I SA/Bk 260/23

I SA/Bk 260/23 - Wyrok WSA w Białymstoku
Data orzeczenia
2023-11-22
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2023-07-19
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Sędziowie
Justyna Siemieniako /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Środki unijne
Skarżony organ
Zarząd Województwa
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2021 poz 305
art. 207 ust. 1 pkt 2
Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz, Sędziowie sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz,, asesor sądowy WSA Justyna Siemieniako (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Marta Marczuk, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 8 listopada 2023 r. sprawy ze skargi Miasta Kolno na decyzję Zarządu Województwa Podlaskiego z dnia 1 czerwca 2023 r. nr 20/2023 w przedmiocie określenia kwoty zobowiązania przypadającej do zwrotu oddala skargę.
Uzasadnienie
Decyzją z 25 stycznia 2023 r. nr 2/2023 Zarząd Województwa Podlaskiego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Podlaskiego na lata 2014-2020 (dalej: IZ RPOWP) określił kwotę zobowiązania w łącznej wysokości 227.885,02 zł przypadającą do zwrotu od Miasta Kolno, wypłaconą w ramach realizacji Projektu pn. "Przygotowanie terenów pod inwestycję z zakresu produkcji i nowoczesnych usług w Kolnie - Etap II" (dalej; Projekt) na podstawie Umowy o dofinansowanie nr UDA-RPPD.01.04.01-20-0016/17-00 z dnia 28 lutego 2018 r. (zmienionej aneksem nr UDA-RPPD.0l.04.01-20-0016/17-01 z dnia 21 kwietnia 2020 r. (dalej: Umowa), tj.
I. w wysokości 187.940,58 zł – w związku ze stwierdzoną nieprawidłowością dotyczącą niezrealizowania pełnego zakresu rzeczowego w zakresie robót budowalnych polegających na niewykonaniu sieci cieplnej (zadanie nr 4),
II. w wysokości 32.396,85 zł - w związku ze stwierdzoną nieprawidłowością dotyczącą wykonania w ramach Projektu przyłącza kanalizacji sanitarnej obsługującego działki nieobjęte Projektem (zadanie nr 4),
III. w wysokości 559,65 zł - w związku ze stwierdzoną nieprawidłowością dotyczącą zakupu usługi nadzoru inwestorskiego (zadanie nr 5),
IV. w wysokości 6.987,94 zł - w związku z naruszeniem ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia w przedmiocie pełnienia funkcji inspektora nadzoru (zadanie nr 5),
wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia zwrotu, z wyłączeniem okresu, za jaki nie nalicza się odsetek (tj. od dnia wszczęcia postępowania do dnia doręczenia decyzji organu I instancji).
Wg ustaleń organu, nieprawidłowość w zakresie pkt I wynikła z realizacji robót budowlanych w części dotyczącej budowy sieci cieplnej (pkt I decyzji), gdzie następnie stwierdzono rozbieżności pomiędzy ilością robót wskazanych w dokumentacji przetargowej (Przedmiar Robót z 29 listopada 2017 r.. Projekt Wykonawczy z dnia 30 września 2017 r.. Projekt Budowlany z dnia 30 września 2017 r.) stanowiącej podstawę skalkulowania wynagrodzenia za roboty, a ilością robót faktycznie wykonanych (w zakresie montażu rur preizolowanych - różnica: 260,5 mb i przeciągania rurociągów przewodowych w rurach ochronnych - różnica: 8,0 mb).
Z kolei nieprawidłowość wskazana w pkt III stanowi konsekwencję nieprawidłowości opisanej w pkt I.
We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy strona zaskarżyła decyzję w zakresie pkt I i III, natomiast w części dotyczącej punktu II i IV zgodziła się z ustaleniami organu co do konieczności zwrotu środków dofinansowania i w dniu dokonała zwrotu. Po rozliczeniu ww. wpłat wg obliczeń organu na poczet zobowiązania określonego w pkt I i III zaskarżonej decyzji przypada kwota 5.940,78 zł.
Decyzją z 1 czerwca 2023 r. nr 20/2023 Zarząd Województwa Podlaskiego utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Organ potwierdził, że rozbieżności między ilością zrealizowanych robót, tj. zamontowanych rur preizolowanych (529,5 mb) wskazanych w protokole odbioru końcowego z dnia 11 października 2019 r. a ilością robót założonych do wykonania wynikającą z dokumentacji technicznej załączonej do SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tj. 790,0 mb rur preizolowanych, 8,0 mb przeciągania rurociągów w rurach ochronnych), mają znaczenie w sprawie. Podkreślił, że zakres ilościowy robót objętych zamówieniem publicznym dotyczących sieci cieplnej wskazany w poz. 14 i 15 przedmiaru robót (załącznik nr 8 do SIWZ), tj. budowle na sieci wodociągowej i kanalizacyjnej - przeciąganie rurociągów przewodowych w rurach ochronnych: 8 mb oraz montaż rur preizolowanych: 790,0 mb, zawarty był także w Projekcie Wykonawczym z dnia 30 września 2017 r. (pkt 3.5 Sieć cieplna "(...) zaprojektowano sieci cieplne z rur i kształtek preizolowanych Dn 125/400 o długości 798,0 m") oraz w Projekcie Budowlanym z dnia 30 września 2017 r., w części Opis techniczny (pkt 4.2.4 Sieć cieplna: "(...) zaprojektowano sieci cieplne z rur i kształtek preizolowanych Dn 125/400 o długości 798,0 m").
Ponadto, w ocenie organu, zapisy dotyczące robót w zakresie długości 798,0 mb budowy sieci miały znaczenie dla kalkulacji wynagrodzenia przez Wykonawcę. Strona nie przedstawiła dowodów potwierdzających, że złożona w postępowaniu przetargowym oferta (zawarta w niej cena) w zakresie robót budowlanych dotyczyła wykonania sieci cieplnej (w ramach branży sanitarnej) o długości, która wynikać miała z obliczeń na podstawie rysunków graficznych dokumentacji projektowej, tj. 529,5 mb, a nie długości wskazanej wprost w części opisowej dokumentacji projektowej.
Organ nie podzielił stanowiska strony, że przedmiar robót dotyczący sieci cieplnej w okolicznościach faktycznych sprawy nie był wiążący. Wyjaśnił, że jakkolwiek przedmiar robót przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia nie determinuje zakresu prac objętych przedmiotem zamówienia, to jednak zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę robót budowlanych i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji. Usytuowanie przedmiaru robót jako opracowania wchodzącego w zakres dokumentacji projektowej wskazuje, że jest on przygotowywany w celu przedstawienia planowanych do wykonania robót. Przedmiarowi robót można zatem przypisać znaczenie pomocnicze w tym sensie, że zawarte w nim informacje mają umożliwić wykonawcom prawidłowe obliczenie ceny. W niniejszej sprawie, pozycje i ilości podane w m.in. w przedmiarze robót, stanowiły podstawę dla sporządzenia kosztorysów branżowych przez Wykonawcę i wyliczenia wartości przedmiotu zamówienia, tj. wyceny oferty przetargowej.
