I OSK 858/17

I OSK 858/17 - Postanowienie NSA
Data orzeczenia
2017-12-07
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2017-04-14
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Małgorzata Jaśkowska /przewodniczący/
Olga Żurawska - Matusiak /sprawozdawca/
Roman Ciąglewicz
Symbol z opisem
6199 Inne o symbolu podstawowym 619
Hasła tematyczne
Odrzucenie skargi
Sygn. powiązane
II SA/Wa 1675/16 - Postanowienie WSA w Warszawie z 2016-12-30
Skarżony organ
Inne
Treść wyniku
Oddalono skargi kasacyjne
Powołane przepisy
Dz.U. 2017 poz 1369
art. 3 par. 2, art. 58 par. 1 pkt 1
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
art. 45 ust. 1, art. 60, art. 77 ust. 2, art. 184
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Jaśkowska Sędziowie: Sędzia NSA Roman Ciąglewicz Sędzia NSA Olga Żurawska-Matusiak (spr.) Protokolant: starszy inspektor sądowy Karolina Kubik po rozpoznaniu w dniu 23 listopada 2017 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skarg kasacyjnych Z. D., Rzecznika Praw Obywatelskich oraz Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka od postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Wa 1675/16 w sprawie ze skargi Z. D. na postanowienie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy powołania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego postanawia: oddalić skargi kasacyjne.
Uzasadnienie
Postanowieniem z [...] czerwca 2016 r., nr [...] Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej odmówił powołania Z. D. (dalej jako skarżący) do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego Sądu Okręgowego w [...]. Pismem z [...] lipca 2016 r. skarżący wezwał Prezydenta RP do usunięcia naruszenia prawa, na które wezwanie otrzymał odpowiedź odmowną, zawartą w piśmie z [...] lipca 2016 r.
W związku z powyższym, skarżący wystąpił do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie ze skargą na powyższe postanowienie, argumentując, że powoływanie szeregowych sędziów należy zakwalifikować jako działanie administracyjne w ramach administrowania wymiarem sprawiedliwości. W przypadkach, w których Prezydent RP decyduje w sprawach indywidualnych, pomiędzy nim a osobą, której prawa i obowiązki zostają określone przez prezydencki akt urzędowy, zostaje nawiązany stosunek prawny. Władczość stosunku prawnego, jaki powstaje pomiędzy Prezydentem RP a adresatem takiego postanowienia, uzasadnia zaliczenie tego stosunku do stosunków administracyjnoprawnych. Silniejsza pozycja jednej ze stron takiego stosunku, tj. głowy państwa, nie budzi w tym wypadku wątpliwości. Tego rodzaju akty urzędowe Prezydenta RP są zarazem aktami administracyjnymi. Szczególna pozycja ustrojowa Prezydenta RP w systemie ustrojowym nie może być przesłanką odmowy badania jego aktów urzędowych. Prezydent RP nie może być zwolniony z obowiązku działania w granicach i na podstawie prawa. Przyjmując, że akt odmowy powołania jest aktem administracyjnym – zdaniem skarżącego - jednoznaczny jest wniosek, że sądownictwo administracyjne jest właściwe do zbadania jego zgodności z prawem. Na tym właśnie polega wzajemne równoważenie się władz i ochrona jednostki przed arbitralnością działania jednoosobowego organu władzy wykonawczej, jakim jest Prezydent RP.
Prezydent RP wykonuje swoje zadania w zakresie i na zasadach określonych w Konstytucji RP i ustawach. Nie oznacza to jednak, że w sprawach indywidualnych, a do takich należy powoływanie sędziów, jest organem, którego nikt nie może kontrolować. Władza wykonawcza, ustawodawcza oraz sądownicza mają obowiązek wzajemnie się równoważyć. Powoływanie sędziów jest administrowaniem wymiarem sprawiedliwości, a z tego względu jest to sprawa z zakresu administracji publicznej. Przyjęcie braku właściwości sądów administracyjnych co do badania merytorycznej zasadności lub w ogóle co do dopuszczalności odmowy powołania na stanowisko sędziego, spowoduje zasadniczo brak faktycznej zaskarżalności tego typu postanowień.
Skarżący podniósł również argumenty merytoryczne odnoszące się do istoty sprawy. Zdaniem skarżącego, Prezydent RP nie miał kompetencji (prerogatywy) do odmowy powołania indywidualnie wskazanej osoby we wniosku Krajowej Rady Sądownictwa na określone stanowisko sędziego. Kwestia powoływania sędziów została określona w dwóch przepisach konstytucyjnych: art. 144 ust. 3 oraz w art. 179 Konstytucji RP. Skarżący zwrócił uwagę, że to art. 179 Konstytucji RP jest merytoryczną podstawą, na której opiera się akt urzędowy Prezydenta RP. Powyższa norma konstytucyjna daje natomiast jedynie uprawnienie do powoływania, nie daje ani uprawnienia do odwoływania, ani uprawnienia do odmowy powołania osoby wskazanej we wniosku. Z normy nakazującej powoływanie nie można wnioskować odmiennych treściowo prerogatyw dla Prezydenta RP. W ocenie skarżącego, prerogatywy prezydenckie dotyczą tylko możliwości swobodnego podejmowania decyzji, nie mogą jednak ograniczać konstytucyjnych praw obywateli lub praw człowieka.
Według skarżącego, w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdowała literalna wykładnia kompetencji Prezydenta RP wyrażonej w art. 179 w zw. z art. 144 ust. 3 pkt 17 Konstytucji RP. W konsekwencji, prerogatywa Prezydenta RP do powoływania sędziów sprowadza się do wykonywania konstytucyjnego obowiązku. Zakres swobody głowy państwa wyznaczają przesłanki nominacji, ramy procedur nominacji, a także prawa i obowiązki osób nominowanych. Wykonywanie prerogatywy w zakresie powoływania sędziów musi uwzględniać fundamentalne zasady gwarantowane Konstytucją RP, takie jak zasada niezależności sądów i niezawisłości sędziów oraz zasada legalizmu. Zasada legalizmu nakazuje poszanowanie kompetencji innych organów, w tym niewkraczanie w te kompetencje bez wyraźnej podstawy prawnej oraz działanie zawsze na podstawie i w granicach prawa. Prezydent RP nie ma kompetencji do oceny kwalifikacji kandydatów na stanowiska sędziowskie, opiniowania oraz rozpatrywania ich kandydatur - kompetencje te należą do innych podmiotów i organów. Decyzja o skorzystaniu z prerogatywy nie może być zatem podejmowana dowolnie, na podstawie swobodnego uznania.
Zdaniem skarżącego, za przyjęciem powyższej tezy przemawia również brzmienie art. 45 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 976; dalej ustawa o KRS). Powołany przepis pełni funkcję wentyla bezpieczeństwa. Gdyby bowiem okazało się, że osoba, w stosunku do której KRS wystąpiła z wnioskiem o powołanie na urząd sędziego, okazała się niegodna, to wówczas istnieje możliwość ponownego rozpatrzenia jej kandydatury. W niniejszej sprawie Prezydent RP z takim wnioskiem nie wystąpił.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie z uwagi na brak właściwości sądu administracyjnego w przedmiotowej sprawie, ewentualnie, w przypadku przyjęcia skargi do rozpoznania, o jej oddalenie.
W pierwszej kolejności zwrócił uwagę na brak kognicji sądów administracyjnych w przedmiotowej sprawie, co winno skutkować odrzuceniem skargi. W dalszej części podniósł, iż skarga powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej P.p.s.a.) z powodu braku przedmiotu zaskarżenia, określonego niewłaściwie jako "akt urzędowy z zakresu administracji publicznej" (z powołaniem się na art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a.).
Organ wskazał, że wprawdzie w polskim porządku konstytucyjnym Prezydent RP został zakwalifikowany jako organ władzy wykonawczej, co jednak nie implikuje tezy, iż pełni on rolę organu administracji publicznej. Zakres pojęciowy wyrażenia "organ władzy publicznej", jakim jest niewątpliwie Prezydent RP, jest szerszy aniżeli zakres pojęcia "organ administracji publicznej".
Powołanie obsady personalnej suwerena, jakim są organy wymiaru sprawiedliwości, orzekające w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej, nie jest działalnością administracji publicznej. Procedura postępowania Prezydenta RP w zakresie nominacji sędziowskich opiera się na normach konstytucyjnych i świadomie nie została poddana reżimowi postępowania administracyjnego ani sądowoadministracyjnego. Postępowanie w przedmiocie powołania sędziów zostało uregulowane w przepisach Konstytucji RP oraz dwóch aktów rangi ustawowej - Prawa o ustroju sądów powszechnych oraz ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa. Ustawodawca świadomie odseparował zgłaszanie kandydatów na sędziów od procedury administracyjnej, a w konsekwencji od poddania jej przebiegu kontroli wojewódzkich sądów administracyjnych i Naczelnego Sądu Administracyjnego.
Organ zwrócił uwagę, że uszczegółowieniem pozycji ustrojowej Prezydenta RP jest art. 144 ust. 3 Konstytucji RP wyznaczający zakres działań Prezydenta RP niewymagających kontrasygnaty Prezesa Rady Ministrów. W nauce prawa konstytucyjnego uznaje się, że wskazane w tym przepisie uprawnienia Prezydenta RP mają charakter prerogatyw, co oznacza, że stanowią one "uprawnienia osobiste", podejmowane przez Prezydenta RP samodzielnie. Wymienione w art. 144 ust. 3 Konstytucji RP prerogatywy należą do całkowicie autonomicznych, osobistych, w pełni uznaniowych uprawnień Prezydenta RP i sprzeczne z charakterem prerogatywy byłoby poddanie ich kontroli sądów administracyjnych. Prezydent RP za podejmowane działania ponosi odpowiedzialność wyłącznie przed Trybunałem Stanu i tylko ten organ jest upoważniony do przełamania domniemania legalności tych aktów. Powołanie na urząd sędziego ma charakter nominacyjny. Zastosowanie do kompetencji nominacyjnych, wykonywanych przez Prezydenta RP, zasad dotyczących kontroli wykonywania administracji publicznej oznaczałoby, iż w sytuacjach, w których Prezydent RP działa w imieniu Państwa jako suweren, dopuszczalne stałoby się stosowanie środków wynikających z procedury sądowoadministracyjnej.
Ustanowienie powyższego uprawnienia Prezydenta RP w formie prerogatywy oznacza, iż Prezydent nie ma prawnego obowiązku uwzględnienia wniosku Krajowej Rady Sądownictwa, a akt powołania nie sprowadza się wyłącznie do potwierdzenia decyzji podjętej przez inny konstytucyjny organ państwa. Wprowadzenie ustawą z dnia 12 maja 2011 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa regulacji zawartej w art. 45 ust. 2, stanowiącej o możliwości wystąpienia przez Prezydenta RP z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy przez Radę, w przypadku ujawnienia nowych okoliczności nie może być uznane - wbrew twierdzeniom skarżącego - za czynnik kształtujący treść prerogatywy Prezydenta RP, o której stanowi art. 179 Konstytucji RP.
W odniesieniu do zarzutów skargi, w zakresie prawa dostępu do służby publicznej organ podkreślił, iż prawo takie nie oznacza istnienia po stronie zainteresowanego jakiegokolwiek roszczenia o wykonywanie określonego zawodu związanego ze służbą publiczną. Niewątpliwie, treść art. 60 Konstytucji RP pozostawia wybór osoby na urząd sędziego organowi legitymowanemu przez samą Konstytucję RP. Przepis ten zapewnia jedynie prawo ubiegania się o przyjęcie do służby publicznej i nie gwarantuje przyjęcia do tej służby.
Pismem z 17 listopada 2016 r. Rzecznik Praw Obywatelskich, dalej jako RPO, działając na podstawie art. 14 pkt 6 ustawy z dnia 15 lipca 1987 r. o Rzeczniku Praw Obywatelskich (Dz. U. z 2014 r., poz. 1648 ze zm., dalej ustawa o RPO) oraz art. 8 § 1 P.p.s.a., zgłosił udział w niniejszym postępowaniu i wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia, w części dotyczącej skarżącego, tj. w pkt 3.
W ocenie RPO Prezydent RP, wykonując przyznane mu w ramach tej procedury kompetencje, powinien zostać uznany za organ wykonujący czynności z zakresu administracji publicznej. Przekazanie przez ustawodawcę konstytucyjnej kompetencji do wykonywania administracji publicznej na inny podmiot - w omawianym przypadku z KRS na Prezydenta RP na dalszym etapie procedury powoływania sędziów — nie zmienia natury tej kompetencji. W dalszym ciągu pozostaje ona wyrazem wykonywania administracji ze wszelkimi tego konsekwencjami. Zdaniem Rzecznika oznacza to, iż brak jest podstaw do wyłączenia sądowej kontroli legalności postanowienia wydanego przez Prezydenta RP w tej materii, skoro dopuszczono możliwość zaskarżania uchwał KRS w przedmiocie nieprzedstawienia Prezydentowi RP kandydatury danego sędziego na stanowisko sędziowskie.
Zdaniem RPO w niniejszej sprawie mamy do czynienia z aktem administracyjnym Prezydenta RP, rozumianym jako władcze i jednostronne oświadczenie woli organu administrującego, skierowane na wywołanie konkretnych skutków prawnych wobec zindywidualizowanego adresata, które stanowi decyzję administracyjną w rozumieniu art. 104 K.p.a. W konsekwencji uznać należy, że normą prawa materialnego, która podlega autorytatywnej konkretyzacji w zakresie powołania jednostki na urząd sędziego jest art. 179 w zw. z art. 144 ust. 3 pkt 17 Konstytucji w zw. z art. 60 Konstytucji. Władczość stosunku prawnego, jaki powstaje pomiędzy Prezydentem RP a adresatem takiego postanowienia, uzasadnia zaliczenie tego stosunku do stosunków administracyjnoprawnych, zaś tego rodzaju akty urzędowe Prezydenta RP są zarazem aktami administracyjnymi, bowiem Prezydent RP jednostronnie rozstrzyga o nałożeniu obowiązków lub przyznaniu kompetencji adresatom tych aktów. Silniejsza pozycja jednej ze stron takiego stosunku, tj. głowy państwa, nie budzi w tym wypadku wątpliwości. W przypadku powołania jest to czynność materialno-techniczna, zaś w przypadku odmowy powołania na stanowisko sędziego jest to czynność wywołująca skutek identyczny do decyzji administracyjnej, która powinna być dokonana na zasadach określonych w Kodeksie postępowania administracyjnego, stosowanych odpowiednio.
Według RPO sprawa powołania lub odmowy powołania sędziego przez Prezydenta RP stanowi zatem sprawę administracyjną, bowiem w ramach jej rozpoznania rozstrzyga się o prawach danego podmiotu w relacji do władzy publicznej. W tym sensie rozstrzygnięcie to jest "sprawą" w rozumieniu art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, a właściwym do jej rozpoznania jest sąd administracyjny, jako sąd kontrolujący działanie administracji publicznej (art. 184 Konstytucji).
Pismem z 5 grudnia 2016 r. skarżący uzupełnił skargę o zarzut naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, tj. 61 § 4 K.p.a., art. 9 K.p.a., art. 10 K.p.a. Zdaniem skarżącego, powyższe uchybienia proceduralne miały wpływ na ostateczny wynik postępowania, w postaci odmowy powołania skarżącego na stanowisko sędziego.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z 22 grudnia 2016 r., po rozpatrzeniu wniosku [...] Fundacji [...], dopuścił wnioskującą organizację społeczną do udziału w niniejszej sprawie w charakterze uczestnika postępowania.
Postanowieniem z 30 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Wa 1675/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie odrzucił skargę, uznając, że postanowienie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z [...] czerwca 2016 r. nie podlega kognicji sądu administracyjnego. Zaskarżony akt nie został bowiem wydany przez Prezydenta RP w sprawie z zakresu administracji publicznej.
