I KZP 9/08

POSTANOWIENIE Z DNIA 30 CZERWCA 2008 R. I KZP 9/08 Klauzula „wbrew warunkom określonym w ustawie”, zawarta w art. 171 ust. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (Dz. U. 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), odsyła do przepisów określających warun- ki prowadzenia działalności zarobkowej danego rodzaju, na przykład usta- nawiających wymóg zgłoszenia działalności we właściwej ewidencji albo uzyskania na jej prowadzenie zezwolenia, koncesji czy zgody odpowied- niego organu, przewidujących pewne ograniczenia w prowadzeniu działal- ności, nakładających na prowadzącego dany typ działalności określone wymogi itp., nie zaś do znamienia czynnościowego „używa”. Przewodniczący: sędzia SN S. Zabłocki (sprawozdawca). Sędziowie SN: J. Grubba, W. Kozielewicz. Prokurator Prokuratury Krajowej: A. Herzog. Sąd Najwyższy w sprawie Romana K., po rozpoznaniu, przekazane- go na podstawie art. 441 § 1 k.p.k. przez Sąd Okręgowy w P., postanowie- niem z dnia 22 lutego 2008 r., zagadnienia prawnego wymagającego za- sadniczej wykładni ustawy: „Czy zabieg legislacyjny polegający na umiejscowieniu przez ustawodawcę w art. 171 ust. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm.) znaku interpunkcyjnego w postaci przecinka po słowie „ustawie”, a przed słowem „używa”, oznacza, że użyte w tym przepisie sformułowanie „wbrew warunkom określonym w 2 ustawie” odnosi się do użytego wcześniej wyrażenia: „kto, prowadząc dzia- łalność gospodarczą”, czy też do dalszej części tegoż przepisu następują- cego po tymże przecinku, tj. do wyrażenia: „używa w nazwie jednostki or- ganizacyjnej niebędącej bankiem lub do określenia jej działalności lub re- klamy wyrazów >>bank<< lub >>kasa<<”, a w przypadku udzielenia pozy- tywnej odpowiedzi na pierwszą z postulowanych wersji: jak należy rozu- mieć użyte przez ustawodawcę wyrażenie „w ustawie” – czy jako w akcie prawnym rangi ustawy w ogólności, czy też w tej konkretnej ustawie, tj. ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm.)”. p o s t a n o w i ł odmówić podjęcia uchwały. U Z A S A D N I E N I E Przedstawione Sądowi Najwyższemu zagadnienie prawne powstało w następującym układzie procesowym. Prokurator Rejonowy w G. oskarżył Romana K. między innymi o to, że - cytując dosłownie – „w okresie od 25 maja 2004 r. do 6 lipca 2004 r. w G. prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą Polskie Consorcium Usługowe «P.» nie posiadając zezwolenia na wykonywanie czynności ban- kowych i używając w swej nazwie przy przyjmowaniu wpłat określenia «Bank, kasa» zastrzeżonych dla instytucji bankowych” (pkt 47 aktu oskar- żenia), to jest o przestępstwo określone w art. 171 ust. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.; dalej w skrócie: pr.b.). Wyrokiem z dnia 14 czerwca 2006 r., Sąd Rejonowy w G., niedoko- nując korekt w opisie czynu, uznał oskarżonego za winnego jego popełnie- 3 nia i wymierzył mu za tak przypisany czyn karę 6 miesięcy pozbawienia wolności i 800 zł grzywny. W pisemnych motywach orzeczenia wyrażono pogląd, że przepis art. 171 ust. 2 pr.b. „penalizuje zachowania polegające na bezprawnym, tj. wbrew warunkom określonym w ustawie prowadzeniu działalności zarob- kowej z jednoczesnym użyciem w nazwie jednostki niebędącej bankiem lub do określenia jej działalności lub reklamy wyrazów «bank» lub «kasa», zaś warunkiem odpowiedzialności karnej jest rodzaj prowadzonej działalności”. Ten fragment uzasadnienia orzeczenia Sądu pierwszej instancji upoważnia do twierdzenia, że Sąd a quo ustawowe określenie, figurujące w art. 171 ust. 2 pr.b. „wbrew warunkom określonym w ustawie”, wiązał z prowadze- niem działalności zarobkowej (w tym miejscu należy zwrócić uwagę na to, że w treści obecnie obowiązującego przepisu mowa jest właśnie o działal- ności „zarobkowej”, nie zaś o działalności „gospodarczej”, jak to mylnie czyni w treści samego pytania prawnego Sąd ad quem), a nie z używaniem w nazwie jednostki organizacyjnej, niebędącej bankiem (lub do określenia jej działalności lub reklamy) wyrazów „bank” lub „kasa”. Już w tym miejscu należy jednak zauważyć także i to, że ani w opisie czynu przypisanego, ani w motywach wyroku nie stwierdzono wyraźnie, aby Roman K. podejmował czynności podlegające jakiejkolwiek szczególnej reglamentacji prawnej. W dalszych fragmentach uzasadnienia, sąd meriti w obszerny sposób anali- zował warunki dopuszczalności używania określeń wymienionych w art. 3 pr.b. Punktem wyjścia dla tych szczegółowych rozważań był zaś niejedno- znaczny charakter „oficjalnej” nazwy, pod którą oskarżony prowadził dzia- łalność gospodarczą, tj. określenia „Polskie Consorcium Usługowe »P.