I PK 219/03

Wyrok z dnia 27 stycznia 2004 r. I PK 219/03 Sąd drugiej instancji - jako sąd merytorycznie rozpoznający sprawę - ma obowiązek wzięcia pod rozwagę i ustosunkowania się do istotnych twierdzeń, wniosków i zarzutów strony broniącej się przed apelacją przeciwnika. Przewodniczący SSN Barbara Wagner, Sędziowie SN: Katarzyna Gonera (sprawozdawca), Zbigniew Hajn. Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2004 r. sprawy z powództwa Polskich Pracowni Konserwacji Zabytków Spółki Akcyjnej w W. przeciwko Tomaszowi C. o zapłatę, na skutek kasacji pozwanego od wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 28 listopada 2002 r. [...] u c h y l i ł zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Apelacyjnemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania i orzeczenia o kosztach postępowania kasa- cyjnego. U z a s a d n i e n i e Sąd Okręgowy w Gdańsku z siedzibą w Gdyni-Sąd Pracy i Ubezpieczeń Spo- łecznych wyrokiem z 2 sierpnia 2002 r. [...] zasądził od pozwanego Tomasza C. na rzecz powoda Polskich Pracowni Konserwacji Zabytków SA w W. kwotę 2.255,16 zł i oddalił powództwo o odszkodowanie w pozostałej części, w tym w zakresie dotyczą- cym odszkodowania za dokumentację konserwatorską. Strona powodowa domagała się zasądzenia od pozwanego łącznie kwoty 23.667,48 zł, w tym za dokumentację konserwatorską - kwoty 10.007,17 zł. Sąd Okręgowy ustalił, że 20 lipca 1996 r. między Wietnamską Agencją Zarzą- dzania Projektem (jako zamawiającym) a Przedsiębiorstwem Państwowym Polskie Pracownie Konserwacji Zabytków w W. (jako wykonawcą) został zawarty w Hanoi kontrakt [...], którego przedmiotem było wykonanie przez wykonawcę prac konser- watorskich w mieście Hue w Wietnamie przy obiektach The Mieu (prace projektowe i 2 konserwatorsko-budowlane) i Ta Vu (konserwacja malowideł ściennych). Jako termin wykonania kontraktu przyjęto 31 grudnia 1997 r. Wykonawca miał realizować kon- trakt w oparciu o zatwierdzoną dokumentację techniczną (§ 9 pkt 9.3 kontraktu). Z przebiegu prac na obu obiektach przewidywano wykonanie dokumentacji konserwa- torskiej, składającej się ze strony opisowej i fotograficznej, która miała być przeka- zana zamawiającemu w terminie czterech miesięcy od zakończenia i przekazania prac (§ 9 pkt 9.4 kontraktu). W ramach opracowania dokumentacji konserwatorskiej przewidywano wydanie drukiem publikacji na ten temat w terminie sześciu miesięcy od zakończenia i przekazania prac (§ 9 pkt 9.5). W ramach zakresu prac określone- go w załączniku do kontraktu uwzględniono między innymi wykonanie prac projekto- wych na obiekcie The Mieu oraz wykonanie prac dokumentacyjnych i dokumentacji powykonawczej obiektu Ta Vu. Sąd ustalił, że 19 czerwca 1997 r. pozwany objął stanowisko kierownika kontraktu w Hue. Przed objęciem stanowiska pozwany wyra- żał wątpliwości, czy podoła tej funkcji, ale ówczesne kierownictwo strony powodowej gwarantowało mu wszelką pomoc. W dniu 26 listopada 1997 r. strony zawarły kolej- ną umowę o pracę na czas określony od 1 stycznia 1998 r. do 31 marca 1998 r. na stanowisku kierownika kontraktu. Zgodnie z § 6 umowy o pracę pozwany zobowią- zany był do przestrzegania poleceń i wskazówek przełożonych. Sąd ustalił, iż do obowiązków pozwanego jako kierownika kontraktu należało między innymi organi- zowanie i kierowanie całością prac badawczych, projektowych, kosztorysowych, budowlanych i konserwatorskich, zgodnie z kontraktem, kierowanie pracą podległego personelu, szczegółowe przestrzeganie warunków kontraktu zawartego między stroną polską i wietnamską, dokonywanie zakupów materiałów i sprzętu potrzebnych do realizacji kontraktu. Pozwany zobowiązany był do sporządzania i przekazywania protokołów zaawansowania robót, wraz ze sprawdzonym obmiarem robót, składania co miesiąc wraz z rozliczeniem wydatków sprawozdania z działalności produkcyjnej i wyników ekonomicznych budowy, protokolarnego udokumentowania wykonania robót dodatkowych, egzekwowania od kontrahenta zobowiązań zawartych w kon- trakcie, nadzoru nad opracowaniem zgodnie z kontraktem harmonogramu robót, ekspertyz i dokumentacji technicznej oraz dopilnowania jej terminowego zatwierdze- nia przez wykonawcę, sporządzenia końcowego rozliczenia budowy, protokołu od- bioru robót oraz przekazania kompletu dokumentów rozliczeniowych całego kon- traktu, przekazania dokumentacji budowy po rozliczeniu kontraktu do archiwum 3 strony powodowej. Przyjęty przez pozwanego zakres obowiązków, zgodnie z jego treścią, obowiązywał w okresie od 19 czerwca 1997 r. do 31 grudnia 1997 r. Sąd Okręgowy ustalił, że kontrakt zawarty przez stronę powodową z kontra- hentem wietnamskim dotyczył również dokumentacji konserwatorskiej. W ramach tego kontraktu cała dokumentacja - zgodnie z umową - miała pozostać w Wietnamie. W każdym przypadku prac konserwatorskich wykonuje się duplikat dokumentacji konserwatorskiej, który przywozi się do Polski i archiwizuje w powodowym przedsię- biorstwie. Pozwany otrzymał polecenie od kierownictwa strony powodowej, aby przywieźć całą dokumentację konserwatorską do Polski. Dokumentacja konserwator- ska została wykonana pod nadzorem Józefa S., który był kierownikiem zespołu pro- wadzącego prace konserwatorskie przy dziełach sztuki. Dokumentacja ta została sporządzona na miejscu, w Hue. Wykonały ją Urszula D. i Beata P.