Analizując kosztorysy przedstawione przez Wykonawcę przed podpisaniem umowy, dotyczące realizowanych robót budowlanych, do których sporządzenia był zobowiązany zgodnie z wymogami SIWZ (rozdział lV. Opis przedmiotu zamówienia, pkt 5) organ zauważył, że Wykonawca oparł kalkulację ceny na zapisach przedmiaru robót, w tym tych dotyczących długości odcinka sieci cieplnej. Z kosztorysów wynika, że cena netto 6.498.035,03 zł (brutto: 7.992.583,09 zł - wskazana także w ofercie), obejmowała wykonanie branży drogowej 2.026.905,93 zł, branży sanitarnej 3.567.269,53 zł, w tym "osiedlowej sieci cieplnej" 740.219,23 zł (obejmującej m.in. budowle na sieci wodociągowej i kanalizacyjnej – przeciąganie rurociągów przewodowych w rurach ochronnych 8,0 mb - 4 632,96 zł, montaż rur preizolowanych 790,0 mb - 473 715,60 zł), branży elektrycznej 711.265,23 zł, branży teletechnicznej 192.594,34 zł. Zawarta z Wykonawcą w dniu 12 czerwca 2018 r. umowa nr RG.272.2.2018 opiewała na kwotę netto wynagrodzenia 6.498.035,03 zł za wykonanie przedmiotu umowy. Aneksem z dnia 4 września 2019 r. zmieniono zapisy § 3 ust. 1 przedmiotowej umowy w zakresie kwoty wynagrodzenia, ustalając je na poziomie 6.583.323,68 zł netto, co wynikało ze zmiany realizacji branży sanitarnej w zakresie "kanału deszczowego - etap II". Z porównania "Zbiorczego zestawienia kosztów wybudowanej infrastruktury technicznej" na kwotę netto 6.583.323,68 zł, przedstawionego przez stronę wraz z wyjaśnianiami Instytucji Audytowej (na etapie prowadzanego audyt w zakresie zagospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej), w którym w poz. 8 pn. "Osiedlowa sieć cieplna - odc. 529,5 m" wskazano wartość robót 740.219,23 zł, z ww. kosztorysami ofertowymi - kosztorys część "Osiedlowa sieć cieplna", wynika, że koszt wybudowania osiedlowej sieci cieplnej wynosił tak jak pierwotnie złożono 740.219,23 zł, przy przyjętej kalkulacji, m.in. zgodnie z pozycją 14 i 15 kosztorysu dla osiedlowej sieci cieplnej (tj. w oparciu o roboty budowlane w zakresie kładzenia rurociągów - przeciąganie rurociągów przewodowych w rurach ochronnych; 8,0 mb x 579,12 zł = 4.632,96 zł oraz montaż rur preizolowanych 790,0 mb x 599,64 zł = 473 715,60 zł). Organ zauważył, że różnica pomiędzy zakresem robót wskazanym w kosztorysie - część Osiedlowa sieć cieplna, jak też planowanym i zgłoszonym do dofinansowania (zapisy dokumentacji aplikacyjnej załączonej do Wniosku o dofinansowanie realizacji projektu - załącznik nr 6), a zakresem faktycznie zrealizowanej inwestycji, wynosi 268,5 mb, tj. 33,67%. Zdaniem organu, nie sposób uznać, że tak znacząca różnica ilości realizowanych robót nie miała wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy, wskazaną w ofercie i umowie z Wykonawcą. Strona nie przedstawiła dowodów świadczących o tym, że cena robót budowlanych objętych zamówieniem dotyczyła wykonania sieci cieplnej o mniejszej długości. Nie przesądza o tym dokument "Zbiorcze zestawienie kosztów wybudowanej infrastruktury technicznej", w którym w poz. 8 określono wartość wszystkich robót budowlanych związanych z siecią cieplną na odcinku 529,5 mb na poziomie 740.219,23 zł, która to wartość obejmowała, jak już zostało to podkreślone, m.in. wykonanie rurociągów na odcinku 798,0 mb. To, że kosztorys ofertowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe, miał charakter pomocniczy, nie zmienia faktu, że był to dokument, który wskazywał, w jaki sposób obliczono cenę oferty (wyliczenie w odniesieniu do poszczególnych branż, w tym branży sanitarnej obejmującej m.in. sieć cieplną, w oparciu o zapisy ilościowe ujęte w części opisowej przedmiaru robót i pozostałej dokumentacji przetargowej), pozwalający zweryfikować dokonaną kalkulację. Zdaniem organu, zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego w żaden sposób nie zwalnia zamawiającego z badania poprawności oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty na podstawie kosztorysów ofertowych.
Organ stwierdził, że okoliczność, iż rozliczenia stron umowy o roboty budowlane w przypadku ryczałtowego charakteru wynagrodzenia opierają się na uzgodnionej kwocie, wskazanej w umowie, nie przesądza o tym, że wydatek przedstawiony do rozliczenia w Projekcie w tej samej wysokości uznany będzie za kwalifikowalny, zwłaszcza gdy istnieją wątpliwości co do jego racjonalności i efektywności, ani także o tym, że zastosowanie wynagrodzenia ryczałtowego uniemożliwia IZ RPOWP przy dokonywaniu oceny kwalifikowalności wydatku odniesienie się do treści kosztorysów, których wymagał Zamawiający, jeżeli miały one znaczenie dla wyliczenia ceny oferty.
Organ zauważył, że wartość robót budowlanych w ramach zadania nr 4 - w zakresie sieci cieplnej została wyraźnie określona w kosztorysie ofertowym w pozycjach 14 i 15. Okoliczność, że Wykonawca wykonał sieć ciepłowniczą zgodnie z częścią graficzną dokumentacji projektowej, tj. o długości 529,5 mb, co wynikało z oświadczenia wykonawcy z dnia 18 maja 2021 r., a Zamawiający zapłacił Wykonawcy należne wynagrodzenie zgodnie z zawartą umową, nie przesądza o tym, że wartość robót przedstawiona do rozliczenia w Projekcie w zakresie różnicy w ilości robót z branży sanitarnej, tj. 268,5 mb sieci cieplnej, w wysokości 197.834,19 zł (260,5 mb x 599,64 zł/mb + 8,0 mb x 579,12 zł/mb + 36 993,01 zł podatek VAT 23%), stanowi wydatek, który kwalifikuje się do dofinansowania na poziomie określonym w Umowie o dofinansowanie (tj. 95%).
