I OSK 2208/12

Sygn. akt: KIO 2108/14 Sygn. akt: KIO 2112/14 WYROK z dnia 29 października 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Paweł Puchalski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2014 r.: A. przez konsorcjum firm w składzie: Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02- 326 Warszawa, Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa (sygn. akt: KIO 2108/14); B. konsorcjum firm w składzie: Atos IT Solutions and Services Sp. z o.o., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa; GTS Poland Sp. z o. o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (sygn. akt: KIO 2112/14); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwową Inspekcję Pracy, Głównego Inspektora Pracy, ul. Barska 28/30, 02-315 Warszawa, przy udziale wykonawców: 1. konsorcjum firm w składzie: Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa, Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa zgłaszających przystąpienie po stronie odwołującego w sprawie sygn. akt: KIO 2112/14), 2. konsorcjum firm w składzie: Netia S.A.; Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o.; Timsi Sp. z o.o., ul. Poleczki 13, 02-882 Warszawa, zgłaszających przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawie sygn. akt: KIO 2112/14) oraz w sprawie sygn. akt KIO 2108/14, orzeka: 1A. Oddala odwołanie konsorcjum firm w składzie: Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa, Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa (sygn. akt: KIO 2108/14); 2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm w składzie: Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa, Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum firm w składzie: Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa, Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 1.B. Oddala odwołanie konsorcjum firm w składzie: Atos IT Solutions and Services Sp. z o.o., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa; GTS Poland Sp. z o. o. ul. Marynarska 15, 02- 674 Warszawa (sygn. akt: KIO 2112/14); 2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm w składzie: Atos IT Solutions and Services Sp. z o.o., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa; GTS Poland Sp. z o. o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (sygn. akt: KIO 2112/14) i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum firm w składzie: Atos IT Solutions and Services Sp. z o.o., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa; GTS Poland Sp. z o. o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (sygn. akt: KIO 2112/14), Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt: KIO 2108/14 Sygn. akt: KIO 2112/14 U z a s a d n i e n i e W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na „Zaprojektowanie, dostawę i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego (wraz z niezbędnym sprzętem i siecią podkładową) w zakresie elektronicznego obiegu dokumentów w jednostkach organizacyjnych Państwowej Inspekcji Pracy”, (ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich numer 2014/S 068-116850 z dnia 05.04.2014 r.), w dniu 10 października 2014 r. zostały wniesione następujące pisemne odwołania: A. przez konsorcjum firm w składzie: Orange Polska S.A., Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2108/14); B. przez konsorcjum firm w składzie: Atos IT Solutions and Services Sp. z o.o., GTS Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2112/14) - w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym, w sposób umożliwiający zapoznanie się z ich treścią, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Podstawą wniesienia odwołań było powiadomienie za pośrednictwem faksu w dniu 1 października 2014 r. o ustaleniu wyniku postępowania, w tym o wyborze oferty konsorcjum wykonawców: Netia S.A.; Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o.; Timsi Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz o odrzuceniu oferty konsorcjum wykonawców: Atos IT Solutions and Services Sp. z o.o. i GTS Poland Sp. z o. o. Odwołujący, wobec podjętych czynności i zaniechań czynności nakazanych ustawą, zarzucili zamawiającemu Państwowej Inspekcji Pracy, Głównemu Inspektorowi Pracy z siedzibą w Warszawie naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), dalej zwaną „ustawą Pzp.” Na wezwanie zamawiającego z dnia 10 października 2014 r. pisemne zgłoszenia do postępowań odwoławczych, w kopii przesłane stronom w dniu 13 października 2013 r. zgłosili następujący wykonawcy: 1) konsorcjum firm w składzie: Orange Polska S.A., Integrated Solutions Sp. z o.o., zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawie sygn. akt: KIO 2112/14), w zakresie zarzutów kierowanych przez konsorcjum Atos-GTS wobec jego oferty, 2) konsorcjum firm w składzie: Netia S.A.; Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., Timsi Sp. z o.o., zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawie sygn. akt: KIO 2108/14 oraz KIO 2112/14, 3) konsorcjum firm w składzie: Atos IT Solutions and Services Sp. z o.o., GTS Poland Sp. z o. o. zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawie sygn. akt: KIO 2108/14) w zakresie zarzutów podnoszonych przez konsorcjum firm w składzie: Orange Polska S.A., Integrated Solutions Sp. z o.o., wobec oceny jego oferty. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia wniesionych odwołań w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić wykonawców: 4) konsorcjum firm w składzie: Orange Polska S.A., Integrated Solutions Sp. z o.o., zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawie sygn. akt: KIO 2112/14), w zakresie zarzutów kierowanych przez konsorcjum Atos-GTS wobec jego oferty, 5) konsorcjum firm w składzie: Netia S.A.; Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., Timsi Sp. z o.o., zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawie sygn. akt: KIO 2108/14 oraz KIO 2112/14, - do udziału w postępowaniach odwoławczych, zgodnie z przystąpieniem, uznając że przesłanki wskazane w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane, w zakresie w jakim wymienieni wykonawcy posiadają interes w popieraniu stanowiska strony, po stronie o której przystąpili. Izba postanowiła nie dopuścić konsorcjum: Atos IT Solutions and Services Sp. z o. o., GTS Poland Sp. z o. o. do udziału w sprawie o sygn. akt KIO 2108/14 z odwołania konsorcjum Orange Polska S. A., Integrated Solutions Sp. z o. o. gdyż na wstępie Izba stwierdziła, że wykonawca konsorcjum Orange Polska S. A., Integrated Solutions Sp. z o. o. nie wykazał interesu na moment wniesienia odwołania skarżenia zaniechania czynności zamawiającego wobec oceny oferty konsorcjum: Atos IT Solutions and Services Sp. z o. o., GTS Poland Sp. z o. o. - oferta odwołującego konsorcjum Orange Polska S. A., Integrated Solutions Sp. z o. o. została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Odwołujący konsorcjum Orange Polska S. A., Integrated Solutions Sp. z o. o. nie wykazał, że oferta konsorcjum: Atos IT Solutions and Services Sp. z o. o., GTS Poland Sp. z o. o. w jakikolwiek sposób może mu zagrażać nawet przy uzyskaniu maksymalnej punktacji w kryterium poza cenowym. Z tych względów zarzuty konsorcjum Orange Polska S. A., Integrated Solutions Sp. z o. o. wobec oferty konsorcjum: Atos IT Solutions and Services Sp. z o. o., GTS Poland Sp. z o. o. – nie podlegały rozpatrzeniu, a zatem przystąpienie w odniesieniu do tego zakresu zarzutów Izba uznaje za bezprzedmiotowe. Sygn. akt: KIO 2108/14 Odwołujący - konsorcjum wykonawców: Orange Polska S.A, Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Netia S.A. - Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. - Timsi Sp. z o.o. (dalej Netia - Fujitsu - Timsi), podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu, jako nieodpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. zaniechaniu czynności ujawnienia pełnej treści formularza cenowego złożonego przez wykonawcę: a) Netia - Fujitsu - Timsi, b) jak też przez wykonawcę Atos IT Solutions and Services Sp. z o.o. - GTS Poland Sp. z o.o. (dalej Atos - GTS); - z uwagi na okoliczność, iż formularz ten nie zawiera informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podnosił, że w przypadku prawidłowego działania zamawiającego i wykonania przez niego czynności, do których był zobowiązany zgodnie z przepisami ustawy, oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą i to odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Odwołujący podkreślał, iż zamawiający zaniechał dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Atos - GTS w oparciu o wszystkie zaistniałe w okolicznościach sprawy przesłanki, co może skutkować pozbawieniem odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, mimo że jako wykonawca posiada interes w uzyskaniu zamówienia, oraz może ponieść szkodę na skutek niezgodnej z ustawą czynności zamawiającego. Wobec powyższego, uznał, że jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp wobec czynności oceny oferty wykonawcy Atos - GTS. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: I. W odniesieniu do oferty złożonej przez wykonawcę Netia - Fujitsu - Timsi Zarzut I.1 – naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia pełnej treści formularza cenowego złożonego wraz z ofertą przez wykonawcę Netia - Fujitsu – Timsi, który to formularz nie zawiera informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa; Zarzut I.2 - art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi w sytuacji, gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie przez zamawiającego omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zarzut I.3 - alternatywny, naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi, który podał nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania na skutek wyrażenia zgody na poprawienie przez zamawiającego projektu umowy licencyjnej; Zarzut I.4 - naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia - Fujitsu – Timsi, jako oferty nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na zaoferowanie warunków umowy licencyjnej niezgodnych z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; Zarzut I.5 - naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia - Fujitsu – Timsi, jako oferty nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; Zarzut I.6 - naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi, która to oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; Zarzut I.7 - naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nieuprawnione faworyzowanie wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi w trakcie badania i oceny ofert, jak również zaniechania przekazania przez zamawiającego informacji na temat czynności podejmowanych w postępowaniu przez zamawiającego wobec tego wykonawcy. II. W odniesieniu do oferty złożonej przez wykonawcę Atos - GTS Zarzut II.1 - naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 8 ustawy poprzez zaniechanie ujawnienia pełnej treści formularza cenowego złożonego przez wykonawcę Atos - GTS, który to formularz nie zawiera informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa; Zarzut II.2 - naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Atos - GTS, który podał nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania na skutek wyrażenia zgody na poprawienie przez zamawiającego projektu umowy licencyjnej; Zarzut II.3 - naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Atos – GTS, jako oferty nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na zaoferowanie warunków umowy licencyjnej niezgodnych z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. ujawnienia pełnej treści Formularza cenowego złożonego wraz z ofertą przez wykonawcę Netia - Fujitsu - Timsi oraz wykonawcę Atos – GTS, jako niezawierającego informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, 3. dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, alternatywnie 3.1. dokonania ponownego badania i oceny ofert i wykluczenie wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi z uwagi na podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania; 3.2. dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy Netia - Fujitsu – Timsi, jako oferty nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na zaoferowanie warunków umowy licencyjnej niezgodnych z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 4. dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy Netia - Fujitsu – Timsi, jako oferty nieodpowiadającej treści specyfikacji oraz zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 5. dokonanie ponownego badania i oceny ofert i wykluczenie wykonawcy Atos - GTS z uwagi na podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania; 6. dokonanie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy Atos - GTS w oparciu o wszystkie zaistniałe przesłanki z art. 89 ust. 1 ustawy, w tym jako oferty nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na zaoferowanie warunków umowy licencyjnej niezgodnych z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 7. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, z pominięciem odrzuconych ofert wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi oraz wykonawcy Atos - GTS. Izba stwierdziła, że odwołujący - konsorcjum Orange Polska S. A., Integrated Solutions Sp. z o. o. nie wykazał interesu na moment wniesienia odwołania - skarżenia zaniechania czynności zamawiającego wobec oceny oferty konsorcjum: Atos IT Solutions and Services Sp. z o. o., GTS Poland Sp. z o. o. i odrzucenia tej oferty jeszcze z innych przyczyn niż podał zamawiający w powiadomieniu o wyniku przetargu z dnia 1 października 2014 r. Oferta odwołującego Orange Polska S. A. i Integrated Solutions Sp. z o. o. została sklasyfikowana na drugiej pozycji, co pozostawało okolicznością bezsporną. Odwołujący Orange Polska S. A. i Integrated Solutions Sp. z o. o. nie wykazał, że oferta konsorcjum: Atos IT Solutions and Services Sp. z o. o., GTS Poland Sp. z o. o. w jakikolwiek sposób może mu zagrażać, zważywszy na różnice zaoferowanej ceny - nawet przy uzyskaniu maksymalnej punktacji w kryterium poza cenowym. Z tych względów zarzuty konsorcjum Orange Polska S. A., Integrated Solutions Sp. z o. o. wobec oferty konsorcjum: Atos IT Solutions and Services Sp. z o. o., GTS Poland Sp. z o. o. – nie podlegały rozpatrzeniu. W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów żądań odwołujący następująco argumentował stawiane zarzuty. I. W odniesieniu do oferty złożonej przez wykonawcę Netia - Fujitsu - Timsi Zarzut II.1 naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia pełnej treści formularza cenowego, który to formularz nie zawiera informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa - złożonego wraz z ofertą przez wykonawcę Netia - Fujitsu – Timsi. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca może zastrzec, że część oferty nie może być udostępniona wyłącznie w przypadku, gdy zawiera ona informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymienione w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W świetle przywołanej definicji, odwołujący uznał, iż brak jest podstaw prawnych i faktycznych do zastrzeżenia przez wykonawców jako tajemnicy przedsiębiorstwa Formularza cenowego, jak również informacji zawartych w Formularzu cenowym. Nie zmienia tej oceny fakt, iż w treści Formularza cenowego zawarte są informacje wskazujące na konfigurację oferowanego rozwiązania. Według odwołującego analiza treści i charakteru tego Formularza - w kontekście przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa - wskazuje, że informacje te odnoszą się do danych, które określił zamawiający w sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu, oraz danych, które obligatoryjnie winni podać wszyscy wykonawcy składający ofertę w niniejszym postępowaniu. Formularz cenowy zawiera natomiast ceny jednostkowe, w oparciu o które dokonywane będzie rozliczenie realizowanego przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.02.2012r. sygn. KIO 308/12, że nie można zaś zastrzec tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do cen (nawet jednostkowych), za które wykonawca podejmuje się realizacji zamówienia. Wszelkie informacje dotyczące ceny zawarte w ofercie podlegają ujawnieniu, tym bardziej, jeśli sposób kalkulacji ceny był ustanowiony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wyrok KIO z dnia 20.06.23011r. sygn. 1243/11) - co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Formularz cenowy - jako załącznik do umowy w sprawie zamówienia publicznego, obligatoryjnie podlegać będzie ujawnieniu, z uwagi na brzmienie art. 139 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten wprowadza zasadę jawności umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zasada ta dotyczy zarówno samej umowy, jak również załączników do umowy. Dodatkowo, obowiązek ujawnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym załączników do takiej umowy, wynika z przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej oraz ustawy o finansach publicznych. Tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest informacja dotycząca umów zawartych z jednostkami sektora finansów publicznych, gdyż zgodnie z art. 34 ustawy o finansach publicznych takie informacje objęte są zasadą jawności, a co za tym idzie - każdy zainteresowany mógłby je uzyskać w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej. Jednocześnie odwołujący zwracał uwagę na treść art. 35 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym klauzule umowne dotyczące wyłączenia jawności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa w umowach zawieranych przez jednostki sektora finansów publicznych lub inne podmioty, o ile wynikające z umowy, a zobowiązanie jest realizowane lub przeznaczone do realizacji ze środków publicznych, uważa się za niezastrzeżone, z wyłączeniem informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych posiadających wartość gospodarczą, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy, lub w przypadku gdy jednostka sektora finansów publicznych wykaże, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na to, że wymaga tego istotny interes publiczny lub ważny interes państwa. Z powyższych przyczyn odwołujący uznawał, że próba objęcia klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa Formularza cenowego na obecnym etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. po złożeniu oferty, a przed zawarciem umowy, stanowi de facto obejście reguł wynikających z zasady jawności postępowania i zmierza wyłącznie do niedopuszczenia pozostałych uczestników postępowania do dostępu do informacji zawartych w tym dokumencie, podlegających weryfikacji podczas oceny złożonych ofert, w celu ograniczenia możliwości weryfikacji treści Formularza cenowego przez potencjalnych konkurentów. Odwołujący przytoczył tezę z wyroku z dnia 14.12.2012r. sygn. akt I OSK 2208/12 Naczelnego Sądu Administracyjnego, cyt.: „Do spraw wszczętych w trybie dostępu do informacji publicznej, podmiot zobowiązany do udzielenia informacji publicznej stosuje przepisy ustawy o dostępie do informacji publicznej przy uwzględnieniu szczególnych unormowań ustawy - Prawo zamówień publicznych. Nie oznacza to jednak, że ustawa - Prawo zamówień publicznych, poprzez choćby czasowe ograniczenia możliwości udostępniania określonych informacji, odbiera przymiot informacji publicznej innym, niż umowy i protokoły, dokumentom posiadającym taki walor, a dotyczącym postępowań przetargowych i szeroko pojętej realizacji zamówień." W ocenie odwołującego sam fakt, iż Formularz cenowy podlega ujawnieniu jako załącznik do umowy w sprawie zamówienia publicznego, uniemożliwia skuteczne zastrzeżenie tego dokumentu, jako zawierającego tajemnicę przedsiębiorstwa na obecnym etapie postępowania. Zastrzeżenie takie winno zostać uznane przez zamawiającego, jako nieskuteczne. Wedle poglądów prezentowanych przez doktrynę „Przepisy wyznaczające zakres przedmiotowy informacji niejawnych powinny podlegać wykładni zawężającej, albowiem stanowią one wyjątki od zasady jawności życia publicznego i każdorazowo ich stosowanie oznacza ograniczenie prawa do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne (R. Szałowski, Ochrona informacji niejawnych a prawo dostępu do informacji publicznej, lus Novum 2013/1, wersja on-line). Stąd nie jest dopuszczalne dowolne rozszerzanie znaczenia przesłanek uznania informacji za niejawną, aby objęły zakresem informacje podane przez wykonawców Netia - Fujitsu - Timsi oraz Atos - GTS w Formularzu cenowym. Odwołujący przytoczył kolejny wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2009 r. sygn. akt I CKN 1159/00, który orzekł, iż: „przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, którego naruszenie zarzucił skarżący, nie pozwala na objęcie tajemnicą informacji powszechnie znanych lub takich, o treści których określony podmiot ze względu na rodzaj prowadzonej działalności (wykonywany zawód) jest zainteresowany ich posiadaniem i może się o nich dowiedzieć w zwykłej i dozwolonej drodze. Co więcej, informacja dotychczas nieznana traci swój tajny charakter i tym samym ochronę wówczas, gdy zostanie rozpowszechniona w sposób pozwalający każdemu zainteresowanemu na zapoznanie się z nią bez zgody dysponenta”. Na podstawie cytowanej tezy komentatorzy wywiedli, że skoro umowy w sprawach zamówień publicznych są jawne - zastrzeganie wykonanych zamówień publicznych jako tajemnicy przedsiębiorstwa wydaje się niezasadne. Odwołujący ponowił zarzut, że zamawiający w sposób nieprawidłowy zbadał przesłanki zastrzeżenia przez wykonawców Netia - Fujitsu - Timsi oraz Atos - GTS treści Formularza cenowego, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający pełniąc funkcję organizatora i gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany do wypełniania obowiązków nałożonych na niego w ustawie. W szczególności jest on zobowiązany zbadać, czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście tę tajemnicę stanowią w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia, czy w danym przypadku występują podstawy do uznania tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający winien ustalić, czy w stanie faktycznym występują, omówione powyżej przesłanki jej zastosowania. Zamawiający powinien bardzo szczegółowo odnieść się do treści poszczególnych dokumentów, może się bowiem okazać, iż tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego. Jednocześnie odwołujący podkreślił, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert. Oznacza to, iż zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz powinien żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony. Co do Formularza cenowego złożonego przez wykonawcę Netia - Fujitsu - Timsi za istotne odwołujący poczytał, że wykonawca nie objął zastrzeżeniem niejawności całej treści tego Formularza, a jedynie informacje wskazujące na oferowane rozwiązanie, tj. nazwę, typ, producenta urządzenia, systemu. Z treści Formularza oferty wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi wyraźnie wynika, że Formularz cenowy nie został wskazany przez tego wykonawcę, jako część oferty niepodlegająca udostępnieniu innym (poza zamawiającym) uczestnikom postępowania, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Skutkiem tego