-Z. W trakcie prac konserwatorskich przy malowidłach ściennych we wnętrzach budynku Ta Vu we wrześniu 1997 r. opracowano dwa rodzaje dokumentacji konserwatorskiej: a) inwen- taryzację kolorystyczną odkrytych malowideł w skali 1:1 (ok. 8 plansz), b) projekty rekonstrukcji malowideł w postaci plansz kolorowych w skali 1 : 1 (ok. 10 plansz). Przy wykonywaniu tej dokumentacji pracowała Beata P.-Z. i trzech pracowników wietnamskich pod nadzorem Józefa S. Prace te zajęły zespołowi trzy tygodnie. Do- kumentacja konserwatorska powinna być zatwierdzona przez stronę wietnamską, ponieważ była przeznaczona do ewidencji realizacji kontraktu. W ramach całościo- wego rozliczenia pracy przez kierownika kontraktu powinno nastąpić przekazanie do archiwum strony powodowej sporządzonej dokumentacji technicznej i administracyj- nej. Strona wietnamska otrzymała tę dokumentację. Duplikatu dokumentacji konser- watorskiej nie wykonano, gdyż zabrakło na to czasu, ponieważ było trzymiesięczne opóźnienie w realizacji kontraktu. Po objęciu przez pozwanego stanowiska kierow- nika wysyłano bezskuteczne prośby o przysłanie do Hue dodatkowych konserwato- rów. Pozwany nie mógł delegować innych pracowników (dwóch osób) do wykonania kopii dokumentacji konserwatorskiej, bo wówczas nie zostałyby wykonane terminowo prace na obiekcie, zaś w kontrakcie przewidziano kary za opóźnienie w pracach. Nadto w lutym 1998 r., w związku z oszczędnościami, odesłano do Polski jednego konserwatora (Urszulę D.), która pracowała przy dokumentacji konserwatorskiej. Pod koniec realizacji kontraktu było najwięcej pracy, a kopia dokumentacji konserwator- skiej jest wykonywana zwykle na koniec kontraktu. Pozwany zawiadomił stronę po- wodową pismem z 13 lutego 1998 r., że w związku z rozwiązaniem umowy o pracę i 4 odesłaniem do kraju jednego z konserwatorów, nie może zagwarantować termino- wego zakończenia prac konserwatorskich na obiekcie The Mieu. W tej sytuacji poz- wany, chcąc zabrać kopię dokumentacji konserwatorskiej do Polski, zaproponował stronie wietnamskiej, że oryginał dokumentacji zabierze do Polski, gdzie zostanie wykonana jej kopia, a następnie dokumentacja ta zostanie przesłana z powrotem do Wietnamu. Jednak strona wietnamska nie zgodziła się na taką propozycję i zagroziła niezrealizowaniem ostatniej faktury oraz uznaniem, że prace nie zostały zakończone. O tej sytuacji był informowany obecny na miejscu dyrektor Krzysztof J. Wietnamczy- cy zaproponowali, że to oni zrobią kopię dokumentacji. Pozwany zgodził się na to i przekazał stronie wietnamskiej jedyny istniejący egzemplarz dokumentacji konser- watorskiej. Strona wietnamska nie odesłała jednak tej dokumentacji. Pozwany po- dejmował już z Polski próby odzyskania tej dokumentacji, ale bezskutecznie. Spo- rządzono natomiast dokumentację fotograficzną, którą dostarczono stronie powodo- wej do Polski. Według ustaleń Sądu, do obowiązków pozwanego należało złożenie do archi- wum pełnej dokumentacji prowadzonych prac, czego on nie zrobił. Strona powodowa uważała, że odzyskanie tej dokumentacji jest sprawą wyłącznie pozwanego, wyni- kającą z obowiązku rozliczenia kontraktu i przedłożenia pełnej dokumentacji. O ist- nieniu tej dokumentacji kierownictwo strony powodowej dowiedziało się od Józefa S. i starało się ją odzyskać, ale nie bezpośrednio w rozmowach z kontrahentem wiet- namskim, lecz przez polską ambasadę w Hanoi. Pozwany zobowiązany był odzyskać tę dokumentację jeszcze jako kierownik kontraktu. Dalsze prace konserwatorskie nie mogłyby być zrealizowane w ramach tego kontraktu i strona powodowa mogła jedy- nie liczyć na uzyskanie zlecenia wykonania tych prac w przyszłości, stąd dokumenta- cja miała dla niej tak duże znaczenie. Wartość dokumentacji strona powodowa wyli- czyła w oparciu o informacje Józefa S. dotyczące czasochłonności jej wykonania i nadzorowania, bez kosztów dostarczenia jej do Polski. W wyniku pozostawienia do- kumentacji w Wietnamie strona powodowa poniosła szkodę, polegającą na niemożli- wości udokumentowania dziedzictwa kulturowego. Może także ponieść szkodę w przyszłości, dokumentacja była bowiem potrzebna do zakończenia prac konserwa- torskich. Nawet po zakończeniu kontraktu dokumentacja konserwatorska była po- trzebna stronie pozwanej, aby można było zlecić na jej podstawie dalsze prace. Była to dokumentacja twórcza, stanowiąca własność strony powodowej, która nie miała obowiązku przekazania jej stronie wietnamskiej. Bez tej dokumentacji nikt nie potrafi 5 dokończyć tego, co zostało rozpoczęte; po otrzymaniu zlecenia na dalsze prace kon- serwatorskie strona powodowa musiałaby odtworzyć tę dokumentację, jeżeli strona wietnamska nie chciałaby jej udostępnić. Sądu ustalił, że po zakończeniu kontraktu, w dniu 18 grudnia 1998 r. zebrała się komisja celem rozliczenia pozwanego z kontraktu [...] w Hue. Komisja wezwała pozwanego do stawienia się osobiście i złożenia wyjaśnień między innymi w sprawie niedostarczenia zarchiwizowanej dokumentacji fotograficznej i niedostarczenia do- kumentacji prac konserwatorskich. W dniu 28 grudnia 1998 r. komisja wysłuchała wyjaśnień pozwanego, który oświadczył, że nie był w stanie wyegzekwować wykona- nia dokumentacji fotograficznej i budowlanej. Komisja na posiedzeniu w dniu 4 stycz- nia 1999 r., po zapoznaniu się z wyjaśnieniami pozwanego, ostatecznie stwierdziła, że co do niedostarczenia dokumentacji fotograficznej - nie