Organ zaznaczył, że nie kwestionuje faktycznej długości, lokalizacji i przebiegu sieci cieplnej, która mogła zostać wykonana, lecz uznaje, że w świetle zasad dotyczących wykorzystania i rozliczenia dofinansowania obowiązujących w RPOWP ustalona w Budżecie Projektu kwota związana z wykonaniem inwestycji nie może stanowić wydatku kwalifikowalnego w części odpowiadającej wartości niezrealizowanych robót dotyczących sieci cieplnej na odcinku 268,5 mb. Zgodnie bowiem z zapisami Wytycznych kwalifikowalności, warunkiem uznania wydatków za kwalifikowalne jest spełnienie wymogów określonych m.in. w rozdziale 6.3, pkt 3 (wydatek niezbędny do realizacji celów projektu i poniesiony w związku z realizacją projektu, wydatek, który dotyczy towarów dostarczonych lub usług wykonanych lub robót zrealizowanych), co organ w I instancji szczegółowo wyjaśnił w uzasadnieniu decyzji, podkreślając, że wydatek dotyczący sieci cieplnej dla pierwotnie założonej długości, tj. 798,0 mb (wskazanej w dokumentacji aplikacyjnej), w sytuacji gdy końcowo sieć ta wynosiła 529,5 mb, nie może być dofinansowany w całości i podlega zwrotowi w wysokości 187 940,58 zł.
W zakresie nieprawidłowości dotyczącej zakupu usługi nadzoru inwestorskiego organ wyjaśnił, że we wniosku o płatność zadeklarowano wydatki związane z zakupem usługi nadzoru inwestorskiego (branża sanitarna) w zakresie budowy sieci wodociągowej, sieci kanalizacyjnej, sieci sanitarnej, kanalizacji deszczowej i sieci ciepłowniczej w łączne wysokości 11.416,57 zł. Z uwagi na niekwalifikowalność wydatków dotyczących sieci cieplnej (pkt I zaskarżonej decyzji) wartość wydatków kwalifikowalnych dotyczących usługi nadzoru inwestorskiego należało skorygować (pomniejszyć). Ocena kwalifikowalności wydatków usługi nadzoru inwestorskiego została dokonana w powiązaniu z oceną kwalifikowalności wydatków dotyczących robót budowlanych, ze względu na bezpośredni związek tych wydatków. Zdaniem organu, część robót budowlanych związanych z budową sieci cieplnej spełnia wymogi kwalifikowalności, a część nie, zatem usługa nadzoru inwestorskiego powinna być kwalifikowalna w takiej samej proporcji jak roboty budowlane, których dotyczy. Organ obliczył, że wskaźnik kwalifikowalności wydatków dotyczących robót budowlanych wyniósł 94,84%. W związku z powyższym, wydatek kwalifikowalny w Projekcie dotyczący usługi nadzoru inwestorskiego wynosi 10.827,48 zł, a wydatek niekwalifikowalny (tj. naruszający wymogi określone w rozdziale 6.2, pkt 3, lit. f) Wytycznych kwalifikowalności) w tym zakresie wynosi 589,10 zł i podlega zwrotowi w wysokości odpowiadającej wartości współfinansowania ze środków UE określonej w Umowie (95%), tj. w kwocie 559,65 zł.
Organ ocenił, że w okolicznościach faktycznych sprawy doszło do "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, wykrycie wystąpienia której zobowiązuje IZ RPOWP do podjęcia działań umożliwiających odzyskanie środków (art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p.). Wykorzystanie środków dofinansowania nastąpiło z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. , tj. "innych procedur", czyli reguł określających zasady wydatkowania środków pomocowych, przyznanych w ramach RPOWP.
Nie zgadzając się z powyższą decyzją Zarządu Województwa Podlaskiego Miasto Kolno złożyło skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białystoku. Zaskarżając ją w całości pełnomocnik Miasta zarzucił:
1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na jego wynik tj.:
1) art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego, dalej "k.p.a,", poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który podważa zaufanie obywateli do władzy publicznej, nierozważenie całokształtu okoliczności sprawy, niewyczerpujące zebranie i ocenę materiału dowodowego, polegające na tym, że organ nie wziął pod uwagę następujących faktów, które miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy:
a) w dokumentacji projektowej odnośnie sieci cieplnej, załączonej do przetargu, była niespójność (różnica w długości sieci cieplnej między częścią opisową a rysunkową), tymczasem organ orzekł tak, jakby dokumentacja ta jednoznacznie wskazywała na sieć cieplną o długości 790 mb, której w całości nie wykonano.