Sąd, odwołując się do koncepcji klasycznej doktryny prawa administracyjnego przyjął, że działalność administracji publicznej to bezpośrednia, praktyczna realizacja zadań państwa przez powołane do tego organy państwa, zgodnie z przepisami prawa materialnego, które normują treść zadań państwa, a w następstwie konsekwencje prawne dla stosunków prawnych, bądź przez ich kształtowanie z mocy prawa, bądź jako podstawy władczej indywidualizacji w przewidzianej w przepisach prawa materialnego formie. Działalność administracji publicznej jest to zatem bezpośrednie, praktyczne realizowanie zadań państwa przez kształtowanie stosunków prawnych w określonych dziedzinach życia społecznego, zgodnie z treścią wyznaczoną w normach materialnego prawa administracyjnego.
Konstytucja RP w art. 10 ust. 2 zalicza Prezydenta RP do władzy wykonawczej, co jednak nie oznacza, że można twierdzić, iż Prezydent RP należy do administracji publicznej. Pojęcie władzy wykonawczej ("egzekutywy") jest bowiem szersze od pojęcia administracji publicznej i zawiera w sobie także prowadzenie polityki państwa, nadawanie kierunków działania, kompetencje kontrolne i nadzorcze.
W ocenie Sądu powołanie do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego należy do prerogatyw Prezydenta RP. Wydanie przez Prezydenta aktu we wskazanym zakresie nie stanowi stosowania prawa w znaczeniu dosłownym i nie jest wykonywaniem administracji publicznej. Prezydent RP nie spełnia w tym zakresie funkcji administracyjnej. Sąd podkreślił, że powołanie przez Prezydenta RP przedstawionego we wniosku kandydata do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego nie stanowi żadnego z aktów wymienionych w art. 3 § 2 pkt 1-4 P.p.s.a., nie jest też czynnością, o której mowa w powołanym przepisie. Akt powołania sędziego nie wymaga dla swej ważności kontrasygnaty Prezesa Rady Ministrów (art. 144 ust. 3 pkt 17 Konstytucji RP), należy do całkowicie autonomicznych, osobistych i uznaniowych uprawnień Prezydenta.
Sąd wskazał, iż Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu z 19 czerwca 2012 r., sygn. akt SK 37/08 stwierdził, że "...podstawą powoływania sędziów jest norma konstytucyjna, tj. art. 179 Konstytucji, a nie przepis kwestionowany przez skarżących. (...) problematykę odmowy powołania sędziego przez Prezydenta postrzega się jako zagadnienie z zakresu interpretacji norm konstytucyjnych i stosowania art. 179 Konstytucji, a nie jako problem hierarchicznej niezgodności norm konstytucyjnych i ustawowych".
Sąd zwrócił uwagę, iż regulacja w Konstytucji RP i ustawie Prawo o ustroju sądów powszechnych została w zakresie powoływania obsady personalnej sądów powszechnych ograniczona do regulacji kompetencji Prezydenta RP. Brak jest natomiast regulacji materialnoprawnej, która byłaby przedmiotem autorytatywnej konkretyzacji przy wykonywaniu przez Prezydenta RP jego kompetencji. Regulacja taka jest wynikiem przypisania tego zakresu kompetencji Prezydenta do kompetencji ustrojowej wynikającej z miejsca tego organu w systemie organów państwowych. Tak wyznaczona pozycja ustrojowa, następnie skonkretyzowana w przepisach Konstytucji RP zakresem kompetencji Prezydenta RP, daje podstawy do wyprowadzenia, że w realizacji konstytucyjnych kompetencji Prezydent RP nie wykonuje administracji publicznej, co nie oznacza, że ustawy szczególne mogą taką kompetencję przypisać.
Zdaniem Sądu, nie było również podstaw prawnych do kwalifikacji postanowienia Prezydenta RP jako aktu lub czynności z art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. Wynika to: – po pierwsze, z braku podstaw do zakwalifikowania tej strefy działania do działania z zakresu administracji publicznej; – po drugie z tego, że z normy kompetencyjnej art. 179 Konstytucji RP i art. 55 ust. 1 ustawy Prawo o ustroju sądów powszechnych nie można było wyprowadzić normy materialnoprawnej dającej podstawę do stwierdzenia uprawnienia wynikającego z przepisów prawa.
Od powyższego postanowienia skargę kasacyjną wniósł Z. D. Zaskarżonemu postanowieniu zarzucił, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 P.p.s.a., naruszenie:
1) prawa materialnego, przez jego błędną wykładnię;
2) przepisów postępowania, których uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy
- poprzez błędne zastosowanie art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a. oraz art. 3 § 2 P.p.s.a., a skutkiem tego było naruszenie art. 45 ust. 1, art. 60, art. 777 ust. 2 i art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, jak również art. 6 ust. 1, art. 13 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz art. 47 w zw. z art. 20 i 21 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej.
W oparciu o powyższe zarzuty, wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazał, iż brak ustawowego uregulowania statusu danego organu jako organu administracji publicznej wymaga uwzględnienia wielu doktrynalnych kryteriów określenia organu administracji publicznej. Należy ustalić, czy jest to organ państwowy, powołany do działania w imieniu i na rachunek państwa. Następnie należy przyporządkować określony ustawowo zakres działania tego organu do jednej ze sfer działania państwa, wynikającej z zasady podziału władz. W wypadku, gdy w wyniku tego zbiegu zostanie ustalone w sposób niebudzący wątpliwości, że zakres działania organu nie należy ani do sfery ustawodawczej, ani sądowniczej, należy uwzględnić kryteria wyodrębnienia administracji ze sfery wykonawczej, a zatem oddzielić działania polegające na wykonywaniu polityki od wykonywania ustaw, które są domeną działania administracji publicznej. W ocenie skarżącego tak określony sposób zdefiniowania organu administracji publicznej pasuje do Prezydenta RP. Prezydent RP otrzymał ustawowo – konstytucyjnie określony zakres działań. Jego kompetencje nie należą ani do zakresu władzy ustawodawczej, ani sądowniczej. W zakresie powoływania sędziów nie jest to wykonywanie polityki, ale zarządzanie wymiarem sprawiedliwości. Powoływanie nie wymaga kontrasygnaty Prezesa Rady Ministrów, a contrario odmowa powołania już tej kontrasygnaty wymaga, gdyż z uwagi na zasadę demokratycznego państwa prawa, wymagana jest wzajemna kontrola władz, aby uchronić się przed jej nadużyciem. Prawodawca, kreując ustawę zasadniczą, tworzył system wzajemnego przenikania się władz i wzajemnej kontroli. W Konstytucji RP nie zostało zapisane, że decyzje prezydenta nie podlegają kontroli sądowej. Skarżący nie zgodził się z poglądem zaprezentowanym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, że sama prerogatywa nie podlega kontroli sądowoadministracyjnej. Ponadto w przypadku skarżącego kontrola taka powinna nastąpić przede wszystkim ze względu na to, że odmowa powołania nie należy do grupy prerogatyw. Sąd administracyjny nie może zatem uchylać się od sprawowania kontroli w powyższym zakresie.
Od powyższego postanowienia skargę kasacyjną, na podstawie art. 8 § 1 i art. 173 § 2 P.p.s.a. oraz art. 14 pkt 6 ustawy o RPO, wniósł także Rzecznik Praw Obywatelskich. Zaskarżonemu postanowieniu zarzucił, na podstawie art. 174 pkt 2 P.p.s.a., naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a., a w konsekwencji także art. 45 ust. 1, art. 60, art. 77 ust. 2 i art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.
W oparciu o powyższe zarzuty, wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz na podstawie art. 176 § 2 P.p.s.a. rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Rzecznik Praw Obywatelskich wskazał, iż pogląd wyrażony w zaskarżonym postanowieniu o niedopuszczalności drogi sądowej w sprawie odmowy powołania przez Prezydenta RP na stanowisko sędziego prowadzi wprost do pozbawienia obywatela polskiego ubiegającego się o stanowisko w służbie publicznej prawa wynikającego z art. 60 Konstytucji RP, tj. prawa dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach. Prawo to przybiera postać ius nudum, skoro nie istnieją żadne gwarancje proceduralne, zapewniające weryfikowalność decyzji w sprawie odmowy dostępu do służby publicznej. Podniósł, że powołanie na stanowisko sędziowskie toczy się przed konstytucyjnym organem, jakim jest Krajowa Rada Sądownictwa, do której zadań należy stanie na straży niezależności i niezawisłości sędziów. Na mocy art. 144 ust. 3 pkt 17 i art. 179 Konstytucji RP sędziowie są powoływani przez Prezydenta RP na wniosek KRS, na czas nieoznaczony. W ocenie Rzecznika Praw Obywatelskich, materia aktu podejmowanego przez Prezydenta RP, która wprost wkracza w sferę konstytucyjnej odrębności i niezależności władzy sądowniczej, wyklucza w tym przypadku możliwość odejścia od gramatycznego brzmienia ww. artykułów i przyjęcie, że określenie "powołanie sędziego" może obejmować również odmowę jego powołania. W tym przypadku bowiem właśnie ze względu na to, że akt Prezydenta RP wkracza na pole objęte konstytucyjnymi gwarancjami odrębności i niezależności władzy sądowniczej, normy konstytucyjne powinny podlegać ścisłej, a nie rozszerzającej wykładni. Nie ma przecież owej konstytucyjnej odrębności i niezależności władzy sądowniczej wówczas, gdy organ władzy wykonawczej za pomocą dyskrecjonalnych i nie podlegających jakiejkolwiek kontroli zewnętrznej aktów, decyduje o obsadzie kadrowej wymiaru sprawiedliwości. Prezydent RP, poprzez swojego przedstawiciela w KRS, ma możliwość aktywnego uczestniczenia w procesie wyłonienia kandydata na sędziego, ma też możliwość, w przypadku ujawnienia nowych okoliczności dotyczących osoby wskazanej we wniosku o powołanie, zwrócić się do KRS o ponowne rozpatrzenie sprawy. Nie może natomiast odmówić powołania sędziego, gdyż akt taki nie mieści się w granicach wyznaczonych gramatycznym brzemieniem art. 144 ust. 3 pkt 17 i art. 179 Konstytucji RP. Odmowa powołania sędziego nie mieści się w granicach konstytucyjnej prerogatywy Prezydenta RP. Zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich, akt odmowy powołania przez Prezydenta RP na stanowisko sędziego w sposób władczy i jednostronny rozstrzyga o prawie dostępu do służby publicznej indywidualnie określonego obywatela polskiego. Niewątpliwie jest to też akt podjęty w sferze stosunków zewnętrznych. Kształtuje on zatem w sposób wiążący sytuację prawną jednostki, pozbawiając ją prawa dostępu do służby publicznej. Nie istnieją więc żadne konstytucyjne powody, aby owa działalność Prezydenta RP, będąca przejawem przypisania sobie władczych uprawnień właściwych organowi administracji publicznej i niewysłowionych w Konstytucji RP, nie podlegała kontroli sądów administracyjnych.
Od powyższego postanowienia skargę kasacyjną wniosła także [...] Fundacja [...]. Zaskarżonemu postanowieniu zarzuciła, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 P.p.s.a., naruszenie:
I. przepisów postępowania, tj. :
1) art. 25 § 4 P.p.s.a. w zw. z art. 33 § 2 P.p.s.a. w zw. z art. 9 P.p.s.a. w zw. z art. 12 P.p.s.a., polegające na faktycznym pozbawieniu skarżącej możliwości wzięcia udziału w postępowaniu zakończonym wydaniem zaskarżonego postanowienia, co przejawiało się w tym, iż 22 grudnia 2016 r. WSA w Warszawie formalnie dopuścił skarżącą do udziału w sprawie na podstawie art. 33 § 2 P.p.s.a., a już 30 grudnia 2016 r. (a zatem po 8 dniach od daty dopuszczenia skarżącej do udziału w postępowaniu) wydał zaskarżone tą skargą kasacyjną postanowienie, co w powiązaniu z tym, iż wskazane powyżej postanowienie z 22 grudnia 2016 r. zostało doręczone skarżącej 29 grudnia 2016 r. (a więc jeden dzień przed wydaniem postanowienia zaskarżonego tą skargą kasacyjną), spowodowało, iż skarżąca nie miała realnej możliwości przedstawienia jej stanowiska w sprawie, co w konsekwencji skutkuje nieważnością postępowania w tej sprawie określoną w art. 183 § 2 pkt 5 P.p.s.a., ponieważ skarżąca została pozbawiona możliwości obrony swych praw, których zakres jest tożsamy z procesowymi uprawnieniami strony z uwagi na treść art. 12 P.p.s.a.;
2) art. 3 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 P.p.s.a. w zw. z art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a. względnie art. 3 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. w zw. z art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a., poprzez ich błędną wykładnię i w efekcie uznanie, że postanowienie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej nr [...] z [...] czerwca 2016 r., na mocy którego Prezydent RP odmówił powołania Z. D. do pełnienia urzędu sędziego na stanowisku wskazanym we wniosku Krajowej Rady Sądownictwa, który został wyrażony w uchwale KRS nr [...] z [...] grudnia 2015 r., nie podlega kognicji sądów administracyjnych, co było konsekwencją nieprawidłowego przyjęcia, że:
a) postanowienie Prezydenta RP nr [...] z [...] czerwca 2016 r. nie stanowi żadnego z aktów wymienionych w art. 3 § 2 pkt 1-4 P.p.s.a.;
b) postanowienie Prezydenta RP nr [...] z [...] czerwca 2016 r. "to wprawdzie akt w indywidualnej sprawie, ale nie jest to akt z zakresu administracji publicznej"
c) "nie jest właściwe nazywanie Prezydenta organem administracji publicznej"
d) "kontroli sądu administracyjnego nie podlega akt powołania do urzędu na stanowisku sędziego – jako wyłączne, osobiste i w pełni uznaniowe uprawnienie głowy państwa"
podczas gdy takie twierdzenia nie znajdują oparcia w obowiązujących przepisach prawa i wcześniejszych poglądach wyrażonych przez Naczelny Sąd Administracyjny oraz wojewódzkie sądy administracyjne w sprawach, w których działalność Prezydenta RP podlegała kontroli sądowej, przy czym brak jest jasnego, czytelnego i niebudzącego wątpliwości kryterium, które pozwalałoby na kontrolę działań Prezydenta RP z zakresu administracji publicznej w jednej kategorii spraw, a jednocześnie uniemożliwiało taką kontrolę w innych kategoriach; powyższe powoduje, że zaskarżone tą skargą kasacyjną postanowienie również ma charakter arbitralny, a podniesione uchybienie przepisom postępowania niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik sprawy;
3) art. 134 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 1 P.p.s.a. w zw. z art. 2 P.p.s.a. i art. 3 § 1 P.p.s.a., poprzez nierozpoznanie przez WSA w Warszawie istoty sprawy i wydanie wyłącznie rozstrzygnięcia o charakterze formalnym, pomimo, że skarga była dopuszczalna, a WSA w Warszawie powinien był wydać rozstrzygnięcie merytoryczne, przy czym podniesione uchybienie przepisom postępowania niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik sprawy;
II. na podstawie art. 176 § 1 pkt 2 P.p.s.a. w zw. z art. 174 pkt 1 P.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj:
1) art. 144 ust. 3 pkt 17 Konstytucji RP i art. 179 Konstytucji RP, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że Prezydentowi RP przysługuje kompetencja do dyskrecjonalnej i niczym nieograniczonej, a w konsekwencji arbitralnej odmowy powołania kandydata wskazanego we wniosku KRS do pełnienia urzędu sędziego, która nadto nie podlega kontroli sądowej, podczas gdy taki pogląd nie znajduje oparcia w literalnym brzmieniu przepisów Konstytucji RP, a także jest nieprawidłowy z uwagi na możliwość wypełnienia przez Prezydenta RP jego konstytucyjnej roli w oparciu o inne mechanizmy prawne (na poziomie ustawowym);
2) art. 45 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z dnia 4 listopada 1950 r., dalej jako"EKPC" w zw. z art. 14 ust. 1 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych z dnia 19 grudnia 1966 r., dalej jako "MPPOiP" w zw. z art. 60 Konstytucji RP w zw. z art. 25 lit. c MPPOiP w zw. z art. 77 ust. 2 Konstytucji RP, poprzez ich niezastosowanie i pozbawienie jednostki – kandydata do pełnienia urzędu sędziego, prawa do sądu w sprawie dotyczącej przysługującego mu podmiotowego prawa dostępu do funkcji publicznej na jednakowych zasadach i jednoczesne pozbawienie jednostki sądowej drogi dochodzenia tego prawa podmiotowego, które powinno ulec konkretyzacji, poprzez powołanie skarżącego do pełnienia urzędu sędziego na stanowisku wskazanym we wniosku KRS, który został wyrażony w uchwale KRS nr [...] z [...] grudnia 2015 r.;
3) art. 60 Konstytucji RP w zw. z art. 50 § 1 ustawy Prawo o ustroju sądów powszechnych w zw. z art. 61 ustawy Prawo o ustroju sądów powszechnych w zw. z art. 63 ustawy Prawo o ustroju sądów powszechnych, poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji nieprawidłowe przyjęcie, iż nie istnieje norma materialnoprawna, która byłaby przedmiotem autorytatywnej konkretyzacji przy wykonywaniu przez Prezydenta RP kompetencji do powoływania sędziów, a ponadto poszukiwanie takiej normy w treści art. 179 Konstytucji RP oraz art. 55 § 1 ustawy Prawo o ustroju sądów powszechnych i oparcie na podstawie analizy tych przepisów tak kategorycznego poglądu, który jest poglądem błędnym.