przyjmuje wyjaśnień poz- wanego, a co do niedostarczenia dokumentacji konserwatorskiej wykonanej dla bu- dynku Ta Vu - przyjmuje, że pozwany z własnej inicjatywy i bez zgody powoda prze- kazał tę dokumentację stronie wietnamskiej, czym naraził pracodawcę na straty. Wo- bec tego komisja wnioskowała o obciążenie pozwanego rzeczywistymi kosztami po- niesionymi na opracowanie dokumentacji konserwatorskiej budynku Ta Vu w łącznej kwocie 10.007,17 zł według wyszczególnienia: wynagrodzenie Beaty Z. za siedem- naście dni września 1997 r. - 6.056,95 zł, wynagrodzenie Józefa S. w tym samym czasie - 3.950,18 zł. Sąd Okręgowy podniósł, iż zgodnie z art. 100 § 1 k.p. pracownik jest obowią- zany wykonywać pracę sumiennie i starannie oraz stosować się do poleceń przeło- żonych. Fakt zajmowania stanowiska kierowniczego stanowi podstawę do stosowa- nia wobec pracownika wyższych wymagań. Zasada ta została również potwierdzona w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który stwierdził, że przy ocenie czy kierownik przedsiębiorstwa dopuścił się ciężkiego naruszenia obowiązków pracowniczych, na- leży mu stawiać wyższe wymagania niż szeregowym pracownikom. Biorąc pod uwagę sposób, w jaki pozwany realizował obowiązki, należało, zdaniem Sądu, roz- ważyć zastosowanie odpowiedzialności materialnej, o której mowa w art. 114 k.p. Pracownik jest obowiązany stosować się do poleceń pracodawcy, które wyznaczają szczegółowo sposób wykonywania pracy umówionego rodzaju. Jak wynika z zakresu obowiązków pozwanego, był on zobowiązany do organizowania i kierowania całością prac. Pozwany miał kierować pracą podległego mu personelu, a nadto był zobowią- zany do realizowania wielu innych zadań wynikających z zakresu obowiązków. We- 6 dług Sądu, aby mówić o odpowiedzialności z art. 114 k.p., muszą być spełnione łącznie następujące przesłanki: szkoda, bezprawność czyli niewykonanie lub niena- leżyte wykonanie obowiązków pracowniczych, wina, związek przyczynowy między bezprawnym i zawinionym zachowaniem się pracownika a szkodą. Odpowiedzial- ność pracownika nie powstanie, mimo wyrządzenia przez niego szkody, w sytua- cjach wystąpienia okoliczności wyłączających bezprawność jego postępowania. Nadto pracownik nie odpowiada za szkodę wynikłą w związku z działaniem w grani- cach dopuszczalnego ryzyka (art. 117 § 2 k.p.). Na podstawie zebranych dowodów, a zwłaszcza zeznań wszystkich świad- ków, które w części dotyczącej dokumentacji konserwatorskiej zostały ocenione jako wiarygodne, Sąd Okręgowy stwierdził, iż dokumentacja, która miała być przekazana po rozliczeniu kontraktu do archiwum powodowego przedsiębiorstwa, w istocie prze- kazana nie została. Nie można jednak obciążyć pozwanego odpowiedzialnością od- szkodowawczą z tego tytułu. Sąd Okręgowy stwierdził, iż z pewnością zachowanie pozwanego było bezprawne, ponieważ nie zachował się tak jak to wynikało z zakresu jego obowiązków - nie przekazał bowiem dokumentacji konserwatorskiej stronie po- wodowej, do czego był zobowiązany, podjął natomiast decyzję o przekazaniu doku- mentacji stronie wietnamskiej. Decyzja ta może być ujemnie oceniona w świetle jego obowiązków wynikających ze stosunku pracy. Jednak pozwany nie może z tego ty- tułu ponieść odpowiedzialności odszkodowawczej, ponieważ strona powodowa nie poniosła szkody. O szkodzie można mówić wtedy, gdy powstanie uszczerbek w mie- niu pracodawcy, a ten jest widoczny, gdy istnieje różnica między aktualną wartością majątku a tą, którą miałby ten majątek, gdyby zdarzenie nie nastąpiło. Ponadto art. 115 k.p. - jako podstawa prawna żądania odszkodowawczego - ogranicza odpowie- dzialność pracownika do rzeczywistej straty i nie obejmuje utraconych korzyści. Pra- codawca wyliczył wysokość dochodzonego odszkodowania przyjmując, że jest nim wynagrodzenie wypłacone pracownikom za wytworzenie dokumentacji konserwator- skiej. Zdaniem Sądu brak jest podstaw do uwzględnienia tak określonego żądania. Zgodnie z zawartym kontraktem, strona powodowa była zobowiązana do przekaza- nia kontrahentowi wietnamskiemu dokumentacji konserwatorskiej. Konieczne było zatem wykonanie tej dokumentacji (i poniesienie kosztów jej wytworzenia), a następ- nie pozostawienie jej w Wietnamie. Tę część obowiązków pozwany zrealizował. Nie zlecił natomiast podległym mu pracownikom wykonania duplikatu (kopii) tej doku- mentacji, która miała być przywieziona do Polski i przekazana stronie powodowej. 7 Powód nie poniósł kosztów wytworzenia dodatkowej dokumentacji w Wietnamie. Pracownicy strony powodowej w czasie, w jakim wykonywaliby tę dokumentację (jej duplikat, kopię), realizowali inne zadania związane z kontraktem, co ostatecznie do- prowadziło do jego terminowego zakończenia i uchroniło powoda przed negatywnymi skutkami opóźnień. Pozwany decyzję o przekazaniu dokumentacji stronie wietnam- skiej podjął w sytuacji, gdy jeden z konserwatorów - z uwagi na oszczędności - został odwołany do Polski, a pozostali konserwatorzy musieli prowadzić prace bezpośred- nio przy obiekcie. Pozwany objął kierownictwo budowy, która miała trzymiesięczne opóźnienie. Zwracał się do powoda z wnioskiem o delegowanie dodatkowych pra- cowników, co jednak nie nastąpiło. W sytuacji, gdy kontrahent wietnamski groził, że uzna, iż prace nie zostały zakończone, pozwany podjął decyzję o przekazaniu ist- niejącej już dokumentacji konserwatorskiej stronie