zamawiający zobowiązany był ujawnić pełną treść Formularza cenowego złożonego wraz z ofertą przez wykonawcę Netia - Fujitsu - Timsi. Na rozprawie odwołujący dodał, że mógł się zapoznać z czynnościami podjętymi przez zamawiającego wobec faktu utajnienia oznaczonych dokumentów w ofertach konsorcjum Netia i Atos praktycznie po powiadomieniu go o ustaleniu wyniku postępowania. Zdaniem odwołującego, wbrew stanowisku zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jego zarzut wobec konsorcjum Netia nie był spóźniony. Odwołujący podtrzymał argumentację przytoczoną w treści odwołania, że Formularz cenowy stanowi załącznik do umowy w sprawie zamówienia publicznego, wobec tego jest jawny w oparciu o przepisy o dostępie do informacji publicznych. Art. 86 ust 4 ustawy Pzp nie odnosi się do samych cen, ale i do opisu pozycji. W ocenie odwołującego przepis art. 86 ust 4 Pzp ma pierwszeństwo i wyłącza stosowanie art. 11 ust 4 u.z.n.k. Stanowisko zamawiającego Zamawiający potwierdził, że wykonawca Netia- Fujitsu - Timsi utajnił tylko opis podanych rozwiązań w zakresie oprogramowania i urządzeń w Tabeli 1 i 3 załącznika nr 2 - Formularza cenowego, ceny natomiast zostały podane bez ich utajnienia, konsorcjum Atos- GTS utajniło cały załącznik nr 2. Zamawiający w oparciu o wyjaśnienia wykonawców pozostawił te dokumenty bez dalszego odtajnienia. Zamawiający nie zgodził się z zarzutem odwołania, że nie przeprowadził procedury wyjaśnienia zasadności wyłączenia jawności dokumentów oferty wykonawcy Netia- Fujitsu – Timsi, a po drugie, że naruszył art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak odtajnienia całości Formularza cenowego. Zaznaczał, że oferta wykonawcy Netia w zakresie, w jakim wykonawca utajnił załącznik nr 2 nie podlegała odtajnieniu. Zmawiający potwierdził, że gdyby nawet oferta konsorcjum Atos – GTS podlegała ocenie według kryteriów, nie byłaby ona w stanie uplasować się przed ofertą konsorcjum Orange – co przesądza o braku wykazania interesu po stronie odwołującego – do podnoszenia jakichkolwiek zarzutów wobec oferty wymienionego konsorcjum, w tym dotyczących zasadności utajniania dokumentów. Zamawiający podtrzymał stanowisko, że zarzuty podnoszone na nieodtajnienie dokumentów są spóźnione ponieważ powinny być podnoszone w odwołaniu, którego termin wniesienia powinien być liczony od momentu otrzymania przez konsorcjum Orange części jawnej ofert innych uczestników przetargu. Stanowisko konsorcjum Netia - Fujitsu – Timsi Przystępujący popierał stanowisko zamawiającego. Podnosił, że zarówno w ofercie i wyjaśnieniach utajnił jedynie ten zakresie informacji, który odnosił się do zagadnień technicznych, technologicznych organizacyjnych i handlowych oraz przy wyjaśnieniu kalkulacji ceny jego oferty. Stanowisko Izby Okolicznością bezsporną pozostawało, że wykonawca konsorcjum Netia - Fujitsu – Timsi zastrzegł w jedynie w Formularzu cenowym część opisową w Tabeli nr 1 zawierającą oferowane oprogramowanie oraz część opisową w Tabeli nr 3 zawierającą rozwiązania sprzętowe. W pozostałym zakresie Formularz cenowy wymienionego wykonawcy podlegał ujawnieniu. Zamawiający nie naruszył wskazywanych w odwołaniu przepisów art. 7 ust. 1 i art. 8 ustawy Pzp poprzez odmowę ujawnienia pełnej treści Formularza cenowego złożonego w ramach oferty przez wykonawcę Netia - Fujitsu – Timsi, gdyż dane załącznika nr 2 objęte opisem Tabeli nr 1 i 3 nie podlegały ujawnieniu - jako autorskie opracowania konsorcjum Netia - Fujitsu – Timsi, tj. wykazujące oprogramowanie i sprzęt - obrazujące rozwiązania techniczne przyjęte przez wykonawcę - wchodzące w skład oferowanego Systemu, a więc zawierające informacje o charakterze technicznym i technologicznym, a zatem mające dla składającego zastrzeżenie wartość gospodarczą. Art. 86 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że podczas otwarcia ofert podaje się informacje dotyczące ceny. W ocenie Izby przepis ten odnosi się także do cen jednostkowych, np. podanych w kosztorysach ofertowych na podstawie przedmiarów przekazanych wykonawcom przez zamawiającego. W niniejszym postępowaniu zamawiający w formularzu cenowym - w innych Tabelach określił zakres świadczeń podlegających wycenie, a w Tabelach 1 i 3 wymagał, aby zakres ten podał samodzielnie wykonawca. Taki sposób ukształtowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia – prowadził wprost do zaistniałej sytuacji, tj. zastrzeżenia elementów koncepcyjnych proponowanych rozwiązań technicznych podanych w Formularzu cenowym. Wykonawcy mogli we właściwym terminie skarżyć postanowienia SIWZ, które uważali za naruszające przepisy ustawy Pzp. Konsorcjum Netia - Fujitsu – Timsi zasadnie utajniło w swojej ofercie informacje wskazujące na oferowane rozwiązanie, tj. nazwę, typ, producenta urządzenia, systemu oraz oprogramowania. Bez znaczenia pozostawało, że informacje dotyczące umów zawartych z jednostkami sektora finansów publicznych z zasady są objęte jawnością i udostępniane w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej, gdyż i te przepisy pozwalają na wyłączenie jawności informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych posiadających wartość gospodarczą, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca może zastrzec, że część oferty nie może być udostępniona w przypadku, gdy zawiera ona informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymienione w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Skoro zastrzeżone w ofercie konsorcjum Netia - Fujitsu –Timsi informacje spełniały powyższe przesłanki, a odwołujący nie udowodnił, iż zwykłą i dozwoloną drogą można było wejść w ich posiadanie – zarzut nie podlegał uwzględnieniu. Izba nie uwzględniła stanowiska zamawiającego, że zarzuty odwołania w tym zakresie pozostawały spóźnione. Zamawiający w różnym czasie zwracał się do wykonawców o uzasadnienie dla utajnienia poszczególnych dokumentów. Z tych względów dopiero dokonanie oceny ofert w warunkach utajnienia treści oznaczonych dokumentów dało wykonawcom pełną wiedzę – co zakresu tego utajnienia, który uprzednio został zweryfikowany przez zamawiającego. Zarzut I.2 naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi w sytuacji, gdy wykonawca w ustawowym terminie nie zgodził się na poprawienie przez zamawiającego omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 19 września 2014 r. zamawiający skierował do wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi pismo zawierające informację o poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy: - treści formularza oferty - w zakresie pkt 1a Formularza, poprzez poprawienie konkretnych wartości do obliczenia punktacji w ramach kryterium oceny ofert, oraz - projektu umowy licencyjnej - poprzez poprawienie projektu i nadaniem mu treści jak w załączniku do pisma. Pismo zamawiającego z dnia 19 września 2014 r. zawierało również wezwanie skierowane do wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi do wyrażenia w terminie 3 dni zgody na poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy treści oferty. Wykonawca Netia - Fujitsu - Timsi w dniu 22 września 2014 r. przesłał zamawiającemu pismo, w którego treści wskazał iż, cyt.: „w związku z pismem Zamawiającego z dnia 22 września 2014 roku akceptujemy poprawki dokonane w naszej ofercie przez Zamawiającego dotyczące pkt 1a Formularza oferty oraz poprawki projektu umowy licencyjnej”. Odwołujący podkreślił, iż pismem z dnia 22 września 2014 r. wykonawca Netia - Fujitsu - Timsi nie wyraził prawidłowo zgody na poprawienie przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy treści swojej oferty, a tym samym uchybił 3-dniowemu terminowi na wyrażenie zgody - co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi. Od strony formalnej zgoda może zostać udzielona przez wykonawcę w dwojaki sposób: - poprzez odniesienie się w oświadczeniu wykonawcy do treści konkretnego pisma zamawiającego ze wskazaniem, iż wykonawca akceptuje poprawki w treści oferty wymienione w tym piśmie, - bądź poprzez wyraźne wskazanie w treści oświadczenia wykonawcy, na jakie zmiany i w jakim brzmieniu wyraża on zgodę. Wykonawca Netia - Fujitsu - Timsi w złożonym oświadczeniu w dniu 22 września 2014 r. według odwołującego nie wyraził zgody na poprawki wprowadzone przez zamawiającego do jego oferty w żaden z powyższych sposobów. Po pierwsze, nie wskazał w treści oświadczenia, na jakie zmiany i w jakim brzmieniu wyraża on zgodę; po drugie, nie odniósł się do pisma zamawiającego z dnia 19 wrzenia 2014 r. - przeciwnie, powołał się na pismo z dnia 22 września 2014 r. Zgoda wykonawcy na poprawienie innej omyłki nie może być domniemana. Inaczej mówiąc, wykonawca w terminie 3 dni od dnia zawiadomienia go o poprawieniu omyłki musi zająć stanowisko poprzez wyrażenie zgody. Nie zajęcie stanowiska lub brak zgody, przez co należy również rozumieć nieprawidłowe czy też niejednoznaczne oświadczenie wykonawcy, skutkuje powstaniem po stronie zamawiającego obowiązku odrzucenia oferty tego wykonawcy. Podkreślał, że 3-dniowy termin na wyrażenie przez wykonawcę zgody na poprawienie przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp treści oferty wykonawcy ma charakter terminu zawitego. Termin ten nie podlega przywróceniu. Zatem aktualnie nie ma możliwości skutecznego złożenia przez wykonawcę Netia - Fujitsu - Timsi poprawnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na dokonanie przez zamawiającego poprawy treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W takich okolicznościach sprawy, wobec niewyrażenia przez wykonawcę Netia - Fujitsu - Timsi wyraźnej i jednoznacznej zgody na poprawienie przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp treści oferty wykonawcy, wskazującej na konkretne zmiany dokonane przez zamawiającego, spełnione zostały według odwołującego przesłanki skutkujące koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Stanowisko zamawiającego. Zamawiający wyjaśniał, że jego wezwanie zostało opatrzone nieprawidłową datą 19 września 2014 r., podczas, gdy faktycznie zostało doręczone 22 września 2014 r. Zgoda konsorcjum Netia - Fujitsu – Timsi na dokonanie poprawek została wyrażona w zakreślonym terminie, zgodnym z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. W tym samym piśmie datowanym na 19 września 2014 r. zamawiający wezwał konsorcjum Netia do zaakceptowania dokonanych poprawek w ofercie w zakresie punktu 1a formularza oferty tzn. funkcjonalności oraz umowy licencyjnej. Zgoda konsorcjum Netia - Fujitsu – Timsi na dokonanie poprawek została wyrażona w zakreślonym terminie, zgodnym z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, tzn. 22 września 2014 r. Konsorcjum Netia - Fujitsu - Timsi zaakceptowało poprawki w zakresie punktu 1a formularza oferty i wzoru umowy licencyjnej. Stanowisko przystępującego - konsorcjum Netia - Fujitsu – Timsi potwierdziło wyjaśnienia zamawiającego. Stanowisko Izby Postępowanie dowodowe wykazało, że konsorcjum Netia - Fujitsu – Timsi, zgodziło się na dokonanie poprawek w jego ofercie, zgodnie z wezwaniem zamawiającego w zakreślonym terminie 3 dni od otrzymania informacji o dokonaniu poprawy jego oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a zarazem w terminie zgodnym z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający pismem datowanym 19 września 2014 r. (doręczonym 22 września 2014 r.) wzywał do akceptacji poprawek: - w formularzu oferty punkt 1a (funkcjonalności), któremu nadał odpowiednie brzmienie - oraz do zaakceptowania poprawionego projektu umowy licencyjnej. W piśmie z dnia 22 września 2014 r. konsorcjum Netia - Fujitsu – Timsi podało – „akceptujemy poprawki dokonane w naszej ofercie