W oparciu o powyższe zarzuty, wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, na podstawie art. 176 § 2 P.p.s.a. rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych z zastrzeżeniem, iż wniosek ten nie obejmuje kosztów zastępstwa procesowego, ponieważ w niniejszej sprawie pomoc prawna na rzecz Fundacji jest świadczona pro bono.
W uzasadnieniu Fundacja argumentowała, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wadliwie ocenił kwestię kognicji sądu administracyjnego w przedmiotowej sprawie. Zwróciła uwagę, iż w nauce prawa administracyjnego przyjmowany jest pogląd, iż organ administracji publicznej jest wyodrębnioną organizacyjnie częścią aparatu państwowego powołaną do wykonywania określonych przez prawo zadań państwa przy zastosowaniu środków wynikających z przysługującej państwu zwierzchniej władzy. Organem administracji publicznej jest zatem każdy organ państwa i każda jednostka organizacyjna, która chociażby incydentalnie realizuje zadania państwa. W ocenie Fundacji, Prezydent RP spełnia wyżej opisane i wypracowane przez doktrynę oraz orzecznictwo warunki niezbędne do uznania go za organ administracji publicznej.
Podkreśliła, że Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie wprowadza przesłanki charakteru organu, stanowiąc w art. 1, że normuje postępowanie sądowe w sprawach z zakresu kontroli działalności administracji publicznej, a zatem opiera się na charakterze spraw, a nie organów działających. Nieprawidłowe jest zatem uzależnienie dopuszczalności drogi sądowej w postępowaniu sądowoadministracyjnym od rodzaju organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania stanowi przedmiot skargi do sądu administracyjnego.
Fundacja wskazała, iż w zakresie działań Prezydenta RP wyróżnić można czynności, które pod względem treści mają niewątpliwie charakter typowo administracyjny. Do takich kompetencji należy zaliczyć w szczególności powoływanie przez Prezydenta RP sędziów. Chociaż procedura powołania sędziów rozgrywa się między dwoma organami państwa, to jednocześnie w istotny sposób kształtuje sytuację prawną jednostki. Okoliczność ta ma istotne znaczenie w kontekście działań podejmowanych zarówno przez KRS, jak i Prezydenta RP. Wiąże się bowiem z rozstrzygnięciem o statusie prawnym konkretnych osób. Aspekt ten można dostrzec wyraźnie w odniesieniu do tego etapu procedury powoływania sędziów, która rozgrywa się w postępowaniu przed KRS. Powyższe potwierdza, że w niniejszej sprawie dopuszczalna jest kontrola ze strony sądu administracyjnego. Spełnienie przez organ państwa standardu działania zgodnie z regułami demokratycznego państwa prawnego wyrażającego w praktyce zasadę zaufania obywateli do państwa, nie może być z istoty rzeczy wyłączone spod kontroli sądowej. Tym samym żaden organ państwa nie jest wyłączony z kontroli legalności jego działania. Nie ma znaczenia, że Prezydent RP w procesie powoływania sędziów działa bardziej jako arbiter, czy jako czynnik równowagi władzy. Jest on w równym stopniu związany konstytucyjnymi i ustawowymi wymogami procedury nominacyjnej.
Jak podkreśliła Fundacja powoływanie sędziów odbywa się w formie postanowienia, które zgodnie z art. 144 ust. 3 pkt 17 Konstytucji RP, nie wymaga dla swojej ważności kontrasygnaty Prezesa Rady Ministrów, zaliczając się tym samym do prerogatyw Prezydenta RP. Jednocześnie takie postanowienie Prezydenta RP niewątpliwie cechuje tzw. podwójna konkretność, co pozwala uznać je za akt administracyjny. Fundacja zwróciła uwagę, iż dla prawnej kwalifikacji konkretnego rozstrzygnięcia nie ma także znaczenia nazwa nadana mu przez organ administracyjny, lecz treść danego aktu. Powyższe potwierdza zasada domniemania załatwienia sprawy przez wydanie decyzji. Powołanie na stanowisko sędziego jako decyzja w prawnoadministracyjnym rozumieniu tego terminu, podlega kontroli sądowej. Wprawdzie obowiązujące przepisy prawa – jakkolwiek nie przewidują podmiotowego prawa do pełnienia urzędu sędziego – to przewidują prawo podmiotowe do ubiegania się o stanowisko sędziego, będące w obrębie służby publicznej. Tego właśnie prawa podmiotowego dotyczy postanowienie Prezydenta RP w przedmiocie wniosku KRS o powołanie konkretnie oznaczonego kandydata do pełnienia urzędu sędziego na konkretnie oznaczonym stanowisku. Co za tym idzie, prawo podmiotowe kandydata spełniającego kryteria przewidziane w stosownych przepisach Prawo o ustroju sądów powszechnych do ubiegania się o stanowisko sędziego, ulega autorytatywnej konkretyzacji poprzez wydanie przez Prezydenta RP aktu dotyczącego tego właśnie uprawnienia.
W odpowiedziach na poszczególne skargi kasacyjne Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej wniósł o ich odrzucenie ze względu na niedopuszczalność powstałą z uwagi na brak właściwości sądu administracyjnego w sprawie, a w razie przyjęcia sprawy do rozpoznania o oddalenie skarg jako niezasługujących na uwzględnienie, prezentując argumentację przedstawioną w toku postępowania przed Sądem I instancji.
Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z 1 sierpnia 2017 r., po rozpatrzeniu wniosku Stowarzyszenia [...], dopuścił wnioskującą organizację społeczną do udziału w niniejszej sprawie w charakterze uczestnika postępowania.
W piśmie z 26 stycznia 2017 r. Stowarzyszenie wskazało, że sposób powoływania sędziów ma zasadnicze znaczenie ustrojowe. Kwestia ta wiąże się z jednej strony z problematyką stworzenia instytucjonalnych gwarancji prawidłowego funkcjonowania organów władzy sądowniczej, a z drugiej z urzeczywistnieniem zasady podziału władz i ich równoważenia się oraz dostępem do służby publicznej. Powoływanie sędziów, czyli kształtowanie składu osobowego trzeciej – odrębnej i niezależnej władzy, ma istotne znaczenie z punktu widzenia zagwarantowania konstytucyjnego standardu prawa do sądu. Jedną z gwarancji ustrojowych tego prawa podmiotowego jest niewątpliwie tryb powoływania na urząd sędziego. Kompetencja powoływania sędziego przez Prezydenta RP stanowi przejaw wzajemnego oddziaływania władz będących podstawą ustroju Rzeczypospolitej Polskiej. Z woli ustrojodawcy i ustawodawcy kompetencja głowy państwa zostaje ograniczona w ten sposób, że to nie Prezydent RP, ale inny konstytucyjny organ państwa posiada wyłącznie uprawnienie do przedstawienia kandydatur do powoływania na stanowisko sędziego. Służyć ma to zapewnieniu równowagi pomiędzy kompetencjami nominacyjnymi Prezydenta RP, a zasadą niezależności władzy sądowniczej. Procedura oceny osób zgłaszających się na wolne stanowiska sędziowskie została szczegółowo uregulowana w przepisach ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa. Prezydent ma swojego przedstawiciela w KRS, w związku z czym ewentualne zastrzeżenia co do rozpatrywania kandydatur może przedstawić przed podjęciem przez Radę uchwały w sprawie wystąpienia z wnioskiem. Prezydent, jako strażnik Konstytucji, w wyjątkowych, szczególnie uzasadnionych wypadkach, jest władny nie uwzględnić wniosku KRS. Jednakże w takich przypadkach nie tylko powinno znajdować to wyraz w akcie odmowy powołania, lecz także w wystąpieniu do Krajowej Rady Sądownictwa o ponowne rozważenie sprawy. Rozwiązanie takie jest najbardziej operatywne, ponieważ w optymalny sposób odzwierciedla idee współdziałania Prezydenta RP z Krajową Radą Sądownictwa. Arbitralna decyzja Prezydenta RP o odmowie powołania sędziów powoduje, że proces nominacji sędziowskich staje się mniej transparentny i bardziej podatny na wpływy polityczne.
Pismem z 20 listopada 2017 r. [...] Fundacja [...] wniosła o odroczenie rozprawy i przedstawienie do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego budzącego poważne wątpliwości: Czy postanowienie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej o odmowie powołania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego osoby wskazanej we wniosku skierowanym do Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej przez Krajową Radę Sądownictwa podlega kontroli sądów administracyjnych?
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Wbrew stanowisku zajętemu w odpowiedziach na skargi kasacyjne, nie ma podstaw do odrzucenia skarg kasacyjnych. Od postanowienia odrzucającego skargę z uwagi na brak właściwości sądu administracyjnego (art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a.) przysługuje skarga kasacyjna do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wynika to z art. 173 § 1 P.p.s.a. (patrz: Małgorzata Niezgódka-Medek [w:] B. Dauter, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", WK 2016, pkt 8 do art. 173).
Skargi kasacyjne nie mają usprawiedliwionych podstaw. Przepis art. 183 § 1 P.p.s.a. stanowi, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak pod rozwagę nieważność postępowania. Bezsporne jest, że w niniejszej sprawie nie zachodzą okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, określone w art. 183 § 2 pkt 1 – 4 oraz 6 P.p.s.a.
Przed odniesieniem się do pozostałych zarzutów skarg kasacyjnych należy rozważyć zasadność zarzutu nieważności postępowania sądowego, z uwagi na okoliczność podniesioną w skardze kasacyjnej [...] Fundacji [...], według którego, została ona pozbawiona możności obrony swych praw (art. 183 § 2 pkt 5 P.p.s.a.). Utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym, pozbawienie strony możności obrony swych praw ma miejsce wówczas, gdy wskutek uchybień procesowych strona nie mogła brać i nie brała udziału w postępowaniu bądź w jego istotnej części, a skutki tych uchybień nie mogły być usunięte na rozprawie poprzedzającej wydanie wyroku (patrz: m.in. wyrok NSA z 15 marca 2017 r., sygn. akt II OSK 2035/15). Zgodnie z art. 33 P.p.s.a., w postępowaniu przed sądem administracyjnym oprócz stron, tj. skarżącego i organu, którego działanie lub bezczynność zaskarżono, mogą brać udział uczestnicy na prawach strony, o których mowa w § 1, oraz pozostali uczestnicy, których dotyczy § 2 tego przepisu. W myśl art. 12 P.p.s.a., obie kategorie uczestników postępowania traktuje się tak jak strony. Różnica w ich uprawnieniach dotyczy sposobu dopuszczenia do udziału w postępowaniu: w stosunku do uczestników na prawach strony, którzy brali udział w postępowaniu administracyjnym, odbywa się to z mocy prawa, wobec pozostałych uczestników, wcześniej niebiorących udziału w postępowaniu administracyjnym - na wniosek. Uczestnikom na prawach strony, wymienionym w § 1, do których zalicza się osoby biorące udział w postępowaniu administracyjnym, które nie wniosły skargi, a których interesu prawnego dotyczy wynik postępowania sądowego, udział w postępowaniu przed sądem administracyjnym przysługuje z mocy prawa z chwilą wszczęcia takiego postępowania. Ich udział określa się jako obligatoryjny, w przeciwieństwie do fakultatywnego udziału pozostałych uczestników (patrz: wyrok NSA z 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt II OSK 1956/15). Organizacja społeczna należy do podmiotów uczestniczących w postępowaniu sądowym od chwili dopuszczenia ich do udziału w postępowaniu na podstawie art. 33 § 2 P.p.s.a. Jest to konstrukcja pod tym względem zbliżona do dopuszczenia organizacji społecznej do udziału w postępowaniu administracyjnym, w którym organizacja społeczna korzysta z prawa strony od chwili wydania postanowienia o dopuszczeniu jej do udziału w postępowaniu na podstawie art. 31 § 2 K.p.a. (patrz: wyrok NSA z 20 stycznia 2005 r., sygn. akt OSK 1755/04, ONSAiWSA 2005/6/111). Pomijając ewentualną bezzasadną odmowę dopuszczenia do udziału w postępowaniu, o naruszeniach procesowych sądu związanych z udziałem organizacji społecznej w postępowaniu można zatem mówić od dopuszczenia organizacji społecznej do tego udziału. Skarga Z. D. została odrzucona postanowieniem, które zostało wydane na posiedzeniu niejawnym (art. 58 § 3 P.p.s.a.). Nie miały więc zastosowania przepisy art. 91 § 2 i 3 P.p.s.a., art. 106 § 2 i 3 P.p.s.a. oraz inne, określające uprawnienia procesowe stron związane z udziałem w rozprawie. Obowiązkiem sądu było natomiast doręczenie uczestnikowi orzeczenia wydanego na posiedzeniu niejawnym (art. 163 § 2 P.p.s.a.). Jest niewątpliwe, że z obowiązku tego Sąd pierwszej instancji wywiązał się.
Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie zawiera natomiast przepisów nakazujących sądowi prowadzącemu postępowanie, w którym sprawa ma być załatwiona na posiedzeniu niejawnym, odroczenie posiedzenia niejawnego o okres, w którym organizacja społeczna, dopuszczona do udziału w postępowaniu na podstawie art. 33 § 2 P.p.s.a., miałaby prawo przedstawić swoje stanowisko w sprawie, w tym zgłosić oświadczenia, wnioski, czy zarzuty pod adresem zaskarżonego aktu. Wydanie postanowienia o odrzuceniu skargi bez takiego odroczenia nie stanowiło zatem naruszenia przepisów postępowania. Niezależnie od tego zauważyć warto, że w art. 183 § 2 pkt 5 P.p.s.a. chodzi o realne, a nie hipotetyczne, pozbawienie strony możności obrony swych praw (por. powołany wyżej wyrok NSA z 15 marca 2017 r., sygn. akt II OSK 2035/15). O takim realnym pozbawieniu Fundacji możności obrony swych praw w niniejszej sprawie nie można mówić. Jak wynika z hipotezy art. 33 § 2 P.p.s.a., udział w charakterze uczestnika może zgłosić organizacja społeczna, o której mowa w art. 25 § 4, w sprawach innych osób, jeżeli sprawa dotyczy zakresu jej statutowej działalności. Zgłoszenie udziału przez organizację społeczną wymaga zatem rozważenia przez władze organizacji, czy sprawa dotyczy jej statutowej działalności. Ocena ta nie jest możliwa bez znajomości podstawowych elementów przedmiotowych i podmiotowych sprawy sądowoadministracyjnej, tj. sprawy, w której ma dojść do kontroli zaskarżonego aktu. Nadto, pamiętać trzeba, że między stroną a organizacją społeczną występującą w postępowaniu sądowym w interesie tej strony zachodzi relacja, wymagająca współpracy tych podmiotów. Organizacja społeczna jest uprawniona do podejmowania czynności procesowych, ale nie jest dysponentem prawa strony o charakterze materialnym (por. wyrok NSA z 19 czerwca 2012 r., sygn. akt II OSK 836/12, wyrok NSA z 2 lipca 2014 r., sygn. akt II OSK 225/13). Udział organizacji społecznej wymaga więc współpracy ze stroną, na rzecz której organizacja zamierza działać w postępowaniu sądowym. Przygotowanie się organizacji społecznej do złożenia wniosku, w warunkach określonych w art. 33 § 2 P.p.s.a., oznacza stan, w którym organizacja ta nie tylko jest w stanie złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ale także przedstawić swoje stanowisko w sprawie. W niniejszej sprawie nie było więc przeszkód do wyrażenia przez Fundację stanowiska w sprawie, także w zakresie kontrowersji związanej z dopuszczalnością skargi. To, że dopuszczalność skargi jest zagadnieniem spornym, uwidoczniło się na etapie udzielania przez Prezydenta RP odpowiedzi na wezwania do usunięcia naruszenia prawa, a następnie zostało potwierdzone poprzez stanowisko zajęte w odpowiedzi na skargę.