wietnamskiej, przy czym uzyskał zapewnienie, że dokumentacja będzie następnie skopiowana i przesłana do Polski. Strona wietnamska nie wywiązała się jednak z tych uzgodnień i dokumentacji nie przekazała stronie powodowej. Również sam powód nie wykonał kopii tej dokumen- tacji w późniejszym czasie. Zatem nie zostały poniesione żadne rzeczywiste koszty związane z koniecznością wytworzenia dodatkowej dokumentacji. W ocenie Sądu, podnoszone przez powoda okoliczności, że dokumentacja ta może okazać się nie- zbędna przy chęci podjęcia dalszych prac w przyszłości, nie oznacza poniesienia rzeczywistej szkody, a tylko w tym zakresie pozwany mógłby odpowiadać material- nie. Nie sposób bowiem przypisać pozwanemu działania z winy umyślnej. Pozwany nie obejmował swoim zamiarem wyrządzenia szkody. Szkoda poniesiona na przy- szłość, tj. utracone korzyści (lucrum cessans), nie mieści się w granicach odpowie- dzialności, o których mowa art. 115 k.p. Apelację od powyższego orzeczenia wniósł powód, zaskarżając wyrok w czę- ści dotyczącej kwoty 10.007,17 zł, stanowiącej równowartość poniesionych przez powoda strat w związku z utratą - na skutek działania pozwanego - dokumentacji w postaci projektu renowacji malowideł ściennych w kompleksie Ta Vu w skali 1:1. Skarżący wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części i uwzględnienie w tej części powództwa. Pozwany wniósł w odpowiedzi na apelację o jej oddalenie. Sąd Apelacyjny w Gdańsku-Sąd Pracy i Ubezpieczeń Społecznych wyrokiem z 28 listopada 2002 r. [...] zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że zasądził od 8 pozwanego na rzecz powoda dodatkowo kwotę 10.007,17 zł tytułem odszkodowania za wydanie dokumentacji konserwatorskiej stronie wietnamskiej. Sąd Apelacyjny uznał, że kontrakt zawarty 20 lipca 1996 r. pomiędzy Wiet- namską Agencją Zarządzenia Projektem a Przedsiębiorstwem Państwowym Polskie Pracownie Konserwacji Zabytków przewidywał, że jego przedmiotem jest wykonanie przez wykonawcę na warunkach kontraktu prac konserwatorskich, których generalny zakres był określony w załączniku nr 1 do kontraktu, przy następujących obiektach w mieście Hue: The Mieu - prace projektowe i konserwatorsko-budowlane; Ta Vu - konserwacja malowideł ściennych. W § 9 kontraktu przewidziano, że wykonawca realizuje kontrakt w oparciu o zatwierdzoną dokumentację techniczną. Z przebiegu prac na obu obiektach miała być wykonana dokumentacja konserwatorska, składają- ca się ze strony opisowej i dokumentacji fotograficznej. Miała być ona przekazana zamawiającemu w terminie czterech miesięcy od zakończenia i przekazania prac. Załącznik nr 1 do kontraktu pod nazwą „Zakres prac przewidzianych wstępnie do realizacji w ramach projektu Hue” w pkt 2 dotyczącym obiektu Ta Vu wskazywał, iż w obiekcie tym ma być wykonana konserwacja malarstwa ściennego i plafonów, w co wchodziły: prace dokumentacyjne i ekspertyzy, zdjęcie warstw sadzy i wapna, wzmocnienie autentycznych powłok malarskich, konserwacja i rekonstrukcja malar- stwa ściennego, dokumentacja powykonawcza. Sąd Apelacyjny podniósł, iż opraco- wana w ramach tychże prac dokumentacja konserwatorska składała się między in- nymi z inwentaryzacji kolorystycznej odkrytych malowideł ściennych w skali 1:1 (8 plansz) i projektów rekonstrukcji malowideł w postaci plansz kolorowych w skali 1:1 (10 plansz). Dokumentacja ta miała być przywieziona do Polski, łącznie z pozostałą dokumentacją z kontraktu i stanowić podstawę do sporządzenia dokumentacji powy- konawczej, która - w warstwie opisowej i fotograficznej - miała być dostarczona stro- nie wietnamskiej w ciągu czterech miesięcy po zakończeniu kontraktu. Z kontraktu nie wynikał ani obowiązek pozostawienia dokumentacji konserwatorskiej w postaci inwentaryzacji kolorystycznej odkrytych malowideł ściennych w skali 1:1 (8 plansz) i projektów rekonstrukcji malowideł w postaci plansz kolorowych w skali 1:1 (10 plansz) lub ich kopii w Wietnamie, ani obowiązek przekazania tej dokumentacji lub jej kopii stronie wietnamskiej później - po zakończeniu kontraktu. Pracownicy wykonują- cy tę dokumentację nie mieli obowiązku wykonania jej kopii. Dokumentacja ta była przygotowana do wywiezienia jej do Polski, ale z uwagi na utrudnianie przez stronę wietnamską zdobycia stosownego zaświadczenia do jej wywozu, a następnie uza- 9 leżnienie wydania takiego zaświadczenia od pozostawienia kopii tej dokumentacji, pozwany podjął decyzję o pozostawieniu dokumentacji konserwatorskiej w Wietna- mie. Z powyższego wynikają, zdaniem Sądu Apelacyjnego, następujące wnioski: przedmiotowa dokumentacja była własnością powoda; pozostawienie jej w Wietna- mie spowodowało dla powoda rzeczywistą szkodę równą wartości jej wytworzenia (zapłaty za jej wytworzenie); obowiązek przywiezienia jej do Polski wynikał z zakresu czynności pozwanego; załącznik nr 1, a więc kontrakt, przewidywał sporządzenie takiej dokumentacji w trakcie prowadzonych prac; z kontraktu nie wynikał obowiązek pozostawienia jej lub jej kopii w Wietnamie; pozwany nienależycie wykonał swoje obowiązki, co wyrażało się w braku konsultacji z powodem zamiaru pozostawienia dokumentacji w Wietnamie i podjęciu w tym zakresie decyzji samodzielnie. W ocenie Sądu Apelacyjnego, okoliczności te powodują spełnienie przesłanek odpo- wiedzialności za szkodę w mieniu pracodawcy z art. 114 k.p. Wyrok Sądu Apelacyjnego zaskarżył w całości kasacją pełnomocnik pozwa- nego. Kasację oparto na zarzutach naruszenia: 1) przepisów postępowania, a mia- nowicie art. 378 § 1 k.p.c. w związku z art. 372 k.p.c. i art. 45 Konstytucji - przez nie- rozpoznanie istoty sprawy apelacyjnej, zawiązanej w granicach wniosków i wywodów zawartych w odpowiedzi na apelację złożonej przez pozwanego, co stanowi istotną wadę postępowania odwoławczego i miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz po- zbawiło faktycznie pozwanego konstytucyjnego prawa do sądu i rozpoznania jego stanowiska i podniesionych w postępowaniu apelacyjnym zarzutów; art. 382 k.p.c. i 316 k.p.c. w związku z art. 391 k.p.c.