b) skarżący, jako zamawiający, w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podkreślał, że przedmiar nie ma decydującego znaczenia, a jeżeli występują rozbieżności pomiędzy dokumentacją projektową a przedmiarami robót, należy przyjąć za wiążącą dokumentację projektową, co wskazuje na konieczność porównania rysunków z danymi opisowymi, a nie danych liczbowych z przedmiaru z danymi liczbowymi z części opisowej pozostałej dokumentacji projektowej, tymczasem zdaniem organu wykonawca bazował tylko na opisach i przedmiarach;
c) wykonawca nie załączał do oferty kosztorysu, kosztorys wykonawcy był składany przed zawarciem umowy po to, aby były znane ceny jednostkowe danych elementów robót w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych, uzupełniających lub zamiennych, co wynika z § 3 ust. 2 umowy z wykonawcą, której projekt był załączony do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zatem wykonawcy znali znaczenie przedmiaru i sporządzonego na jego podstawie kosztorysu, co organ nie tylko pominął, ale przedstawił własną interpretację umowy z wykonawcą, nie mającą odzwierciedlenia w jej treści, zgodnie z którą przedmiar służył do określenia wartości i ilości wykonanych robót po ich odbiorze;
d) organ nie ustalił, czy wynagrodzenie inspektora nadzoru było określane jako pochodna ściśle określonej wartości nadzorowanych robót, a tylko wtedy mógłby uznać za niekwalifikowalną taką część wynagrodzenia inspektora, jaka część wartości nadzorowanych robót zostałaby uznana za niekwalifikowalną;
2) art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak pełnego uzasadnienia dla naruszenia procedur, które stanowiły podstawę do nałożenia korekty na dofinansowanie, gdyż postępowanie na wybór wykonawcy sieci cieplnej było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, a na inspektora nadzoru inwestorskiego w trybie z wolnej ręki, obydwa na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, których prawidłowości procedur organ nie kwestionował;
3) art. 7, art, 8, art. 77 § 1, art, 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak uzasadnienia dla stwierdzenia, że "usługa nadzoru inwestorskiego powinna być kwalifikowalna takiej samej proporcji jak roboty budowlane, których dotyczy (str. 39 decyzji nr 2/2023), gdyż organ tego założenia w ogóle nie uzasadnił, a jedynie się na nie powoływał;
2. naruszenie prawa materialnego, tj.:
1) art, 207 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r, o finansach publicznych (dalej "u.f.p."), polegające na błędnej wykładni tego przepisu poprzez przyjęcie, że naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., jest naruszenie zasad kwalifikowalności wydatków, o których mowa w rozdziale 6,2 pkt 3 lit. f) (niezbędność poniesienia wydatku) i j) (fakt zrealizowania dostaw, usług lub robót, na które wydatek jest ponoszony) "Wytycznych w zakresie kM>alifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020", dalej "Wytyczne", podczas gdy procedury, o których mowa w art. 184 u.f.p. to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu, co w tym przypadku oznacza procedury ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych;
2) art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p., polegające na niewłaściwym zastosowaniu, wynikającym z niezasadnego uznania, że część wydatków poniesionych na sieć cieplną była niezgodna z regułami kwalifikowalności wydatków, wskazanymi w rozdziale 6.2 pkt 3 lit. f) i j) Wytycznych, które zakładają:
a. lit. f) - niezbędność wydatku do realizacji celów projektu i poniesienie go w związku z realizacją projektu - podczas gdy organ nie miał żadnych dowodów na to, że koszt sieci ciepłowniczej w przypadku braku rozbieżności pomiędzy rysunkami a przedmiarem byłby o 187.940,58 zł mniejszy niż faktycznie poniesiony.
b. lit. j) - wydatek dotyczy towarów dostarczonych lub usług wykonanych lub robót zrealizowanych - podczas gdy organ pominął w swoich rozważaniach aspekt prawidłowych rysunków projektowych, pomocniczości przedmiaru, składania oferty bez kosztorysu, co świadczy o tym, że poniesienie wydatku nastąpiło co najwyżej w sytuacji niejednoznaczności dokumentacji projektowej, a nie w sytuacji zapłaty za roboty niezrealizowane;
3) art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p., polegające na niewłaściwym zastosowaniu, wynikającym z niezasadnego uznania, że część wydatków poniesionych na usługi inspektora nadzoru była niezgodna z regułami kwalifikowalności wydatków, wskazanymi w rozdziale 6.2 pkt 3 lit. f) Wytycznych, czyli nie była niezbędna do realizacji celów projektu, podczas gdy koszt nadzoru zależy od czasu trwania nadzoru, charakteru i stopnia skomplikowania robót, a nie od ściśle określonej wysokości wynagrodzenia za wykonanie nadzorowanych robót budowalnych;
4) art. 2 pkt 36) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, polegające na niewłaściwym zastosowaniu, poprzez uznanie błędów w przedmiarach za nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu, podczas gdy brak jest spełnienia przesłanki naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego oraz przesłanki nieuzasadnionego wydatku.
W oparciu o powyższe zarzuty Miasto wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych. Ponadto w oparciu o art. 106 § 3 P.p.s.a. strona skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów tj.
a). pisma P. sp. z o.o. w Łomży z dnia 21 czerwca 2023 r. - na okoliczność udowodnienia faktu, iż wykonawca sieci cieplnej wyceniał budowę sieci ciepłowniczej na podstawie rysunków graficznych dokumentacji projektowej tj. 529,50 mb, a nie na podstawie części opisowej dokumentacji projektowej;
b. pisma P. sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2023 r. - na okoliczność cen 1 mb sieci cieplnej w latach 2019-2020, a co za tym idzie rynkowości ceny zapłaconej przez skarżącego za 529,50 mb sieci cieplnej zrealizowanej w ramach dofinansowanego projektu, którego dotyczy zaskarżona decyzja.
W odpowiedzi na skargę organ, podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:
Skarga nie jest zasadna.
Strona zaskarżyła decyzję Zarządu Województwa Podlaskiego w całości, co w okolicznościach sprawy oznacza, że nie zgadza się ona z określeniem do zwrotu kwoty zobowiązania
- wynikającego ze stwierdzonej nieprawidłowości dotyczącej zakresu rzeczowego w zakresie robót budowalnych polegających na niewykonaniu sieci cieplnej,
- wynikającego ze stwierdzonej nieprawidłowości dotyczącej zakupu usługi nadzoru inwestorskiego.
Zarysowując przedmiot sporu należy przyjąć, że jest nim ustalenie, czy w sprawie zaistniały przesłanki do określenia Beneficjentowi kwoty środków przypadających do zwrotu w związku z realizacją wyżej opisanego Projektu.
Miastu Kolno zostało przyznane dofinansowanie do projektu "Przygotowanie terenów pod inwestycję z zakresu produkcji i nowoczesnych usług w Kolnie".
Instytucja Audytowa zakwestionowała część wydatków związanych z realizacją sieci cieplnej z uwagi na rozbieżności między ilością zrealizowanych robót, tj. zamontowanych rur preizolowanych (529,5 mb) wskazanych w protokole odbioru końcowego z dnia 11 października 2019 r. a ilością robót założonych do wykonania wynikającą z dokumentacji technicznej załączonej do SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tj. 790,0 mb rur preizolowanych, 8,0 mb przeciągania rurociągów w rurach ochronnych),
Stan faktyczny w sprawie nie jest sporny. Niewątpliwe pozostają przede wszystkim ustalenie co do tego, że wystąpiła rozbieżność pomiędzy ilością robót wskazanych w dokumentacji przetargowej (przedmiar, projekt wykonawczy, projekt budowlany) a ilością robót faktycznie wykonanych w zakresie rur preizolowanych. Różnica ta wynosi łącznie 268 mb (260 mb w zakresie montażu rur preizolowanych i 8 mb w zakresie przeciągania rurociągów przewodowych w rurach ochronnych.
Sporna pozostaje ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Strona skarżąca zgłasza zarzuty nierozważenia całokształtu okoliczności sprawy, niewyczerpującego zebrania i oceny materiału dowodowego. W szczególności strona akcentuje, że rozbieżności w dokumentacji projektowej powstały w wyniku omyłki co do długości sieci cieplnej. Zdaniem strony skarżącej, należało porównać rysunki z danymi opisowymi, a nie dane liczbowe wynikające z przedmiaru, z danymi liczbowymi z części opisowej z danymi liczbowymi z części opisowej pozostałej dokumentacji projektowej.