Odnosząc się do zarzutu procesowego podniesionego w skardze kasacyjnej Fundacji, tj. zarzutu naruszenia art. 134 § 1 P.p.s.a., poprzez nierozpoznanie istoty sprawy i wydanie wyłącznie rozstrzygnięcia o charakterze formalnym, stwierdzić należy, że jest to zarzut bezpodstawny. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Granice sprawy sądowej zakreśla przedmiot zaskarżenia, którym jest konkretny akt lub bezczynność kwestionowane w skardze (por. uzasadnienie uchwały NSA z 3 lutego 1997 r., sygn. akt OPS 12/96, ONSA 1997/3/104, wyrok NSA z 24 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OSK 1019/05). Sąd pierwszej instancji rozpoznał skargę na postanowienie Prezydenta oraz odrzucił skargę. W sytuacji, w której wojewódzki sąd administracyjny uznaje, że zachodzą przesłanki do odrzucenia skargi, nie ma możliwości wydania innego orzeczenia, niż postanowienie o charakterze formalnym.
Nie są zasadne zawarte we wszystkich trzech skargach kasacyjnych zarzuty naruszenia art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a. poprzez odrzucenie skargi z uwagi na uznanie, że postanowienie Prezydenta RP w zakresie powoływania sędziów nie podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Jest to w rozpoznawanej sprawie zagadnienie podstawowe. Rozważania w tym zakresie rozpocząć należy, jak to zresztą uczynił Sąd pierwszej instancji, od wskazania norm konstytucyjnych. W ujęciu konstytucyjnym, sądy administracyjne zostały zaliczone, obok innych sądów, do sądów sprawujących w Rzeczypospolitej Polskiej wymiar sprawiedliwości. Zgodnie z art. 175 ust. 1 Konstytucji RP, wymiar sprawiedliwości w Rzeczypospolitej Polskiej sprawują Sąd Najwyższy, sądy powszechne, sądy administracyjne oraz sądy wojskowe. Właściwość sądów administracyjnych została określona w art. 177 Konstytucji RP, zgodnie z którym, sądy powszechne sprawują wymiar sprawiedliwości we wszystkich sprawach, z wyjątkiem spraw ustawowo zastrzeżonych dla właściwości innych sądów. Właściwość tę konkretyzuje art. 184 Konstytucji RP, w myśl którego, Naczelny Sąd Administracyjny oraz inne sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta obejmuje również orzekanie o zgodności z ustawami uchwał organów samorządu terytorialnego i aktów normatywnych terenowych organów administracji rządowej. Kontrola działalności administracji publicznej jest więc wyodrębnionym i zastrzeżonym dla sądów administracyjnych elementem sprawowania wymiaru sprawiedliwości (patrz: wyrok TK z 14 czerwca 1999 r., sygn. akt K 11/98, OTK 1999/5/97, uzasadnienie prawne pkt 3).
Dla dalszych rozważań istotne jest zdanie pierwsze art. 184 Konstytucji RP. Już na poziomie konstytucyjnym, w celu uporządkowania kolejnych wywodów, wskazać należy istotę zjawiska, jakim jest, podlegająca kontroli, o której mowa w art. 184 zdanie pierwsze Konstytucji RP, działalność administracji publicznej. Pamiętając o tym, że aspekt podmiotowy i przedmiotowy tego pojęcia zostanie poddany szczegółowej analizie w odniesieniu do kontroli prowadzonej na podstawie ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przytoczyć można wypowiedź przedstawioną w orzecznictwie, a będącą syntezą poglądów reprezentowanych w klasycznej doktrynie prawa administracyjnego. W tym ujęciu, działalność administracji jest to bezpośrednia, praktyczna realizacja zadań państwa przez powołane do tego organy państwa, zgodnie z przepisami prawa materialnego, które normują treść zadań państwa, a w następstwie konsekwencje prawne dla stosunków prawnych, bądź przez ich kształtowanie z mocy prawa bądź, jako podstawy władczej indywidualizacji w przewidzianej w przepisach prawa materialnego formie. Działalnością administracji publicznej jest zatem bezpośrednie, praktyczne realizowanie zadań państwa przez kształtowanie stosunków prawnych w określonych dziedzinach życia społecznego, zgodnie z treścią wyznaczoną w normach materialnego prawa administracyjnego (por. postanowienie NSA z 9 października 2012 r., sygn. akt I OSK 1875/12). Na aspekt przedmiotowy kontroli administracji publicznej, o której mowa w art. 184 zdanie pierwsze Konstytucji, zwraca uwagą także L. Garlicki, według którego, kontrola działalności administracji publicznej jest korelatem prawa do sądu, zakładającego istnienie sprawy, co oznacza, że możliwość zwrócenia się jednostki do sądu administracyjnego z żądaniem takiej kontroli aktualizuje się w sytuacji, gdy w grę wchodzi obrona jej wolności i praw (patrz: Leszek Garlicki "Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykładu", Warszawa 2007, s. 336-337).
Zakres rzeczowy postępowania sądowoadministracyjnego regulują przepisy art. 3-5 P.p.s.a. Zasadnicza grupa aktów podlegających zaskarżeniu została wymieniona w art. 3 § 2 pkt 1-7 P.p.s.a. (bezczynność i przewlekłość nie są przedmiotem sprawy). Nadto, skargę można złożyć w przypadkach wskazanych w art. 3 § 3 P.p.s.a. Przed dalszymi uwagami konieczne jest spostrzeżenie, że w art. 3 § 1 P.p.s.a. oraz w art. 3 § 2 P.p.s.a. rola sądów administracyjnych została określona jako kontrola działalności administracji publicznej. Jest to powtórzenie sformułowania konstytucyjnego, ale powtórzenie to pełni nie tylko rolę definiującą i porządkującą, które niewątpliwie wynikają z zestawienia norm art. 3 § 1 oraz art. 3 § 2 P.p.s.a. Ważne jest podkreślenie, że nie chodzi o kontrolę jakichkolwiek organów państwa, ale o kontrolę organów administracji publicznej poprzez orzekanie w sprawach skarg na określone akty podejmowane przez te organy. W odniesieniu do decyzji administracyjnych, co wydaje się oczywiste w świetle właściwości sądów administracyjnych, przyjęto metodę klauzuli generalnej, z ograniczeniami wskazanymi w art. 5, zaś w odniesieniu do pozostałych aktów mamy do czynienia raczej z enumeracją pozytywną, z elementami klauzuli generalnej (patrz: Tadeusz Woś [w:] T. Woś, H. Knysiak-Sudyka, M. Romańska "Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi. Komentarz", Warszawa 2016, s. 58 i nast.). W związku z pewnymi różnicami w argumentacji wnoszących kasacje, należy poddać analizie zarówno stanowisko, według którego, zaskarżony akt stanowi akt z zakresu administracji publicznej, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a., jak i tezę kwalifikującą to postanowienie jako decyzję, zaskarżalną na podstawie art. 3 § 1 pkt 1 P.p.s.a.
Z uwagi na podstawę procesową sformułowaną przez wnoszącą kasację Fundację oraz metodę klauzuli generalnej zastosowaną w art. 3 § 2 pkt 1 P.p.s.a., zbadać należało, czy zaskarżone postanowienie stanowi decyzję administracyjną. Zgodnie z art. 104 § 1 K.p.a., organ administracji publicznej załatwia sprawę przez wydanie decyzji, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej. Powszechnie aprobowany jest pogląd, że decyzja administracyjna stanowi władcze działanie organu administracji publicznej. Pojęcie organu administracji publicznej zostało zdefiniowane w art. 5 § 2 pkt 3 K.p.a. Ponadto, decyzja administracyjna jako akt konkretyzacji indywidualnych praw i obowiązków, może lub musi być wydany, gdy już istnieje sprawa administracyjna, czyli gdy materialne prawo pośrednio (a nie wprost) reguluje wspomniane prawa lub obowiązki (patrz: m.in. Janusz Borkowski, Barbara Adamiak [w:] J. Borkowski, B. Adamiak "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", C.H. Beck 2017, s. 540-541).
Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej nie jest organem administracji publicznej w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 3 K.p.a. Pozycja ustrojowa Prezydenta RP została określona w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Konstytucja zalicza wprawdzie Prezydenta do organów władzy wykonawczej (art. 10 ust. 2 Konstytucji RP), ale nie oznacza to, że należy on do organów administracji publicznej. Pojęcie władzy wykonawczej jest szersze od pojęcia administracji publicznej i zawiera w sobie także prowadzenie polityki państwa, nadawanie kierunków działania, kompetencje kontrolne i nadzorcze (por. Jan Zimmermann, "Prawo administracyjne", Warszawa 2016, s. 234). Nie bez przyczyny unormowanie odnoszące się do Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej zostało zawarte w Rozdziale V Konstytucji RP, zatytułowanym: Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej, a nie w Rozdziale VI Rada Ministrów i administracja rządowa. Nadto jest oczywiste, że nie ma żadnych podstaw do traktowania Prezydenta RP jako przedstawiciela administracji samorządowej.
Od razu stwierdzić należy, że nie jest przekonujące stanowisko opierające zakwalifikowanie Prezydenta RP jako organu administracji publicznej z powołaniem się na orzecznictwo odnoszące się do problematyki dostępu do informacji publicznej (por. Eliza Mazurczak-Jasińska "Podmioty właściwe w sprawach dotyczących stosunku służbowego sędziego. Wybrane zagadnienia", Przegląd Sądowy 2014/11-12 s. 37). Nie jest kwestionowane w utrwalonym orzecznictwie sądów administracyjnych, że podmioty zobowiązane do udostępnienia informacji publicznej, o których mowa w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1764), nie są tożsame z organami administracji publicznej. Nadto, sprawa dostępu do informacji publicznej dotyczy prawa obywatelskiego wynikającego z art. 61 Konstytucji RP. Przedmiotem sprawy z zakresu dostępu do informacji publicznej nie jest ustrojowe rozstrzygnięcie Prezydenta RP.
Odnosząc się do tez sformułowanych w skargach kasacyjnych skarżącego oraz Rzecznika Praw Obywatelskich i [...] Fundacji [...], przyznać należy, że akty administracyjne mogą być wydawane przez organy administracji w rozumieniu funkcjonalnym, co zresztą pośrednio wynika z art. 1 pkt 2 K.p.a. Aspekt przedmiotowy działalności administracji publicznej został już wyżej zasygnalizowany. Przedstawione stanowisko odnosi się także, a nawet przede wszystkim, do najbardziej powszechnej formy działania administracji, tj. decyzji administracyjnej (na uboczu można jedynie odnotować wzrost znaczenia czynności materialno-technicznych, czy też milczącego załatwienia sprawy). Dodać jednak trzeba, że określony podmiot może być uznany za organ administracyjny w znaczeniu funkcjonalnym, gdy będzie właściwy do załatwienia sprawy administracyjnej, którą stanowi, przewidziana w przepisach materialnego prawa administracyjnego, możliwość konkretyzacji wzajemnych uprawnień i obowiązków stron stosunku administracyjnoprawnego, którymi są organ administracyjny i indywidualny podmiot niepodporządkowany organizacyjnie temu organowi (patrz: Tadeusz Woś "Pojęcie "sprawy" w przepisach Kodeksu postępowania administracyjnego", Acta Uniwersitatis Wratislaviensis, Nr 1022, Prawo CLXVIII, Wrocław 1990, s. 334, Tadeusz Woś [w:] T. Woś, H. Knysiak-Sudyka, M. Romańska "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", Warszawa 2016, s. 58). O organie administracyjnym w znaczeniu funkcjonalnym można zatem powiedzieć, gdy organ niebędący organem administracyjnym w znaczeniu ustrojowym będzie kompetentny do podjęcia decyzji stosowania materialnego prawa administracyjnego i ustanowienia nią normy indywidualnej (patrz: J. Borkowski, B. Adamiak, op. cit. s. 17).
Przed oceną, czy powołanie sędziego stanowi sprawę administracyjną, należy przypomnieć przepisy regulujące tę instytucję prawną. Kompetencje Prezydenta RP w zakresie powoływania sędziów określają przepisy Konstytucji. W myśl art. 179 Konstytucji RP, sędziowie są powoływani przez Prezydenta Rzeczypospolitej, na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa, na czas nieoznaczony. Natomiast zgodnie z art. 144 ust. 2 Konstytucji RP, akty urzędowe Prezydenta Rzeczypospolitej wymagają dla swojej ważności podpisu Prezesa Rady Ministrów, który przez podpisanie aktu ponosi odpowiedzialność przed Sejmem. Istotne jest zastrzeżenie zawarte w art. 144 ust. 3 Konstytucji RP, zgodnie z którym, przepis ust. 2 nie dotyczy aktów wymienionych w pkt 1-30. W art. 144 ust. 3 pkt 17 Konstytucji jest mowa o powoływaniu sędziów. Akty Prezydenta RP w dziedzinie dotykającej władzy sądowniczej powinny być nadto oceniane z uwzględnieniem ustanowionej w art. 10 ust. 1 Konstytucji RP zasady, według której, ustrój Rzeczypospolitej Polskiej opiera się na podziale i równowadze władzy ustawodawczej, władzy wykonawczej i władzy sądowniczej. Normatywne znaczenie ma także wstęp do ustawy zasadniczej. Konstytucja została w preambule określona jako prawa podstawowe dla państwa oparte m.in. na współdziałaniu władz. Przywołany zespół norm konstytucyjnych stanowi regulację kompletną, jeśli chodzi o określenie kompetencji Prezydenta RP w zakresie powoływania sędziów (patrz: wyrok TK z 5 czerwca 2012 r., sygn. akt K 18/09, OTK-A 2012/6/63, uzasadnienie prawne pkt 5.3, postanowienie TK z 19 czerwca 2012 r., sygn. akt SK 37/08, OTK-A 2012/6/69, uzasadnienie prawne pkt 5, postanowienia NSA z 9 października 2012 r., sygn. akt I OSK 1874/12, I OSK 1875/12).
Z przywołanych norm konstytucyjnych wynika, że Prezydent RP może dokonać aktu o powołaniu sędziego tylko na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa. Akt urzędowy Prezydenta RP o powołaniu sędziego nie podlega kontrasygnacie Prezesa Rady Ministrów. Nie ma stosunku administracyjnoprawnego między Prezydentem RP a osobą, co do której został przedstawiony przez KRS wniosek o powołanie sędziego. Kandydujący jest stroną stosunku prawnego w ramach procedury poprzedzającej złożenie wniosku przez Krajową Radę Sądownictwa.
Procedurę tę regulują przepisy ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa. Zgodnie z art. 2 tej ustawy, w postępowaniu przed Radą nie stosuje się przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Według zaś art. 44 ust. 1-3, uczestnik postępowania może odwołać się do Sądu Najwyższego z powodu sprzeczności uchwały Rady z prawem, o ile przepisy odrębne nie stanowią inaczej. Do postępowania przed Sądem Najwyższym stosuje się przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 1822 ze zm.) o skardze kasacyjnej. Przypomnieć można, że podobne były unormowania ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa (Dz. U. Nr 100, poz. 1082 ze zm. - w dacie uchylenia: Dz. U. z 2010 r. Nr 11, poz. 67 ze zm.).