przez zamawiającego dotyczące pkt 1a Formularza oferty oraz poprawki projektu umowy licencyjnej.” Wbrew zarzutom odwołania, zdaniem Izby wyrażenie zgody na dokonanie poprawy złożonej oferty przez konsorcjum Netia - Fujitsu – Timsi miało charakter jednoznaczny i skuteczny oraz zostało dokonanie terminowo. W tym wykonawca wyraził zgodę na dokonanie poprawy zaproponowanej umowy licencyjnej. Brak podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż nie zachodziły okoliczności obligujące do odrzucenia oferty konsorcjum Netia - Fujitsu – Timsi z tej przyczyny. Zarzut I.3 – zarzut alternatywny naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Netia - Fujitsu – Timsi, którzy podał nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania na skutek wyrażenia zgody na poprawienie przez zamawiającego projektu umowy licencyjnej. Odwołujący wyjaśniał, że wymagania zamawiającego dotyczące projektu umowy licencyjnej, jaki wykonawcy uczestniczący w postępowaniu zobowiązani byli załączyć do oferty, określone zostały w załączniku nr 6 do SIWZ. Zgodnie z treścią tego załącznika, wykonawca zobowiązany był udzielić zamawiającemu niewyłącznej Licencji na System na czas nieokreślony umożliwiający jednoczesną pracę nieograniczonej liczbie użytkowników Systemu, zapewniającej, co najmniej uprawnienie do zainstalowania Systemu na Serwerze/Serwerach zamawiającego, korzystania z Systemu w celu przetwarzania danych zamawiającego dla potrzeb prowadzonej przez niego działalności, sporządzania kopii zapasowych Systemu dla potrzeb właściwego zabezpieczenia danych, użytkowania nowych wersji Systemu, jego modyfikacji oraz jego aktualizacji i innych zmian (zamawiający musi mieć prawa do wprowadzenia ww. modyfikacji, aktualizacji i innych zmian), pobierania i odczytywania danych poprzez sporządzanie przez zamawiającego własnych raportów z baz danych przy użyciu służącego do tego dostarczonego przez Wykonawcę oprogramowania narzędziowego Systemu, bądź własnych programów zintegrowanych z oferowanym Systemem zgodnie z pkt. 3.3.7 i 3.3.8 SIWZ. Projekt umowy licencyjnej winien zawierać również zapisy gwarantujące, że System jest wolny od wad prawnych, zabezpieczenie zamawiającego przed roszczeniami osób trzecich, zabezpieczenie zamawiającego, w przypadku zakończenia prowadzenia działalności przez wykonawcę. Odwołujący zaznaczał, że zamawiający dodał do projektu umowy licencyjnej zaproponowanego przez wykonawcę Netia - Fujitsu - Timsi postanowienie w przedmiocie oświadczenia wykonawcy o posiadaniu „wyłącznych praw autorskich do zintegrowanego systemu informatycznego w zakresie elektronicznego obiegu dokumentów, w tym do systemów operacyjnych, oprogramowania aplikacyjnego, bazodanowego, narzędziowego i wizualizacyjnego stanowiącego przedmiot Umowy na dostawę i wdrożenie Systemu w Państwowej Inspekcji Pracy, zawartej miedzy stronami (…) zwanego dalej „Systemem". Odwołujący powoływał się na zmiany projektu umowy licencyjnej przesłane odwołującemu, wskazując za podstawę pismo zamawiającego z dnia 8 października 2014r. - w którym zamawiający oświadczył, że taki sam wzór umowy został przekazany do wszystkich wykonawców celem akceptacji. Odwołujący zwrócił uwagę, że przeczy logice uznawanie za prawdziwe oświadczenia wykonawcy Netia - Fujitsu – Timsi, w którym wykonawca ten stwierdza, że „posiada wyłączne majątkowe prawa autorskie do zintegrowanego systemu informatycznego w zakresie elektronicznego obiegu dokumentów, w tym systemów operacyjnych.” Wykonawca Netia - Fujitsu – Timsi przedstawił bowiem w swojej ofercie rozwiązanie, z którego wynika, że wymaganą infrastrukturą programową jest środowisko Microsoft (w szczególności Microsoft SharePoint oraz - w konsekwencji - Microsoft Windows. Autorskie prawa majątkowe do tego oprogramowania przysługują innemu podmiotowi, światowemu potentatowi na rynku programów komputerowych, tj. Microsoft. Przedsiębiorca ten osiąga olbrzymie zyski ze sprzedaży tegoż oprogramowania, udzielając na nie stosownych licencji. Wysokość dochodów, jakie generuje udzielanie licencji na system operacyjny Windows wyniosła w roku 2013 niemal 20 mld USD, a przychód z tytułu obsługi tego programu komputerowego osiągnął 9,5 mld USD. Przychody zaś z tytułu licencjonowania oprogramowania Server and Tools wyniosły w roku 2013 ponad 28 mld USD włączając w to przychody z tytułu obsługi takiego oprogramowania. Jak więc wynika z tych danych wyzbycie się przez podmiot Microsoft autorskich praw majątkowych do ww. programów komputerowych i przeniesienie ich na któregoś z członków konsorcjum firm Netia S.A. Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. oraz Timsi Sp. z o.o. tak - by mogło złożyć prawdziwe oświadczenie o przysługiwaniu autorskich praw majątkowych jest nierealne, przeczy zdrowemu rozsądkowi, logice, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego. W sposób niewątpliwy oznaczałoby bowiem wydatne uszczuplenie zysków Microsoft, na które przedsiębiorca ten pracował od kilkudziesięciu lat. Oznaczałoby też odebranie Microsoft jednego z najbardziej rozpoznawalnych produktów (marek) na święcie w ogóle, nie tylko w dziedzinie informatyki. Odwołujący pozostawał na stanowisku, że wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi powinien, składając oświadczenie, którego prawdziwość jest niniejszym kwestionowana, przedstawić zamawiającemu stosowne, dodatkowe oświadczenie właściciela praw autorskich wyrażające zapewnienie, że w dacie zawierania umowy licencyjnej autorskie prawa majątkowe przysługiwać będą jednemu z członków konsorcjum, a to z uwagi na niecodzienność deklaracji o posiadaniu praw do jednego z najbardziej rozpoznawalnych i popularnych programów komputerowych świata. Zatem uznał, że oświadczenie jakie przedstawili wykonawcy Netia - Fujitsu – Timsi, w którym poświadczyli, że posiadać będą autorskie prawa majątkowe do systemów operacyjnych Microsoft Windows nie jest prawdziwe. Odwołujący przytoczył fragment umowy licencyjnej - wykonawca oświadcza, że posiada wyłączne majątkowe prawa autorskie do zintegrowanego systemu informatycznego w tym do systemów operacyjnych. Odwołujący nie zaprzeczał, że w § 5 wzoru umowy (zał. nr 16) jest napisane, ze wykonawca zobowiązuje się do przeniesienia na rzecz zamawiającego praw do korzystania z licencji systemu tj. licencji na dostarczone systemy operacyjne, oprogramowanie aplikacyjne, bazodanowe i narzędziowe wraz z prawem do korzystania wykonawca przenosi autorskie prawa majątkowe do wykonanego w ramach realizacji prac będących przedmiotem odbioru wszelkiego oprogramowania dedykowanego. Jest to według odwołującego klasyczny przypadek złożenia nieprawdziwego oświadczenia w celu uzyskania zamówienia przez konsorcjum Netia. Stwierdził, że nie można interpretować wzoru umowy licencyjnej w kontekście postanowień § 5 wzoru umowy o realizację zamówienia. Stanowisko zamawiającego. Zamawiający wyjaśniał, że wysłał jednobrzmiący projekt umowy licencyjnej do wszystkich wykonawców i projekt ten został zaakceptowany przez konsorcjum Netia - Fujitsu - Timsi oraz Atos-GTS. Zdaniem zamawiającego projekt umowy licencyjnej stanowi integralną część wzoru umowy w sprawie realizacji zamówienia (zał. nr 16 do SIWZ) a jego postanowienia nie prowadzą do naruszenia praw autorskich do oprogramowania, w tym systemów operacyjnych. Zgodnie z § 5 umowy w sprawie realizacji zamówienia zamawiający żąda jedynie przeniesienia praw autorskich w odniesieniu do oprogramowania dedykowanego dla danego Systemu, a nie żąda tych praw w odniesieniu do oprogramowania stanowiącego komponenty tego Systemu. Zamawiający podtrzymał, że umowa licencyjna, której wzór przekazał wykonawcom do akceptacji nie będzie upoważniała go do żądania, aby wykonawca legitymował się wyłącznymi majątkowymi prawami autorskimi w zakresie, między innymi użytych systemów operacyjnych i te prawa przekazywał na jego rzecz. Zamawiający odwołał się do § 8 umowy licencyjne, w której mowa o tym, że pierwszeństwo mają postanowienia umowy o realizację zamówienia. Stanowisko przystępującego – wykonawca Netia - Fujitsu – Timsi popierał stanowisko zamawiającego. Stwierdził, iż nie składał żadnych samodzielnych oświadczeń zawierających nieprawdziwe informacje, dostosował swoją ofertę do wymagań SIWZ, które w tym zakresie nie były zaskarżone. Stanowisko Izby Postępowanie dowodowe wykazało, że zamawiający w załączniku nr 6 do SIWZ podał wymagania, co treści umowy licencyjnej. Zobowiązał wykonawców do przedstawienia wraz z ofertą konkretnych projektów umowy licencyjnej. Jednocześnie zastrzegł na swoją rzecz, że jeżeli stwierdzi, że przedstawiony projekt nie jest w pełni zgodny z dokumentacją przetargową zostaną do niego wprowadzone zmiany w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Okolicznością bezsporną pozostawało, że zamawiający wprowadził zmiany do projektu umowy licencyjnej przedstawionej w dokumentach oferty przez wykonawcę Netia - Fujitsu – Timsi oraz Orange. W piśmie datowanym 19 września 2014 r. doręczonym 22 września 2014 r. zamawiający wezwał konsorcjum Netia do zaakceptowania dokonanych poprawek w ofercie w zakresie umowy licencyjnej - pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, lub do wniesienia zastrzeżeń. Zgoda konsorcjum Netia - Fujitsu – Timsi na dokonanie poprawek została wyrażona w zakreślonym terminie, określonym przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, tzn. 22 września 2014 r. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że projekt umowy licencyjnej należy odczytywać łącznie z postanowieniami wzoru umowy w sprawie realizacji zamówienia (zał. nr 16 do SIWZ), gdyż stanowi on załącznik nr 9 do projektu tej umowy, jako jej integralną część. Zgodnie z § 5 umowy w sprawie realizacji zamówienia zamawiający żąda jedynie przeniesienia praw autorskich w odniesieniu do oprogramowania dedykowanego dla danego Systemu - wytworzonego przez wykonawcę, a nie żąda tych praw w odniesieniu do oprogramowania stanowiącego komponenty tego systemu. Umowa licencyjna, której wzór zamawiający przekazał wykonawcom do akceptacji nie będzie upoważniała go do żądania, aby wykonawca legitymował się wyłącznymi majątkowymi prawami autorskimi w zakresie między innymi użytych systemów operacyjnych innych wytwórców i przenosił te prawa na zamawiającego. We wzorze - § 8 umowy licencyjnej wprost jest mowa o tym, że pierwszeństwo mają postanowienia umowy o realizację zamówienia. Z postanowień § 1 ust. 4 wzoru umowy licencyjnej wynika, że w przypadku budowy systemu z zastosowaniem oprogramowania wystandaryzowanego (…) wykonawca udzieli na nie zamawiającemu licencji na standardowych warunkach licencyjnych producentów przedmiotowego oprogramowania. Licencje te nie będą ograniczać prawa zamawiającego do przebudowy/modyfikacji/ rozbudowy systemu i zostaną udzielone na czas nieokreślony (…). W powyższych okolicznościach sprawy - zaakceptowania przez konsorcjum Netia - Fujitsu – Timsi narzuconego wzoru umowy licencyjnej, w ocenie Izby nie można stawiać zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Netia - Fujitsu – Timsi, którzy podał nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania na skutek wyrażenia zgody na poprawienie przez zamawiającego projektu umowy licencyjnej. W ocenie Izby nie zmienia tego faktu, że w jakimś zakresie zamawiający przystał na zmiany wprowadzone przez odwołującego konsorcjum Orange - Integrated Solutions do wzoru umowy licencyjnej, z uwagi na odmienną sytuację tego konsorcjum. Treść wzoru umowy licencyjnej z zasady winna być jednolita dla wszystkich wykonawców i podana wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – do zaakceptowania przez wykonawców, lub zaskarżenia