pkt 5, , art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 37, art. 12, art. 35, art. 36, art. 107 par.3,
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
Dz.U. 2021 poz 305
art. 207, art. 184,
Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
Dz.U. 2020 poz 818
art. 22, art. 23, art. 24
Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Banach Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak (spr.) Asesor WSA Andrzej Mącznik Protokolant Starszy inspektor sądowy Anna Adamczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2024 r. sprawy ze skargi A. B. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] listopada 2023 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu kwoty dofinansowania oddala skargę.
Uzasadnienie
Zarząd Województwa (Zarząd) decyzją z 29 listopada 2023r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję tego organu z 10 maja 2023 r. nr [...] określającą A. B. przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w wysokości [...] zł wraz z odsetkami.
Organ wyjaśnił, że Instytucja Zarządzająca 27 marca 2019 r. ogłosiła jednoetapowy konkurs zamknięty nr [...] na dofinansowanie projektów ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2014-2020 w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Osi priorytetowej 2 Konkurencyjna gospodarka Działanie 2.5 Wsparcie inwestycyjne sektora MŚP. W wyniku tego A. B. złożyła 29 lipca 2019 r. wniosek o dofinansowanie projektu pn.: "Rozbudowa Cukierni B. i wprowadzenie na rynek innowacyjnych zdrowych deserów" na wnioskowaną kwotę dofinansowania w wysokości [...] zł.
W wyniku przeprowadzonej oceny formalnej i merytorycznej, przedmiotowy wniosek o dofinansowanie, na podstawie uchwały Nr [...] Zarządu z 20 maja 2020 r. został zakwalifikowany do wsparcia w ramach Działania 2.5 w kwocie dofinansowania w wysokości: [...] zł. Instytucja Zarządzająca zawarła 24 września 2020 r. z A. B., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą "B." A. B. z siedzibą Brzezinki 11, [...], umowę nr [...] o dofinansowanie projektu nr [...] pn.: "Rozbudowa Cukierni B. i wprowadzenie na rynek innowacyjnych, zdrowych deserów" na kwotę dofinansowania ze środków EFRR w łącznej wysokości [...] zł.
W oparciu o zatwierdzony 25 stycznia 2021 r. wniosek o płatność pośrednią nr [...] Instytucja Zarządzająca 3 lutego 2021 r. przekazała
beneficjentowi wnioskowaną płatność zaliczkową w kwocie środków EFRR [...] zł. W dniu 1 maja 2021 r. do Instytucji Zarządzającej wpłynął wniosek o płatność nr [...] na kwotę ujętego do rozliczenia dofinansowania z EFRR w wysokości [...] zł. Wobec czego pozostały do rozliczenia środki zaliczki w wysokości [...] zł. Dokonana w dniach od 4 do 8 października 2021 r. kontrola w zakresie prawidłowości przeprowadzenia przez beneficjenta właściwych procedur dotyczących udzielenia zamówień publicznych nie wykazała nieprawidłowości w ramach wydatków rozliczanych w przedmiotowym wniosku o płatność (informacja pokontrolna z 22 października 2021 r.).
W oparciu o zatwierdzony 14 maja 2021 r. wniosek o płatność pośrednią nr [...] Instytucja Zarządzająca 26 maja 2021 r. przekazała beneficjentowi wnioskowaną płatność zaliczkową w kwocie środków EFRR: [...] zł. W dniu 5 sierpnia 2021 r. do Instytucji Zarządzającej wpłynął wniosek o płatność nr [...] na kwotę ujętego do rozliczenia dofinansowania z EFRR w wysokości [...] zł. Wobec czego pozostały do rozliczenia środki zaliczki w wysokości [...] zł.
Dokonana w dniach od 21 do 25 lutego 2022 r. oraz na dodatkowo zamieszczonych dokumentach w systemie SL do dnia 4 kwietnia 2022 r. kontrola w zakresie prawidłowości przeprowadzenia przez beneficjenta właściwych procedur, dotyczących udzielenia zamówień publicznych w ramach wydatków rozliczanych w przedmiotowym wniosku o płatność, stwierdziła uchybienia i nieprawidłowości w ramach postępowania na kontynuację robót budowlanych w zakresie rozbudowy Cukierni B. (informacja pokontrolna nr [...] z 21 kwietnia 2022 r.). Postępowanie zostało wszczęte 21 lutego 2021 r. poprzez zamieszczenie zapytania ofertowego. W wyniku przeprowadzonego postępowania nie wpłynęła żadna oferta, wobec czego beneficjent 15 marca 2021 r. dokonał rozeznania rynku u trzech potencjalnych wykonawców, czego efektem było podpisanie w tym samym dniu umowy na roboty budowlane nr [...] z wykonawcą -A. K. K., na warunkach ustalonych w zamówieniu. Wartość wynagrodzenia wykonawcy została ustalona w wysokości [...] zł netto z terminem realizacji umowy do 30 czerwca 2021 r. Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że przeprowadzone postępowanie miało istotne wady wobec, czego beneficjent nie był uprawniony do wyłonienia wykonawcy z "wolnej ręki".
W trakcie weryfikacji przedmiotowego postępowania zespół kontrolny stwierdził następujące uchybienia i nieprawidłowości:
- w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności, mogące mieć wpływ na wynik postępowania, co stanowi naruszenie § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie w związku z sekcją 6.5.2 pkt 5 wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. W niniejszym postępowaniu w opisie przedmiotu zamówienia zostało jedynie wskazane, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane i materiały budowlane niezbędne do wykonania rozbudowy budynku usługowego - Cukierni "B.", od stanu surowego zamkniętego, zgodnie z zakresem robót określonym w dokumentacji projektowej, która zostanie udostępniona do wglądu po uprzednim kontakcie potencjalnego oferenta z zamawiającym. W związku z powyższym przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, gdyż nie wskazano w nim szczegółowego zakresu prac, parametrów ani też wymogów ilościowych i jakościowych związanych z przedmiotem zamówienia. Brak upublicznienia pełnego opisu przedmiotu zamówienia oraz możliwość pozyskania istotnej jego części jedynie w wyniku kontaktu z zamawiającym potraktować należy jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jedynym bowiem źródłem wiedzy na temat wymogów dotyczących robót budowlanych mogła być dokumentacja projektowa znajdująca się w posiadaniu zamawiającego, do której dostęp został przez zamawiającego ograniczony, co utrudniło potencjalnym wykonawcom udział w postępowaniu. Dodatkowo zespół kontrolny stwierdził, że na podstawie opublikowanego przez beneficjenta zapytania ofertowego, nie było możliwe złożenie oferty spełniającej wymogi zamawiającego, a niemożność ta miała przy tym charakter obiektywny, co oznaczało, że żaden potencjalny wykonawca nie byłby w stanie spełnić wymagań zamawiającego co do realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie informacji zawartych w zapytaniu ofertowym (niezawierających dokumentacji projektowej). Ponadto, w związku z brakiem dokumentacji projektowej pod ogłoszeniem o zamówieniu, zespół kontrolujący nie mógł stwierdzić, czy nie doszło również do naruszenia opisu przedmiotu zamówienia poprzez użycie odniesień do znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, które mogłyby doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów;
- w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający postawił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia przewyższające wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie w związku z sekcją 6.5.2 pkt 8 wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. W niniejszym postępowaniu w opisie warunków, jakie musi spełnić oferent w zakresie wymaganych dokumentów/oświadczeń oraz wiedzy i doświadczenia zostało określone, że oferent musi spełniać warunki oraz przedłożyć dokumentację potwierdzającą ich spełnienie, tj. wykazać realizację co najmniej 2 podobnych zamówień w okresie ostatnich 3 lat od upływu terminu składania ofert (a jeśli okres działalności jest krótszy - w tym czasie co najmniej jednego zamówienia), gdzie wartość każdego zamówienia wynosiła min. [...] zł netto. Z notatki z szacowania wartości zamówienia z 15 lutego 2021 r. wynika, że szacunkowa wartość robót budowlanych związanych z rozbudową cukierni stanowi wartość [...] zł netto. Zatem wartość zamówienia/-ń wymaganego/-ych do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest o 25% wyższa od szacunkowej wartości zamówienia. W związku z brakiem ofert zamawiający dokonał rozeznania rynku wśród firm, które realizowały podobne zamówienia o wartości poniżej szacowanej wartości zamówienia. Poprzez wadliwe sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Beneficjent sformułował w przeprowadzonym postępowaniu warunek udziału w postępowaniu dotyczący realizacji podobnych robót budowlanych w sposób nieproporcjonalny i dyskryminujący potencjalnych wykonawców. Przedmiotowe działanie zamawiającego mogło doprowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie do wystąpienia szkody po stronie budżetu UE;
- w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający sformułował kryterium oceny ofert - "okres udzielenia gwarancji" w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie w związku z sekcją 6.5.2 pkt 9 wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. W przedmiotowym postępowaniu w ramach ww. kryterium można było uzyskać max. 15 pkt., poprzez porównanie okresu gwarancji w ofercie badanej do okresu gwarancji w ofercie z najdłuższym okresem gwarancji, bez wskazania górnej granicy gwarancji, powyżej której nie będzie już przyznawana wyższa punktacja. W przedmiotowej sprawie opis kryterium oceny ofert pod kątem okresu gwarancji jakości na wykonanie zamówienia dokonany został w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny. Beneficjent, wskazując kryterium oceny ofert: "okres gwarancji" w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w przyjętej punktacji powinien określić minimalne i maksymalne wymagania co do okresu oczekiwanej gwarancji, co stanowiłoby punkt odniesienia dla potencjalnych wykonawców i korespondowałoby z postawionymi wymaganiami w postępowaniu. Powyższe doprowadziło do naruszenia uczciwej konkurencji, gdyż przewagę mógł uzyskać wykonawca, który wskazałby najdłuższy, a niekoniecznie też realny okres gwarancji, de facto eliminując możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia przez wykonawców, którzy mimo przedstawiania krótszego okresu gwarancji, również byliby w stanie należycie wykonać zamówienie.