Przymiot strony w postępowaniu przed Krajową Radą Sądownictwa oraz ochrona równych praw wynikających z równego dostępu do służby publicznej (art. 60 Konstytucji) prowadzi do możliwości skarżenia uchwały Krajowej Rady Sądownictwa. Podkreślić trzeba, że zasada równego dostępu do służby publicznej realizuje się poprzez równość w staraniach o dostęp do służby, a nie w powołaniu do tej służby. Dotyczy to także ubiegania się o przeniesienie na wyższe stanowisko, gdy o to stanowisko mogą ubiegać się także osoby spoza służby (por. wyrok TK z 29 listopada 2007 r., sygn. akt SK 43/06, OTK-A 2007/10/130, uzasadnienie prawne pkt 4).
Z treści art. 60 Konstytucji RP nie wynika roszczenie do organów reprezentujących państwo, a zatem nie tylko w stosunku do Prezydenta RP, lecz i do Krajowej Rady Sądownictwa. Gwarancyjna rola tej regulacji uwidacznia się w tym, że stanowi ona jedno z kryteriów kontroli prawidłowości realizacji kompetencji organów państwa tam, gdzie ta kontrola znajduje swoje normatywne podstawy (np. w postępowaniach dotyczących kontroli uchwał KRS), nie wynika z niej jednak norma uzasadniająca kontrolę sądowoadministracyjną prerogatyw Prezydenta RP. W doktrynie prawa administracyjnego wskazuje się z kolei, że w kontekście dostępu do służby publicznej jaką jest służba sędziowska, o roszczeniu o uczestnictwo we władczej działalności państwa charakteryzującym tzw. polityczne publiczne prawa podmiotowe można mówić dopiero wtedy, gdy obywatel spełnił wszystkie ustawowe warunki bycia sędzią – warunki potencjalnie możliwe do spełnienia przez każdego obywatela – oraz został na to stanowisko powołany przez Prezydenta RP (patrz: Wojciech Jakimowicz "Publiczne prawa podmiotowe", Zakamycze 2002, s. 367). Roszczenie to nie istnieje zatem wcześniej, a zwłaszcza z publicznego prawa podmiotowego do władczej działalności państwa nie wynika roszczenie o powołanie przez Prezydenta RP na stanowisko sędziego.
Zaskarżone postanowienie nie narusza więc, jak zarzuca Fundacja, prawa materialnego, tj. art. 60 Konstytucji RP w związku z art. 57 § 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych w związku z art. 61, art. 63 oraz art. 64 ustawy Prawa o ustroju sądów powszechnych poprzez ich niezastosowanie, ani nie narusza, jak zarzuca skarżący, art. 179 Konstytucji RP i z art. 55 ust. 1 ustawy Prawa o ustroju sądów powszechnych, poprzez ich zastosowanie. Z przepisów tych nie można, jak wynika z powyższych uwag, wywieść normy materialnego prawa administracyjnego dającej podstawę do przyjęcia, że zaskarżone postanowienie stanowi akt administracyjny.
Stosunku administracyjnoprawnego nie ma także między Krajową Radą Sądownictwa a Prezydentem RP. Akty wydawane przez Krajową Radą Sądownictwa (w przedmiocie przedstawienia wniosku o powołanie sędziego) oraz przez Prezydenta RP (postanowienie o powołaniu sędziego) są wykonaniem odmiennych kompetencji obu organów. Prezydent RP nie jest związany wnioskiem Krajowej Rady Sądownictwa. W zakresie, w jakim Prezydent RP działa jako głowa Państwa Polskiego, symbolizując majestat Państwa, jego suwerenność, wykracza poza sferę działalności administracyjnej. Kompetencja Prezydenta RP określona w art. 179 Konstytucji traktowana jest jako uprawnienie osobiste (prerogatywa) Prezydenta, a zarazem sfera jego wyłącznej gestii i odpowiedzialności (patrz: postanowienie TK z 23 czerwca 2008 r., sygn. akt Kpt 1/08, OTK-A 2008/5/97, uzasadnienie prawne, pkt 3, wyrok TK z 5 czerwca 2012 r., sygn. akt K 18/09, OTK-A 2012/6/63, uzasadnienie prawne, pkt 3.3, postanowienia NSA: z 9 października 2012 r.: sygn. akt I OSK 1872/12, I OSK 1873/12; I OSK 1874/12; I OSK 1875/12, I OSK 1882/12, I OSK 1883/12; I OSK 1890/12, I OSK 1891/12, postanowienie NSA z 16 października 2012 r., sygn. akt I OSK 1870/12, I OSK 1871/12, I OSK 1878/12, I OSK 1879/12, I OSK 1880/12, I OSK 1881/12, I OSK 1885/12, I OSK 1886/12, I OSK 1887/12, I OSK 1888/12, postanowienia NSA z 17 października 2012 r.: sygn. akt I OSK 1876/12, I OSK 1877/12, I OSK 1889/12; postanowienie NSA z 20 marca 2013 r., sygn. akt I OSK 3129/12, wyrok SN z 10 czerwca 2009 r., sygn. akt III KRS 9/08, OSNP 2011/7-8/114).
Pogląd o takim charakterze kompetencji objętej prerogatywą w postaci powołania sędziego wyrażano także w piśmiennictwie (patrz: Andrzej Kijowski "Odrębności statusu prawnego sędziów Sądu Najwyższego", Przegląd Sejmowy 2004/1 s. 18, Jarosław Sułkowski "Uprawnienia Prezydenta RP do powoływania sędziów", Przegląd Sejmowy 2008/4/s. 59-60; M. Pilich, glosa do postanowienia SN z 5 listopada 2009 r., sygn. akt I CSK 16/09, Przegląd Sejmowy z 2010/4(99)/s. 217-218). Piotr Czarny zaś, najpierw odnotował wyrażony w literaturze pogląd, zgodnie z którym, prezydenckie uprawnienie do powoływania sędziów nie stanowi uprawnienia z zakresu administracji publicznej, ale jest przejawem stosowania norm konstytucyjnych, a tzw. stosunek kreacyjny nie jest stosunkiem administracyjnoprawnym. Następnie zauważył jednak również, że działania administracji (Ministra Sprawiedliwości lub innych organów administracji sądowej) nie powinny wkraczać na obszar konstytucyjnej kompetencji Prezydenta polegającej na powołaniu sędziego. Niezależnie od szczegółowej kwestii poruszonej w tym fragmencie opracowania, skonstatować należy, że autor wyraźnie rozgranicza czynności administracyjne oraz czynności konstytucyjne (patrz: Piotr Czarny, "Realizacja konstytucyjnych kompetencji Prezydenta RP w odniesieniu do sądów i Krajowej Rady Sądownictwa", pkt 2. Uprawnienia kreacyjne Prezydenta wobec sądów [w:] System rządów Rzeczypospolitej Polskiej. Założenia konstytucyjne a praktyka ustrojowa, pod red. M. Grzybowskiego, Wydawnictwo Sejmowe, Warszawa 2006).
Nawiązując do wypowiedzi Andrzeja Kijowskiego warto dostrzec argumentację o szczególnym charakterze aktu kreującego stosunek służbowy sędziów. Autor zwraca uwagę na to, że najważniejszym elementem statusu prawnego sędziów jest publicznoprawny stosunek udziału w sprawowaniu władzy sądowniczej, co zgodnie z konstytucyjną zasadą trójpodziału i wzajemnej równowagi władzy państwowej (art. 10 Konstytucji RP) sprzeciwia się traktowaniu go w kategoriach z zakresu administracji publicznej (patrz: Andrzej Kijowski, op. cit. s. 18). Zbyt daleko idące jest stwierdzenie przywołanego autora, że Tadeusz Kuczyński bagatelizuje zmianę ustrojowej roli sądów (patrz: T. Kuczyński "Właściwość sądu administracyjnego w sprawach służbowych", Wrocław 2000). Odnotować jednak można, że Tadeusz Kuczyński, w opracowaniu dotyczącym powołania sędziego sądu administracyjnego wskazał i poddał analizie elementy pracownicze statusu sędziego, a także jego osobistą pozycję jako adresata władczego działania Prezydenta, który powołując sędziego "działa tak, jak organ administracji publicznej". T. Kuczyński uznał, że art. 60 oraz art. 32 ust. 1 Konstytucji RP upoważniają do oceny, że należy przyjąć interpretację dopuszczającą możliwość zakwestionowania postanowienia przez osoby poddane procedurze kwalifikacyjnej (patrz: Tadeusz Kuczyński "Z problematyki postępowania w sprawie powołania sędziego sądu administracyjnego" [w:] "W służbie dobru wspólnemu. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Januszowi Trzcińskiemu", pod red. R. Balickiego, M. Masternak-Kubiak, Wyd. Sejmowe 2012, s. 452-453). Jednak ustrojowy aspekt powołania sędziego rzeczywiście nie został dostatecznie wyraźnie przez tego autora przeciwstawiony własnej koncepcji. Ponadto, autor nie utożsamia wprost możliwości zakwestionowania postanowienia odmownego Prezydenta z dopuszczalnością skargi do sądu administracyjnego.
Prezentowanej dotychczas w orzecznictwie sądów administracyjnych oceny trybu powoływania sędziów oraz ostatniej fazy tej procedury, nie zmieniło wejście w życie ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa. Zgodnie z art. 45 ust. 2 tej ustawy, w przypadku ujawnienia nowych okoliczności dotyczących osoby wskazanej we wniosku o powołanie do pełnienia urzędu sędziego, przedstawionym Prezydentowi Rzeczypospolitej Polskiej, z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy może wystąpić również Prezydent. Chodzi o ponowne rozpatrzenie sprawy, do którego Krajowa Rada Sądownictwa została upoważniona na podstawie art. 45 ust. 1 ustawy o KRS. Na mocy tego przepisu, w przypadku ujawnienia nowych okoliczności, Rada może z urzędu lub na wniosek uczestnika postępowania ponownie rozpatrzyć sprawę. Norma zawarta w art. 45 ust. 2 ustawy o KRS upoważniła Prezydenta RP do zainicjowania przez KRS postępowania, o którym mowa w art. 45 ust. 1. Nie zmieniła jednak trybu powołania określonego w art. 179 Konstytucji RP. Nie uszczupliła konstytucyjnej kompetencji Prezydenta. Istotne jest to, że okoliczności, które mogą stanowić przedmiot ponownego rozpatrzenia sprawy nie pokrywają się z okolicznościami, z uwzględnieniem których KRS podejmuje uchwałę w przedmiocie przedstawienia wniosku o powołanie do pełnienia urzędu sędziego. Sprawa rozstrzygana przez KRS polega na zaopiniowaniu kandydatów na stanowiska sędziego, zaś sprawa w której Prezydent RP wydaje postanowienie w przedmiocie powołania sędziego oparta jest na okolicznościach związanych z wykonywaniem przezeń jego zadań wyznaczonych przepisami Konstytucji, do których nie należy opiniowanie kandydatów na stanowisko sędziego (patrz: postanowienie TK z 23 czerwca 2008 r., sygn. akt Kpt 1/08, OTK-A 2008/5/97, uzasadnienie prawne, pkt 2).
Już dotychczasowe uwagi prowadzą do wniosku, że powołanie sędziego jest aktem prawa ustrojowego polegającym na kształtowaniu składu osobowego władzy sądowniczej. Jest to sprawa wewnątrz aparatu państwowego (patrz: uchwała NSA z 9 listopada 1998 r., sygn. akt OPS 4/98, ONSA 1999/1/6, wyrok TK z 27 maja 2008 r., sygn. akt SK 57/06, OTK-A 2008/4/63, uzasadnienie prawne pkt 5). To, że akt Prezydenta poprzedzony jest działaniami mającymi na celu wyłonienie kandydata przez Krajową Radę Sądownictwa nie oznacza, że działaniu Prezydenta można przypisać cechy administracyjnoprawne. Również to, że w Kancelarii Prezydenta RP podejmowane są czynności o charakterze wyjaśniającym, nie świadczy o tym, że są to czynności z zakresu postępowania administracyjnego, podejmowane w celu załatwienia sprawy administracyjnej. Procedura powołania sędziego, jak już wyżej zasygnalizowano, przewiduje udział organów sądów i samorządu sędziowskiego, Krajowej Rady Sądownictwa (a w jej ramach także przedstawicieli posiadających społeczny mandat pośredni, tj. posłów i senatorów, przedstawiciela Prezydenta RP, przedstawicieli władzy sądowniczej oraz władzy administracyjnej, tj. Ministra Sprawiedliwości), a na końcu samego Prezydenta RP, posiadającego bezpośredni mandat społeczny. Zauważając, że ostateczne rozstrzygnięcie należy do Prezydenta RP, określić można ten tryb jako realizację współpracy władzy wykonawczej, sądowniczej oraz ustawodawczej (patrz: wyrok TK z 5 czerwca 2012 r., sygn. akt K 18/09, OTK-A 18/09, uzasadnienie prawne, pkt 2, 3, 9). Współdziałanie to jest nie tylko postulatem preambuły do Konstytucji RP, ale także, obok podziału i równoważenia się władz, jednym z elementów zasady ustrojowej sformułowanej w art. 10 ust. 1 Konstytucji RP. Jak stwierdził Trybunał w postanowieniu z 20 maja 2009 r., sygn. akt 2/08 (OTK ZU 2009/5/A, poz. 78), współdziałanie zobowiązuje do wzajemnego poszanowania zakresu zadań konstytucyjnych organów państwa, ich kompetencji, nadto - do poszanowania godności urzędów i ich piastunów, wzajemnej lojalności, działania w dobrej wierze. Zbieżność celów jako wyraz idei współdziałania jest konsekwencją fundamentalnej zasady ustrojowej, wyrażonej w art. 1 Konstytucji, że Rzeczpospolita Polska jest dobrem wspólnym wszystkich obywateli. Na konstytucyjne organy państwa nałożony został obowiązek takich działań, by realizować dyrektywę ustrojową zawartą w art. 1 Konstytucji RP.
Akt wieńczący tę procedurę, podejmowany jako prerogatywa prezydencka, nie ma charakteru aktu administracyjnego, również z uwagi na ten jego kontekst ustrojowy, który sprowadza się do współdziałania organów państwa.
W tym miejscu warto zaznaczyć, właśnie z uwagi na przedstawione kwestie ustrojowe, że Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszej sprawie nie podziela ocen wyrażonych w krytycznych glosach do postanowień odrzucających skargi na postanowienia Prezydenta.
Pominięcie przez glosatora aspektu ustrojowego, a skupienie się na elementach procesowych prezydenckiego aktu powołania lub odmowy powołania na sędziego powoduje, że nie jest możliwe zaaprobowanie poglądu, zgodnie z którym podwójna konkretność przesądza o cechach aktu Prezydenta jako decyzji (odmowa) lub czynności materialno-technicznej (powołanie) – (patrz: Robert Suwaj, glosa do postanowienia WSA w Warszawie z 23 stycznia 2008 r., sygn. akt I SA/Wa 2139/07, Gdańskie Studia Prawnicze – Przegląd orzecznictwa 2009/2 s. 21 i nast.).
Nie można także podzielić stanowiska wyrażonego w glosie Jarosława Sułkowskiego do postanowienia NSA z 9 października 2012 r., sygn. akt I OSK 1883/12 (Państwo i Prawo 2014/1/128). Po pierwsze, glosator nie uwzględnił w swoim stanowisku istotnej kwestii, sprowadzającej się do tego, że glosowanym orzeczeniem oddalono skargę kasacyjną na postanowienie odrzucające skargę na postanowienie Prezydenta RP. W konsekwencji, orzeczenia sądów administracyjnych obu instancji nie przesądzały o braku możliwości zaskarżenia postanowienia do sądów innych, niż sądy administracyjne. Po drugie, sformułowana przez glosatora sugestia o tym, że glosowane postanowienie stanowi dodatkowe oparcie dla poszerzania władzy dyskrecjonalnej przez działalność administracyjną, jest bezpodstawna. Wywód przedstawiony w uzasadnieniu glosowanego postanowienia zmierzał w znacznej części do wykazania, że w przypadku powoływania sędziów przez Prezydenta nie mamy do czynienia z działalnością administracyjną. Z niniejszego uzasadnienia wynika, że w ocenie składu orzekającego, stanowisko wyrażone w glosowanym postanowieniu było trafne.