we właściwym terminie odwołaniem - wniesionym wobec postanowień SIWZ. Zarzut I.4 naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia - Fujitsu – Timsi, jako oferty nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na zaoferowanie warunków umowy licencyjnej niezgodnych z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem odwołującego zamawiający - dokonując poprawy projektu umowy licencyjnej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wprowadził do projektu umowy licencyjnej zbyt daleko idące postanowienia dotyczące posiadania przez wykonawców praw własności intelektualnej do oferowanego oprogramowania, niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a co za tym idzie skutkujące wprowadzeniem do treści oferty wykonawców postanowień nieodpowiadających treści specyfikacji. Odwołujący powoływał się na zmiany projektu umowy licencyjnej przesłane odwołującemu, wskazując za podstawę pismo zamawiającego z dnia 8 października 2014r. - w piśmie tym zamawiający oświadczył, że taki sam wzór umowy został przekazany do wszystkich wykonawców celem akceptacji. Skoro tak, zamawiający dodał do projektu umowy licencyjnej zaproponowanego przez wykonawcę Netia - Fujitsu - Timsi postanowienie w przedmiocie oświadczenia wykonawcy o posiadaniu „wyłącznych praw autorskich do zintegrowanego systemu informatycznego w zakresie elektronicznego obiegu dokumentów, w tym do systemów operacyjnych, oprogramowania aplikacyjnego, bazodanowego, narzędziowego (…) stanowiącego przedmiot Umowy na dostawę i wdrożenie Systemu w Państwowej Inspekcji Pracy, zawartej miedzy stronami w dniu (… ) zwanego dalej „Systemem”. Wymaganie, by wykonawca posiadał wyłączne prawa autorskie do Systemu jest sprzeczne z zawartym w załączniku nr 6 do specyfikacji warunkiem udzielenia zamawiającemu niewyłącznej Licencji na System. Przepisy ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych wyróżniają dwa rodzaje umów dotyczących praw autorskich: umowę o przeniesienie autorskich praw majątkowych oraz umowę o korzystanie z utworu, tzw. licencje. W przypadku umowy przenoszącej prawa autorskie, twórca definitywnie zbywa przysługujące mu prawa autorskie majątkowe. Jednakże umowa przenosząca majątkowe prawa autorskie obejmuje tzw. pola eksploatacji (formy korzystania z utworu) wyraźnie w niej wymienione. Licencja polega natomiast na tym, że twórca upoważnia inny podmiot do korzystania z utworu na wymienionych w umowie polach eksploatacji z określeniem zakresu, miejsca i czasu tego korzystania. Umowa licencji niewyłącznej jest podstawową formą obrotu majątkowymi prawami autorskimi do programów komputerowych. Ten drugi rodzaj umowy licencyjnej był wymagany przez Zamawiającego zgodnie z treścią załącznika nr 6 do specyfikacji. Jest to uzasadnione, jako że zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca miał prawo zaoferować zamawiającemu System informatyczny oparty na oprogramowaniu komercyjnym, nie zaś na oprogramowaniu dedykowanym wytworzonym indywidualnie dla zamawiającego. Odwołujący zauważył, iż wykonawcy nie posiadają i nie nabędą na potrzeby realizacji zamówienia (tzn. nie będą posiadali) „wyłącznych majątkowych praw autorskich” do zintegrowanego systemu informatycznego, w szczególności w zakresie takich jego komponentów, jak systemy operacyjne, oprogramowanie aplikacyjne, bazodanowe, narzędziowe, czy wirtualizacyjne. „Wyłączne majątkowe prawa autorskie" do określonych komponentów systemu należeć, bowiem mogą do podmiotów trzecich. Ich nabycie przez wykonawcę nie jest warunkiem stawianym przez zamawiającego w SIWZ, nie jest to też niezbędne w celu udzielenia zamawiającemu wymaganych licencji. Podkreślał również, iż zamawiający nie wymagał od wykonawcy udzielenia upoważnienia dla zamawiającego do udzielania dalszej licencji na korzystanie z systemu. Warunku tego rodzaju nie zawarto w SIWZ, tym samym zgoda na proponowane postanowienie umowne powoduje niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Zamawiający nie żądał nadto przekazania przez wykonawcę kodów źródłowych do Systemu, jako całości - za wyjątkiem przekazania kodów źródłowych do oprogramowania dedykowanego oraz modyfikacji oprogramowania aplikacyjnego (§ 5 ust. 2 zdanie 2 wzoru umowy będącego załącznikiem do SIWZ). Biorąc pod uwagę powyższe - jako zarzut alternatywny do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi w sytuacji, gdy wykonawca w ustawowym terminie nie zgodził się na poprawienie przez zamawiającego omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z ostrożności procesowej odwołujący podnosił, iż wyrażenie przez wykonawcę Netia - Fujitsu - Timsi zgody na poprawienie projektu umowy licencyjnej skutkuje zmianą treści oferty nieodpowiadającą treści SIWZ. Dalej odwołujący Orange Polska S.A, Integrated Solutions Sp. z o.o. wywodził, że akceptacja przez wykonawcę Netia - Fujitsu - Timsi zmodyfikowanego przez zamawiającego projektu umowy licencyjne skutkowała zmianą treści oferty wykonawcy nieodpowiadającą treści SIWZ. W tych okolicznościach, zdaniem odwołującego - zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Stanowisko zamawiającego. Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w kwestii wzoru umowy licencyjnej, albowiem jeżeli w SIWZ zastrzegł na swoją rzecz możliwość wprowadzenia zmian do proponowanych umów licencyjnych według załącznika nr 6 do SIWZ - nie można stawiać wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi zarzutu, że przez dostosowanie oferty do wymagań zamawiającego SIWZ, oferta ta nie jest zgodna z postanowieniami SIWZ. Zamawiający stwierdził, iż brak było podstaw do zastosowania art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec wybranego wykonawcy, zatem nie naruszył tej normy. Stanowisko przystępującego - wykonawca konsorcjum Netia – Fujitsu – Timsi popierał zamawiającego. Stanowisko Izby Izba podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone powyżej w rozstrzygnięciu zarzutu I.3 odwołania. O ile odwołujący uznawał, że wzór umowy przesłany przez zamawiającego do obligatoryjnej akceptacji wykonawców jest wadliwy i narusza prawo w odniesieniu do ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych winien zaskarżyć tę czynność zamawiającego we właściwym terminie. Treść postanowień SIWZ została ukształtowana wraz z wzorem umowy licencyjnej i na obecnym etapie postępowania brak podstaw do rewidowanie jej postanowień. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia - Fujitsu – Timsi, jako oferty nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na zaoferowanie warunków umowy licencyjnej niezgodnych z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie mógł zostać uwzględniony, gdyż wykonawca Netia - Fujitsu - Timsi zaakceptował wprost wzór umowy licencyjnej, który został ustanowiony przez zamawiającego – jako składnik SIWZ, tym samym zarzut, że wykonawca Netia - Fujitsu – Timsi złożył przez to ofertę, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ kłóci się nie tylko z postanowieniami przywoływanego przepisu, ale i z logicznym rozumowaniem. Rozwiązania architektury oferowanego Systemu Elektronicznego Obiegu Dokumentów mogą stanowić autorskie opracowanie wykonawcy stanowiące oprogramowanie dedykowane - objęte jego prawami autorskimi, niezależnie od tego, że zostało stworzone z wykorzystaniem oprogramowań komercyjnych innych wytwórców – udostępnianych na zasadach licencjonowania. Zarzut I.5 naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi jako oferty nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. a) W treści SIWZ zamawiający postawił wymaganie, by wykonawcy uwzględnili przy przygotowaniu ofert dodatkowy okres 10 dni świadczenia usługi zapewnienia WAN w czasie, kiedy sieć ta obsługuje wyłącznie SEOD. Zamawiający potwierdził to wymaganie w treści Formularza cenowego w tabeli 4. Sieć PIP WAN jest traktowana jako sieć podkładowa i musi być uruchomiona na 10 dni przed okresem rozpoczęcia jej eksploatacji. Okres ten jest niezbędny do przeprowadzenia testów i wprowadzenia poprawek w całym bardzo skomplikowanym systemie sieci PIP WAN wraz z systemem bezpieczeństwa - przed wprowadzeniem systemu SEOD do pracy produkcyjnej. Odwołujący wyjaśniał, że ten 10-dniowy okres wymaga dodatkowych nakładów ze strony wykonawcy, związanych z uruchomieniem łącz oraz wykupieniem usług bezpieczeństwa na niestandardowy okres 10 dni. Zaznaczył, że standardowy okres zakupu usług bezpieczeństwa (w tym licencje, subskrypcje), obejmuje 12 miesięcy. Z treści SIWZ wynika także, że dodatkowe 10 dni są niezbędne z uwagi na procedury odbioru opisane przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego wykonawca Netia - Fujitsu - Timsi nie uwzględnił w złożonej przez siebie ofercie 10-dniowego okresu wymaganego przez zamawiającego zapewniającego możliwość testów i wykonania rozruchu całości sieci PIP WAN przed uruchomieniem systemu SEOD. Powyższy błąd - biorąc pod uwagę profesjonalny charakter działalności wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi, nie może być traktowany, jako omyłka. Zdaniem odwołującego wykonawca celowo pominął dodatkowy 10-dniowy okres świadczenia usługi wymagany przez zamawiającego, co ma ten skutek, że systemu sieci podkładowej nie da się fizycznie odebrać – przekonywał, że nie jest to omyłka możliwa do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. b) Ogólna analiza treści oferty wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi przywiodła odwołującego do wniosków, że wykonawca nie uwzględnił w ofercie wszystkich urządzeń i innych elementów niezbędnych do należytej realizacji zamówienia, bądź też uwzględnił technologie, urządzenia i elementy niespełniające wymagań opisanych w SIWZ. Odwołujący stwierdził, że w przeprowadzeniu dowodu na zasadność przedmiotowego twierdzenia pomocne będzie ujawnienie przez zamawiającego pełnej treści Formularza cenowego złożonego wraz z ofertą przez wykonawcę Netia - Fujitsu - Timsi, o co wnosił w odwołaniu. W trakcie rozprawy odwołujący dodał, że zamawiający nie ma prawa, aby uzupełniać przedmiot zamówienia i dokonywać takiej poprawy w treści ofert wykonawców po upływie terminu na ich złożenie. Zaznaczał, że zamawiający nie udostępnił mu pisma z dnia 2 września 2014 r. omyłkowo opatrzonego datą 2 sierpnia 2014 r. kierowanego do konsorcjum Netia. Według odwołującego poprzez dokonanie poprawy przez dopisanie 10 dni w Tabeli nr 4 zamawiający dopuścił się nieuprawnionych negocjacji z wykonawcą, których zabrania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko zamawiającego. Zamawiający wskazywał, że przypisy w tym przypis nr 3 do formularza cenowego miał wykonawcom wyjaśnić genezę stawianych wymagań. Wykonawca zaakceptował warunki udziału w przetargu, wynikające też z innych postanowień SIWZ podanych w załączniku nr 12 do projektu umowy omawiającego zasady, wg których nastąpi przełączenie usługi operatorskiej z dotychczasowej sieci do nowej sieci, a ponadto zasady świadczenia usług. Uznał, że opis z Tabeli 4 przekazany wykonawcom jest wiążący, a cena wykonawcy Netia w tym zakresie odnosi się do tego okresu całkowitego 3 miesiące plus 10 dni, zatem przez uzupełnienie formularza oferty w opisie Tabeli 4 Formularza cenowego wykonawcy Netia nie doszło do istotnej zmiany treści oferty. Z powyższych względów zamawiający nie zgodził się ze stawianym zarzutem. Powołał się na pismo datowane dnia 2 sierpnia 2014 r. w którym wezwał konsorcjum Netia - Fujitsu - Timsi do wyrażenia zgody na dokonanie poprawy oferty dopisania w Tabeli 4 kolumnie 3 w wierszu sieć PIP WAN cena budowy i obsługi sieci PIP WAN formularza cenowego w ofercie Netia sformułowania „plus 10 