W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca ustaliła wartość pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych i zaleciła pomniejszenie wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o kwotę wydatków kwalifikowalnych w wysokości [...] zł, w tym dofinansowanie [...] zł. Jednocześnie biorąc pod uwagę, że w kontrolowanym wniosku o płatność beneficjent nie przedstawił wszystkich wydatków związanych z przedmiotowym zamówieniem, Instytucja Zarządzająca zaleciła pomniejszenie 100% kosztów kwalifikowalnych dla tego zamówienia w każdym kolejnym wniosku o płatność.
Beneficjent w dniu 10 maja 2022 r. wniósł zastrzeżenia co do pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku. W odpowiedzi na powyższe, Instytucja Zarządzająca w piśmie z 24 maja 2022 r. podtrzymała swoje stanowisko wyrażone w informacji pokontrolnej nr [...] z 21 kwietnia 2022 r.
Instytucja Zarządzająca, zatwierdzając wniosek o płatność nr [...], dokonała pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych w ramach umowy nr [...], ujętych w przedmiotowym wniosku o kwotę wydatków kwalifikowalnych w wysokości [...] zł, w tym dofinansowanie [...] zł. Wobec powyższego zaistniała nierozliczona kwota płatności zaliczkowej w wysokości [...] zł podlegająca zwrotowi wraz z należnymi odsetkami, na okoliczność czego Instytucja Zarządzająca skierowała do beneficjenta wezwanie do zwrotu - pismo z 27 maja 2022 r.
W związku z przekazaniem przez beneficjenta w dniu 25 października 2021 r. wniosku o płatność końcową nr [...], Instytucja Zarządzająca przeprowadziła w miejscu realizacji projektu kontrolę końcową przedmiotowego projektu. W Informacji Pokontrolnej nr [...] z 4 sierpnia 2022 r., przytoczone zostały ustalenia stwierdzone w trakcie kontroli doraźnej i opisane w Informacji Pokontrolnej [...] z 21 kwietnia 2022 r. Instytucja Zarządzająca podtrzymała swoje stanowisko zawarte w informacji pokontrolnej z kontroli końcowej.
Instytucja Zarządzająca, zatwierdzając wniosek o płatność nr [...], w związku z pomniejszeniem wydatków we wniosku o płatność nr [...], stwierdziła brak rozliczenia płatności zaliczkowej w wysokości [...] zł wobec czego skierowane zostało do beneficjenta wezwanie do zwrotu nierozliczonych środków wraz z odsetkami - pismo z 13 września 2022 r. W odpowiedzi na wezwanie beneficjent wniósł o wydanie decyzji administracyjnej. W dniu 3 października 2022 r. A. B. przekazała pismo procesowe z wnioskiem o przeprowadzenie następujących dowodów: z dokumentu - stanowiska prawnego z 15 lipca 2022 r., z zeznań świadków: L. J., A. Z., R. W., K. K., z opinii biegłego z zakresu prawa zamówień publicznych A. Z..
Zarządu Województwa postanowieniem nr [...] z 2 listopada 2022 r. postanowił nie uwzględnić wniosku o przeprowadzenie ww. dowodów w sprawie.
W toku prowadzonego postępowania administracyjnego, w związku z wątpliwościami, co do ustaleń poczynionych w trakcie kontroli przedmiotowego projektu, w dniu 20 grudnia 2022 r. została przeprowadzona kolejna kontrola doraźna na dokumentach w zakresie przeprowadzonych przez beneficjenta zamówień publicznych.
W dniu 1 marca 2023 r. sporządzona została ostateczna informacja pokontrolna nr [...], w której dokonano ponownej oceny dokumentów zamieszczonych przez beneficjenta w systemie SL 2014, tj. w szczególności ogłoszenia na wybór wykonawcy kompleksowych robót budowlanych w zakresie rozbudowy Cukierni B. wraz z załącznikami oraz protokołu z wyboru wykonawcy nr [...] z 19 listopada 2020 r. W wyniku dokonania tej oceny stwierdzono, że niniejsze postępowanie zostało wszczęte 2 listopada 2020 r. poprzez zamieszczenie zapytania ofertowego na Bazie Konkurencyjności. W odpowiedzi na ww. ogłoszenie nie wpłynęła żadna oferta. W związku z czym przeprowadzono postępowanie na wybór wykonawcy zgodnie z sekcją 6.5 pkt 7 lit. a) wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, tj. dokonano wyboru wykonawcy z wolnej ręki, czego efektem czego było podpisanie 19 listopada 2020 r. umowy nr [...]/2020 z wykonawcą - A. K. K., na rozbudowę Cukierni B. na warunkach udzielonych w zamówieniu. Wartość wynagrodzenia wykonawcy została ustalona w wysokości [...] zł netto z terminem realizacji umowy do 22 stycznia 2021 r. Zamówienie zostało zrealizowane w terminie i zgodnie z umową, jednak w trakcie weryfikacji zamówienia stwierdzono, że:
- zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na wynik postępowania, co stanowi naruszenie § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie w związku z sekcją 6.5.2 pkt 5 wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Opisując przedmiot zamówienia zamawiający wskazał, że "przedmiotem zamówienia są roboty budowlane i materiały budowlane zgodnie z zakresem robót określonym w dokumentacji projektowej. Wymieniona dokumentacja
projektowa znajduje się w posiadaniu Zamawiającego (zostanie każdorazowo udostępniona do wglądu po uprzednim kontakcie potencjalnego oferenta)", co w ocenie zespołu kontrolnego utrudnia sporządzenie oferty, bowiem na podstawie tak sformułowanego opisu przedmiotu zamówienia takiej oferty nie można sporządzić i konieczne jest wykonanie dodatkowych czynności przez wykonawców, tj. dokonania uprzedniego kontaktu z wykonawcą, przyjazdu do siedziby zamawiającego, a następnie zapoznania się z dokumentacją w siedzibie zamawiającego oraz prowadzi do nierównego traktowania wykonawców oraz nadmiernego ograniczenia konkurencyjności;
- zamawiający sformułował kryterium oceny ofert pn. "Okres gwarancji" w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, co stanowi naruszenie § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie w związku z sekcją 6.5.2 pkt 1 w zw. z zapisami zawartymi w sekcji 6.5.2 pkt. 9 wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Wobec powyższego, beneficjent naruszył również przepisy sekcji 6.5 pkt 7 lit. a) wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, polegające na udzieleniu zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności w sytuacji, w której nie została spełniona przesłanka niezbędna dla udzielenia zamówienia na podstawie ww. przepisu, tj. przesłanka zastosowania zasady konkurencyjności w sposób prawidłowy.
W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca ustaliła wartość pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych w kwocie [...]zł.
Ponadto, kontroli poddane zostało również postępowanie, którego celem był wybór wykonawcy kompleksowych robót budowlanych w zakresie rozbudowy Cukierni B. — kontynuacja robót budowlanych. W wyniku dokonania oceny zespół kontrolny podzielił stanowisko przedstawione w informacji pokontrolnej z 21 kwietnia 2022 r. nr [...], dotyczące nałożonej korekty finansowej.
Beneficjent pismem z 10 lutego 2023 r. wniósł zastrzeżenia do ustaleń zespołu kontrolnego wyrażonych w Informacji Pokontrolnej nr [...] wraz z wnioskiem o wydanie decyzji administracyjnej. Następnie do beneficjenta skierowane zostało wezwanie do zwrotu ww. środków wraz z odsetkami. Beneficjent poinformował Instytucję Zarządzającą, że nie dokona zwrotu środków wskazanych w ww. wezwaniu.
W związku z powyższym 10 maja 2023 r. Zarząd podjął ww. decyzję nr [...]. W uzasadnieniu wskazał, że doszło do naruszenia przez beneficjenta treści § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie w związku z sekcją 6.5 pkt 1, 6.5.2 pkt 5, pkt 8, pkt 9 oraz przepisy sekcji 6.5 pkt 7 lit. a) wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, poprzez pominięcie zasady konkurencyjności w sytuacji, w której nie została spełniona przesłanka niezbędna dla udzielenia zamówienia na podstawie przepisu sekcji 6.5 pkt 7 lit. a) wytycznych tj., przesłanka prawidłowego zastosowania zasady konkurencyjności, poprzez: 1. nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na wynik postępowania, 2. postawienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia przewyższające wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia, 3. sformułowanie kryterium oceny ofert dot. gwarancji w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym określono, że w stosunku do umowy nr [...]/2020 z 19 listopada 2020 r. na wybór wykonawcy kompleksowych robót budowlanych w zakresie rozbudowy Cukierni B. do zwrotu przypada kwota dofinansowania z EFRR w wysokości [...] zł wraz z odsetkami, natomiast do umowy nr [...] z 15 marca 2021 r. na
kontynuację robót budowlanych w zakresie rozbudowy Cukierni B. do zwrotu przypada kwota dofinansowania z EFRR w wysokości [...] zł wraz z odsetkami.
Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.