- przez pominięcie przy dokonywaniu ustaleń faktycznych istotnych dla sprawy okoliczności, a mianowicie treści § 1 pkt 1.1 ppkt 2 umowy (kontraktu) z 20 lipca 1996 r. ze stroną wietnamską i pkt. 2 załącznika nr 1 do tej umowy dotyczącego obiektu Ta Vu i całości zeznań świadków Beaty P.-Z., Urszuli D. i Józefa S., z których wynika, iż częścią przedmiotu umowy było wykonanie doku- mentacji konserwatorskiej (projektowej), którą pozwany był zobowiązany wydać stro- nie wietnamskiej, w przeciwieństwie do dokumentacji powykonawczej, o której mowa w § 9 pkt 9.4, która miała być przekazana stronie wietnamskiej w terminie czterech miesięcy od zakończenia prac - co stanowi istotną wadę postępowania odwoławcze- go i miało istotny wpływ na wynik postępowania; art. 233 k.p.c., art. 382 k.p.c. i art. 212 k.p.c. w związku z art. 391 k.p.c. - przez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów wyrażające się w pominięciu przy dokonywaniu ustaleń faktycznych istnie- jącego dowodu w postaci postanowienia pkt. 2 załącznika nr 1 do umowy (kontraktu) 10 z 20 lipca 1996 r. ze stroną wietnamską i - pomimo zakreślenia w odpowiedzi na apelację istoty sporu - braku wszechstronnego rozważenia zebranego materiału do- wodowego, w szczególności zeznań świadków Beaty P.-Z., Urszuli D. i Józefa S. - potwierdzających, iż ekspertyzy i projekt rekonstrukcji malowideł stanowiły doku- mentację konserwatorską (projektową), a nie powykonawczą i miały być wydane stronie wietnamskiej w ramach protokołu odbioru robót, a nie w okresie czterech miesięcy od ich zakończenia - co w konsekwencji doprowadziło Sąd drugiej instancji do przyjęcia dowolnych ustaleń w oderwaniu od materiału dowodowego zgromadzo- nego w sprawie; 2) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 114 k.p. - przez jego błędne zastosowanie w zakresie przyjęcia, iż przez wydanie przez poz- wanego dokumentacji konserwatorskiej (projektowej) rekonstrukcji malowideł stronie wietnamskiej powód poniósł stratę, a nie - jak powinno być - zaoszczędził wydatków, z uwagi na konieczność wypełnienia przez powoda obowiązku kontraktowego wobec strony wietnamskiej, wynikającego z pkt 2 załącznika nr 1, a polegającego na wyda- niu tej dokumentacji jako części objętej protokołem zdawczo-odbiorczym; art. 117 k.p. - przez nieuwzględnienie w odpowiedzialności pozwanego przyczynienia się po- woda do ewentualnego powstania szkody, co wyrażało się w braku zapewnienia wła- ściwych warunków do niezakłóconego sprowadzenia tej dokumentacji do Polski i po- zostawieniu powoda samotnie w przymusowej sytuacji konieczności podjęcia decyzji: wydać dokumentację i umożliwić powrót pracowników do Polski oraz uruchomić ostatnią ratę płatności dla pracodawcy od strony wietnamskiej, czy też nie wydawać dokumentacji i narazić pracowników na niebezpieczeństwo pozostania bez wizy i brak możliwości powrotu do domu oraz pracodawcę na zablokowanie płatności za wykonane prace. Wskazując na powyższe podstawy pełnomocnik pozwanego wniósł o uchyle- nie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu, który wydał zaskarżone orzeczenie. Sąd Najwyższy zważył, co następuje: Kasacji nie można odmówić słuszności. Uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 382 k.p.c. oraz art. 233 § 1 k.p.c. w związku z art. 391 k.p.c., dotyczący braku wszechstronnego rozważenia przez Sąd drugiej instancji zebranego materiału dowo- dowego i w wyniku tego pominięcia istotnych dla sprawy, a ujawnionych w zgroma- 11 dzonym materiale, okoliczności faktycznych odnoszących się do treści kontraktu za- wartego przez stronę powodową z kontrahentem wietnamskim i wynikających z tego kontraktu obowiązków strony powodowej przekazania kontrahentowi wietnamskiemu dokumentacji konserwatorskiej (projektowej), a także okoliczności odnoszących się do zakresu obowiązków pracowniczych pozwanego jako kierownika kontraktu. Istotne dla uwzględnienia zasadności zarzutów kasacyjnych było również - na co słusznie zwraca uwagę skarżący - pominięcie w rozważaniach Sądu Apelacyjne- go przedstawionych w odpowiedzi na apelację twierdzeń, wniosków i zarzutów poz- wanego, które zakreślały zakres spornych w postępowaniu apelacyjnym okoliczności faktycznych i prawnych, a tym samym przedmiot sprawy w instancji apelacyjnej. Sta- nowisko strony broniącej się przed wnioskami apelacji (w tym przypadku pozwanego) - jako wyraźnie przeciwstawne stanowisku strony wnoszącej apelację (w tym przy- padku powoda) - powinno być wzięte pod rozwagę przez Sąd drugiej instancji na takich samych zasadach, na jakich w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji były brane pod uwagę, poddawane rozważaniom i ocenie, stanowiska obydwu stron procesowych (powoda i pozwanego). Oznacza to, że stanowisko strony zawarte w odpowiedzi na apelację powinno być rozpatrywane i roztrząsane przez Sąd drugiej instancji tak jak stanowisko strony wnoszącej apelację, co w konsekwencji zobowią- zuje Sąd drugiej instancji do ustosunkowania się do twierdzeń, wniosków i zarzutów odpowiadającego na apelację, w stopniu wskazującym na to, w jakim zakresie są on uzasadnione, a w jakim zakresie nie zasługują na uwzględnienie. W rozpoznawanej sprawie było to tym bardziej konieczne, że w odpowiedzi na apelację pozwany wy- raźnie podkreślał odmienne rozumienie przez strony treści kontraktu zawartego przez stronę powodową z kontrahentem wietnamskim, a tym samym zakresu ciążą- cych na nim jako na kierowniku kontraktu obowiązków związanych z jego prawidłową realizacją. Tymczasem Sąd Apelacyjny nie ustosunkował się w żaden sposób do treści odpowiedzi pozwanego na apelację powoda i zawartych w niej twierdzeń i wywodów. Sąd Apelacyjny przyjął, że pozwany swoim zachowaniem spowodował rzeczy- wistą stratę w majątku strony powodowej, co polegało na wydaniu stronie wietnam- skiej - wbrew obowiązkom pracowniczym wynikającym z umowy o pracę i z zakresu obowiązków - dokumentacji konserwatorskiej z budowy rekonstrukcyjnej obiektu Ta Vu, która powinna była trafić do Polski w celu sporządzenia dokumentacji powyko- nawczej. 12 W odpowiedzi na apelację pozwany podniósł, że powód wywodził obowiązek pozwanego przekazania do Polski dokumentacji konserwatorskiej między innymi z treści § 9 pkt 9.4 kontraktu ze stroną wietnamską. Tymczasem § 9 pkt 9.4 dotyczył nie dokumentacji konserwatorskiej, obejmującej projekt rekonstrukcji malowideł, lecz dokumentacji powykonawczej. Dokumentacja, która miała być przekazana do Polski w celu sporządzenia dokumentacji powykonawczej, stanowiła techniczny opis prze- biegu prac. Z kolei dokumentacja konserwatorska, zawierająca projekty rekonstrukcji malowideł, była przedmiotem umowy objętym § 1 pkt 1.1 ppkt 2 kontraktu, uszcze- gółowionym w załączniku nr 1 do kontraktu. Przedmiotem kontraktu była bowiem „konserwacja malowideł ściennych”, która polega przede wszystkim na wykonaniu projektów rekonstrukcji oraz przeprowadzeniu konserwacji i rekonstrukcji w oparciu o te projekty. Pozwany podkreślił, że projekty rekonstrukcji, które przekazano stronie wietnamskiej, stanowiły część wykonawczą kontraktu (§ 1 pkt 1.1 ppkt 2), a nie do- kumentację zawierającą udokumentowanie przebiegu prac (§ 9 pkt 9.4). Z uwagi na to, że wykonanie dokumentacji projektowej i przekazanie jej stronie wietnamskiej było obowiązkiem powoda wynikającym z treści kontraktu, wydanie przez pozwane- go egzemplarza dokumentacji projektowej należy uznać za działanie usprawiedli- wione, a powód nie tylko nie poniósł szkody, lecz nawet zaoszczędził wydatków, nie ponosząc kosztów wykonania duplikatu tej dokumentacji dla swoich celów. Sąd Apelacyjny nie odniósł się do tych twierdzeń pozwanego, przyjmując zgodnie z twierdzeniami strony powodowej, że z przebiegu prac na obu obiektach miała być wykonana dokumentacja konserwatorska, składająca się ze strony opiso- wej i dokumentacji fotograficznej, która miała być przekazana zamawiającemu w terminie czterech miesięcy od zakończenia i przekazania prac (§ 9 pkt 9.4 kontaktu) oraz że dokumentacja konserwatorska miała być przywieziona do Polski łącznie z pozostałą dokumentacją z kontraktu i stanowić podstawę do sporządzenia doku- mentacji powykonawczej (§ 9 pkt 9.4 kontaktu). Sąd może przyjąć za prawdziwe twierdzenia dotyczące okoliczności faktycznych jednej ze stron sporu, powinien jed- nak - w razie zasadniczych kontrowersji między twierdzeniami stron - wyjaśnić, na jakiej podstawie (z jakich przyczyn) przyjmuje twierdzenia jednej strony, odrzucając jednocześnie twierdzenia drugiej. Sąd Apelacyjny nie rozważył i nie rozstrzygnął istniejącego między stronami procesu w postępowaniu apelacyjnym sporu o rozumienie pojęcia “dokumentacja konserwatorska” użytego w poszczególnych postanowieniach kontraktu zawartego 13 przez stronę powodową z kontrahentem wietnamskim. Od ustalenia znaczenia i za- kresu pojęciowego użytego w § 9 pkt 9.4 kontraktu sformułowania „dokumentacja konserwatorska” zależało rozstrzygnięcie o obowiązkach pracodawcy (powoda jako strony kontraktu z kontrahentem wietnamskim) i pracownika (pozwanego jako kie- rownika kontraktu) w zakresie wydania stronie wietnamskiej dokumentacji projekto- wej - dokumentacji konserwatorskiej obejmującej projekty rekonstrukcji malowideł (wykonanie inwentaryzacji zachowanych fragmentów malowideł ściennych oraz pro- jekt ich rekonstrukcji). Kontrowersja stanowiąca istotę sporu sprowadzała się do tego, czy dokumentacja wydana przez pozwanego kontrahentowi wietnamskiemu była konserwatorską dokumentacją projektową, stanowiąc część przedmiotu kon- traktu, czy też konserwatorską dokumentacją powykonawczą. W pierwszym przy- padku mogła (a może nawet powinna) być wydana stronie wietnamskiej - stanowiąc część zamówienia (przedmiotu umowy), za którą kontrahent wietnamski zapłacił stronie powodowej wynagrodzenie, a zatem miał uprawnienie do otrzymania i za- trzymania tej dokumentacji (jak twierdził pozwany), w drugim przypadku - powinna być przez pozwanego odesłana do Polski w celu sporządzenia dokumentacji powy- konawczej (jak twierdził powód). Analizie treści postanowień kontraktu - z jednej strony treści § 1 pkt 1.1 ppkt 2 kontraktu oraz pkt 2 załącznika nr 1 do kontraktu, z drugiej strony treści § 9 pkt 9.4 kontraktu - podobnie jak wszechstronnej ocenie ze- branych dowodów, w szczególności wskazanych w kasacji pozwanego dowodów z zeznań świadków Beaty P.