dni” w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający oświadczył, że jest to pismo omyłkowo datowane 2 sierpnia 2014 r. a prawidłowo powinno być opatrzone datą 2 września 2014 r., i jak omawiano w materiale dowodowym sprawy wykonawca Netia zaakceptował dokonaną poprawę w wyznaczonym terminie zgodnym z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Stanowisko przystępującego - konsorcjum Netia - Fujitsu – Timsi poparło argumentację zamawiającego, zwracając jednocześnie uwagę, że dokonana korekta opisu nie miała wpływu na niezmienny koszt podany w Tabeli 4 Budowy i obsługi sieci PIP WAN. Wskazana cena obejmowała pełny opis okresu świadczenia budowy i obsługi sieci 3 miesiące i 10 dni. Podtrzymał swoje wyjaśnienie, że omyłka polegała na przypadkowym opuszczeniu fragmentu tekstu, jako czynności technicznej przy kopiowaniu formularza. Stanowisko Izby Postępowanie dowodowe wykazało, że wykonawca Netia - Fujitsu – Timsi nie uwzględnił w złożonej przez siebie ofercie w Tabeli 4 – „opis okres w miesiącach” - 10- dniowego okresu wymaganego przez zamawiającego, zapewniającego możliwość przeprowadzenia testów i wykonania rozruchu całości sieci PIP WAN. W ocenie Izby konsorcjum Netia - Fujitsu - Timsi uprawdopodobniło fakt zaistnienia omyłki. Dokonana poprawa przez zamawiającego w Formularzu cenowym tego wykonawcy nie budzi zastrzeżeń Izby, sprowadzała się jedynie do dopisania owych 10 dni w samym Formularzu cenowym, kiedy jak wynika z treści przypisu nr 3 – „wykonawca będzie zobowiązany świadczyć tę usługę w ramach kosztów tych 3 miesięcy”. W oparciu o powyższe stwierdzenie należy także stawiać tezę, że sama wycena miała obejmować okres 3 miesięcy, a czynności związane budową i obsługą sieci PIP WAN wraz z jej wdrożeniem w zakładanym przez zamawiającego czasie – były objęte ofertą wykonawcy Netia - Fujitsu – Timsi. W każdym razie Izba uznała, że zachodziły podstawy do sprostowania tej omyłki w ofercie wykonawcy Netia - Fujitsu – Timsi w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a dokonanie poprawy wpisywało się w przesłanki oznaczone w tej normie: - zaszła niezgodność treści oferty z SIWZ - była ona wynikiem omyłki - poprawa nie spowodowała istotnej zmiany treści oferty, gdyż nie ingerowała w zakres zobowiązania wykonawcy od strony przedmiotowej, ani w wysokość wynagrodzenia całkowitego za ten element zamówienia – przyjmowany do rozliczeń stron według wzoru umowy o realizację zamówienia. Wykonawca Netia - Fujitsu – Timsi zaakceptował poprawę jego oferty w wyznaczonym terminie, zatem nie zachodziły podstawy do odrzucenia tej oferty. Zarzut, że wykonawca Netia - Fujitsu - Timsi nie uwzględnił w ofercie wszystkich urządzeń i innych elementów niezbędnych do należytej realizacji zamówienia, bądź też uwzględnił technologie, urządzenia i elementy niespełniające wymagań opisanych w SIWZ, pozostał całkowicie gołosłowny, i jako taki nie podlegał uwzględnieniu. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia - Fujitsu – Timsi, jako oferty nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie podlegał uwzględnieniu. Zarzut I.6 naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wykonawcę Netia - Fujitsu - Timsi, która to oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący motywował zarzut jak niżej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawa nie definiuje pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Jego znaczenie zostało jednak doprecyzowane tak w doktrynie, jak i orzecznictwie, zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Sądów Powszechnych. W sposób szczególnie wyczerpujący do pojęcia rażąco niskiej ceny odniosła się Izba w wyroku z dnia 7 maja 2014 r. (sygn. akt: KIO 798/14), stwierdzając, że „...ustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1 pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednocześnie nie wprowadza definicji pojęcia "rażąco niskiej ceny“. Brak zdefiniowania tego pojęcia a także brak możliwości wywnioskowania jednolitych zasad, kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa prowadzi do wniosku, iż każdy przypadek Zamawiający zobowiązani są oceniać indywidualnie, w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia. Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską będzie ukształtowana przez doktrynę wykładnia sformułowana w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych, gdzie czytamy, iż "za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi". Próba dookreślenia tegoż pojęcia znalazła również odzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę" (Sąd Okręgowy w K. w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07. Mając na względzie powyższe, odwołujący stwierdził, że cena jest rażąco niska, gdy jest ceną: - niewiarygodną, - nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, - wskazuje na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi. Odwołujący zaznaczył, że w świetle orzecznictwa KIO ocena „rynkowości” ceny oferty nie powinna być dokonywana w porównaniu do innych zamówień na rynku publicznym, lecz do zamówień na rynku komercyjnym. Stanowisko takie Izba zajęła w wyroku z dnia 3 czerwca 2014 r. (sygn. akt: KIO 404/14), stwierdzając, że: „W procedurze zamówień publicznych nie można posługiwać się w bezkrytyczny sposób przy wyborze najkorzystniejszej oferty "ceną rynkową.” Założenie, że większość zbliżonych cen w postępowaniach przetargowych kształtuje cenę rynkową jest nieuprawnione. Ceny oferowane w postępowaniach przetargowych nie są cenami rynkowymi, ponieważ postępowania przetargowe, w których jedynym wyznacznikiem wyboru najkorzystniejszej oferty jest cena nie kształtuje cen rynkowych. Cena rynkowa kształtuje się na wolnym rynku to jest na takim rynku gdzie istnieje swoboda wyboru sprzedającego i kupującego. Natomiast postępowanie przetargowe kształtuje się tą cechą, że jest wielu sprzedających a jeden kupujący. Natomiast cena rynkowa kształtuje się na podstawie szeregu swobodnych transakcji nieograniczonych koniecznością wyboru najkorzystniejszej oferty. Na rynku przed wszystkim kupujący nie jest skrępowany przymusem zakupu najkorzystniejszej oferty a w szczególności najtańszej oferty. Na rynku kupujący ma prawo kupić najdroższy towar, a nie najkorzystniejszy czy też najtańszy. Decyzja o zakupie dyktowana jest nie tylko wyrachowaną kalkulacją, ale swobodną oceną towaru, gdzie o jego wyborze mogą decydować inne przesłanki niż najniższa cena. Instytucja rażąco niskiej ceny w zamówieniach publicznych ma eliminować wykonawców, którzy naruszają zasady uczciwej konkurencji i chcą sprzedać towar, usługę, robotę budowlaną nawet poniżej kosztu wytworzenia i odtworzenia.” O tym, że cena wykonawcy jest niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i wskazuje na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, świadczy porównanie tej ceny z realnymi kosztami technologii, urządzeń i innych elementów oraz kosztów ich wdrożenia, które należy dostarczyć w celu realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający w sposób szczegółowy określił wymagania dotyczące sposobu realizacji zamówienia, w tym wymagania w zakresie technologii, zastosowanych urządzeń i innych elementów niezbędnych do uruchomienia systemu. W kontekście tych wymagań już wstępna analiza Formularza cenowego złożonego wraz z ofertą przez wykonawcę Netia - Fujitsu – Timsi przywiodła odwołującego do wniosku, że wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich elementów kosztowych. Według odwołującego - za cenę zaoferowaną przez wykonawcę Netia - Fujitsu - Timsi w wysokości 10 996 411,56 brutto - ze względu na ilość niezbędnego sprzętu i szczegółowe wymagania zamawiającego dotyczące parametrów oferowanego systemu, nie jest możliwe należyte zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego wykonawca nie uwzględnił w ofercie wszystkich urządzeń i innych elementów niezbędnych do należytej realizacji zamówienia, bądź też uwzględnił technologie, urządzenia i elementy niespełniające wymagań opisanych w SIWZ. Dla celów przeprowadzenia dowodu powyższego twierdzenia niezbędne było zdaniem odwołującego ujawnienie pełnej treści Formularza cenowego złożonego wraz z ofertą wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi - o co odwołujący wnosił w niniejszym odwołaniu. Odwołujący w trakcie rozprawy podnosił tytułem uzasadnienia stawianego zarzuty rażąco niskiej ceny konsorcjum Netia, że wykonawcy w Tabeli nr 4 mieli ująć określone koszty budowy sieci PIP WAN. Odwołujący przyznał, że w zakresie rozwiązań sprzętowych zamawiający nie zakupuje sprzętu, ale korzysta z niego przez okres realizacji umowy i po upływie tego okresu wykonawca go zabiera. Bezsprzecznie koszt korzystania ze sprzętu miał być ujęty w cenie za budowę i obsługę sieci WAN. Wynagrodzenie składa się w dwóch elementów - jeden to budowa sieci, a drugi to koszt abonamentu miesięcznego. Zdaniem odwołującego wykonawca Netia w Tabeli 4 nie zawarł wszystkich elementów kosztowych związanych z budową i obsługą sieci WAN, a wartość netto 1 260 000 nie obejmuje, np. realizacji węzłów bezpieczeństwa. Zdaniem odwołującego Netia zoptymalizowała cenę poprzez to, że użyje urządzeń sprzętowych niedostosowanych do wymagań zamawiającego. Stanowisko zamawiającego. Biorąc pod uwagę informacje zawarte w utajnionych wyjaśnieniach konsorcjum Netia - Fujitsu – Timsi, popartych dowodami dotyczącymi przyjętych założeń cenowych i ofert tanich dostawców; uwzględniając także znaczący udział w rynku wykonawcy Netia i jego konsorcjantów w zakresie produkcji sprzętu i oprogramowania, w których specjalizują się partnerzy konsorcjum, a Netia - w usługach operatorskich oraz przedstawione wyjaśnienia zawierające całkowitą kalkulacja ceny oferty wraz z wykazaniem zysku, zamawiający uznał, że oferta wybrana nie zawiera rażąco niskiej ceny, a wyjaśnienia przyjął za wyczerpujące i nie dające podstaw do odmiennej oceny w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wziął przy tym pod uwagę zaoferowane przez konsorcjum Netia -Fujitsu - Timsi rozwiązanie, które zdaniem zamawiającego w porównaniu z rozwiązaniami technicznymi ofert pozostałych wykonawców będzie generowało niższe koszty. Oprogramowanie proponowane przez Konsorcjum Netia funkcjonuje w obszarze innych urzędów administracyjnych i spółkach skarbu państwa z czego zamawiający wywiódł, że koszty dostosowania tego oprogramowania do jego indywidualnych potrzeb będą relatywnie niższe. Zamawiający wyjaśniał, że obliczenie wartości szacunkowej oparł na cenach rynkowych dostawców sprzętu, oprogramowania, i systemów informatycznych. Nie narzucił konkretnej technologii, pozwolił na to żeby wykonawcy wybrali technologie zapewniające ich neutralność i możliwość dalszego rozwoju Systemu, w związku z czym każdy z trzech wykonawców przedstawił inny model i architekturę tego systemu. Zamawiający ustalił wartość zamówienia w marcu 2014 r. i ta wartość podana na otwarciu ofert wynosi 10 790 276,42 zł netto (protokół postępowania). Zamawiający zaznaczył, że określił wymagania funkcjonalne, nie podał parametrów urządzeń, które ma zastosować wykonawca. Podał jedynie parametry sprzętu, które aktualnie użytkuje i że parametry oferowane - nie mogą być gorsze, niż parametry sprzętu aktualnie użytkowanego. Stanowisko przystępującego. Konsorcjum Netia - Fujitsu – Timsi popierało argumentację zamawiającego, dodając, że zawarło w swoich wyjaśnieniach kompletną kalkulację kosztową z wykazaniem marży przy poszczególnych elementach na poziomie dwucyfrowym. Powołało się na uznane poglądy, że jest normalnym objawem konkurencji rynkowej, że ceny wykonawców się różnią w związku z zindywidualizowanymi możliwościami poszczególnych