W ramach toczącego się postępowania odwoławczego, zespół kontrolny w nowo wyznaczonym składzie osobowym, w wyniku ponownej analizy materiału dowodowego podzielił stanowisko co do wcześniej stwierdzonych naruszeń - informacja pokontrolna nr [...] pismo znak: [...] z 4 października 2023 r. W odpowiedzi na ww. informację pokontrolną, strona pismem z 16 października 2023 r. wniosła zastrzeżenia. W odpowiedzi na powyższe, Instytucja Zarządzająca w piśmie znak [...] z 13 listopada 2023 r. podtrzymała swoje dotychczasowe ustalenia co do naruszenia § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie z tytułu niezastosowania się przez stronę do zapisów podrozdziału 6.5 pkt 7 lit. a) wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków z 22 sierpnia 2019 r. i z 21 grudnia 2020 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem był wybór wykonawcy kompleksowych robót budowlanych w zakresie rozbudowy Cukierni B. i w postępowaniu o udzielenie zamówienia na kontynuację robót budowlanych w zakresie rozbudowy Cukierni B..
Instytucja Zarządzająca podtrzymała zarzut naruszenia § 12 pkt 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz zapisów podrozdziału 6.5 pkt 1 w związku z sekcją 6.5.2 pkt 5 wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, ponieważ w ogłoszeniu o zamówieniu (ogłoszenie nr [...] oraz ogłoszenie nr [...]) zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Podtrzymała również zarzut naruszenia § 12 pkt 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz zapisy podrozdziału 6.5 pkt 1 w związku z sekcją 6.5.2 pkt 9 wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, ponieważ w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający sformułował kryterium oceny ofert - "okres udzielenia gwarancji", w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W zastrzeżeniach strona podniosła argumentację, że zespoły kontrolne Instytucji Zarządzającej, które dotychczas prowadziły czynności kontrolne w/w projektu nie uwzględniły zmian, jakie miały miejsce w związku z pandemią SARS-CoV-2, i że ze względów na panującą w kraju pandemię, Minister Funduszy i Polityki Regionalnej częściowo zawiesił stosowanie wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Organ podniósł, że należy zgodzić się ze stroną tylko w tym zakresie, że Minister Funduszy i Polityki Regionalnej w dniu 25 listopada 2022 roku wydał dokument pn. Informacja o częściowym zawieszeniu stosowania wytycznych wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, jednakże w żadnej części tegoż dokumentu nie ma mowy o zawieszeniu zapisów podrozdziału 6.5 czy zapisów sekcji 6.5.2 wytycznych. Minister zawiesił stosowanie wytycznych, które dotyczą następujących postanowień: - sekcja 6.12.1 pkt 6, - podrozdział 6.15 pkt 8 lit. b, - sekcja 6.15.1 pkt 1 i pkt 6, - podrozdział 7.5 pkt 2. Zatem mając na uwadze w/w postanowienia, które zostały zawieszone do stosowania w czasie pandemii, nie sposób jest się zgodzić z argumentacją, że w trakcie prowadzenia czynności kontrolnych zostały pominięte zapisy zawarte o częściowym zawieszeniu stosowania wytycznych, gdyż nie mają one zastosowania do postanowień zawartych w podrozdziale 6.5 i w sekcji 6.5.2 wytycznych, a właśnie zapisy te zostały naruszone przez beneficjenta w trakcie udzielania zamówień.
Odnosząc się do powyższych zapisów wytycznych, na które powołuje się strona próbując przekonać Instytucję Zarządzającą, że beneficjent nie musiał udzielać zamówień zgodnie z zasadą konkurencyjności organ podkreślił, że beneficjent udzielając zamówień w ramach projektu, każdorazowo sam decydował się na zastosowanie procedur (zasady konkurencyjności), określonych w sekcji 6.5.2 wytycznych, poprzez upublicznienie zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności, jednakże procedury te nie zostały zastosowane prawidłowo. Z dokumentacji przedstawionej IZ nie wynikało, by zaistniała pilna potrzeba (konieczność) udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, bądź by wymagana była natychmiastowa realizacja zamówienia. Dlatego też Instytucja Zarządzająca nie zgodziła się z tym, że beneficjent miał podstawy do niestosowania procedur, o których jest mowa w sekcji 6.5.2 wytycznych ze względu na wyjątkową sytuację, której wcześniej nie można było przewidzieć oraz ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia.
Naruszenie zatem przez beneficjenta procedur opisanych w wytycznych, czy w umowie o dofinansowanie projektu, dało Instytucji Zarządzającej podstawę do stwierdzenia obowiązku zwrotu tych środków, jako wykorzystanych sprzecznie z tymi procedurami - art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.
Odnosząc się do zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd wyjaśnił, że każdy beneficjent, realizujący projekt dofinansowany ze środków unijnych, musi liczyć się z obowiązkiem poddania się kontroli. Może mieć on do czynienia z dwoma rodzajami kontroli - planowymi oraz doraźnymi. Kontrole działają w oparciu o ustawę wdrożeniową, w której z kolei wskazano, że do kontroli nie znajdują zastosowania przepisy kodeksu postępowania administracyjnego, natomiast informacja pokontrolna to nie decyzja administracyjna w rozumieniu k.p.a. — art. 24 ust. 4 ustawy wdrożeniowej. Instytucja Zarządzająca przeprowadzając kolejne kontrole w projekcie w żadnym momencie nie wznowiła postępowania zakończonego decyzją ostateczną. Ponadto, Instytucja Zarządzająca w toku wszczętego postępowania administracyjnego, jeżeli pojawią się jakiekolwiek wątpliwości co do dotychczasowych ustaleń w projekcie, ma prawo przeprowadzać kolejne kontrole w celu wyjaśnienia wątpliwości.
W ocenie Instytucji Zarządzającej, brak upublicznienia pełnego opisu przedmiotu zamówienia oraz możliwość pozyskania istotnej jego części w wyniku kontaktu z zamawiającym jedynie na miejscu prowadzenia prac/siedzibie zamawiającego, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Opis przedmiotu zamówienia powinien wskazywać wykonawcy wszystkie warunki i przedmiot jego przyszłego świadczenia, gdyż od niego będzie zależeć decyzja wykonawcy o złożeniu oferty, a następnie kalkulacja ceny. W przypadku zamówienia na rozbudowę Cukierni B., w opisie przedmiotu zamówienia zostało jedynie wskazane, że przedmiotem zamówienia są roboty i materiały budowlane niezbędne do wykonania rozbudowy budynku usługowego cukierni, zgodnie z zakresem robót określonym w dokumentacji projektowej, natomiast zakres robót i materiałów obejmował stan surowy zamknięty, przy czym dokumentacja projektowa znajdowała się w posiadaniu zamawiającego. Podobnie było w przypadku zamówienia na kontynuację robót, gdzie wskazano w opisie przedmiotu zamówienia, że przedmiotem zamówienia są roboty i materiały budowlane niezbędne do wykonania rozbudowy budynku usługowego cukierni od stanu surowego zamkniętego. Dokumentacja projektowa i w tym przypadku znajdowała się w posiadaniu zamawiającego. Brak określenia materiałów, z jakich miał być wykonany budynek cukierni, ilości materiałów do budowy instalacji elektrycznych, rodzaju pokrycia budynku, ilości okien, drzwi, etc. nie pozwalał na rzetelną wycenę prac. Podanie jedynie powierzchni budynku przy zamówieniu na rozbudowę cukierni lub, że zakres robót i materiałów budowlanych obejmuje kontynuację budowy od stanu surowego, nie jest opisem wyczerpującym i jednoznacznym, na podstawie którego potencjalny wykonawca może złożyć rzetelnie wycenioną ofertę. W przypadku, gdy zamawiający zaniechał wskazania informacji niezbędnych do przygotowania oferty na równych warunkach przez wykonawców ubiegających się o zamówienie, dochodzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji, ponieważ nałożone ograniczenie do zapoznania się z zakresem robót budowlanych w ramach realizacji inwestycji w siedzibie beneficjenta, co jasno zostało dookreślone przez beneficjenta w ramach przekazanej Instytucji Zarządzającej korespondencji, oznacza, że w korzystniejszej sytuacji znaleźli się ci z potencjalnych wykonawców, którzy mają swoją siedzibę/oddziały położone w pobliżu siedziby beneficjenta. Opis przedmiotu zamówiona powinien jednak umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w ubieganiu się o udzielenie zamówienia, nawet jeśli wartość zamówienia jest stosunkowo niewielka.
W ocenie Instytucji Zarządzającej, beneficjent w opisie przedmiotu zamówienia nie określił właściwie minimalnej oraz maksymalnej granicy gwarancji, powyżej której nie będzie już przyznawana wyższa punktacja, wskazał jedynie oczekiwany okres gwarancji 72 m-ce. Zdaniem IZ, zamawiający w sposób ogólnikowy sformułował kryterium wyboru ofert wskazując jedynie, że najwyższa liczbę punktów uzyska oferta z najdłuższym okresem gwarancji. Beneficjent poprzez brak zachowania wymogu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi na sformułowanie kryterium ofert "Okres gwarancji" w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, poprzez brak określenia minimalnego oraz maksymalnego okresu gwarancji naruszył § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie w związku z sekcją 6.5 pkt 1, sekcją 6.5.2 pkt 5 oraz sekcją 6.5 pkt 7 lit. a wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Charakter stwierdzonego naruszenia mógł wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które przedstawiłyby ofertę z niższą ceną, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu. Działanie beneficjenta spowodowało zatem ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie doprowadziło do wyboru oferty, która niekoniecznie była najkorzystniejsza. W konsekwencji budżet UE mógł zostać narażony na straty finansowe.
Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy powołał się na dokument Urzędu Marszałkowskiego Departamentu Rozwoju Obszarów Wiejskich i Środowiska znak: [...] zarzucając, że urząd zastosował taki sam proporcjonalny model, jaki zastosowała beneficjentka. Organ wyjaśnił, że w ww. sprawie przedmiotem zamówienia było wykonanie i montaż oznakowania granic Obszaru Chronionego Krajobrazu D. K. i dlatego w opinii Instytucji Zarządzającej chociażby ze względu na sam przedmiot zamówienia i zakres robót, te dwie sprawy nie mogą być porównywane, i IZ nie może odnieść się do zapisów przywołanego dokumentu, gdyż zamówienie nie było przedmiotem kontroli IZ, nie było również realizowane w ramach projektów dofinansowanych ze środków UE w ramach RPOWŚ na lata 2014-2020.