Abstrahując od trafności szeregu zarzutów formułowanych w glosie Marcina Stębelskiego do tego samego postanowienia NSA z 9 października 2012 r., sygn. akt I OSK 1883/12 (Państwo i Prawo 2014/1/121), odnotować należy przede wszystkim tę ocenę glosatora, która sprowadza się do wyrażenia stanowiska, że w obecnym stanie prawnym można mieć uzasadnione wątpliwości co do tego, czy kontrolę działalności Prezydenta w ramach procedury powoływania sędziów (art. 179 Konstytucji) może sprawować sąd administracyjny. W tej sytuacji, zarzut jednowymiarowego skupienia się Sądu na argumentacji przedmiotowej (charakter działalności Prezydenta) i podmiotowej (status prawny Prezydenta, korzystanie z prerogatywy) pomija to najistotniejsze, a więc zakres pierwszej fazy sądowej kontroli – badanie dopuszczalności skargi.
Brak normy materialnego prawa administracyjnego, z której można by wywodzić uprawnienie, którego przyznania odmawia postanowienie o odmowie powołania na stanowisko sędziego oraz fakt, że Prezydent w tym zakresie dokonuje obsady personalnej władzy sądowniczej, pozwala na wyciągnięcie wniosku, że działania podejmowane w ramach tych kompetencji nie stanowią stosowania prawa ani spełniania funkcji administracyjnej (administrowania) (patrz: Jan Zimmermann: Prawo administracyjne, Warszawa 2016, s. 235, por. także postanowienie TK z 19 czerwca 2012 r., sygn. akt SK 37/08, OTK-A 2012/6/69, uzasadnienie prawne pkt 4 i 5). Warto w tym miejscu przywołać także pogląd Ryszarda Piotrowskiego, według którego, wykonywanie przez Prezydenta RP przysługujących mu prerogatyw nie mieści się w żadnej z form wykonywania administracji publicznej, podlegających zaskarżeniu do sądu administracyjnego, chociaż w znaczeniu materialnym mamy do czynienia ze swego rodzaju decyzją. Autor stwierdził dalej, że postanowienia dotyczące powoływania sędziów nie są wydawane w postępowaniu administracyjnym i nie pochodzą od organu administracji. Dodał, co z niniejszego uzasadnienia także wynika, że o składzie władzy sądowniczej nie może decydować organ administracyjny w drodze decyzji, co nie oznacza, że postanowienia o powołaniu do pełnienia urzędu na stanowisko sędziego nie podlegają standardom demokratycznego państwa prawnego (patrz: Ryszard Piotrowski "Sędziowie a władza wykonawcza. Wybrane problemy konstytucyjne", Studia Iuridica WPiA UW XLVIII/2008, s. 215).
Powoływanie sędziów przez Prezydenta RP nie jest więc uprawnieniem z zakresu administracji publicznej lecz stosowaniem norm konstytucyjnych
W ramach kompetencji Prezydenta RP z art. 179 Konstytucji RP mieści się uprawnienie do odmowy uwzględnienia wniosku KRS. Nie ma sporów co do tego, że prawo odmowy powołania sędziego powinno być rezultatem wykonywania przez Prezydenta zadań, jakie postawiła przed nim Konstytucja, a więc czuwania nad przestrzeganiem Konstytucji, stania na straży suwerenności państwa, nienaruszalności i niepodzielności jego terytorium. Prezydent RP ma prawo odmowy uwzględnienia wysuniętych przez KRS wniosków, jeżeli sprzeciwiłaby się one wartościom, na straży których postawiła go Konstytucja (patrz: wyrok TK z 5 czerwca 2012 r., sygn. akt K 18/09, Paweł Sarnecki [w:] "Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz", pod red. L. Garlickiego, pkt 10 do art. 126, Wojciech Sokolewicz [w:] "Konstytucja, ustrój, system finansowy państwa". Księga pamiątkowa ku czci prof. Natalii Gajl, pod red. T. Dębowskiej-Romanowskiej i A. Jankiewicza, Warszawa 1999, s. 174). Należy zwrócić uwagę na to, że także postanowienie odmowne nie ma charakteru aktu z zakresu administracji publicznej, ale aktu o charakterze ustrojowym. W tym zakresie warto dodać, że z obsadzaniem przez Prezydenta RP konstytucyjnych organów państwa (w tym przypadku organów władzy sądowniczej) związana jest także potrzeba zachowania ciągłości działania konstytucyjnych organów państwa (patrz: wyrok TK z 23 marca 2006 r., sygn. akt K 4/06,OTK-A 2006/3/32, uzasadnienie prawne, pkt 3.1).
Zamieszczone powyżej wywody pozwalają na stwierdzenie, że Prezydent RP, wydający na podstawie art. 179 Konstytucji RP, postanowienie w przedmiocie powołania sędziego, nie jest organem administracyjnym w znaczeniu funkcjonalnym.
Odnosząc się w tym miejscu do podnoszonego przez Fundację domniemania rozstrzygnięcia sprawy w formie decyzji administracyjnej, należy najpierw przedstawić współczesne rozumienie tej instytucji procesowej. Domniemanie to ma miejsce wówczas, gdy przepisy prawa upoważniają organ do załatwienia sprawy administracyjnej, lecz nie określają formy załatwienia sprawy. Jeżeli zatem istnieje wątpliwość co do formy załatwienia sprawy administracyjnej, to należy przyjąć, że powinna być ona załatwiona w drodze decyzji administracyjnej, jednakże koniecznym warunkiem przyjęcia takiego domniemania jest ustalenie, że istnieje sprawa administracyjna i organ administracji publicznej jest właściwy do jej załatwienia. Konsekwencje owego domniemania nie mogą wykraczać poza sfery objęte regulacją prawa administracyjnego, bowiem oznaczałoby to bezzasadne i niezgodne z wolą ustawodawcy poszerzenie zakresu reglamentacji administracyjnej (patrz: Andrzej Wróbel [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel "Komentarz aktualizowany do ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego", LEX/el 2016, pkt 10 do art. 104, Janusz Borkowski/Barbara Adamiak "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", C.H. Beck 2017, s. 542). Niezależnie od tego, analizując znaczenie domniemania w ramach spraw administracyjnych, należy zgodzić się z poglądem, według którego, rozszerzenie zakresu kontroli sądowej na inne, niż decyzja, formy działania administracji (czynności materialno-techniczne), osłabiło znaczenie tego domniemania (patrz: Janusz Borkowski/Barbara Adamiak "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", C.H. Beck 2017, s. 19).
Tak więc również argumentacja związana z domniemaniem załatwienia sprawy w formie decyzji, nie oznacza, że postanowienie Prezydenta RP stanowi decyzję administracyjną zaskarżalną do sądu administracyjnego.
Z tych samych powodów, dla których nie można uznać postanowienia Prezydenta RP opartego na art. 179 Konstytucji RP za decyzję administracyjną, nie można przyjąć, że postanowienie to stanowi inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa (art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonego postanowienia). Streszczając istotę poprzedzającego wywodu przypomnieć można, że w ocenie składu orzekającego, postanowienie to wydaje Prezydent RP, który nie jest ani w sensie ustrojowym, ani w znaczeniu funkcjonalnym organem administracji publicznej. Postanowienie nie jest przecież wydawane w sprawie administracyjnej, a więc w sprawie uprawnienia wynikającego z materialnego prawa administracyjnego. Postanowienie w przedmiocie powołania sędziego nie jest zatem aktem z zakresu administracji publicznej. Publicznoprawny charakter takiego aktu, stanowiącego działalność administracyjną, jest zaś warunkiem koniecznym zakwalifikowania go jako aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. (patrz: uzasadnienie uchwały NSA z 3 września 2013 r., sygn. akt I OPS 2/13, ONSAiWSA 2014/1/2, Jan Paweł Tarno "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", Wyd. Prawnicze LexisNexis 2012, s. 32, Andrzej Kabat [w:] B. Dauter, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek "Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi. Komentarz", WK 2016, pkt 26 do art. 3).
W związku z posługiwaniem się w skardze kasacyjnej Fundacji określeniem akt lub czynność, można od razu zauważyć, że kwestia relacji między aktem i czynnością nie ma w niniejszej sprawie istotnego znaczenia, jakkolwiek dostrzega się różnice w odniesieniu do obu form działania administracji (por. "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", pod red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego, C.H. Beck 2016, s. 61-71, wyrok NSA z 16 czerwca 2011 r., sygn. akt I OSK 1571/10).
W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaskarżone postanowienie nie spełnia jeszcze jednej przesłanki dla uznania za akt, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. Chodzi o wymóg wynikania uprawnienia z przepisu prawa. Najpierw konieczne jest wyłączenie sytuacji, w których organ administracyjny, w oparciu o abstrakcyjna normę prawa materialnego, jest kompetentny do załatwienia sprawy indywidualnej i konkretnej w formie decyzji administracyjnej. Na przeciwległym biegunie znajdują się sytuacje, kiedy określone uprawnienia lub obowiązki wynikają wprost z przepisów prawa. Konkretyzacja obowiązków następuje np. w tytule wykonawczym wszczynającym postępowanie egzekucyjne (patrz: Tadeusz Woś, Komentarz, s. 83; Ludwik Żukowski, glosa do wyroku NSA z 12 marca 1998 r., sygn. akt II SA 1247/97, OSP 1999/2/25).
Przechodząc do hipotezy art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. przypomnieć trzeba, że wymogi normy zawartej w tym przepisie spełnia akt lub czynność dotycząca uprawnienia lub obowiązku wynikających z przepisu prawa. W piśmiennictwie i orzecznictwie nie ma zgodności co do treści normatywnej określenia "dotyczy". Spór sprowadza się do tego, czy słowo "dotyczy" oznacza tylko bezpośredni, czy także pośredni związek między aktem lub czynnością a uprawnieniem lub obowiązkiem (patrz: m.in. Tadeusz Woś, op. cit. s. 61, Małgorzata Jaśkowska "Wybrane zagadnienia właściwości sądów administracyjnych" [w:] Materiały na konferencję sędziów NSA, 2004, s. 20; Jan Paweł Tarno "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", Wyd. Prawnicze LexisNexis 2004, s. 22, uzasadnienie uchwały NSA z 3 września 2013 r., sygn. akt I OPS 2/13, ONSAiWSA 2014/1/2). Niezależnie jednak od tego sporu, pierwszoplanowe znaczenie ma zagadnienie, czy postanowienie Prezydenta RP w przedmiocie powołania na stanowisko sędziego w ogóle dotyczy uprawnienia wynikającego z przepisu prawa, w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. Przedstawione powyżej stanowisko składu orzekającego kwalifikuje postanowienie Prezydenta RP jako czynność procesową z zakresu prawa ustrojowego, polegającą na obsadzie stanowiska w służbie publicznej. Jest to rozstrzygnięcie dyskrecjonalne Prezydenta PR, mieszczące się w zakresie jego osobistej prerogatywy. Spełnienie przez kandydata wymogów określonych w przepisach prawa nie oznacza uprawnienia do powołania przez Prezydenta RP na stanowisko sędziego. Nie jest to nawet uprawnienie do tego, aby zostać kandydatem przedstawionym przez Krajową Radę Sądownictwa Prezydentowi RP do powołania na stanowisko sędziego. Zarówno postępowanie przed Krajową Radą Sądownictwa, jak i procedura powołania przez Prezydenta RP charakteryzują się uznaniowością (jej zakres i granice nie są przedmiotem tej części rozważań). Oceniając wyłącznie "prezydencką fazę" procedury zauważyć należy, że wszczyna ją wniosek. Złożenie wniosku oznacza wszczęcie postępowania wyjaśniającego, w którym Prezydent RP, wypełniając swoje konstytucyjne zadania, ocenia zgodność kandydatury z okolicznościami z dziedzin, za które jako Prezydent RP jest konstytucyjnie odpowiedzialny. Postępowanie to umożliwia Prezydentowi RP wydanie postanowienia na podstawie art. 179 w związku z art. 144 ust. 3 pkt 17 Konstytucji RP. Nie ma więc mowy o wynikającym z przepisów prawa uprawnieniu, którego istnienie jedynie potwierdza akt urzędowy Prezydenta RP.
Odnosząc się do argumentacji, według której, w orzecznictwie uznano należącą do prerogatyw Prezydenta RP kompetencję, tj. publikację umowy międzynarodowej za czynność z art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. (patrz: wyrok NSA z 29 maja 2003 r., sygn. akt II SAB 419/02) wskazać należy, że w uzasadnieniu tego orzeczenia Naczelny Sąd Administracyjny wyraźnie ocenił, iż czynność publikacji nie wchodzi w zakres działań Prezydenta, o których mowa w uchwale NSA z 9 listopada 1998 r., sygn. akt OPS 4/98, a które dotyczą sfer, w których Prezydent RP działa jako głowa państwa, symbolizując majestat państwa i jego suwerenność. Sąd stwierdził w przywołanym orzeczeniu, że w tych sferach Prezydent nie wykonuje administracji publicznej.
Dopuszczalność wniesienia skargi na zaskarżone postanowienie nie wynika także z przepisów ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz ustawy Prawo o ustroju sądów powszechnych w zw. z art. 3 § 3 P.p.s.a. Przed odniesieniem się do tej części argumentacji wnoszących kasacje, która nie została dotychczas poddana analizie, konieczne jest rozważenie jeszcze kilku aspektów dotyczących procesowego charakteru postanowienia Prezydenta RP w przedmiocie powołania na stanowisko sędziego. Przypomnieć zatem można, że w okresie gdy weryfikacji sądowoadministracyjnej podlegały postanowienia odmawiające powołania na stanowisko sędziego, a kontroli konstytucyjnej poddano normy regulujące tryb powołania na stanowisko sędziego (chodzi o postanowienia wydane przez Naczelny Sąd Administracyjny w 2012 r.), ze strony skarżących oraz w wypowiedziach niektórych przedstawicieli nauki zwracano uwagę na konieczność takiego rozumienia obowiązującej regulacji, która zapewni zainteresowanym możliwość obrony przed arbitralnością rozstrzygnięcia w sprawie powołania na stanowisko sędziego. Także obecnie ten sposób argumentacji jest prezentowany w uzasadnieniach skarg kasacyjnych oraz w niektórych wypowiedziach doktrynalnych. Jeszcze raz zatem należy przypomnieć, że tryb powołania sędziego oraz podstawa prawna rozstrzygnięcia Prezydenta RP zostały ocenione przez Trybunał Konstytucyjny. Stanowisko Trybunału nie budzi wątpliwości. Powołanie sędziego jest uregulowane kompletnie w Konstytucji RP. Nie ma podstaw do budowania ewentualnego toku instancji administracyjnej oraz możliwości wnoszenia skargi do sądu administracyjnego na podstawie regulacji hierarchicznie niższej, zawartej w ustawie Prawo o ustroju sądów powszechnych oraz w ustawie o Krajowej Radzie Sądownictwa. Jak już wyżej odnotowano, zdaniem Trybunału, doraźne zmiany w prawie nie gwarantują osiągnięcia zamierzonego celu, jakim jest prawidłowe wykonywanie przez Prezydenta kompetencji wynikających z art. 179 Konstytucji RP (patrz: wyrok TK z 5 czerwca 2012 r., sygn. akt K 18/09, uzasadnienie prawne pkt 9). Nawet zaś w zdaniach odrębnych, kontestujących powyższe stanowisko, postulowano - ujmując to stanowisko bardzo syntetycznie, traktowanie braku przepisów szczegółowych jako pominięcia ustawodawczego (patrz: zdanie odrębne sędziego TK Piotra Tulei do wyroku TK z 5 czerwca 2012 r., sygn. akt K 18/09, zdanie odrębne sędziego TK Stanisława Biernata do postanowienia TK z 19 czerwca 2012 r., sygn. akt SK 37/08, zdanie odrębne sędziego TK Piotra Tulei do postanowienia TK z 19 czerwca 2012 r., sygn. akt SK 37/08). Doprecyzować w tym miejscu można, że przedmiotem postępowania w sprawie SK 37/08 była konstytucyjność art. 55 § 1 ustawy Prawa o ustroju sądów powszechnych, rozumianego w ten sposób, że dopuszcza możliwość niepowołania sędziego przez Prezydenta mimo wniosku Krajowej Rady sądownictwa, w szczególności na podstawie bliżej nieokreślonych kryteriów oraz bez podania żadnego uzasadnienia. Niezależnie od zajęcia stanowiska o pominięciu ustawodawczym, w zdaniu odrębnym sędziego TK Piotra Tulei do postanowienia w sprawie SK 37/08, wyrażony został pogląd w zakresie kontroli konstytucyjnej, według którego, Trybunał powinien był rozpoznać merytorycznie skargi konstytucyjne i orzec, że art. 55 § 1 P.u.s.p., w zakresie w jakim nie przewidywał podania przez Prezydenta RP uzasadnienia przy wydaniu postanowienia w przedmiocie odmowy powołania na stanowisko sędziego jest niezgodny z art. 60 w związku z art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji. Do tej argumentacji przyłączył się sędzia TK Andrzej Wróbel. Przedmiotem kontroli konstytucyjnej w sprawie K 18/09 była zgodność art. 55 § 1 P.u.s.p., w brzmieniu nadanym przez art. 60 pkt 4 ustawy z dnia 23 stycznia 2009 r. o Krajowej Szkole Sądownictwa i Prokuratury, w zakresie w jakim określa termin powoływania sędziów przez Prezydenta RP. W zdaniu odrębnym do uzasadnienia tego wyroku sędzia TK Piotr Tuleja wyartykułował pogląd, zgodnie z którym, ustawodawca może konkretyzować obowiązki Prezydenta związane z powoływaniem sędziów, jeśli uzna, że jest to konieczne dla ochrony sędziowskiej niezawisłości i gwarantowania prawa dostępu do służby publicznej. Nadto, w przywołanym zdaniu odrębnym stwierdzono, że ustawodawca może i powinien wskazać ograniczenia prerogatywy, jeśli wymagają tego zasady niezawisłości sędziów i niezależności sądów. W podsumowaniu stwierdzono, że ochronę przed arbitralnością może zapewnić tylko związanie Prezydenta RP ustawą.