Sąd oceniając ten aspekt podzielił stanowisko organu. Na sprawę należy patrzeć przede wszystkim pod kątem tego, w jaki sposób zostały wycenione prace i czy rozbieżności w dokumentacji (niewątpliwie stanowiące wynik niezamierzonej omyłki) miały znaczenie dla wyceny prac (jej zawyżenia), a w konsekwencji dla oceny kwalifikowalności poniesionego wydatku.
W kontekście argumentacji skargi Sąd zauważa, że zakres ilościowy robót objętych zamówieniem publicznym - przeciąganie rurociągów przewodowych w rurach ochronnych: 8 mb oraz montaż rur preizolowanych: 790,0 mb dotyczących sieci cieplnej wskazany w poz. 14 i 15 przedmiaru robót (załącznik nr 8 do SIWZ), tj. budowle na sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, zawarty był także w innych dokumentach. Analiza akt sprawy potwierdza, że również w Projekcie Wykonawczym z dnia 30 września 2017 r. (pkt 3.5 Sieć cieplna "(...) zaprojektowano sieci cieplne z rur i kształtek preizolowanych o długości 798,0 mb). Również w Projekcie budowlanym z dnia 30 września 2017 r., w części Opis techniczny (pkt 4.2.4 Sieć cieplna: "(...) zaprojektowano sieci cieplne z rur i kształtek preizolowanych Dn 125/400 o długości 798,0 mb). Dodatkowo na tę samą długość 798,0 mb wskazują umowa o dofinansowanie projektu, kosztorysy inwestorskie a także zapisy SIWZ.
Z kolei długość sieci, która faktycznie została zrealizowana tj. 529,5 mb wynikała również z dokumentacji projektowej – rysunku PZT, przekroju podłużnego – jednak organ wykazał, że ta nie była podstawą kalkulacji wynagrodzenia przez Wykonawcę.
Skoro z kosztorysu wynika, że przy ustalaniu ceny kalkulowano długość sieci cieplnej 798 mb, to okoliczność, że Wykonawca wykonał sieć ciepłowniczą zgodnie z częścią graficzną dokumentacji projektowej, tj. o długości 529,5 mb, (co dodatkowo potwierdza oświadczenie wykonawcy z dnia 18 maja 2021 r.), a skarżący zapłacił wykonawcy należne wynagrodzenie zgodnie z zawartą umową, nie przesądza o tym, że wartość robót przedstawiona do rozliczenia w Projekcie w zakresie różnicy w ilości robót z branży sanitarnej, tj. 268,5 mb sieci cieplnej, stanowi wydatek, który kwalifikuje się do dofinansowania na poziomie określonym w Umowie o dofinansowanie (tj. 95%).
W związku z tym próba argumentacji, że organ oparł się na przedmiarze nie może odnieść skutku.
Strona powołuje się na zapisy § 4 ust. 1 i ust. 3 oraz § 5 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. z 2013 r., poz. 1129). Zgodnie z § 4 ust. 1 i 3 Rozporządzenia, dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, składa się w szczególności z:
1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych;
2) projektu wykonawczego w zakresie, o którym mowa w § 5;
3) przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w § 6 (ust. 1).
Jeżeli zamówienie na roboty budowlane, o których mowa w ust. 1 i 2, jest udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki lub w projektowanych postanowieniach umowy przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, dokumentacja projektowa może nie obejmować przedmiaru robót (ust. 3).
Z cytowanych regulacji wynika, że w pewnych sytuacjach dokumentacja projektowa może nie obejmować przedmiaru robót. Zapis ten nie oznacza, że w sytuacji, gdy przedmiar taki w sprawie sporządzono, to nie ma on znaczenia i nie podlega ocenie w postępowaniu choćby dotyczącym zwrotu dotacji.
Przepis § 5 ust. 1 Rozporządzenia stanowi natomiast, że projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnych do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych.
Należy jednak zauważyć, że w tej sprawie organ nie kwestionuje pierwszeństwa projektu wykonawczego czy projektu budowalnego nad przedmiarem robót czy kosztorysem ofertowym. Organ posłużył się przedmiarem robót jako załącznikiem do wniosku o dofinasowanie wyłącznie po to, by prawidłowo określić ilość prac niezrealizowanych na skutek wystąpienia nieprawidłowości oraz określić wartość wydatków niekwalifikowalnych. Kwestię zasadniczą, tj. kalkulacji wartości robót organ wyjaśnił na podstawie całokształtu zgromadzonej dokumentacji, w tym kosztorysu.
Jak już wskazano, projekt wykonawczy w części opisowej wskazywał również na zaprojektowanie sieci cieplnej z rur i kształtek preizolowanych o długości łącznie 798,0 mb. W tych okolicznościach oczekiwanie strony przyjęcia, że wycena została dokonana w oparciu jedynie o część graficzną projektu wykonawczego, z której to istotnie wynika długość projektowanej sieci cieplnej zgodna z tym, co istotnie zostało wybudowane, jest nieuzasadnione.
Podsumowując: słusznie wskazuje organ, że zapisy dotyczące robót w zakresie 798 mb budowy sieci miały znaczenie dla kalkulacji wynagrodzenia przez Wykonawcę. Strona - poza kwestionowaniem stanowiska organu – nie zdołała przedstawić dowodów na to, że złożona w toku postępowania oferta i zawarta w niej cena została skalkulowana na podstawie rysunków graficznych stanowiących część projektu wykonawczego, czyli przy uwzględnieniu długości 529,5 mb, nie zaś długości wskazanej wprost w części opisowej dokumentacji projektowej.
Zdaniem Sądu, strona skarżąca niezasadnie próbuje wywodzić, że przedmiar nie miał znaczenia, gdyż w sprawie przyjęte zostało wynagrodzenie ryczałtowe. W tym zakresie słusznie zauważa organ, że chociaż przedmiar robót przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia nie determinuje zakresu prac objętych przedmiotem zamówienia, to jednak zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę robót budowlanych i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji. Sąd w pełni zgadza się z organem, że usytuowanie przedmiaru robót jako opracowania wchodzącego w zakres dokumentacji projektowej wskazuje, że jest on przygotowywany w celu przedstawienia planowanych do wykonania robót. Przedmiarowi robót można zatem przypisać znaczenie pomocnicze w tym sensie, że zawarte w nim informacje mają umożliwić wykonawcom prawidłowe obliczenie ceny. W rozpoznawanej sprawie bez wątpienia pozycje i ilości podane w m.in. w przedmiarze robót, stanowiły podstawę dla sporządzenia kosztorysów branżowych przez Wykonawcę i wyliczenia wartości przedmiotu zamówienia, tj. wyceny oferty przetargowej.