W związku z określeniem przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu na rozbudowę cukierni przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia, Instytucja Zarządzająca wskazała, że warunki udziału w postępowaniu powinny być ustalane z zachowaniem zasady proporcjonalności. Beneficjent sformułował w przeprowadzonym postępowaniu warunek udziału w postępowaniu, dotyczący realizacji podobnych robót budowlanych w sposób nieproporcjonalny i dyskryminujący potencjalnych wykonawców. Warunki udziału w postępowaniu mają na celu zbadanie, czy potencjalny wykonawca posiada zdolność do należytego wykonania zamówienia, a zatem muszą być określone na takim poziomie, aby można było sprawdzić, czy dany wykonawca posiada potencjał zapewniający należyte wykonanie zamówienia, przy czym warunki te nie mogą być nadmierne do przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadniony, tym samym ograniczający dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie.
Organ wskazał, że zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2020 r. poz. 2179, z poźn. zm.), pn. "Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych", dla kategorii nieprawidłowości indywidualnej z tytułu nieuzasadnionego, bezpośredniego udzielenia zamówienia w związku z tym, że przeprowadzone postępowanie miało istotne wady i beneficjent nie był uprawniony do wyboru wykonawcy z "wolnej ręki" (pkt. 1 załącznika do rozporządzenia z dnia 29 stycznia 2016 r.), stawka korekty wynosi 100%. W rozporządzeniu tym konkretne naruszenia przepisów P.z.p. mają przypisany wymiar szkody, a więc już samo ich wystąpienie jest jednoznaczne z wystąpieniem szkody i jej wymiarem. Bez znaczenia pozostaje to, czy szkoda ma charakter rzeczywisty, czy potencjalny, bowiem nieprawidłowością w rozumieniu rozporządzenia [...] jest każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Wobec czego nieprawidłowością może być nie tylko naruszenie przepisów P.z.p., ale również innych przepisów, które to naruszenia wyczerpują znamiona nieprawidłowości wskazane w rozporządzeniu [...].
W przypadku stwierdzonych naruszeń w odniesieniu do kontrolowanych zamówień, wystąpiła tzw. szkoda potencjalna, a co się z tym wiąże - naliczenie korekty następuje przy zastosowaniu metody wskaźnikowej, zawartej w rozporządzeniu o korektach. Skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości w analizowanej sprawie są trudne do oszacowania, bowiem nie można stwierdzić, ile ofert mogłoby zostać złożonych, w przypadku gdyby beneficjent opisał przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, nie budzący żadnych wątpliwości potencjalnych wykonawców (w ramach obu postępowań), określił w sposób jednoznaczny i precyzyjny kryterium oceny ofert "Okres gwarancji" (w ramach
obu postępowań), postawił warunki udziału w postępowaniu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców (postępowanie na rozbudowę Cukierni B.). W przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości organ dokonuje własnej oceny jej charakteru, znaczenia szkody, jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej operacji lub programu. W przedmiotowej sprawie organ na etapie kontroli dokonał oceny szkody w kontekście stwierdzonego naruszenia i nałożył korektę finansową. Zastosowanie procentowej wartości korekty zgodnie z taryfikatorem oznacza automatycznie miarkowanie korekty. Beneficjent poprzez błędne przygotowanie ww. postępowań naruszył naczelne zasady związane z udzielaniem zamówienia, w tym zasadę konkurencyjności. Wskutek tego naruszył zasady dotyczące stosowania prawa unijnego, powodując tym samym powstanie szkody potencjalnej w budżecie UE. Gdyby skutki finansowe popełnionej przez stronę nieprawidłowości były możliwe do oszacowania, to wtedy wartość pomniejszenia związanego z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu byłaby równa kwocie wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach tego zamówienia. W sprawie zaszła niezależna podstawa do żądania zwrotu części dofinansowania, gdyż strona naruszyła procedurę wydatkowania środków z zachowaniem zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.
Co do nie uwzględnienia opinii radcy prawnego z 15 lipca 2022 r., Instytucja Zarządzająca wskazała, że opinia prawna jest pomocniczym materiałem analitycznym, ale nie jest wiążący dla organu. Została ona sporządzona w oparciu o przedstawiony stan faktyczny, który nie uwzględniał wyników kontroli przeprowadzonej w grudniu 2022 r.
Odnosząc się do zarzutu procedowania sprawy w sposób przewlekły, Instytucja Zarządzająca w piśmie z 4 września 2023 r. oraz z 28 września 2023 r. wyjaśniła stronie, że w nie było podstaw do uznania, że postępowanie było prowadzone w sposób przewlekły lub z rażącym naruszeniem prawa.
Skargę na decyzję organu złożyła A. B.. Wnosząc o jej uchylenie zarzuciła:
1) naruszenie art. 6 k.p.a. w zw. z art. 145 k.p.a w zw. z w § 12 pkt 7 i 8 umowy o dofinansowanie nr [...] zakresie, w jakim postępowanie w sprawie zostało wszczęte po upływie terminu wskazanego w umowie, organ pomimo braku ujawnienia nowych dowodów w sprawie wszczął postępowanie w materii, która została zakończona;
2) naruszenie art. 8 k.p.a. poprzez odstąpienie od utrwalonej praktyki rozpatrywania sprawy, stosowania odmiennych kryteriów rozstrzygania sprawy o takim samym stanie faktycznym, tj. naruszenie zasady proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania;
3) naruszenie art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 78 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a w szczególności poprzez dokonanie dowolnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności umowy o dofinansowanie i wniosku o dofinansowanie, pominięcie opinii sporządzonej przez radcę prawnego Urzędu Marszałkowskiego z 15 lipca 2022 r., informacji pokontrolnej z 4 sierpnia 2022 r.;
4) naruszenie art. 12 k.p.a. w zw. z art. 35 w zw. z art. 36 k.p.a. poprzez procedowania sprawy w sposób przewlekły;
5) naruszenie art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji w sposób uniemożliwiający zweryfikowanie zarzutów stawianych skarżącemu, brak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazania szczegółowych przyczyn, z uwagi na które Instytucja Zarządzająca uznała, że doszło do naruszenia procedury wydatkowania środków unijnych i krajowych, a tym samym wydatki te nie spełniają kryteriów kwalifikowalności;
6) naruszenie art. 15 k.p.a. poprzez przeprowadzenie przez organ w trakcie rozpatrywania wniosku kolejnej kontroli w sprawie pomimo, iż w sprawie przeprowadzono już szereg postępowań kontrolnych, których przedmiotem były każdorazowe te same dokumenty;
7) naruszenie przepisów art. 44 ust. 3 pkt 1 u.f.p. poprzez uznanie, że zastosowane w postępowaniu ofertowym beneficjenta kryterium oceny ofert nie zapewnia wyboru najkorzystniejszej oferty, pomimo tego, że zastosowane przez beneficjenta kryterium zapewniało wydatkowanie środków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów,
8) naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a oraz art. 207 ust. 9 pkt 1 i art. 60 pkt 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 305), dalej "u.f.p." w zw. z art. 6 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020.818) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że w przypadku skarżącego doszło do naruszenia procedury wydatkowania środków unijnych i krajowych, a tym samym wydatki te nie spełniają kryteriów kwalifikowalności, co prowadzić ma do uznania środków przyznanych w ramach dofinansowania za wydatkowane z naruszeniem procedur i tym samym podlegających zwrotowi, podczas gdy w ramach przedmiotowego dofinansowania żadne środki nie były wydatkowane sprzecznie z wnioskiem o dofinansowanie, umową o dofinansowanie, regulaminem konkursu oraz wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r.
W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że organ swoją decyzję oparł o raport pokontrolny z 21 kwietnia 2022 r., kontrola przeprowadzona została 4 kwietnia 2022 r. Zgodnie z § 12 pkt umowy o dofinansowanie, Instytucja (Urząd Marszałkowski) ma prawo w terminie 14 dni od dnia zawarcia przez beneficjenta umowy z wykonawcą do weryfikacji pełnej dokumentacji związanej z przeprowadzeniem zamówień publicznych i wzywania beneficjenta do składania wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie powyższe nie miało miejsca, podnoszenie rzekomych nieprawidłowości nastąpiło w sprawie po upływie niemal dwóch lat. Nie wskazano podstawy prawnej podjęcia postępowania. Doszło wiec do naruszenia art. 6 k.p.a. w zw. z art. 145 k.p.a. Organ podjął postępowanie pomimo, że nie robił tego na wcześniejszych etapach, dochodziło do wypłaty kolejnych transz dofinansowania, nie podnoszono żadnych uchybień w okresie, w którym była ku temu sposobność.
Skarżąca dochowała staranności wyższej, niż wymagana i przeprowadziła dodatkowe rozeznanie rynku, w wyniku którego prawidłowo wybrała wykonawcę i zawarła z nim umowę o roboty budowlane. W ogłoszeniu przedmiotowego postępowania wskazano na możliwość zapoznania się z pełną dokumentacją projektową (techniczno-budowlaną) na miejscu w siedzibie zamawiającego. Dokumentacja była obszerna, w większych formatach niż A4, co uniemożliwiało zeskanowanie jej do formatów i objętości dozwolonej w bazie konkurencyjności. W ogłoszeniu podany był kontakt do zamawiającego, istniała także możliwość składania pytań poprzez bazę konkurencyjności. W dacie sporządzania oferty przez skarżącą możliwe było załączenie do bazy konkurencyjności plików nieprzekraczających objętością [...]