Abstrahując od trafności ścierających się wewnątrz samego Trybunału poglądów, jakkolwiek podkreślając moc wiążącą orzeczeń Trybunału, zauważyć po pierwsze należy, że w dacie orzekania przez Trybunał w obu sprawach konstytucyjnych, panowała zgoda co do tego, że Konstytucja oraz ustawy - Prawo o ustroju sądów powszechnych i ustawa o KRS nie zawierały przepisów określających wprost możliwość kwestionowania w drodze administracyjnej oraz sądowoadministracyjnej aktów urzędowych Prezydenta RP w przedmiocie powołania na stanowisko sędziego.
Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie, takiej możliwości nie ma także obecnie. Jak już wyżej stwierdzono, stan prawny w tym zakresie nie zmienił się, a kompetencja Prezydenta wynikająca z art. 45 ust. 2 ustawy o KRS nie stanowi istotnej zmiany dla trybu powołania sędziego.
Nie ma, zdaniem składu orzekającego, podstaw do formułowania tezy o pominięciu ustawodawczym. Skoro przepisy ustaw normujących czynności proceduralne organów sądów oraz KRS zostały poddane kontroli konstytucyjnej i Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził niezgodnego z Konstytucją RP pominięcia ustawodawczego w zakresie ustawowych norm regulujących procedurę wyłaniania kandydatów na urząd sędziego oraz pominięcia w zakresie zasad powołania sędziego przez Prezydenta RP, to teza o pominięciu ustawodawczym wymagającym kontroli konstytucyjnej sądu administracyjnego nie jest trafna. Nie podważając utrwalonego w orzecznictwie sądów administracyjnych stanowiska, według którego, możliwa jest w niektórych sytuacjach kontrola przez sądy administracyjne zgodności norm powszechnie obowiązujących z Konstytucją, także w przypadku pominięcia ustawodawczego, należy wyraźnie opowiedzieć się za brakiem kompetencji sądów administracyjnych do takiej kontroli, w sytuacji, gdy sprawa została pod tym kątem zbadana przez Trybunał Konstytucyjny, który takiego pominięcia nie stwierdził.
Zarówno więc poprzednio, jak i obecnie, nie są spełnione przesłanki dla przyjęcia dopuszczalności skargi na postanowienie Prezydenta RP na podstawie art. 3 § 3 P.p.s.a. Przypomnieć trzeba, że w myśl art. 3 § 3 P.p.s.a., sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach. Odesłanie wskazuje na to, że chodzi o przepisy, które, z uwagi na konstytucyjne domniemanie właściwości sądów powszechnych, muszą jednoznacznie przewidywać możliwość wniesienia skargi do sądu administracyjnego, a nadto, powinny z tych przepisów wynikać jednoznacznie środki stosowane przez sąd administracyjny w tych sprawach.
Działania podejmowane przez Prezydenta RP w ramach kompetencji wynikających z art. 179 Konstytucji RP, nie mogą być więc zaskarżone do sądu administracyjnego (patrz: powołane wyżej orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 października 2012 r., 16 października 2012 r., 17 października 2012 r., 20 marca 2013 r. oraz Jan Zimmermann, "Prawo administracyjne", Warszawa 2016, s. 235).
Nie ma marginalnego charakteru spostrzeżenie, że stanowisko to odnosi się nie tylko do kandydatów przedstawionych przez Krajową Radę Sądownictwa, ale również do innych osób przypisujących sobie ewentualny interes prawny w zaskarżeniu postanowienia, a także innych podmiotów wskazanych w art. 50 § 1 P.p.s.a. Brak dopuszczalności zaskarżenia do sądu administracyjnego dotyczy nie tylko postanowienia o odmowie powołania na stanowisko sędziego, ale także postanowienia o powołaniu na to stanowisko.
Nie są zasadne zarzuty skarg kasacyjnych sprowadzające się do tezy, według której, odrzucenie skargi przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oznacza pozbawienie skarżącego prawa do sądu. Wnoszący kasację skarżący powołał jako naruszone przepisy art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a. oraz art. 45 ust. 1, art. 60, art. 77 ust. 2 i art. 184 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1 i art. 13 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka oraz Podstawowych Wolności i art. 47 w zw. z art. 20 i art. 21 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Rzecznik Praw Obywatelskich wskazał na naruszenie art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a., a w konsekwencji art. 45 ust. 1, art. 60, art. 77 ust. 2 i art. 184 Konstytucji RP, zaś [...] Fundacja [...] wskazała w tym zakresie na przepisy art. 45 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności w związku z art. 14 ust. 1 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych w związku z art. 60 Konstytucji RP w związku z art. 25 lit. c MPPOiP w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji RP.
Na wstępie tej części rozważań konieczne jest powtórzenie, że wzajemna relacja przepisów art. 177 i art. 184 Konstytucji RP oznacza domniemanie właściwości sądów powszechnych. Do właściwości sądów administracyjnych należą, o czym już była kilkakrotnie mowa, sprawy z zakresu kontroli administracji publicznej. Jest niewątpliwe, że pojęcie sprawy w rozumieniu art. 45 ust. 1 Konstytucji RP ma charakter autonomiczny i obejmuje również sprawy, które nie są sprawami cywilnymi, sądowoadministracyjnymi lub karnymi. Konsekwencją przywołanego domniemania jest ocena, podzielana przez Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszej sprawie, według której również te sprawy rozpoznaje sąd powszechny w postępowaniu cywilnym (patrz: uchwała SN z 18 stycznia 2001 r., sygn. akt III ZP 28/00, OSNP 2001/7/210, z glosą Tadeusza Kuczyńskiego OSP/10/149; postanowienie SN z 19 grudnia 2003 r., sygn. akt III CK 319/03, OSNC 2005/2/31; Stanisław Dmowski [w:] "Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do artykułów 1-50514. Tom I", red. Kazimierz Piasecki, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2006, s. 932-933, T. Ereciński, op. cit. s. 500, Andrzej Zieliński [w:] "Kodeks postępowania cywilnego. Tom I. Komentarz do artykułów 1-50514", red. A. Zieliński, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2005, s. 574-575).
Następnie skonstatować można, że powołane w skargach kasacyjnych przepisy dotykają istoty zagadnienia prawa do sądu, a co za tym idzie wymagają merytorycznego odniesienia się, w granicach określonych normami art. 177 i art. 184 Konstytucji RP. Obecnie bowiem w polskim porządku prawnym prawo do sądu (nazywane również prawem do wymiaru sprawiedliwości lub prawem do rzetelnego procesu sądowego) regulowane jest na poziomie konstytucyjnym (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP), poziomie wspólnotowym Unii Europejskiej (art. 14 ust. 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, będącej częścią Traktatu z Lizbony), poziomie międzynarodowym regionalnym (art. 6 i art. 13 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności) oraz poziomie międzynarodowym globalnym (art. 14 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych).
Na gruncie polskiego systemu prawa art. 45 ust. 1 Konstytucji, łącznie z art. 2 i art. 77 ust. 2 Konstytucji RP– tworzy podstawy konstytucyjnej zasady prawa do sądu. Należy zgodzić się ze stanowiskiem, według którego, warunkiem podstawowym i koniecznym umożliwienia jednostce realizacji prawa wyrażonego w art. 45 ust. 1 Konstytucji RP jest zapewnienie jej dostępu do sądu, rozumianego jako możliwość uruchomienia stosownej procedury jurysdykcyjnej (patrz m.in.: wyroki TK: z 24 października 2007 r., sygn. akt SK 7/06, OTK-A 2007/9/108, z 21 lipca 2009 r., sygn. akt K 7/09, OTK-A 2009/7113).
Sądy administracyjne, sprawujące kontrolę administracji publicznej, również opierają swoje orzeczenia bezpośrednio na art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. Przepis ten stosowany jest jako dyrektywa interpretacyjna przepisów ustawowych. Dotyczy to również spraw, w których pojawiają się wątpliwości w kwestii dopuszczalności zaskarżenia do sądu administracyjneggo konkretnego aktu lub czynności (bezczynności) organu administracji publicznej. Odnosi się to jednak do sytuacji, w których dostęp do sądu jest odczytywany przy zastosowaniu uwzględniającej art. 45 ust. 1 oraz art. 77 ust. 2 Konstytucji RP, wykładni prokonstytucyjnej, przepisów normujących stosunki administracyjnoprawne (patrz: uchwała NSA z 7 grudnia 1998 r., sygn. akt FPS 5/98, ONSA 1999/2/43). W uzasadnieniu uchwały NSA z 15 maja 2000 r., sygn. akt OPS 21/99, (ONSA 2000/4/135) określono kompetencje sądu administracyjnego w zakresie bezpośredniego stosowania art. 45 ust. 1 oraz art. 77 ust. 2 Konstytucji RP w ten sposób, że wszelkie wątpliwości związane z zakresem kompetencji sądu administracyjnego do kontroli tej części działalności administracji publicznej, która dotyczy załatwiania spraw indywidualnych, powinny być rozstrzygane na rzecz dopuszczalności takiej kontroli. Zawarte w art. 184 Konstytucji RP odesłanie do określenia w ustawie zakresu w jakim Naczelny Sąd Administracyjny oraz inne sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej nie może ograniczać prawa do sądu, wynikającego z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji RP. Powyższe stanowisko jednoznacznie zatem ogranicza możliwość skorzystania z normy art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, poprzez uznanie dopuszczalności skargi do sądu administracyjnego, do przypadków związanych z działalnością administracji publicznej.
Na podstawie art. 45 ust. 1 oraz art. 77 ust. 2 Konstytucji RP nie można zatem zrekonstruować normy umożliwiającej zaskarżenie do sądu administracyjnego postanowienia Prezydenta RP o odmowie powołania na stanowisko sędziego.
W następnej kolejności należy rozważyć, jako ewentualną podstawę prawną rozstrzygnięcia w przedmiocie dopuszczalności skargi, przepis art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, dalej EKPC). Należy przypomnieć, że w myśl art. 91 ust. 2 Konstytucji RP, jako ratyfikowana umowa międzynarodowa, Konwencja jest źródłem prawa polskiego, ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da pogodzić się z umową, w tym przypadku z Konwencją. Stanowi część krajowego porządku prawnego i podlega stosowaniu wprost (por. m.in. wyrok NSA z 22 grudnia 2009 r., sygn. akt I OSK 373/09).
Zakres przedmiotowy prawa do sądu wynika z brzmienia art. 6 EKPC. Należą do tego zakresu sprawy, w których zachodzi konieczność rozstrzygania o "prawach i obowiązkach o charakterze cywilnym" lub też potrzeba rozstrzygania "o zasadności każdego oskarżenia w wytoczonej sprawie karnej". Cywilny charakter praw i obowiązków interpretowany jest przez Europejski Trybunał Praw Człowieka (dalej ETPC) jako wszystkie postępowania, "których wynik mógłby być decydujący dla prywatnych praw i obowiązków przez wpływ na prawo obowiązujące w danym państwie". Art. 6 EKPC, gwarantujący prawo do sądu i rzetelnego procesu, stanowi lex specialis wobec art. 13 EKPC. Gwarancje art. 13 Konwencji uznaje się za słabsze, zostały więc wchłonięte przez art. 6 EKPC (por. wyroki ETPC: Sprrong i Lonnroth v. Szwecja z 23 września 1983 r., A.52; Hlkansson i Sturesson v. Szwecja z 21 lutego 1980 r, A.171; Foli i inni v. Włochy z 10 grudnia 1982 r.,A.56). Inny pogląd oznaczałby rozciągnięcie zakresu stosowania art. 6 EKPC poza granice sporów dotyczących wyłącznie "praw i obowiązków o charakterze cywilnym" (zob. wyrok ETPC Komunistyczna Partia Rosji i inni v. Rosja, § 85) (por. M.A. Nowicki, Wokół Konwencji Europejskiej. Komentarz do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Wolters Kluwer Polska, 2017).
Z orzecznictwa ETPC wynika, że prawo do sądu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 Konwencji, obejmuje także sądową kontrolę decyzji administracyjnych (patrz: wyroki ETPC: z 10 lutego 1983 r., Albert i Le Compte przeciwko Belgii, skarga nr 7299/75 i 7496/76, § 29 oraz z 14 listopada 2006 r., Tsfayo przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 60860/00, § 42. Z nowszego orzecznictwa por. wyrok ETPC z 27 września 2011 r., Menarini Diagnostics S.r.l. przeciwko Włochom, skarga nr 43509/08, § 58 i wyrok ETPC z 6 marca 2011 r., Grande Stevens i inni przeciwko Włochom, skarga nr 18640/10, § 139).
Stanowisko to, z reguły powiązane ze współistniejącą ochroną wynikającą z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, jest prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych (patrz: m.in. wyrok NSA z 18 sierpnia 2015 r., sygn. akt I GSK 1908/14, uchwała NSA z 20 maja 2010 r., sygn. akt I OPS 13/09, ONSAiWSA 2010/5/82). W uzasadnieniu wyroku z 17 stycznia 2013 r., sygn. akt I FSK 2125/11, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że wynikająca z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP norma przyznająca prawo do rozpatrzenia sprawy przez bezstronny sąd, stanowi odzwierciedlenie art. 6 ust. 1 EKPC oraz art. 14 ust. 1 MPPOiP.
Nie ma to przesądzającego znaczenia w niniejszej sprawie, ale tytułem kompletności tej części wywodu można odnotować, że niektóre sprawy administracyjne i sądowoadministracyjne pozostają poza zakresem europejskiego standardu prawa do sądu i gwarancji wynikających z art. 6 EKPC, jak np. sprawy podatkowe (patrz: wyrok ETPC z 12 lipca 2001 r., Ferrazzini przeciwko Włochom, skarga nr 44759/98).
W przedstawionym wyżej kontekście normatywnym należy odpowiedzieć na pytanie, czy prawo do zaskarżenia do sądu administracyjnego postanowienia Prezydenta odmawiającego powołania sędziego może być skonstruowane na podstawie ochrony wynikającej z art. 6 ust. 1 Konwencji.