Analiza kosztorysów, przedstawionych przez Wykonawcę jeszcze przed zawarciem umowy prowadzi do jednoznacznego wniosku, że kalkulacja ceny nastąpiła w oparciu o zapisy przedmiaru robót, więc również uwzględniała wynikający z przedmiaru odcinek sieci cieplnej. Wskazana w kosztorysie cena obejmowała bowiem wykonanie branży drogowej 2.026.905,93 zł, branży sanitarnej 3.567.269,53 zł, w tym "osiedlowej sieci cieplnej" 740.219,23 zł (obejmującej m.in. budowle na sieci wodociągowej i kanalizacyjnej – przeciąganie rurociągów przewodowych w rurach ochronnych 8,0 mb - 4 632,96 zł, montaż rur preizolowanych 790,0 mb – 473.715,60 zł), branży elektrycznej 711 265,23 zł, branży teletechnicznej 192 594,34 zł.
Jak wyliczył organ, ze "Zbiorczego zestawienia kosztów wybudowanej infrastruktury technicznej" na kwotę netto 6.583.323,68 zł, w którym w poz. 8 pn. "Osiedlowa sieć cieplna - ode. 529,5 m" wskazano wartość robót 740.219,23 zł, z ww. kosztorysami ofertowymi - kosztorys część "Osiedlowa sieć cieplna", wynika, że koszt wybudowania osiedlowej sieci cieplnej wynosił tak jak pierwotnie założono 740.219,23 zł, przy przyjętej kalkulacji, m.in. zgodnie z pozycją 14 i 15 kosztorysu dla osiedlowej sieci cieplnej (tj. w oparciu o roboty budowlane w zakresie kładzenia rurociągów - przeciąganie rurociągów przewodowych w rurach ochronnych; 8,0 mb x 579,12 zł = 4 632,96 zł oraz montaż rur preizolowanych 790,0 mb x 599,64 zł = 473 715,60 zł). Organ słusznie zauważa, że różnica pomiędzy zakresem robót wskazanym w kosztorysie, jak też planowanym i zgłoszonym do dofinansowania (zapisy dokumentacji aplikacyjnej załączonej do Wniosku o dofinansowanie realizacji projektu - załącznik nr 6), a zakresem faktycznie zrealizowanej inwestycji, wynosi 268,5 mb, stanowiąc 33,67%. Zgodzić się trzeba z organem, że w tej sytuacji trudno nie przyjąć, że tak znacząca różnica ilości robót miała wpływ na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy.
Bez wpływu na powyższe ustalenie pozostaje to, że w Zbiorczym zestawieniu kosztów wybudowanej infrastruktury technicznej określono wartość wszystkich robót budowlanych związanych z siecią cieplną na odcinku 529,5 mb na poziomie 740.219,23 mb, skoro wykazano, że wartość ta obejmowała wykonanie rurociągów na odcinku 798 mb. Sąd w pełni zgadza się z organem, że chociaż Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe, to w sprawie wykazano, że kosztorys ofertowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia wskazywał, w jaki sposób obliczono cenę oferty. Próba argumentacji, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorys nie ma żadnego znaczenia, nie może odnieść skutku. Oczywistym jest, że ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego opiera się również na kalkulacji poszczególnych wartości. Ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego nie jest czynnością abstrakcyjną, oderwaną od ilości wykonywanych prac. W sprawie wykazano, że Wykonawca ustalając wynagrodzenie ryczałtowe bazował na ilości prac podanych - choć omyłkowo – to jednak w sposób błędny, znacząco zawyżony w stosunku do ilości prac następnie realnie wykonanych.
Powyższe znajduje potwierdzenie w zapisach umowy, gdzie wskazano, (§ 3 ust. 1, 3 i 5 tejże umowy), że wynagrodzenie za należyte wykonanie przedmiotu umowy, tj. robót budowlanych objętych zamówieniem, było wynagrodzeniem ryczałtowym, a podstawą m.in. ilościowego i wartościowego odbioru robót miały być specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, przedmiary, oferta wykonawcy, protokół odbioru końcowego. W dokumentach, do których odwołano się w umowie, tj. w przedmiarach, części opisowej Projektu Wykonawczego, części opisowej Projektu Budowlanego, wskazano 798,0 mb sieci cieplnej, która to długość sieci ujęta była także w kosztorysach ofertowych, opiewających na kwotę taką jak w umowie. Dopiero protokół odbioru końcowego wskazywał wykonanie sieci cieplnej na odcinku 529,5 mb.
Bez znaczenia dla takiej oceny pozostaje oświadczenie wykonawcy z 18 maja 2021 r., że wykonał on sieć ciepłowniczą zgodnie z częścią graficzną dokumentacji projektowej, tj. o długości 529 mb. Nie oznacza to bowiem, że wartość robót przedstawionych do rozliczenia w Projekcie w zakresie różnicy w ilości robót stanowi wydatek, który kwalifikuje się do dofinansowanie na poziomie określonym w umowie o dofinansowanie.
Na ocenę sprawy nie może wpłynąć złożone dopiero w postępowaniu sądowym pismo Wykonawcy z 21 czerwca 2023 r., który to Wykonawca wskazuje, że złożona w postępowaniu przetargowym cena wynikała z obliczeń na podstawie rysunków graficznych dokumentacji projektowej. Oświadczenie to Sąd traktuje jako pozyskane jedynie na potrzeby toczącego się postępowania sądowego. Z niezrozumiałych dla Sądu powodów Miasto nie pozyskało go wcześniej i nie przedstawiło w toczącym się w dwóch instancjach postępowaniu administracyjnym, uniemożliwiając organowi odniesienie się do tego oświadczenia. Niezależnie jednak od tego Sąd uznał, że jego treść nie zmienia przekonania Sądu o prawidłowości stanowiska zajętego w sprawie przez organ.
Podobnie na zajęte przez Sąd stanowisko nie wpływa treść pisma P. w Łomży z 19 czerwca 2023 r. na okoliczność rynkowości przyjętej ceny dla 529,50 mb sieci cieplnej. W kontrolowanym postępowaniu organ nie podważał i nie odnosił się w jakikolwiek sposób do rynkowości cen, zatem Sąd uznał ten dowód za niezmieniający zasadniczo obrazu tej sprawy.