Skarżąca nie zgodziła się z ustaleniem, że sformułowała kryterium oceny ofert - okres gwarancji - w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Żaden z obowiązujących dokumentów prawnych nie wprowadza nakazów stosowania systemu punktowego, w którym za określoną wartość danego kryterium przyznaje się określoną liczbę punktów, lecz nie więcej niż jakaś górna ich granica. Sam [?]Urząd Marszałkowski Województwa Ś. stosuje proporcjonalny model zastosowany przez skarżącą, chociażby w zaproszeniu do składania ofert na wykonanie i montaż oznakowania granic Obszaru Chronionego Krajobrazu D. K..
Zgodnie z opinią radcy prawnego Urzędu Marszałkowskiego z 15 lipca 2022 r. sposób postępowania skarżącej uznać należy za prawidłowy, uwzględniający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, nie naruszający zasady proporcjonalności. Organ nie uwzględnił tej opinii prawnej, w uzasadnieniu nie pojawiła się informacja o przeprowadzeniu z niej dowodu.
Z ustaleń zawartych w informacji pokontrolnej z 4 sierpnia 2022 r. w pkt. 3 podsumowania zawarto stwierdzenie: "beneficjent dokonał zakupów zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu", dalej w pkt. 5 "beneficjent do dnia kontroli osiągnął kluczowe wskaźniki produktu w 100%" i pkt 6 "beneficjent osiągnął wskaźniki rezultatu w 100 %". Powyższe wskazuje, że skarżąca zrealizowała przedmiot umowy w 100 %, co z kolei oznacza, że nie doszło do wyrządzenia szkody w budżecie UE, a to implikuje za sobą bezzasadność decyzji.
Skarżąca zarzuciła, że wniosła o przeprowadzenie dowodu z dokumentu - stanowiska prawnego z 15 lipca 2022 r., dowodu z zeznań świadków oraz z opinii biegłego z zakresu prawa zamówień publicznych. Wnioskowane dowody miały wykazać, czy w sprawie doszło do naruszenia regulacji dotyczących udzielania zamówień publicznych, zasady konkurencyjności, a więc okoliczności istotnych dla wyjaśnienia sprawy.
W trakcie procedowania sprawy doszło do naruszenia zasady szybkości postępowania. W zawiadomieniu z 8 listopada 2022 r. organ zawiadomił skarżącą, że sprawa nie może zostać załatwiona w terminie z uwagi na konieczność doręczenia pisma oraz umożliwienia stronie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów. W związku z powyższym wskazano, że sprawa zostanie załatwiona do 30 grudnia 2022 r. W dniu 1 marca 2023 r. (po upływie zakreślonego przez organ terminu), została sporządzona ostateczna informacja pokontrolna – która również nie stanowiła ostatecznego terminu załatwienia sprawy. Zawiadomieniem z 1 marca 2023 r. organ ponownie zawiadomił o zmianie terminu rozpatrzenia sprawy i wyznaczył go na dzień 14 kwietnia 2023 r. W piśmie z 16 czerwca 2023 r. organ informował stronę, że z uwagi na konieczność doręczenia pisma oraz umożliwienie stronie wypowiedzenia się co do materiałów oraz zgłoszonych żądań, sprawa nie może być rozpatrzona w ustawowym terminie, jako termin załatwienia sprawy wskazano datę 25 sierpnia 2023 r. Wobec niezałatwienia sprawy, 28 sierpnia 2023 r. (wpływ do organu 31 sierpnia 2023 r.), wniesione zostało zgodnie z art. 37 k.p.a. ponaglenie. Pismem z 23 sierpnia 2023 r. (odebranym przez stronę 31 sierpnia 2023r.) poinformowano stronę o kolejnym wydłużeniu terminu do rozpoznania sprawy, który to wyznaczono na 30 listopada 2023 r., wskazując jako przyczynę wyznaczenia nowego terminu konieczność ponownego przeanalizowania sprawy przez zespół kontrolny w nowo wyznaczonym składzie. Organ o wyznaczeniu kolejnego terminu do rozpoznania sprawy powiadomił więc stronę po upływie 6 dni od terminu, który sam wcześniej ustalił.
Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy został przez stronę wystosowany 22 maja 2023 r., zgodnie z zawiadomieniem organu, sprawa ma zostać załatwiona do 30 listopada 2023 r., a więc po upływie 6 miesięcy, co uprawnia do stwierdzenia, że czynności w toku sprawy prowadzone są z rażącym naruszeniem prawa. Sama decyzja, datowana na dzień 29 listopada 2023 r. (wysłana 30 listopada 2023 r.), dotarła do skarżącej po upływie terminu.
Zdaniem skarżącej w trakcie procedowania sprawy dotyczącej wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy doszło też do naruszenia art. 15 k.p.a. W niniejszym stanie faktycznym, pierwsza kontrola w sprawie przeprowadzona w okresie od 4 do 8 października 2021 r. nie wykazała błędów i uchybień w postępowaniu o udzielenie zamówienia (w decyzji nr [...] brak jest nawiązania do tej kontroli). Dopiero w wyniku kontroli przeprowadzonej od 20 grudnia 2022 r. do 26 stycznia 2023 r. podniesiono dokonanie przez beneficjenta naruszeń podczas składania ogłoszenia o zamówieniu. Informacja pokontrolna nr [...] stanowi swoiste powtórzenie zarzutów pod adresem beneficjentki, jakie pojawiły się już uprzednio. Przedmiotowa kontrola przeprowadzona została w oparciu o istniejącą już dokumentację, nie wystąpiły nowe okoliczności, nie przedstawiono nowych dowodów, w oparciu o które by można dokonywać ponownej oceny sposobu zgłoszenia zamówienia przez beneficjenta.
Organ nie wykazał przesłanek zwrotu środków, jakimi są zaistnienie naruszenia procedur, a po drugie wykazanie, że naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Odnosząc się zaś do sposobu wyliczenia dofinansowania skarżąca wskazała, że żądana tytułem zwrotu dofinansowania kwota nie uwzględnia przesłanek zawartych w art. 143 rozporządzenia [...]. Kwotę korekty finansowej należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, a mianowicie: charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, wagi nieprawidłowości, straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. W przypadku nieprawidłowości jednorazowej, a nie powtarzającej się, należy badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z powyższych kryteriów. Wobec tego, nawet jeżeli nie wyklucza się tego, że pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnie z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty.
W ocenie skarżącej, organ wykazał w sposób nienależyty, że doszło do naruszenia przepisów sekcji 6.5.1. pkt 1 w zw. z przepisami 6.5.2. pkt 9 w zw. z przepisami 6.5 pkt 7 lit. a). Niewystarczające jest dla zastosowania 100% stawki korekty przyjęcie, że doszło do zastosowania zasady konkurencyjności w sposób nieprawidłowy. Zgodnie z § 9 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r., w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych, wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu. Natomiast na podstawie § 9 pkt 2 ww. rozporządzenia w przypadku, o którym mowa w ust. 1, do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości.
W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko przedstawione
w zaskarżonym rozstrzygnięciu i wniósł o oddalenie skargi. Podniósł ponadto, że skarżąca pomija własne działania, które miały znaczący wpływ na czas prowadzenia postępowania przez organ.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Zgodnie art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 2492 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zasadą jest, że kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm.) dalej jako: p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a, który dotyczy interpretacji podatkowych i który nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.
Badając rozpoznawaną sprawę w tak zakreślonej kognicji, sąd w składzie orzekającym nie dopatrzył się naruszeń przepisów prawa krajowego lub unijnego, które skutkowałyby koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.
Przedmiotem kontroli sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa z 29 listopada 2023 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję własną z 10 maja 2023 r., nr [...] określającą A. B. przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego zwany dalej "EFRR" w łącznej wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, z tytułu zwrotu części dofinansowania przekazanego na podstawie umowy o dofinansowanie projektu pod nazwą "Rozbudowa Cukierni B. i wprowadzenie na rynek innowacyjnych, zdrowych deserów".
Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły m.in. przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 Dz.U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.; dalej: u.z.r.p. lub ustawa wdrożeniowa).
Analiza skargi i sformułowanych w niej zarzutów determinuje podział rozważań sądu na dotyczące zagadnień proceduralnych, a następnie materialnych.
W ramach zarzutów naruszenia przepisów postępowania administracyjnego skarżąca kwestionuje prawidłowość podjętych przez organ czynności, zwracając uwagę na okoliczność kilkukrotnego przeprowadzania kontroli w zakresie tożsamych dokumentów, które to kontrole zawierały sprzeczne wnioski. Zdaniem strony wadliwie doszło do wznowienia postępowania z urzędu w materii, która została już zakończona, naruszono art. 8 K.p.a. poprzez stosowanie odmiennych kryteriów rozstrzygania sprawy o takim samym stanie faktycznym oraz art. 15 K.p.a. przez prowadzenie kolejnych kontroli, gdy te były już prowadzone uprzednio i dotyczyły tych samych zdarzeń.
Zdaniem sądu zarzuty powyższe są niezasadne. Należy bowiem zwrócić uwagę w pierwszej kolejności, że skarżąca wadliwie utożsamia prowadzenie kontroli realizacji projektu z postępowaniem administracyjnym, mylnie domagając się stosowania w ich wzajemnej relacji reguł i zasad objętych przepisami kodeksu postępowania administracyjnego.