Analizę zacząć należy od tego, czy sprawa dotycząca zatrudnienia sędziego, w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, jest objęta zakresem zastosowania art. 6 ust. 1. W sprawie Pellegrin (Pellegrin przeciwko Francji [WI], nr 28541/95, § 66, ETPC 1999-VIII), Trybunał uznał, że spory dotyczące zatrudnienia między władzami a urzędnikami służb publicznych, których obowiązki są przykładem konkretnych czynności służb publicznych, w zakresie, w jakim dana osoba występuje w charakterze depozytariusza władzy publicznej odpowiedzialnego za ochronę ogólnego interesu państwa, nie są "cywilne", a zatem są wyłączone z zakresu stosowania art. 6 ust. 1 Konwencji. W następstwie kryterium funkcjonalnego przyjętego w sprawie Pellegrin spory dotyczące zatrudnienia w związku ze stanowiskami w sądownictwie zostały wyłączone z zakresu zastosowania art. 6 ust. 1, ponieważ sądownictwo, chociaż nie jest częścią zwykłej służby cywilnej, jest tym niemniej uznawane za część typowej służby publicznej (sprawa Pitkevich przeciwko Rosji (dec.), nr 47936/99, 8 lutego 2001 r., w kwestii prezesa Sądu Najwyższego – zob. Harabin (dec.).
Następnie jednak w sprawie Vilho Eskelinen (sprawa Vilho Eskelinen i inni ([WI], nr 63235/00, ETPC 2007 II), Trybunał opracował nowe kryteria dotyczące zastosowalności art. 6 ust. 1 w sporach dotyczących zatrudnienia w odniesieniu do urzędników służby cywilnej. Zgodnie z tymi kryteriami, aby pozwane państwo mogło powoływać się przed Trybunałem na status skarżącego jako urzędnika służby cywilnej dla celów wyłączenia ochrony przewidzianej art. 6, spełnione muszą zostać dwa warunki. Po pierwsze, państwo w prawie krajowym musiało w sposób wyraźny wyłączyć prawo dostępu do sądu dla stanowiska lub kategorii personelu, którego sprawa dotyczy. Po drugie, wyłączenie to musi być uzasadnione w oparciu o obiektywne przesłanki interesu państwa. Aby wyłączenie było uzasadnione, nie wystarczy, aby państwo ustaliło, że dany urzędnik służby cywilnej uczestniczy w wykonywaniu władzy publicznej lub że między urzędnikiem służby cywilnej a państwem jako pracodawcą istnieje – stosując słowa Trybunału użyte w sprawie Pellegrin – "szczególna więź zaufania i lojalności". Zadaniem państwa jest również wykazanie, że dany przedmiot sporu jest powiązany z wykonywaniem władzy państwowej lub że doszło do zakwestionowania szczególnej więzi. Z tego względu – co do zasady – nie może być uzasadnienia dla wyłączenia z gwarancji przewidzianych art. 6 zwykłych sporów pracowniczych, takich jak spory dotyczące wynagrodzenia, świadczeń lub podobnych uprawnień, na podstawie szczególnego charakteru relacji między konkretnym urzędnikiem służby cywilnej a danym państwem. W rezultacie, zdaniem ETPC, będzie istniało domniemanie, że art. 6 ma zastosowanie.
Stanowisko to zostało zaaprobowane w wyroku Wielkiej Izby ETPC z 23 czerwca 2016 r., skarga nr 20261/12, Baka przeciwko Węgrom. Trybunał zauważył, że chociaż uzasadnienie wyroku Vilho Eskelinen ograniczało się do sytuacji urzędników służby cywilnej (§ 61 wyroku), to kryteria ustanowione w tym wyroku były stosowane przez różne Izby Trybunału do sporów dotyczących sędziów (zob. G. przeciwko Finlandii, nr 33173/05, 27 stycznia 2009 r., Oleksandr Volkov przeciwko Ukrainie, nr 21722/11, ETPC 2013, Di Giovanni przeciwko Włochom, nr 51160/06, 9 lipca 2013 r. i Tsanova Gecheva przeciwko Bułgarii, nr 43800/12, 15 września 2015 r.), w tym prezesów Sądów Najwyższych (zob. Olujić przeciwko Chorwacji, nr 22330/05, 5 lutego 2009 r. i Harabin przeciwko Słowacji, nr 58688/11, 20 listopada 2012 r.). Wielka Izba Trybunału uznała, że nie widzi powodu, aby odstępować od tego podejścia. Chociaż sądownictwo nie jest częścią zwykłej służby cywilnej, jest uznawane za część typowej służby publicznej (zob. Pitkevich, op. cit.).
Trybunał, w wyroku z 23 czerwca 2016 r., skarga nr 20261/12, Baka przeciwko Węgrom, zauważył również, że kryteria określone w wyroku Vilho Eskelinen zostały zastosowane do wszystkich rodzajów sporów dotyczących urzędników służby cywilnej i sędziów, w tym dotyczących ich rekrutacji/powołania (zob. Juričić przeciwko Chorwacji, nr 58222/09, 26 lipca 2011 r.).
Trybunał podkreślił ponadto, że kryteria ze sprawy Eskelinen dotyczące możliwości zastosowania art. 6 ust. 1 Konwencji odnoszą się do spraw dotyczących prawa dostępu do sądu w takim samym stopniu, jak do spraw dotyczących innych gwarancji zawartych w tym przepisie. Wskazując, że sprawa Baka przeciwko Węgrom dotyczyła ochrony związanej z "zakończeniem urzędu sędziego", Trybunał orzekł, że art. 6 ma zastosowanie w swym aspekcie cywilnym. Trybunał zwrócił jeszcze uwagę na rosnącą wagę przywiązywaną w instrumentach międzynarodowych i Rady Europy, a także w orzecznictwie międzynarodowych trybunałów i praktyce innych organów międzynarodowych, do proceduralnej rzetelności w sprawach dotyczących usunięcia lub odwołania sędziów, w tym interwencji organu niezależnego od władzy wykonawczej i ustawodawczej w odniesieniu do każdej decyzji wpływającej na zakończenie urzędu sędziego. Mając to na uwadze, Trybunał uznał, iż pozwane państwo (Węgry) naruszyło istotę prawa dostępu skarżącego do sądu gwarantowanego art. 6 ust. 1 Konwencji.
Ze stanowiska Trybunału oraz orzecznictwa sądów administracyjnych na potrzeby niniejszego postępowania należy wyciągnąć wniosek, że prawo do sądu, w rozumieniu art. 6 ust. 1 Konwencji, może polegać na zaskarżeniu decyzji administracyjnych, niewyłączonych z zakresu art. 6 ust. 1 Konwencji, do sądu administracyjnego. Sprawy dotyczące zatrudnienia (rekrutacji/powołania) w odniesieniu do urzędników służby publicznej, a także sędziów, pod pewnymi warunkami mogą być objęte ochroną przewidzianą w art. 6 ust. 1 Konwencji. Wyraźnie jednak wskazano, że chodzi o dostęp do sądu w cywilnym (prywatnym) aspekcie stosunku zatrudnienia, będącym efektem (skutkiem) działań państwa w sferze publicznej.
Powołanie na sędziego nie stanowi działalności administracyjnej. Nie można zatem przyjąć, by z art. 6 ust. 1 Konwencji wynikała dopuszczalność skargi do sądu administracyjnego w aspekcie administracyjnoprawnym. Ewentualne spory z zakresu cywilnoprawnego lub spory na tle sprawy konstytucyjnej opartej na art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, także pozostają poza sferą sądowoadministracyjną. Wyraźnie jeszcze podkreślić należy, że niniejsze orzeczenie nie odnosi się do zagadnienia zakończenia stosunku służbowego sędziego. Przedmiotem sprawy Baka przeciwko Węgrom było zaś właśnie zakończenie urzędowania sędziego na stanowisku Prezesa Sądu Najwyższego.
Z uwagi na treść art. 14 ust. 1 zdanie drugie Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167), według którego, każdy ma prawo do sprawiedliwego i publicznego rozpatrzenia sprawy przez właściwy, niezależny i bezstronny sąd, ustanowiony przez ustawę, przy orzekaniu co do zasadności oskarżenia przeciw niemu w sprawach karnych bądź co do jego praw i obowiązków w sprawach cywilnych, przedstawiona wyżej argumentacja, wskazująca na brak naruszenia art. 6 ust. 1 Konwencji, odnosi się także do zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 MPPOiP.
Z przedstawionych wyżej powodów uznać również należy, że poprzez odrzucenie skargi na podstawie art. 58 §1 pkt 1 P.p.s.a. nie doszło do naruszenia art. 47 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Dz. U. UE C z 2012 Nr 326, poz. 391, dalej KPP). Z wyjaśnień do Karty (D. U. UE z 2007 r. Nr 303, poz. 17) wynika, że omawiana regulacja odpowiada art. 6 ust. 1 Konwencji. Art. 51 ust. 1 KPP stanowi, że "postanowienia niniejszej Karty mają zastosowanie (...) do Państw Członkowskich wyłącznie w zakresie, w jakim stosują one prawo Unii". Zgodnie zaś z art. 52 ust. 3 KPP w zakresie, w jakim zawiera ona prawa, które odpowiadają tym zagwarantowanym w EKPC, ich znaczenie i zakres są takie same jak praw przyznanych przez tę Konwencję. W efekcie dla określenia standardu prawa do sądu w prawie UE relewantne jest orzecznictwo ETPC przywołane powyżej (por. R. Grzeszczak, M. Krajewski, "Sąd" w świetle przepisów art. 47 KPP oraz art. 267 TFUE, "Europejski Przegląd Sądowy" (EPS) 2014 nr 6, s. 4–14). Dodatkowo zauważyć należy, że w wyroku z 26 lutego 2013 r. w sprawie C-617/10 (pkt 21) Åkerberg Fransson Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjął, że poszanowanie praw podstawowych chronionych na mocy Karty jest konieczne w sytuacji, gdy mające zastosowanie w sprawie przepisy mieszczą się w zakresie stosowania prawa Unii. Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z 6 marca 2014 r. w sprawie C-206/13 (pkt 24) Cruciano Siragusa, w którym Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że pojęcie stosowania prawa Unii w rozumieniu art. 51 KPP wymaga istnienia powiązania określonego stopnia z prawem Unii Europejskiej. Oznacza to, że co prawda Karta Praw Podstawowych jako prawo pierwotne jest częścią porządku prawnego Unii Europejskie, ale zarzut naruszenia postanowień tej Karty może być podnoszony tylko w sytuacji, gdy w sprawie mają zastosowanie lub powinny mieć zastosowanie inne niż Karta przepisy prawa Unii Europejskiej. Tym samym zarzut naruszenia przepisów Karty Praw Podstawowych nie może stanowić samodzielnej podstawy skargi kasacyjnej, ponieważ Karta znajduje zastosowanie jedynie wówczas, gdy w sprawie mogą mieć zastosowanie inne przepisy prawa Unii Europejskiej i wskazanie tych przepisów jest wymogiem skargi kasacyjnej (por. postanowienie NSA z 25 sierpnia 2017 r., II ONP 3/17). W rozpoznawanej sprawie powyższe wymogi nie zostały spełnione. Nie zostało wskazane, z zastosowaniem których to przepisów można by powiązać zastosowanie art. 47 KPP.
Na zakończenie dodać można, że zaskarżone postanowienie zostało wydane na podstawie przepisów powszechnie obowiązujących w Rzeczypospolitej Polskiej z uwzględnieniem prawa krajowego (Konstytucja i ustawy) oraz wiążących Rzeczpospolitą Polską umów międzynarodowych. Wszelkie odniesienia do systemów prawa krajowego w innych państwach, w tym także w Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, nie wywołują zatem skutku prawnego w stosunku do zaskarżonego postanowienia Sądu pierwszej instancji oraz objętego kontrolą sądowoadministracyjną postanowienia. Jednak w związku z powołaniem się w uzasadnieniu skargi kasacyjnej Fundacji na wyroki Najwyższego Sądu Administracyjnego Republiki Czeskiej w sprawie kompetencji sądów administracyjnych do badania legalności aktów Prezydenta Republiki w przedmiocie powoływania sędziów, odnotować należy, że kompetencja Prezydenta Republiki Czeskiej w zakresie powoływania sędziów była związana, w stanie prawnym wówczas obowiązującym, z wcześniejszym wnioskiem rządu, a następnie z kontrasygnatą przewodniczącego rządu lub upoważnionego przez niego innego członka rządu (patrz: Jan M. Passer, Maciej J. Nowakowski "Prezydent Republiki jako organ administracji publicznej – z orzecznictwa Najwyższego Sądu Administracyjnego Republiki Czeskiej", Krajowa Radą Sądownictwa. Kwartalnik 2013/4 s. 18, Ustawa Konstytucyjna Czeskiej Rady Narodowej z 16 grudnia 1992 r. Konstytucja Republiki Czeskiej – tekst według: biblioteka.sejm.gov.pl). Ponadto, warto zauważyć, że akt powołania jest określany jako decyzja, zaś Prezydent Republiki Czeskiej jest wybierany przez parlament, a nie w wyborach bezpośrednich.
Należy jeszcze odnieść się do tej części argumentacji skarg kasacyjnych, która kładzie nacisk na konieczność zauważenia przez sądy administracyjne obowiązku Prezydenta RP uzasadnienia postanowienia o odmowie powoływania sędziego, który to obowiązek wynika z zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady praworządności. Z przeprowadzonej w niniejszym uzasadnieniu analizy materialnej aktu powołania wynika wprost, że odmowa powinna być oparta na konstytucyjnych przesłankach, o których była mowa wyżej. W tym sensie nie ma wątpliwości, że odmowa powinna być uzasadniona ważnymi względami natury konstytucyjnej, a więc względami wynikającymi z obowiązków i odpowiedzialności konstytucyjnej głowy państwa. To zaś, czy powinno być sporządzone uzasadnienie rozumiane jako element dokumentu procesowego, czyli postanowienia, wydanego na podstawie art. 179 w związku z art. 142 ust. 2 Konstytucji RP, w sytuacji braku możliwości oceny merytorycznej tego aktu w niniejszym postępowaniu sądowoadministracyjnym, pozostaje poza zakresem analizy w niniejszej sprawie.
Jak wynika z powyższych rozważań, w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie było podstaw do wystąpienia do przedstawienia zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego. Warunkiem tego przedstawienia jest wyłonienie się zagadnienia prawnego budzącego poważne wątpliwości. Podstawą do przyjęcia, że wystąpiła przesłanka określona w art. 187 § 1 P.p.s.a., jest pojawienie się w danej kwestii prawnej poważnych wątpliwości prawnych. Chodzi o wątpliwości, których wyjaśnienie nasuwa znaczne trudności, głównie z powodu możliwości różnego rozumienia przepisów prawnych (patrz: m.in. uchwała NSA z 3 lutego 1997 r., sygn. akt OPS 12/96, ONSA 1997/3/104, postanowienie NSA z 21 marca 2016 r., sygn. akt I OPS 3/15). O tych wątpliwościach świadczyć mogą rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych. W niniejszej sprawie przesłanka ta nie została spełniona. Dotychczasowe orzecznictwo sądów administracyjnych oraz orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego w kwestii dopuszczalności skargi na akt Prezydenta RP w przedmiocie powołania na stanowisko sędziego, jest jednolite. Jak wskazano wyżej, nie ma podstaw do zmiany stanowiska. Nie został także spełniony wymóg przedstawienia zagadnienia składowi siedmiu sędziów polegający na przekonaniu składu orzekającego o możliwości innego, niż dotychczasowe, orzecznictwa w spornym zakresie. Nie jest zaś możliwe uruchomienie trybu uchwałodawczego, w konkretnej sprawie administracyjnej, tylko z uwagi na wagę sprawy, która wymagałaby rozstrzygnięcia sprawy przez skład siedmiu sędziów. W myśl art. 187 § 3 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów może przejąć sprawę do rozpoznania. Warunkiem takiego przejęcia jest jednak uprzednie przedstawienie zagadnienia (a nie sprawy) do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów, w warunkach art. 187 § 1 P.p.s.a.
W tym stanie Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., oddalił skargi kasacyjne.