-Z., Urszuli D. i Józefa S., Sąd Apelacyjny nie poświęcił wystarczającej uwagi, podobnie jak charakterowi dokumentacji, którą pozwany wydał kontrahentowi wietnamskiemu, a także okolicznościom towarzyszącym temu zdarze- niu. Zmiana wyroku Sądu pierwszej instancji wynikała nie tylko z odmiennej oceny materialnoprawnej ustalonych zdarzeń, ale przede wszystkim z przyjęcia odmiennej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia w zakresie przesłanek odpowiedzialności mate- rialnej pracownika (istnienia szkody, zawinionego działania pozwanego, braku pod- staw do przyjęcia wyłączenia jego odpowiedzialności w oparciu o art. 117 k.p.). Te odmienne ustalenia faktyczne, powinny znaleźć odpowiedni wyraz nie tylko w relacji z wszechstronnej i wnikliwej oceny materiału dowodowego (art. 328 § 2 k.p.c. oraz art. 233 § 1 k.p.c. w związku z art. 391 k.p.c.), ale także być podstawą odpowiedniej oceny materialnoprawnej z przywołaniem zastosowanych przepisów prawa material- nego (art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art. 391 k.p.c.). Już tylko wskazane uchybienia czynią kasację uzasadnioną. 14 Nie jest natomiast uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 316 k.p.c. odniesiony do postępowania przed Sądem Apelacyjnym. Przepis ten stanowi, że po zamknięciu rozprawy sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy; w szczególności zasądzeniu roszczenia nie stoi na przeszkodzie okoliczność, że stało się ono wymagalne w toku sprawy (§ 1), jednak rozprawa powinna być otwarta na nowo, jeżeli istotne okoliczności ujawniły się dopie- ro po jej zamknięciu (§ 2). Przepis ten - wbrew zarzutom kasacji - nie reguluje kwestii pominięcia przy dokonywaniu ustaleń faktycznych istotnych dla sprawy okoliczności. Z uzasadnienia kasacji nie wynika, aby Sąd Apelacyjny wydał wyrok biorąc pod uwagę stan rzeczy ujawniony już po zamknięciu rozprawy. Nie zostało również wykazane w kasacji naruszenie art. 378 § 1 k.p.c. Przepis ten przewiduje, że sąd drugiej instancji rozpoznaje sprawę w granicach apelacji; w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. Podnosząc w kasacji zarzut naruszenia tego przepisu skarżący nie twierdzi jednak, że Sąd Apelacyjny wyszedł poza granice zaskarżenia apelacją wyroku Sądu Okrę- gowego, ale że nie rozpoznał „istoty sprawy apelacyjnej” wyznaczanej nie tylko przez granice wniosków i zarzutów apelacji, ale także przez granice wniosków i wywodów zawartych w odpowiedzi na apelację. W związku z tak postawionymi zarzutami nale- ży jednak zwrócić uwagę na to, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego dominuje po- gląd, zgodnie z którym ani sam apelujący, ani też sąd odwoławczy, nie są związani treścią zarzutów apelacyjnych (odmienne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z 15 listopada 2002 r., V CKN 1348/00, LEX nr 77047, stwierdzając, że wynikający z art. 378 § 1 k.p.c. obowiązek rozpoznania sprawy w granicach apelacji oznacza za- równo zakaz wykraczania przez sąd apelacyjny poza te granice, jak też nakaz roz- ważenia wszystkich podniesionych w apelacji zarzutów i wniosków). Sąd odwoław- czy, będąc przede wszystkim instancją merytoryczną, orzeka na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym (por. wyrok Sądu Najwyższego z 29 listopada 2002 r., IV CKN 1574/00, LEX nr 78327). Podniesione w apelacji zarzuty nie wyznaczają granic apelacji. Po- dobnie jak wnioski apelacji, podlegają one tylko rozważeniu przez sąd drugiej instan- cji. Mają one, zgodnie z intencją i wolą skarżącego - podobnie jak i drugiej strony (przeciwnej skarżącemu), która również może w postępowaniu odwoławczym zgłosić twierdzenia faktyczne, powołać dowody, podnieść dopuszczalne na tym etapie po- stępowania zarzuty i przedstawić własną ocenę prawną sporu - określić kierunek po- 15 stępowania merytorycznego i kontroli sądu drugiej instancji. Tak określona istota i funkcja postępowania apelacyjnego sprawia, że sąd drugiej instancji może uzasadnić przyjęte rozstrzygnięcie argumentami niepowołanymi przez sąd pierwszej instancji, a nawet wyjść poza ocenę dotyczącą zarzutów apelacyjnych. Powinien jednak - zwłaszcza przy orzeczeniu reformatoryjnym - rozstrzygnąć we własnym zakresie istniejący między stronami spór co do faktów i co do prawa, tak jakby to uczynił sąd pierwszej instancji. Sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji powinien wziąć pod rozwagę, w granicach zaskarżenia, wszystkie naruszenia prawa materialnego popełnione przez sąd pierwszej instancji, niezależnie od tego, czy zo- stały wytknięte w apelacji (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 4 października 2002 r., III CZP 62/02, OSNC 2004 nr 1, poz. 7), co oznacza merytoryczne rozstrzy- gnięcie sporu niezależne od tego, jaką argumentację prawną przedstawiły strony. Brak merytorycznego stanowiska Sądu drugiej instancji w odniesieniu do większości zgłoszonych w apelacji zarzutów jest takim naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem w tej sytuacji zaskarżone orzeczenie stwarza jedynie pozory przeprowadzenia kontroli instancyjnej