Tryb i zakres prowadzenia kontroli realizacji projektów dofinansowanych ze środków unijnych reguluje ustawa wdrożeniowa (w tym art. 22-24). Przeprowadzana przez Instytucję Zarządzającą kontrola obejmuje m. in. weryfikacje wydatków służące sprawdzeniu prawidłowości i kwalifikowalności poniesionych wydatków (art. 22 ust 2 pkt 2) jak również może przybrać formę weryfikacji dokumentów w zakresie prawidłowości przeprowadzenia właściwych procedur dotyczących udzielania zamówień publicznych lub udzielania pomocy publicznej (art. 22 ust 4). Przepis art. 24 ust. 3 ustawy wdrożeniowej ustanawia natomiast obowiązek podjęcia przez instytucję kontrolującą takich działań, które pozwolą ustalić stan faktyczny sprawy i na tej podstawie rzetelnie ocenić prawidłowość realizacji projektu. Zakres podstawowych czynności wyjaśniających (analiza dokumentacji, zwracanie się o wyjaśnienia do beneficjenta, przyjmowanie oświadczeń, prowadzenie oględzin itd.) wynika z art. 23 ustawy wdrożeniowej.
W kontekście formułowanych zarzutów istotne jest również przywołanie brzmienia art. 24 ust 2 u.z.r.p., zgodnie z którym niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucję nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11 (czyli pomniejszenia wydatków lub nałożenia korekty), w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia oraz art. 24 ust 4 tej ustawy, który stanowi, że do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, i nałożenia korekty finansowej oraz w przypadku, o którym mowa w ust. 11, nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego.
Regulujące prowadzenie kontroli przepisy wprost przewidują możliwość wielokrotnego jej prowadzenia, również w tożsamym zakresie, nie ograniczają możliwości odmiennej oceny tych samych zdarzeń, jak też wyłączają stosowanie do kontroli przepisów K.p.a.
Mając na uwadze przywołane wyżej przepisy prawa należy wskazać, że wyniki kontroli (ujęte w informacjach pokontrolnych) nie mają charakteru ostatecznego i nie tworzą stanu związania nimi w relacji pomiędzy beneficjentem oraz organami odpowiedzialnymi za wykrywanie nieprawidłowości. Właściwe instytucje mogą więc, pomimo niewykrycia nieprawidłowości we wcześniej prowadzonej kontroli, w kolejnych kontrolach dotyczących tego samego zakresu przedmiotowego, wykazywać nieprawidłowości w realizacji projektów. Zatem kolejna kontrola może podważyć błędne wyniki wcześniejszej kontroli. Takie ujęcie mocy prawnej kontroli jest spójne z wyłączeniem stosowania K.p.a. w postępowaniach kontrolnych( art. 24 ust. 4 ustawy wdrożeniowej).
Istotne jest także wyjaśnienie, że stwierdzenie nieprawidłowości jako wynik postępowania kontrolnego, skutkujący pomniejszeniem płatności lub nałożeniem korekty nie jest decyzją administracyjną (o czym wielokrotnie orzekał w wydanych rozstrzygnięciach Naczelny Sąd Administracyjny, w tym w uchwale z dnia 27 października 2014 r. w sprawie II GPS 2/14 oraz w wyrokach z dnia 25 marca 2014 r. w sprawie II GSK 79/13; z dnia 8 maja 2014 r. w sprawie II GSK 249/13, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych).
W kontekście powyższego nie mogą odnieść spodziewanego skutku zarzuty skarżącej kwestionujące prawidłowość prowadzenia kilku kontroli oraz eksponujące odmienne wnioski kontroli opartych o te same dokumenty. Nadrzędnym bowiem celem przeprowadzanych kontroli jest wykrywanie nieprawidłowości związanych z wykorzystaniem środków unijnych i to temu celowi podporządkowana jest omawiana procedura weryfikacyjna.
Sąd dostrzega, że w realiach sprawy ilość prowadzonych kontroli jest znaczna, jak również fakt, że do przeprowadzenia trzech kontroli doszło już po wszczęciu postępowania administracyjnego. Jakkolwiek nie jest to sytuacja częsta, bowiem z reguły kontrola poprzedza wszczęcie postępowania administracyjnego, to osobliwość ta nie powoduje, zdaniem sądu, istotnej wadliwości samego postpowania i wydanej w jego efekcie decyzji, prowadzącej do uchylenia zaskarżonego aktu. Należy bowiem zwrócić uwagę, że w myśl art. 207 ust 8 pkt 1 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 (czyli m.in. wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.), instytucja zarządzająca wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W myśl zaś art. 207 ust 9 u.f.p. po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ: pełniący funkcję instytucji zarządzającej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3, z zastrzeżeniem ust. 7.
Zatem jedyną – przewidzianą prawem – przeszkodą do wydania decyzji o zwrocie części dofinansowania jest brak stosowanego wezwania beneficjenta do zwrotu środków we wskazanym terminie.
Tymczasem w realiach sprawy strona została wezwana do zwrotu objętych decyzją środków przed jej wydaniem (pisma z dnia 27 maja 2022 r i 13 marca 2023r.).
Reasumując rozważania w tej części uzasadnienia wskazać należy, że – wbrew zarzutom skargi – w realiach sprawy nie można przyjąć, jakoby doszło do wznowienia postępowania przez organ, bez wskazania nowych okoliczności, czy dowodów, a tym samym naruszenia art. 145 § 1 pkt 5 K.p.a. Ten nadzwyczajny tryb postępowania dotyczy bowiem jedynie postępowania administracyjnego oraz wydanych w jego efekcie ostatecznych decyzji administracyjnych i nie został zainicjowany w przypadku skarżącej. W kontrolowanej sprawie organ wydawał decyzje wobec beneficjenta w trybie zwykłym.
Natomiast prowadzenie kontroli, nawet wielokrotnej, nie tworzy stanu zamkniętego i nie wyklucza odmiennej oceny tych samych zdarzeń. Brak stosowania w postępowaniu kontrolnym przepisów k.p.a. powoduje, że do ustaleń kontroli nie znajdzie zastosowania powołany w zarzutach skargi art. 8 K.p.a. i art. 15 K.p.a. Organ prowadząc kolejne kontrole i stwierdzając istnienie nieprawidłowości mających negatywny wpływ na stan budżetu Unii nie mógł więc naruszyć przepisów, co do których stosowania nie był obowiązany.
Wbrew zarzutom skargi, o wadliwości postępowania organu nie świadczy też § 12 pkt 7 i 8 umowy o dofinansowanie, albowiem z jego treści nie wynikają żadne ograniczenia prowadzenia kontroli uregulowanych w ustawie wdrożeniowej.
Zdaniem sądu w realiach sprawy nie doszło też do naruszenia art. 7 K.p.a. w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. w zw. z art. 78 K.p.a. w zw. z art. 80 K.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz dokonanie dowolnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, z pominięciem opinii sporządzonej przez radcę prawnego Urzędu Marszałkowskiego z 15 lipca 2022 r., informacji pokontrolnej z 4 sierpnia 2022 r. korzystnych dla beneficjenta.
W sprawie podjęto bowiem wszelkie niezbędne czynności i zgromadzono materiał dowodowy wystarczający do jej rozstrzygnięcia, czyli orzeczenia o zwrocie określonych środków dofinansowania. Materiał dowodowy sprawy pozwala bowiem na ocenę zaistnienia w sprawie nieprawidłowości, zawiera pełną dokumentację zdarzeń kreujących kontrolowaną sprawę – dokumentację projektową, umowę o dofinansowanie, dokumenty związane z prowadzonymi postępowaniami o zamówienia – wykonanie robót budowlanych, w których stwierdzono uchybienia, dokumenty związane z kontrolami i ich wyniki oraz inne – w tym opinię radcy prawnego. Zatem zebrany w sprawie materiał był kompletny i umożliwiał wydanie w sprawie rozstrzygnięcia. Okoliczność, że końcowo orzekając o obowiązku zwrotu części dofinansowania, organ nie uwzględnił wyniku wcześniejszych kontroli, nie stwierdzających naruszeń, czy nie podzielił wniosków opinii radcy prawnego, gdzie również nie stwierdzono, aby zachowania skarżącej były wadliwe, nie świadczy o dowolnej ocenie dowodów, czy ich pominięciu w sprawie. Jak już wcześniej podano, przepisy prawa nie wiążą organu wynikami wcześniej prowadzonych kontroli, dopuszczając tym samym możliwość odmiennej oceny tych samych zdarzeń podczas dalszych czynności kontrolnych prowadzonych wobec strony. Natomiast opinia radcy prawnego organu nie jest dla niego wiążąca przy rozstrzyganiu sprawy, stanowiąc materiał pomocniczy.
Uwzględniając powyższe, kontroli sądu podlega dalej, czy w prawidłowo ustalonym i udokumentowanym stanie faktycznym sprawy organ prawidłowo przyjął zaistnienie nieprawidłowości, skutkującej powstaniem uszczerbku w budżecie UE oraz obowiązkiem zwrotu części otrzymanego dofinansowania, jako wykorzystanego z naruszeniem procedur – tj. umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków.
Rozpoczynając rozważania prawne w tej części uzasadnienia godzi się podnieść, że w myśl art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Z kolei art. 184 ust. 1 u.f.p. stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa m. in. w art. 5 ust. 1 pkt 2 tej ustawy (czyli środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.
W rozpoznawanej sprawie organy prawidłowo zidentyfikowały podstawy prawne, które w sprawie skarżącej stanowiły procedury w rozumieniu art. 184 ust. 1 u.f.p. i w konsekwencji wyznaczały wzorzec kontroli legalności wydatkowania środków przeznaczonych na realizację projektu. W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany jest pogląd, że przez "dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu" rozumie się nie tylko normy proceduralne, lecz także o inne regulacje wynikające z prawa ustrojowego czy prawa materialnego.