Nie przekonuje również sądu argument strony skarżącej, że ułożenie sieci ciepłowniczej o długości 798 mb byłoby niezgodne z uzyskanym zezwoleniem. W sprawie nie jest kwestionowana długość sieci ciepłowniczej zrealizowanej faktycznie przez Wykonawcę. Organ zakwestionował możliwość uznania za wydatki kwalifkowalne tych, które zostały zawyżone z uwagi na błędne wskazanie w dokumentacji projektowej nieprawidłowej długości sieci ciepłowniczej. Za prawidłową należy uznać konstatację organu, że wydatek dotyczący sieci cieplnej dla pierwotnie założonej długości, tj. 798,0 mb (wskazanej w dokumentacji aplikacyjnej), w sytuacji gdy końcowo sieć ta wynosiła 529,5 mb, nie może być dofinansowany w całości, tak jak oczekiwałaby tego strona i podlega zwrotowi.
Sąd podziela również ocenę organu co do niekwalifikowalności wydatku dotyczącego nadzoru inwestorskiego. Sąd miał na uwadze to, że we wniosku o płatność zadeklarowano wydatki związane z zakupem usługi nadzoru inwestorskiego (branża sanitarna) w zakresie budowy sieci wodociągowej, sieci kanalizacyjnej, sieci sanitarnej, kanalizacji deszczowej i sieci ciepłowniczej w łączne wysokości 11.416,57 zł. Stwierdzenie w sprawie niekwalifikowalności wydatków dotyczących sieci cieplnej powoduje, że wartość wydatków kwalifikowalnych dotyczących usługi nadzoru inwestorskiego również podlegała korekcie. Ocena kwalifikowalności wydatków usługi nadzoru inwestorskiego została dokonana w powiązaniu z oceną kwalifikowalności wydatków dotyczących robót budowlanych, ze względu na bezpośredni związek tych wydatków. Za racjonalne i prawidłowe Sąd uznaje stanowisko organu, że skoro w sprawie część robót budowlanych związanych z budową sieci cieplnej spełnia wymogi kwalifikowalności, a część nie, to usługa nadzoru inwestorskiego powinna być kwalifikowalna w takiej samej proporcji jak roboty budowlane, których dotyczy.
Sąd akceptuje zatem sporządzone przez organ wyliczenie, zgodnie z którym skoro wskaźnik kwalifikowalności wydatków dotyczących robót budowlanych wyniósł 94,84%, to wydatek kwalifikowalny w Projekcie dotyczący usługi nadzoru inwestorskiego wynosi 10.827,48 zł, a wydatek niekwalifikowalny wynosi 589,10 zł i podlega zwrotowi w wysokości odpowiadającej wartości współfinansowania ze środków UE określonej w Umowie (95%), tj. w kwocie 559,65 zł.
Sąd stwierdza, że organ prawidłowo zastosował przepisy prawa krajowego i unijnego.
W niniejszej sprawie środki były przyznawane w okresie obowiązywania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z dnia 20 grudnia 2013 r. - dalej: Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013). Rozporządzenie to w art. 2 pkt 36 definiuje "nieprawidłowość" jako każde naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.
Kryterium "nieprawidłowości" oparte na naruszeniu prawa Unii było przedmiotem rozważań TSUE, który w wyroku z dnia 26 maja 2016 r. w sprawach połączonych C-260/14 i C-261/14, Județul Neamț i Județul Bacău przeciwko Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ECLI:EU:C:2016:360 jednoznacznie wskazał, że należy interpretować je szeroko, tzn., że należy objąć nim wszystkie naruszenia prawa Unii sensu stricto, jak również naruszenia przepisów krajowych dotyczących stosowania prawa Unii. Przyjąć zatem należy, że gdy działania korzystają z finansowania Unii, to należą one do zakresu zastosowania prawa Unii. Tym samym pojęcie "nieprawidłowości" winno być interpretowane jako obejmujące swym zakresem nie tylko każde naruszenie prawa Unii, ale również naruszenie prawa krajowego, które przyczynia się do zapewnienia właściwego stosowania prawa Unii w dziedzinie zarządzania projektami finansowanymi z funduszy Unii.
Z orzecznictwa TSUE wynika, że każde wykorzystanie środków finansowych Unii opiera się na zasadzie gospodarności, wydajności i skuteczności. Według art. 274 WE Komisja wykonuje budżet na własną odpowiedzialność i w granicach przyznanych środków, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, zaś Państwa Członkowskie współpracują z Komisją w celu zapewnienia, aby środki były wykorzystywane zgodnie z zasadami należytego zarządzania finansami (wyrok TSUE z 15 września 2005 r. w sprawie C-199/03 Irlandia przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich., ECLI:EU:C:2005:548).
Wspomnieć wypada, że zasada ta została też wyrażona w art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych. Przepis ten stanowi, że wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: (a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, (b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Jak wyjaśnił organ, zasada należytego zarządzania finansami, mająca zastosowanie do jednostek sektora finansów publicznych i innych podmiotów w zakresie, w jakim wykorzystują one środki publiczne lub dysponują tymi środkami), która stanowi także unijną zasadę budżetową stosowaną w toku wykonywania budżetu Unii Europejskiej, do której przestrzegania zobowiązane są państwa członkowskie, sprowadza się do wydatkowania zasobów w sposób oszczędny, poszukiwania optymalnej relacji pomiędzy zaangażowanymi zasobami a osiągniętymi wynikami (zminimalizowanie ryzyka finansowego dla budżetu). Można ją rozumieć jako postulat unikania sytuacji, w której środki zaangażowane do realizacji określonego celu przewyższałyby jego wartość, czy też byłyby względem niego nieproporcjonalnie wysokie. Oznacza to, że zadanie należy zrealizować przy zaangażowaniu możliwie najniższej kwoty ze środków publicznych pozwalającej na osiągnięcie danego celu. Spełnienie tej zasady zapewnić ma racjonalizację kosztów, wydajność i skuteczność wydatkowania środków w związku z realizacją zamierzonego zadania.
Na konieczność (obowiązek) kierowania się zasadą należytego zarządzania finansami, tj. gospodarnego wykorzystania środków publicznych, zarówno na poziomie całego Projektu, jak i poszczególnych wydatków, wskazują zapisy Wytycznych kwalifikowalności, stanowiące o ponoszeniu wydatków w sposób celowy, racjonalny i efektywny (rozdział 6.2, pkt 3, lit. g)).
Kierując się tymi zasadami organ prawidłowo uznał, że do wydatków kwalifikowalnych Projektu należy zaliczyć wartości robót rzeczywiście wykonanych.
Art. 143 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 nakłada na państwa członkowskie obowiązek dokonania korekty finansowej w związku z nieprawidłowościami wykrytymi w operacjach. Każdorazowo, gdy stwierdzona zostanie nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia nr 1303/2013 upoważnione organy mają obowiązek podjęcia działań w celu przywrócenia stanu zgodności z prawem.