przez Sąd drugiej instancji (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 5 czerwca 2002 r., II CKN 748/00, LEX nr 55254). Ten ostatni pogląd może być odpowiednio odniesiony także do zarzutów, wniosków i twierdzeń strony przeciwnej stronie wnoszącej apelację. W związku z naruszeniem przepisów postępowania, doszło również do naru- szenia prawa materialnego, a mianowicie art. 114 i 117 k.p., gdyż w razie przyjęcia, że w materiale sprawy brak jest dowodów potwierdzających ewentualną odpowie- dzialność odszkodowawczą pozwanego za wydanie stronie wietnamskiej dokumen- tacji konserwatorskiej (projektowej), należałoby uznać, że Sąd drugiej instancji doko- nując błędnych ustaleń faktycznych błędnie zastosował wskazane przepisy prawa materialnego. Ogólny przepis statuujący odpowiedzialność materialną pracownika, który wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków pracowni- czych ze swej winy wyrządził pracodawcy szkodę (art. 114 k.p.) przewiduje, że prze- słankami tej odpowiedzialności są: 1) szkoda (w przypadku powoda chodzi o odpo- wiedzialność za szkodę w granicach rzeczywistej straty poniesionej przez pracodaw- cę - art. 115 k.p.), 2) bezprawność zachowania (działania lub zaniechania) uchybia- jącego obowiązkom pracowniczym (przy czym zarzut bezprawności można zasadnie odnieść tylko do obowiązków pracownika składających się na treść stosunku pracy, wynikających z umowy o pracę lub innej podstawy nawiązania stosunku pracy, z 16 ustawy - np. z art. 100 k.p., zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów; na ogół obowiązki te przypisane są konkretnemu rodzajowi pracy lub stanowisku, są zatem zindywidualizowane i skonkretyzowane, np. w zakresach czynności), 3) wina pracownika (polegająca na subiektywnym nastawieniu do podejmowanych działań lub ich braku, na ogół polegająca na braku należytej staranności i sumienności pra- cowniczej - art. 355 § 1 k.c. i art. 472 k.c. w związku z art. 300 k.p.), 4) związek przy- czynowy między niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązku a szkodą (przy czym pracownik odpowiada tylko za normalne następstwa działania lub zanie- chania, z którego wynikła szkoda - art. 115 k.p.). Wszystkie wskazane wyżej prze- słanki odpowiedzialności odszkodowawczej pracownika muszą być wykazane przez pracodawcę (art. 116 k.p.), ale także powinny być wyraźnie ustalone i ocenione przez sąd pracy przypisujący pracownikowi taką odpowiedzialność. W dalszej kolejności rozważenia wymaga istnienie okoliczności zwalniających pracownika z odpowiedzialności - przewidzianych w art. 117 k.p., zgodnie z którym pracownik nie ponosi odpowiedzialności za szkodę w takim zakresie, w jakim praco- dawca lub inna osoba przyczyniły się do jej powstania albo zwiększenia (§ 1), nie ponosi też ryzyka związanego z działalnością pracodawcy, a w szczególności nie odpowiada za szkodę wynikłą w związku z działaniem w granicach dopuszczalnego ryzyka (§ 2). W rozpoznawanej sprawie spór dotyczył prawie wszystkich przesłanek odpo- wiedzialności odszkodowawczej pozwanego - istnienia szkody (pozwany twierdził, że strona powodowa nie tylko nie poniosła szkody, ale nawet zaoszczędziła sobie wy- datków, ponieważ nie poniosła kosztów wykonania duplikatu dokumentacji konser- watorskiej, za którą otrzymała wynagrodzenie i która została wykonana na koszt za- mawiającego), bezprawności działania pozwanego (który twierdził, powołując się na stosowne postanowienia kontraktu strony powodowej z kontrahentem wietnamskim oraz na zeznania świadków Beaty P.-Z., Urszuli D. i Józefa S., że wydanie projekto- wej dokumentacji konserwatorskiej stronie wietnamskiej było wykonaniem obowiąz- ków strony polskiej wynikających z kontraktu), a także winy pozwanego (który twier- dził, że znalazł się w sytuacji przymusowej, w której musiał wydać istniejącą doku- mentację projektową kontrahentowi wietnamskiemu, a na sporządzenie jej duplikatu dla strony powodowej nie było ani czasu, ani “mocy przerobowych” pracowników za- jętych przy innych pracach konserwatorów). Przypisanie pozwanemu ewentualnej odpowiedzialności materialnej wymaga zatem oceny: po pierwsze - czy strona powo- 17 dowa poniosła szkodę w granicach rzeczywistej straty (art. 114 i 115 k.p.), jeżeli za pracę zespołu konserwatorskiego polegającą na opracowaniu dokumentacji projek- towej (projektu rekonstrukcji malowideł ściennych) prawdopodobnie otrzymała wyna- grodzenie w ramach wynagrodzenia za realizację kontraktu nr 1-96; po drugie - czy działanie pozwanego było bezprawne, a jeśli tak, to jakie powszechne (art. 100 k.p.) lub zindywidualizowane i skonkretyzowane (w ramach zakresu jego czynności) obo- wiązki pracownicze zostały przez niego naruszone, w szczególności czy obowiązek przekazania dokumentacji projektowej stronie powodowej wynikał z umowy o pracę, z zakresu jego czynności, ze zwyczajów przyjętych na kontraktach realizowanych przez stronę powodową, ewentualnie z polecenia służbowego; po trzecie - czy poz- wanemu można przypisać brak należytej staranności i sumienności w wykonywaniu obowiązków pracowniczych. Wreszcie oceny wymaga, czy nie zachodziły okoliczno- ści wyłączające odpowiedzialność pozwanego przewidziane w art. 117 k.p. Mając powyższe na uwadze, Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji na podsta- wie art. 393¹³ § 1 k.p.c. ========================================