Wyrażenie to obejmuje swym zakresem również postanowienia umów o dofinansowanie, regulamin konkursu, czy wytyczne do poszczególnych programów wydawane przez właściwego ministra do spraw rozwoju regionalnego. W umowach o dofinansowanie projektów ze środków europejskich umieszczane są postanowienia obligujące beneficjentów do przestrzegania tych wytycznych, na co wprost wskazuje art. 206 ust. 2 pkt 4a u.f.p. Wytyczne posiadają odmienny charakter prawny od ustaw i rozporządzeń, nie stanowią bowiem źródeł prawa powszechnie obowiązującego w świetle art. 87 Konstytucji RP. Bez względu na to należy je zaliczyć do przepisów (procedur) obowiązujących przy wykorzystaniu środków z budżetu UE, które w głównej mierze kierowane są do podmiotów zaangażowanych w realizację określonego programu, w szczególności do jego beneficjentów. Zgodnie wskazuje się, że art. 184 ust. 1 u.f.p. w odniesieniu do pojęcia procedur, do których się odwołuje, należy rozumieć szeroko, tzn. że chodzi nie tylko o "przepisy prawa powszechnego krajowego i unijnego, ale również procedury, o jakich jest mowa w umowie o dofinansowanie ustanowione w dokumentach programowych, jak i samą umowę". I to właśnie naruszenie tak rozumianych regulacji stanowi przesłankę zwrotu środków zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. (zob. J. M. Salachna, M. Tyniewicki [w:] M. Kuklo, E. Lotko, G. Michalczuk, A. Ostrowska, S. Presnarowicz, P. Woltanowski, U. K. Zawadzka-Pąk, J. M. Salachna, M. Tyniewicki, Finanse publiczne. Komentarz, Warszawa 2024, uwagi do art. 184 oraz przywołane tam orzeczenia).
Wyjaśnić również trzeba, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia.
Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego. Artykuł 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy bowiem interpretować w powiązaniu z art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, zgodnie z którym nieprawidłowością jest każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczące stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Pojęcie nieprawidłowości wiąże się zatem ze szkodą. Poprzez tę szkodę rozumie nie tylko szkodę rzeczywistą, stanowiącą obiektywnie rzecz biorąc uszczerbek w budżecie Unii Europejskiej, o charakterze wymiernym, ale także szkodę potencjalną. Szkodą w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego.
Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyrok WSA w Gliwicach z 30 stycznia 2020 r., sygn. akt III SA/Gl 1013/19, LEX nr 2784937). Stwierdzenie przy tym wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15).
Sąd stwierdza, że w realiach sprawy doszło do naruszenia przez Beneficjenta procedur w postaci postanowień umowy – tj. § 12 ust 1 oraz wytycznych – tj. sekcji 6.5 pkt 1, 6.5.2 pkt 5 oraz sekcji 6.5 pkt 7 lit. a.
Naruszenia powstały w wyniku zaniechań Beneficjenta, które finalnie doprowadziły do naruszenia zasady konkurencyjności podczas zainicjowanych dwóch postepowań dotyczących robót budowlanych. Powyższe z kolei przełożyło się na uchybienie sekcji 6.5 pkt 7 lit. a wytycznych, bowiem z rozwiązania tam określonego – zamówienia z wolnej ręki – można skorzystać jedynie w przypadku prawidłowego zastosowania zasady konkurencyjności.
Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że w ramach projektu skarżącej pn. "Rozbudowa Cukierni B. i wprowadzenie na rynek innowacyjnych, zdrowych deserów" przewidziano m.in. rozbudowę budynku cukierni. Realizując tą część projektu skarżąca przeprowadziła dwa postępowania o udzielenie zamówień, dotyczące wyboru wykonawcy kompleksowych robót budowlanych w zakresie rozbudowy cukierni B. – pierwsze postępowanie i w zakresie kontynuacji robót (postępowanie drugie). W obu postępowaniach, w odpowiedzi na zamieszczone zapytania ofertowe, nie wpłynęła żadna oferta, w konsekwencji czego skarżąca dokonała wyboru wykonawcy "z wolnej ręki".
Sąd podziela ustalenia i wnioski organu w zakresie nieprawidłowego skorzystania przez skarżącą z rozwiązania określonego w podrozdziale 6.5 punkcie 7 lit a Wytycznych polegającego na udzieleniu zamówienia z wolnej ręki po przeprowadzeniu wyżej opisanych dwóch postępowań o udzielenie zamówienia dotyczących wyboru wykonawcy robót budowlanych polegających na rozbudowie cukierni (ogłoszenie nr [...] oraz ogłoszenie nr [...]).
Zgodnie z treścią wyżej wymienionego punktu Wytycznych możliwe jest niestosowanie procedur określonych w sekcjach 6.5.1 i 6.5.2 przy udzielaniu zamówień m.in. w przypadku, gdy w wyniku prawidłowego zastosowania zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2 nie wpłynęła żadna oferta, lub wpłynęły tylko oferty podlegające odrzuceniu, albo wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania lub nie spełnili warunków udziału w postępowaniu: zawarcie umowy w sprawie realizacji zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności jest możliwe, gdy pierwotne warunki zamówienia nie zostały zmienione.
Dla oceny prawidłowości skorzystania przez stronę z określonej możliwości udzielenia zamówienia bezpośrednio kluczowe znaczenie mają ustalenia, czy w postępowaniach mających na celu wyłonienie wykonawcy robót budowlanych skarżąca zadośćuczyniła naczelnej zasadzie konkurencyjności.
Zdaniem sądu w przypadku tych postępowań, zasadnie organy wytknęły naruszenie § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie w związku z postanowieniami Wytycznych - sekcja 6.5.2 pkt 5, albowiem strona opisała przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co mogło mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Nie można przy tym podzielić argumentacji skargi, jakoby powyżej stwierdzone uchybienia miały charakter formalny. Wręcz przeciwnie, sąd nie ma wątpliwości, że w efekcie w/w uchybień, postępowania przeprowadzono z naruszeniem zasady konkurencyjności, co w konsekwencji wykluczało możliwość udzielenia zamówienia bezpośrednio.
W pierwszej kolejności jednak należy podnieść, że zgodnie z treścią sekcji 6.5. pkt 10 wytycznych podstawą ustalenia wartości zamówienia w ramach projektu jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), a w przypadku udzielania zamówienia w częściach (z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych), wartość zamówienia ustala się jako łączną wartość poszczególnych jego części. Biorąc pod uwagę określoną przez beneficjenta wartość robót budowlanych, nie ma wątpliwości, że realizując postępowanie o wyłonienie wykonawcy tych robót beneficjent był zobowiązany do udzielenia zamówienia zgodnie z zasadą konkurencyjności (sekcja 6.5.2 pkt 1 lit a wytycznych).
Zgodnie z treścią sekcji 6.5.2. pkt 5 wytycznych, do których stosowania skarżąca zobowiązała się w umowie o dofinansowanie, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, opis przedmiotu zamówienia nie może zawierać odniesień do znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W wyjątkowych przypadkach dopuszcza się stosowanie takich odniesień, jeżeli niemożliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób zgodnie ze zdaniem pierwszym. Takim odniesieniom muszą towarzyszyć słowa "lub równoważne". W przypadku gdy zamawiający korzysta z możliwości zastosowania takich odniesień, nie może on odrzucić oferty jako niezgodnej z zapytaniem ofertowym, jeżeli wykonawca udowodni w swojej ofercie, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w zapytaniu ofertowym.
W realiach sprawy w obu ogłoszeniach dotyczących robót i materiałów budowlanych związanych z rozbudową cukierni beneficjent opisując przedmiot zamówienia wskazał, że są nim roboty budowlane i materiały budowlane niezbędne do wykonania rozbudowy budynku usługowego - Cukierni "B.", zgodnie z zakresem robót określonym w dokumentacji projektowej. Wymieniona dokumentacja znajduje się w posiadaniu zamawiającej i zostanie każdorazowo udostępniona do wglądu, po uprzednim kontakcie potencjalnego oferenta. Nadto wskazano też kody CPV. Zamawiająca dodała też w postępowaniu pierwszym, że zakres robót obejmuje stan surowy zamknięty, a w postępowaniu drugim, że zakres robót obejmuje kontynuację budowy od stanu surowego zamkniętego.
Zdaniem sądu tak sformułowany jak w przypadku dwóch ogłoszeń przedmiot zamówienia nie spełnia standardów określenia przedmiotu zamówienia o których mowa w cytowanym punkcie wytycznych, a tym samym świadczy o naruszeniu zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.
Przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, nie wskazano w nim szczegółowego zakresu prac, parametrów ani też wymogów ilościowych i jakościowych związanych z przedmiotem zamówienia. Jako niewystarczające w tym zakresie należy ocenić posługiwanie się kodami CPV. W żaden sposób nie precyzują one konkretnego zakresu prac, objętego ogłoszeniem.
Informacji o przedmiocie zamówienia nie można też zastąpić odsyłając do dokumentacji projektowej znajdującej się w posiadaniu zamawiającego. W ten sposób naruszone są zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, albowiem stawiają w lepszej sytuacji potencjalnych wykonawców, których siedziba znajduje się bliżej miejsca przechowywania dokumentacji przez zamawiającego.
Brak upublicznienia pełnego opisu przedmiotu zamówienia oraz możliwość pozyskania istotnej jego części jedynie w wyniku kontaktu z zamawiającym potraktować należy jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jedynym bowiem źródłem wiedzy na temat wymogów dotyczących robót budowlanych mogła być dokumentacja projektowa znajdująca się w posiadaniu zamawiającego, do której dostęp został przez zamawiającego ograniczony, co niewątpliwie utrudniło potencjalnym wykonawcom udział w postępowaniu.