wykonawców, stosowanymi rozwiązaniami technicznymi, wysokością marży, wynegocjowanych warunków z kontrahentami dostarczającymi sprzęt i inne komponenty do budowy Systemu i świadczenia usług. Stanowisko Izby Na wstępie Izba postanowiła nie dopuścić dowodów wnioskowanych przez odwołującego w postaci wyciągów z SIWZ - w odniesieniu do wymagań dyktowanych polityką bezpieczeństwa sieci PIP WAN oraz z wyciągów ze specyfikacji technicznej urządzeń Fortigate 600 i 1000 w zakresie zabezpieczeń dla przedsiębiorstw, które to urządzenia o symbolu 600 nie spełniają wymagań SIWZ, a o symbolu 1000 – dużo droższe, spełniają te wymagania. Izba w ogólności uznaje, że konkretyzowanie zarzutów na rozprawie w oparciu o składane dowody nie jest dopuszczalne, gdyż zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba jest władna orzekać jedynie w granicach zarzutów odwołania. Tego rodzaju zarzutów jak wyżej, odwołujący w treści odwołania nie podnosił mimo, że jego wiedza na temat oferty konsorcjum Netia w oparciu o udostępnione dokumenty oferty i zreferowany przez przewodniczącą zakres wyjaśnień konsorcjum Netia - Fujitsu – Timsi odnośnie ceny - nie uległa zmianie. Ponadto, Izba wskazuje na uznane poglądy, że nie liczy się przy zarzucie rażąco niskiej ceny - skalkulowanie oznaczonego elementu, a cena oferty ogółem, gdyż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, ustalana jest w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba nie znalazła także podstaw do dopuszczenia dowodu z opinii biegłego w odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty konsorcjum Netia, gdyż w tym zakresie każdy wykonawca ma prawo przyjąć własne założenia kalkulacyjne i dowolną marżę zysku. Izba uznaje w tym zakresie zgłaszany dowód z opinii biegłego za nieprzydatny, gdyż w kwestii, czy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę wypowiada się organ orzekający, a odwołujący nie sprecyzował tez dowodowych dla wydania opinii przez biegłego, której wnioski pozwalałyby na dokonanie jednoznacznej oceny oferty cenowej skarżonego konsorcjum. W ocenie Izby brak było też podstaw do ujawnienia złożonych przez konsorcjum Netia - Fujitsu – Timsi wyjaśnień w odniesieniu do czynników, które zaważyły na cenie tej oferty, dostępnych wykonawcy w sposób zindywidualizowany, gdyż zawierają one tak odniesienia do przyjętej metodyki/organizacji budowy systemu jak i ujawniają źródła nabycia i koszty niezbędnych komponentów w zakresie, między innymi infrastruktury sprzętowej i oprogramowania. Zdaniem Izby wykonawca Netia - Fujitsu – Timsi w złożonych wyjaśnieniach na temat ceny złożonej oferty przedstawił kompletną kalkulację tej ceny, z podaniem marzy zysku, której osiągnięcie zaplanował w cenie złożonej oferty. Wyjaśnienia mają charakter szczegółowy i poparte zostały dowodami w odniesieniu do dostępnych wybranemu wykonawcy czynników wpływających na kalkulację ceny oferty. Nie bez znaczenia pozostawała struktura wymienionego konsorcjum, w którym Netia – należy do jednych z największych operatorów telekomunikacyjnych, spółka Fujitsu – jest producentem sprzętu teleinformatycznego, a spółka Timsi specjalizuje się w takim oprogramowaniu używanym przez podmioty administracji państwowej, które przy niewielkich kosztach może zostać dostosowane do specyficznych potrzeb zamawiającego. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Netia - Fujitsu – Timsi, która to oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – nie podlegał uwzględnieniu. Zarzut I.7 naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione faworyzowanie wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi w trakcie badania i oceny ofert, jak również zaniechania przekazania przez zamawiającego informacji na temat czynności podejmowanych w postępowaniu przez zamawiającego wobec tego wykonawcy. Odwołujący podnosił, że podczas prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w sposób nieuprawniony faworyzując wykonawcę Netia - Fujitsu – Timsi, świadectwem tego miała być dokumentacja przekazana odwołującemu przez zamawiającego wraz z kopią protokołu postępowania. W szczególności wskazywał na okoliczność podniesioną w zarzucie nr I.1, tj. nieuprawnione zaniechanie ujawnienia pełnej treści Formularza cenowego złożonego wraz z ofertą przez wykonawcę Netia - Fujitsu - Timsi. Kolejnym przykładem nierównego traktowania według odwołującego jest ocena oświadczenia złożonego przez wykonawcę Netia - Fujitsu - Timsi w piśmie z dnia 22 września 2014 r., jako wyrażenia zgody na poprawienie przez zamawiającego treści oferty wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jak wskazywał w argumentacji do zarzutu nr I.2, wykonawca Netia - Fujitsu - Timsi nie wyraził prawidłowo zgody na poprawienie przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp treści oferty tego wykonawcy, a tym samym uchybił 3-dniowemu terminowi na wyrażenie zgody. Okoliczność taka winna według odwołującego skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi, czego zamawiający zaniechał. Zamawiający dokonywał badania oferty wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi, już po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Świadczy o tym dokumentacja przekazana odwołującemu za pismem z dnia 8 października 2014 r., z której wynika, że w dniu 6 października 2014 r. zamawiający wzywał wykonawcę Netia - Fujitsu - Timsi do wyjaśnienia przesłanek zastrzeżenia części oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zachowanie reguł należytej staranności, których powinien przestrzegać zamawiający w trakcie postępowania, wymaga, by wszelkie wątpliwości, zastrzeżenia, co do całości oświadczenia woli wykonawcy wynikającego ze złożonej oferty - w tym przesłanki wyłączenia jawności części oferty - zostały wyjaśnione i rozstrzygnięte przez zamawiającego przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Dodatkowo odwołujący wskazywał, że zamawiający wraz z przekazanym odwołującemu protokołem postępowania nie poinformował o czynności wezwania wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Informacja taka została przekazana dopiero za pismem zamawiającego z dnia 9 października 2014r., będącym odpowiedzią na wyraźne zapytanie w tym temacie złożonej przez innego wykonawcę uczestniczącego w postępowaniu. Odwołujący przytoczył uznane poglądy, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza ich jednakowe traktowanie na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje, więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w tym dokonania rzetelnej oceny ofert. Zamawiający w ocenie odwołującego naruszył opisane wyżej reguły. Stanowisko zamawiającego. Zamawiający stwierdził, że w sposób równy traktował wykonawców, na tych samych zasadach dokonywał poprawek w ofertach, udostępniał niezastrzeżoną dokumentacje, po równo wzywał wykonawców do wyjaśnień odnośnie zaostrzenia informacji niejawnych. Stanowisko Izby. Postępowanie dowodowe wykazało, że zamawiający informował w sposób zgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawców o podejmowanych czynnościach, o czym świadczy chociażby plik pism załączony przez odwołującego do odwołania. Nie może przeczyć temu pojedynczy przypadek niewykazania doręczenia pisma dotyczącego innego wykonawcy. Zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśniania zasadności zastrzeżeń dokumentów oferty wskazywanych przez wykonawców - jako tajemnica przedsiębiorstwa, a także w odniesieniu do dalszych składanych pism i wyjaśnień. Przez podanie wyniku postępowania zamawiający wystarczająco dał wyraz swojej woli, aby utajnione dokumenty ofert, takimi pozostały, w tym też dokumenty oferty odwołującego. Izba nie stwierdziła, ażeby zamawiający traktował „w sposób uprzywilejowany” konsorcjum Netia - Fujitsu – Timsi, względem oferty odwołującego. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione faworyzowanie wykonawcy Netia - Fujitsu - Timsi w trakcie badania i oceny ofert, nie znalazł potwierdzenia. Takie ogólne stwierdzenie, że zamawiający narusza zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania przy przestrzeganiu reguł uczciwej konkurencji między wykonawcami, może być w ocenie Izby wykazane jedynie poprzez złamanie innych wskazywanych w odwołaniu przepisów tej ustawy, do tego finalnie mające wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 Pzp) - czego odwołujący nie dowiódł. Z tych względów odwołanie podlegało oddaleniu. Sygn. akt: KIO 2112/14 Odwołujący konsorcjum wykonawców: Atos IT Solutions and Services Sp. z o.o., GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności podjętych w postępowaniu, polegających na: 1. odrzuceniu oferty złożonej przez konsorcjum Atos -GTS; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców: konsorcjum Netia S.A. - Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. - Timsi Sp. z o.o. oraz konsorcjum Orange Polska S.A., Integrated Solutions Sp. z o.o.; 3. zaniechaniu wezwania konsorcjum Netia do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 4. zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu korespondencji pomiędzy zamawiającym a konsorcjum Netia, 5. zaniechaniu wyboru, jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp. I. Zarzuty w odniesieniu do odrzucenia oferty konsorcjum Atos-GTS I.1. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty konsorcjum Atos-GTS pomimo, że spełnia ona wymagania zamawiającego i jest zgodna z SIWZ; I.2. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty konsorcjum Atos-GTS pomimo, że nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny; I.3. naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie stawki roboczogodziny; I.4. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uchybienie zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; z ostrożności, odwołujący zarzucił naruszenie: I.5. art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w zakresie wyceny prac rozwojowych. II. Zarzuty w stosunku do oferty konsorcjum Netia- Fujitsu -Timsi II.1. naruszenia art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie omyłek w zakresie wynagrodzenia za prace rozwojowe oraz 10 dodatkowych dni świadczenia usługi, w sytuacji, gdy przedmiotowe błędy nie stanowią omyłki, a ich poprawa powoduje istotną zmianę treści oferty; II.2. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy Netia- Fujitsu -Timsi w sytuacji, gdy: a) nie obejmuje ona swoim zakresem i nie wyceniono w niej prac rozwojowych i 10 dni świadczenia usługi; b) nie zawiera wymaganych w formularzu ofertowym informacji, tj. w zakresie licencji systemu - tabela 1 oraz infrastruktury sprzętowej - tabela 3; II.3. naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Netia do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; II.4. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Netia, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; II.5. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Netia, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia; II.6. naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Netia, pomimo że nie wystąpiły przesłanki do zastrzeżenia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa; II.7. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uchybienie zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; III. Zarzuty w stosunku do oferty konsorcjum Orange – Integrated Solutions III.1. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji, gdy nie zawiera ona wymaganej przez zamawiającego treści oferty, tj. opisu technologii, w jakiej zostanie zbudowana sieć PIP WAN; III.2. naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione uzupełnienie treści oferty w zakresie opisu technologii, w jakiej zostanie zbudowana sieć PIP WAN, która stanowi treść oferty (z ostrożności, gdyby takie wezwanie miało miejsce); III.3. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji niewyrażania zgody na poprawienie omyłki w zakresie umowy licencyjnej; III.4. naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez: a) ponowne poprawienie tej samej omyłki (w zakresie umowy licencyjnej) pomimo uprzedniego niewyrażenia zgody na jej poprawienie; b) dokonanie poprawy w tabeli nr 2 i 6 formularza ofertowego - pismo z 5 września 2014 r., pomimo, że zmiany te nie stanowią omyłki i powodują istotną zmianę treści oferty; III.5. naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie negocjacji w zakresie treści oferty; III.6. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez poprawienie omyłki w zakresie umowy licencyjnej dwukrotnie, dodatkowo w sposób inny niż u pozostałych wykonawców; III.7. naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez konsorcjum Orange, pomimo że nie wystąpiły przesłanki do zastrzeżenia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: a) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu, a w konsekwencji: 1. odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Netia i konsorcjum Orange, 2. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego; 2. zweryfikowanie zasadności utajnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach składanych przez konsorcjum Netia i konsorcjum Orange, a w konsekwencji odtajnienie informacji, które nie posiadają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przeprowadzenie dowodu na rozprawie z odtajnionej części wyjaśnień. Z ostrożności odwołujący - na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy Pzp - wnosił o wyłączenie jawności rozprawy w części dotyczącej rozpoznania tego zarzutu oraz odtajnienie na rozprawie informacji zawartych w wyjaśnieniach składanych przez konsorcjum Netia i konsorcjum Orange; 3. Przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność, że oferta konsorcjum Netia zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, albowiem w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Ponadto, odwołujący może ponieść szkodę, gdyż na skutek niezgodnych z prawem czynności zamawiającego, mimo złożenia prawidłowej oferty - został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący w następujący sposób motywował podniesione zarzuty oraz żądania. I. W uzasadnieniu zarzutów wobec odrzucenia oferty konsorcjum Atos-GTS, tj.: Zarzut I.1. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty konsorcjum Atos pomimo, że spełnia ona wymagania zamawiającego i jest zgodna z SIWZ odwołujący wyjaśniał, że w informacji o ofercie odrzuconej z dnia 1 października 2014 r. zamawiający - powołując się na dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp - poinformował go o odrzuceniu złożonej oferty, a za podstawę tego działania przyjął nieprawidłowości w kalkulacji badanej oferty w zakresie wyceny prac rozwojowych, konsultacji i autoryzacji. Odwołujący poczytał decyzję taką za wadliwą. Zarzut I.2. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty konsorcjum Atos –GTS pomimo, że nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny; Odwołujący podnosił, iż zastosowany w ofercie odwołującego sposób kalkulacji umożliwiał zidentyfikowanie każdej z wymaganych przez zamawiającego wartości. Przekonywał, że kalkulacja jego oferty obejmowała wszystkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia - w tym koszty związane z wykonywaniem prac rozwojowych, konsultacji i autoryzacji. Przyznane uchybienia w zakresie sposobu ujęcia tych wartości – jego zdaniem kwalifikowały się do ich ewentualnego poprawienia, jako innych omyłek w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a co za tym idzie - nie zaktualizowały się podstawy do odrzucenia złożonej oferty. Odwołujący przyznał, że w jego ofercie wycena 3000 roboczogodzin prac rozwojowych, nie została umiejscowiona w ramach Tabeli nr 6 Formularza cenowego, tak jak oczekiwał zamawiający. Wycena wskazanych kosztów w ofercie odwołującego umiejscowiona została w ramach Tabeli nr 2 pozycja nr 8, co wynikało z podobieństw terminologicznych jakimi posługiwał się zamawiający w odniesieniu do każdej z kategorii i niejednoznaczności postanowień SIWZ w tym zakresie. Prace rozwojowe, o których mowa w §17 wzoru umowy i Tabeli nr 6 Formularza cenowego zdefiniowane zostały, bowiem w ramach tejże umowy jako "modyfikacja systemu", opis pozycji 8 Tabeli nr 2 wskazywał natomiast na "modyfikację oprogramowania". W trakcie rozprawy odwołujący w następujący sposób uzupełnił swoją argumentację. Powtórzył, że zamawiający jest zobligowany do poprawienia omyłki wykonawcy, jeżeli zajdą warunki wskazane w art. 87 ust. 2 Pzp. Zdaniem odwołującego w jego sytuacji taka możliwość zaistniała. Wskazał, że w przypadku oferty konsorcjum Orange został pominięty opis szczegółowy w samej Tabeli nr 6 - można było bazować tylko na jej tytule prace rozwojowe, autoryzacje i konsultacje, a taki sam tytuł ma tabela w każdej ofercie, przy czym wykonawca Netia pominął opis w samej treści tabeli prace rozwojowe, konsultacje i autoryzacje. Odwołujący podał, że sposób poprawienia jaki zaproponował tzn. ujęcie tego kosztu prac rozwojowych przy kosztach budowy systemu nie wiąże się z jakąkolwiek zmianą ceny jego oferty. Odwołujący wskazał na punkt 9 formularza cenowego, gdzie podał stawkę za pracę rozwojowe, którą faktycznie przyporządkował do prac konsultacyjnych i autoryzacyjnych. Odwołujący stwierdził, że gdyby dostał jeszcze jedno zapytanie do złożonych przez siebie wyjaśnień - to by udzielił odpowiedzi, że zamawiający ma wyodrębnić z ceny za budowę systemu wartość prac rozwojowych skalkulowanych po stawce wskazanych w punkcie 9 formularza cenowego. Stwierdził, że była to omyłka wywołana pośrednio przez zamawiającego, ponieważ zamawiający posługiwał się niejednolitą nomenklaturą i prace rozwojowe nazywał zamiennie modyfikacjami. Określenie modyfikacja oprogramowania w celu dopasowania do specyficznych potrzeb użytkownika - jest równoznaczne w ocenie odwołującego z pracami rozwojowymi dotyczącymi systemu. Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie wskazał żadnego postanowienia SIWZ, które upoważniałyby go do takiego rozumienia pozycji 8 Tabeli 2 w kontekście Tabeli nr 6. Odwołujący podał, że w jego ofercie nastąpiła pomyłka o charakterze nieświadomym, a jej poprawa nie niosłaby za sobą żadnych zmian cenowych. Dodał, że niesłusznie jego oferta została odrzucona, przywołując bezsporną okoliczność, że w podobnym zakresie omyłek zamawiający w sposób znaczący poprawił oferty konsorcjów Netia i Orange, gdzie doszło z tego tytułu do korekty ceny ofert o znaczące kwoty. Stanowisko zamawiającego. Zamawiający stwierdził, że po pierwsze nie przyjął wyjaśnień konsorcjum Atos, ponieważ w odniesieniu do Tabeli nr 6 mimo, iż w tytule obejmowała prace rozwojowe konsultacje, to w kolumnie na opisanie zakresu prac oferta podawała tylko prace związane z konsultacją i prace związane z autoryzacją, bez prac rozwojowych i obejmowała 300 roboczogodzin, czyli limit wyznaczony przez zamawiającego na prace konsultacyjne i autoryzacyjne. W swoich wyjaśnieniach wykonawca Atos – GTS wskazał, że koszty roboczogodzin prac rozwojowych ujął w punkcie 8 Tabeli 2, a koszt ten obejmował zbudowanie Systemu i zamawiający zapłaci za niego wyznaczoną cenę jednorazowo - po zbudowaniu Systemu - bez wyodrębnienia stawki za roboczogodzinę. Zamawiający wyjaśniał, że rozdzielił te tabele żądając w Tabeli 2 kosztu za zbudowanie Systemu, a w Tabeli nr 6 podania stawki roboczogodziny za prace z zakresu rozwoju tego Systemu oraz stawek za konsultacje i autoryzacje - gdyby zamawiający chciał wprowadzić zmiany do Systemu np. wynikające z nowych uregulowań prawnych. W Tabeli nr 2 zamawiający nie wymagał podania stawki roboczogodziny w odniesieniu do prac przy budowie Systemu, ponieważ cena miała być całkowita. Wykonawca dopisał stawkę jednostkową za roboczogodzinę w Tabeli nr 2, po czym w złożonych wyjaśnieniach powiedział, że nastąpiło to omyłkowo i stawka ta nie ma zastosowania do żadnych wyliczeń i prosił, by zamawiający nie brał tej stawki pod uwagę. W związku z tym zamawiający uznał, że skoro odwołujący Atos – GTS nie żądał uzupełnienia opisów Tabeli 6, tak w zakresie objęcia zakresem tej tabeli prac rozwojowych i nie żądał uzupełnienia ilości w roboczogodzinach o 3000, razem do 3300 – to zamawiający biorąc pod uwagę, że zgodnie z oświadczeniem wykonawcy zostało to uwzględnione w Tabeli nr 2 bez podania kwoty jednej roboczogodziny za prace rozwojowe - uznał, że nie ma prawa do dokonania poprawy takiej, jakiej dokonał w przypadku ofert konsorcjów: Netia i Orange. Skoro wykonawca Atos-GTS ujął ten koszt w Tabeli 2 pozycja 8, to zamawiający nie był w stanie wyodrębnić tego kosztu z ceny za realizacje systemu według pozycji 8 Tabeli 2. Zamawiający potwierdził, że w pozycji 8 Tabeli 2 należało dokonać wyceny modyfikacji oprogramowania dla potrzeb budowy Systemu, w celu spełnienia wymagań funkcjonalnych i poza funkcjonalnych przy budowie Systemu. Tabela 6 dotyczy rozwoju tego Systemu, który ma być utrzymywany przez 3 lata w ramach przedmiotowego zamówienia i w tym okresie miała obejmować wynagrodzenie do wysokości maksymalnie 3000 godzin i w oparciu o stawkę jednostkową za roboczogodzinę oznaczoną w ofercie wykonawcy w odniesieniu do Tabeli nr 6. Stanowisko Izby Postępowanie dowodowe wykazało, że odwołujący konsorcjum Atos-GTS w ramach wyjaśnienia tej niezgodności, której zaistnienie przyznał - nie odwołał się do tego, że pomyłkowo pominął wymaganą w SIWZ ilość godzin związanych z wykonywaniem prac rozwojowych, konsultacji i autoryzacji, tj. 3300. Obliczył cenę oferty w oparciu o 300 godzin - ze wskazaniem, że do liczby godzin podanych w SIWZ należy zastosować stawkę za jedną godzinę wynoszącą 404,23 zł brutto w odniesieniu tylko do prac konsultacji i autoryzacji. Mimo, że stawka ta został podana w punkt 9 Tabeli 7 zestawienie, (dot. prac rozwojowych), odwołujący w swoich wyjaśnieniach obstawał, że ujął ten zakres zamówienia w Tabeli 2 punkt 8 dotyczącej kosztów modyfikacji oprogramowania w celu dopasowania go do specyficznych potrzeb użytkownika, przy czym wskazał wbrew treści Tabeli nr 2 stawkę za 1 roboczogodzinę 463,24 zł rozbieżną z podaną według zestawienia Tabeli 7, punkt 9. Modyfikacja oprogramowania, o której mowa w Tabeli 2 punkt 8 Formularza cenowego dotyczyła elementu stałego ceny oferty, przyjmowanego za podstawę faktycznych rozliczeń stron zgodnie z postanowieniami wzoru umowy – po odbiorze przez zamawiającego tego zakresu prac – odnoszonych do budowy Systemu SEOD. Wartość obliczona w Tabeli 6 miała natomiast charakter sprowadzony do jednakowej ilości godzin w oparciu o ceny jednostkowe podane w ofertach wykonawców, aby można było ocenić te oferty według porównywalnych zasad. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego poparte przeprowadzonymi dowodami, że w pozycji 8 Tabeli 2 należało dokonać wyceny modyfikacji oprogramowania dla potrzeb budowy Systemu, w celu spełnienia wymagań funkcjonalnych i poza funkcjonalnych - przy budowie Systemu. Tabela 6 dotyczy rozwoju tego Systemu SEOD, który ma być utrzymywany przez 3 lata w ramach przedmiotowego zamówienia i w tym okresie miała obejmować wynagrodzenie do wysokości maksymalnie 3000 godzin i w oparciu o stawkę jednostkową za roboczogodzinę prac rozwojowych oznaczoną w ofercie wykonawcy w Tabeli nr 6. Biorąc pod uwagę stanowisko odwołującego przedstawione w złożonych wyjaśnieniach, zamawiający 

[... tekst skrócony ...]