Z przytoczonej definicji "nieprawidłowości" wynika, że nie każde naruszenie procedury automatycznie spełnia kryteria tego pojęcia. Jak wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 21 września 2022 r., sygn. akt I GSK 2785/18, warunkiem sine qua non uznania czynności skarżącej za nieprawidłowość jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, wiążące się z zagrożeniem powstania szkody. W takim przypadku organ nie jest obowiązany do wyliczenia potencjalnej szkody.
W tej sprawie mamy do czynienia ze szkodą realną. Bez wątpienia skalkulowanie wynagrodzenia w odniesieniu do sieci cieplnej znacząco dłuższej niż została zrealizowana skutkuje nieuzasadnionym wydatkiem z budżetu Unii. Niewątpliwie niedochowanie przez Miasto Kolno wymogu wydatkowania środków zgodnie z zasadami kwalifikowalności miało szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie go "nieuzasadnionym" wydatkiem, za który uznaje się wydatek poniesiony niezgodnie z przepisami prawa oraz procedurami obowiązującymi w RPOWP.
W niniejszej sprawie słusznie uznał organ, że strona nie wykazała wykorzystania środków dofinansowania na realizację zadania nr 4 w zakresie budowy sieci cieplnej w oparciu o zasadę należytego zarządzania finansami, albowiem wyjaśnienia, które przedłożyła, nie pozwalały na potwierdzenie oszczędności wydatku w odniesieniu do ilości (długości) wykonanej sieci cieplnej. Organ zasadnie uznał, że do wydatków kwalifikowalnych Projektu należy przyjąć wartości robót rzeczywiście wykonanych.
Stosownie do treści art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:
1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,
2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,
3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości
- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.
Pod pojęciem "procedur" należy rozumieć procedury określone w powszechnie obowiązującym prawie publicznym (europejskim i krajowym) oraz "inne procedury", tj. reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych. W doktrynie i orzecznictwie sądowym wskazuje się, że do procedur obowiązujących przy wykorzystaniu dofinansowania należy zaliczyć postanowienia Umowy o dofinansowanie, jak również postanowienia Wytycznych kwalifikowalności.
W sprawie doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., tj. Wytycznych kwalifikowalności. Strona skarżąca nie wykazała wykorzystania środków dofinansowania na realizację zadania nr 4 w zakresie budowy sieci cieplnej w oparciu o zasadę należytego zarządzania finansami, wyrażoną w zapisach Wytycznych kwalifikowalności. Wynika z nich obowiązek ponoszenia wydatków w sposób celowy, racjonalny i efektywny (rozdział 6.2, pkt 3, lit. g)).
Skarżący naruszył warunki kwalifikowalności wydatków wskazane w rozdziale 6.2 pkt 3 lit. f) i g) Wytycznych kwalifikowalności, co skutkuje uznaniem, że nieprawidłowo wykonał Umowę o dofinansowanie, albowiem naruszył § 4 ust. 1 pkt 1 i 4 tejże Umowy. Stwierdzone naruszenia są równoznaczne z wydatkowaniem środków niezgodnie z procedurami, a tym samym zaistnieniem przesłanki do wydania decyzji w sprawie zwrotu dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.
O tym, że naruszenie Wytycznych kwalifikowalności stanowi naruszenie procedur w rozumieniu art. 184 u.f.p. świadczy bogate orzecznictwo sądów administracyjnych (por. np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z: 30 czerwca 2020 r. I GSK 468/20, 13 kwietnia 2023 r. I GSK 173/19; Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 9 marca 2023 r., I SA/Go 412/22
Analiza sprawy prowadzi zatem do wniosku, że organ prawidłowo zinterpretował i zastosował przepisy prawa materialnego, w tym art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 1303/2013.
Sąd nie stwierdził również, aby organ naruszył przepisy postępowania, w szczególności zarzucane w skardze art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Wbrew twierdzeniom skargi, organ zgromadził materiał dowodowy potrzebny do rozstrzygnięcia, w szczególności przeanalizował i ocenił dokumentację zamówieniową, rozważył wszystkie okoliczności sprawy. Organ dostrzegł niespójność w dokumentacji w zakresie długości sieci cieplnej i wyjaśnił, dlaczego uznał, że wycena Wykonawcy odnosiła się do długości 790 mb. Organ przeanalizował też znaczenie dla sprawy przedmiaru w kontekście pozostałej dokumentacji projektowej. Wbrew twierdzeniu strony skarżącej, organ prawidłowo wywiódł, że wynagrodzenie inspektora nadzoru stanowiło pochodną nadzorowanych robót, w tym zakresie wskazując w szczególności na treść umowy zawartej z inspektorem nadzoru budowlanego. Bez znaczenia jest natomiast podnoszona okoliczność, że wykonawca do oferty nie załączał kosztorysu. Istotne jest w tej sprawie ustalenie, w jaki sposób Wykonawca skalkulował wynagrodzenie a nie moment przedstawienia kosztorysu.
Sąd nie podziela twierdzeń strony, że organ wziął pod uwagę jedynie założenia ilościowe z przedmiarów i powtarzające je założenia z części opisowych projektu wykonawczego. W zaskarżonej decyzji organ bowiem przeanalizował całą dokumentację projektową, projekt wykonawczy, przedmiar, kosztorysy i na tej podstawie, wykazał, że podstawą kalkulacji wynagrodzenia Wykonawcy była długość sieci cieplnej o wartości 790 mb, nie zaś – jak chce tego strona skarżąca – opis techniczny projektu wykonawczego..
Sąd w pełni akceptuje stanowisko organu, że usługa nadzoru inwestorskiego powinna być kwalifikowana w takiej samej proporcji jak roboty budowlane, których dotyczy. Organ przekonująco i logicznie wyjaśnił swoje stanowisko w tym zakresie. Zdaniem sądu nieuprawniony jest zarzut naruszenia art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 p.p.s.a. poprzez brak uzasadnienia tego stwierdzenia.
Sąd nie podziela argumentacji strony, że dla zakresu zaangażowania inspektora liczy się czas wykonywania/ nadzorowania robót i stopień ich skomplikowania, nie zaś długość sieci cieplnej. Stanowisko to pomija oczywisty fakt, że długość sieci cieplnej, zwłaszcza gdy różnica wynosi prawie 270 mb, przekłada się na czas nadzorowania robót. Wskazana długość 270 mb w skali zrealizowanej długości sieci cieplnej 529 mb nie jest długością "nieco mniejszą" – jak to próbuje ujmować strona skarżąca.
W tym stanie rzeczy sąd, działając w oparciu o przepis art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.