Treść ogłoszenia o zamówieniu w punkcie dotyczącym przedmiotu zamówienia nie zawiera żadnych informacji na temat wielkości zamówienia (jako takich nie można uznać informacji o stanie surowym zamkniętym, kontynuacji robót, czy powierzchni budynku). Brak jest informacji z jakich materiałów miałby być wykonany budynek cukierni, nie podano ilości tych materiałów, w tym niezbędnych do budowy instalacji, rodzaju pokrycia dachu, ilości okien, drzwi. Nie podano więc informacji niezbędnych do dokonania rzetelnej wyceny prac i złożenia oferty.
Podkreślić trzeba, że żaden potencjalny wykonawca nie byłby w stanie spełnić wymagań zamawiającego co do realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie informacji zawartych w zapytaniu ofertowym (niezawierających dokumentacji projektowej).
Nie pozostawia żadnych wątpliwości teza, że prawidłowy opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów ogłoszenia, determinującym decyzję o przystąpieniu bądź nie do konkretnego postępowania oraz koniecznym do prawidłowego sporządzenia oferty. Znajomość przedmiotu zamówienia jest niezbędna do określenia wartości zamówienia oraz oceny przez ewentualnego wykonawcę możliwości realizacji robót, w zależności od bieżącej sytuacji ekonomicznej i osobowej konkretnego przedsiębiorstwa.
Mając na względzie powyższe, zdaniem sądu nie można przyjąć, jakoby skarżąca przeprowadziła postępowania w zakresie robót budowlanych zgodnie z zasadami konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.
W postępowaniach tych nie wpłynęły żadne oferty, jednak należy przyjąć, że na brak zainteresowania zamówieniem mógł mieć wpływ nieprecyzyjny opis zamówienia, który – co wskazano powyżej – uniemożliwiał rzetelne skalkulowanie ceny i sporządzenie oferty.
Konsekwencją przyjęcia, że strona przeprowadzając postępowania w zakresie robót budowlanych nieprawidłowo zastosowała zasadę konkurencyjności, jest twierdzenie, że A. B. nie była uprawniona do zastosowania procedury określonej w sekcji 6.5 pkt 7 lit. a wytycznych.
Powyższe doprowadziło do stwierdzenia istotnej i dolegliwej w skutkach nieprawidłowości indywidualnej, polegającej na nieuzasadnionym bezpośrednim udzieleniu zamówienia w związku z tym, że uprzednio przeprowadzone postępowanie miało istotne wady naruszające konkurencyjność, stąd beneficjent nie był uprawniony do dokonania wyboru wykonawcy z wolnej ręki.
Nieprawidłowość ta spowodowała co najmniej potencjalną szkodę w budżecie UE. Niewątpliwie doszło bowiem do ograniczenia konkurencyjności uniemożliwiającego wpływ korzystniejszych ofert, w porównaniu z umową, którą zawarła skarżąca w wykonaniu zamówienia bezpośredniego oraz wadliwego udzielenia zamówienia z wolnej ręki.
Mając na względzie przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień oraz treść punktu 1 załącznika do tego rozporządzenia, nieprawidłowość prowadząca do nieuzasadnionego bezpośredniego udzielenia zamówienia skutkuje zastosowaniem 100% stawki korekty, nie przewidując możliwości jej miarkowania. Słusznie przy tym zauważa organ, że korekta finansowa zastosowana w sprawie uzasadniona jest naruszeniem przez beneficjenta naczelnych zasad związanych z udzieleniem zamówienia oraz uchybieniem podstawowym obowiązkom beneficjenta związanym z wykorzystaniem przyznanych środków. Doszło bowiem do naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia – wyłonienia wykonawcy robót budowlanych poprzez wadliwe (niepełne) określenie przedmiotu zamówienia. Powyższe uchybienie, spowodowało, że pomimo niewpłynięcia ofert w tych postępowaniach, skarżąca nie była uprawniona do udzielenia zamówień z wolnej ręki. Ponieważ jednak z drogi takiej skorzystała, powstała nieprawidłowość polegająca na nieuprawnionym bezpośrednim udzieleniu zamówienia. Uznanie wszystkich wydatków związanych z zamówieniem za niekwalifikowalne uzasadniało uchybienie przez Beneficjenta w omawianym zakresie fundamentalnym obowiązkom i zasadom, jakie musiał wypełnić w celu prawidłowej realizacji projektu i do których stosowania dobrowolne się zobowiązał.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że nie doszło do naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a oraz art. 207 ust. 9 pkt 1 i art. 60 pkt 6 u.f.p. w zw. z art. 6 ustawy wdrożeniowej. Zauważyć przy tym trzeba, że stwierdzenie już tylko jednej nieprawidłowości w postępowaniu prowadzonym w oparciu o zasadę konkurencyjności, w którym nie wpłynęła żadna oferta, wyklucza możliwość zastosowania trybu z wolnej ręki. Ponieważ sąd podziela ustalenia organu co do wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, na wynik kontroli zaskarżonej decyzji nie mają już wpływu dalsze, stwierdzone uchybienia, zatem niecelowe jest ich szczegółowe omawianie.
W nawiązaniu do argumentacji skargi podkreślenia wymaga, że ocena kwalifikowalności wydatków nie może zostać ograniczona do badania, czy został zrealizowany cel projektu. Równie istotne jest bowiem to, czy ów cel osiągnięto stosując obowiązujące procedury zapewniające realizację zasad wykorzystania otrzymanych środków unijnych, w tym naczelnej zasady konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców. Innymi słowy, to że skarżąca zrealizowała przedmiot umowy w 100 %, nie jest jednoznaczne z tym, że nie doszło do wyrządzenia szkody w budżecie UE, albowiem istotne jest również, czy w procesie realizacji tego przedmiotu zachowywała i stosowała procedury gwarantujące poszanowanie zasad poprawnego wydatkowania otrzymanych na konkretny cel środków.
Zdaniem sądu w realiach sprawy organ nie naruszył również art. 107 § 3 K.p.a. Wbrew zarzutom skargi, uzasadnienie decyzji organu w sposób szczegółowy, jasny i kompletny wyjaśnia zarówno ustalony stan faktyczny w sprawie, podaje podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia, jak i wskazuje jakie zaniechania skarżącej doprowadziły do naruszenia procedur. Organ w sposób wręcz drobiazgowy wyszczególnia uchybienia, których dopuściła się skarżąca prowadząc postepowania o zamówienia w zakresie robót budowlanych, następnie jednoznacznie stwierdza, że doprowadziły one do naruszenia zasady konkurencyjności. Stan taki uniemożliwiał dokonanie wyboru przez skarżącą wykonawcy tych robót z wolnej ręki. Natomiast skorzystanie przez beneficjenta z procedury objętej sekcją 6.5 pkt 7 lit a wytycznych (bez uprzedniego zadośćuczynienia zasadzie konkurencyjności w toku postępowań o zamówienia) w efekcie doprowadziło do nieuzasadnionego bezpośredniego udzielenia zamówienia. Nie sposób zatem przyjąć, jak oczekuje tego skarżąca, że lektura uzasadnienia decyzji uniemożliwia zweryfikowanie zarzutów stawianych skarżącej oraz nie daje odpowiedzi na pytanie z jakich przyczyn uznano, że doszło do naruszenia procedur wydatkowania, a w konsekwencji dlaczego uznano określone wydatki jako niekwalifikowalne.
W skardze strona stawia też zarzut naruszenia art. 12, art. 35, i art. 36 K.p.a. wskazując na przewlekłość prowadzonego przez organ postępowania. Podnosi, że organ wielokrotnie przedłużał termin załatwienia sprawy, a do powiadomienia strony o kolejnej dacie dochodziło już po upływie wcześniej ustalonego terminu. Skarżąca uważa, że organ naruszył zasady postępowania administracyjnego, w tym praworządności, zaufania i prawdy obiektywnej i podkreśla, że zaskarżona decyzja dotarła do niej po upływie wyznaczonego przez organ terminu, tj. po 30 listopada 2023 r.
Zdaniem sądu zarzuty te nie mogą mieć wpływu na wynik przeprowadzonej kontroli zaskarżonej decyzji i tym samym nie mogą prowadzić do jej uchylenia.
Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. do uchylenia decyzji Zarządu może doprowadzić stwierdzenie takiego uchybienia przepisom postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
Otóż należy stwierdzić, że okoliczność długotrwałego prowadzenia postępowania administracyjnego, nawet przy przyjęciu że czas jego trwania naruszał przepisy regulujące terminy załatwiania spraw określone w kodeksie postępowania administracyjnego nigdy nie będzie miało istotnego wpływu na wynik sprawy, którą jest określenie prawidłowej kwoty zwrotu dofinansowania. [...] trwania postępowania administracyjnego nie ma znaczenia dla oceny, czy organ w sposób prawidłowy ustalił okoliczności mające znaczenie dla meritum sprawy – czyli ustalenia istnienia nieprawidłowości, szkody w budżecie UE i w efekcie wysokości kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi.
Należy nadto zwrócić uwagę, że strona dysponowała środkami prawnymi określonymi w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego oraz ustawy p.p.s.a., by kwestie przewlekłości postępowania oraz bezczynności organów podnosić w trakcie ich trwania, wnosząc odpowiednio ponaglenie na niezałatwienie sprawy w terminie (art. 37 K.p.a.), a następnie skargę na bezczynności lub przewlekłe prowadzenie postępowania (art. 3 § 2 pkt 8 p.p.s.a.). W realiach sprawy skarżąca częściowo środki te wykorzystała wnosząc ponaglenie.
Mając na uwadze powyższe, ponieważ zarzuty skargi okazały się niezasadne oraz nie zaistniały żadne inne okoliczności prowadzące do uchylenia zaskarżonego aktu administracyjnego, sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.