«”, w zestawieniu z nazwami, jakie figurowały na pieczątkach firmy. Sąd doszedł do przekonania, że nazwą, jaką Roman K. faktycznie się posługiwał, były wyrazy „Bankasa P.”, widniejące na odciskach pieczątki używanej w jego przedsiębiorstwie przy przyjmowaniu wpłat, a wprowadzające konsumen- 4 tów w błąd co do przedmiotu wykonywanej działalności. Z dalszych wywo- dów uzasadnienia wyroku można wnioskować, że Sąd Rejonowy w G. uważa takie postępowanie za sprzeczne z art. 3 pr.b., ponieważ przedsię- biorstwo „P.” nie było bankiem. Można zatem stwierdzić, iż z jednej strony Sąd a quo przyjął, że oskarżony „prowadził działalność zarobkową wbrew warunkom ustalonym w ustawie”, z drugiej jednak strony ani z opisu czynu przypisanego, ani z pisemnego uzasadnienia wyroku nie wynika, jakie to ustalenia faktyczne stanowiły podstawę do przyjęcia nie tylko oceny co do tego, że w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa pozostawało nie tylko posługiwanie się przez oskarżonego wyrazami „bank” i „kasa”, ale także i samo prowadzenie przezeń działalności zarobkowej. Wyrok ten zaskarżyli zarówno oskarżony oraz jego obrońca, jak i – na niekorzyść – prokurator, z tym, że ten ostatni uczynił to jedynie w części niezwiązanej ze skazaniem za powyższe przestępstwo. Jego apelacja za- skarża bowiem wyrok nominalnie „w całości”, ale ani w jej petitum nie zo- stał sformułowany jakikolwiek zarzut pod adresem rozstrzygnięcia związa- nego z zarzutem zawartym w pkt. 47 aktu oskarżenia, ani też w części mo- tywacyjnej środka odwoławczego nie zostały przedstawione żadne uwagi krytyczne, związane z rozstrzygnięciem Sądu a quo, dotyczącym tego za- rzutu, co nakazuje przyjąć – zgodnie z zasadą falsa non demonstratio (art. 118 k.p.k.) – że w tym zakresie wyrok Sądu pierwszej instancji nie został objęty polem zaskarżenia tego środka odwoławczego. W rozważanym za- kresie Roman K. podniósł zarzut obrazy art. 5 § 2 k.p.k. i art. 7 k.p.k., wy- wodząc, że posługiwanie się pieczątką, w której treści wyrazy ujęte w opi- sie czynu zarzuconego występowały obok nazwy przedsiębiorstwa i wska- zywały komórkę organizacyjną zajmującą się przyjmowaniem wpłat, nie koliduje z przepisami prawa bankowego. Podobny zarzut sformułowano w apelacji obrońcy. 5 Uzasadnienie postanowienia Sądu Okręgowego w P., który odroczył rozprawę apelacyjną i zwrócił się do Sądu Najwyższego o dokonanie za- sadniczej wykładni ustawy, koncentruje się natomiast na analizie znamion typu przestępstwa określonego w przepisie art. 171 ust. 2 pr.b., z uwzględ- nieniem zastosowanych w tej jednostce redakcyjnej znaków interpunkcyj- nych, a także przy uwzględnieniu jej „otoczenia normatywnego”, mianowi- cie art. 3 pr.b. Sąd odwoławczy zauważa, że w zależności od metody wy- kładni zakres kryminalizacji rysuje się odmiennie. Podkreśla przy tym, że w przypadku zastosowania wykładni językowej rezultat tej wykładni rysuje się jako jasny i niebudzący wątpliwości, ale trudny do racjonalnego wytłuma- czenia. W części motywacyjnej, dotyczącej zasadniczego trzonu pytania, Sąd ad quem przytacza liczne wypowiedzi z literatury przedmiotu, nie do- ceniając – jak się wydaje – tego, że większość z nich przyjmuje wynik in- terpretacji zgodnej li tylko z regułami języka polskiego za niewątpliwy. Dru- gie z postawionych zagadnień można nazwać „wpadkowym”, albowiem ak- tualizuje się ono dopiero przy założeniu, że o znaczeniu interpretowanej regulacji, a w konsekwencji i o zakresie kryminalizacji, przesądza brzmienie „dosłowne” przepisu art. 171 ust. 2 pr.b. Motywacja tego „wpadkowego” pytania ogranicza się do prostych dociekań, jaką ustawę ustawodawca miał na myśli, określając bezprawną działalność zarobkową, będącą zna- mieniem przestępstwa określonego w art. 171 ust. 2 pr.b., jako działalność „wbrew warunkom określonym w ustawie”. Podsumowując, Sąd odwoław- czy oczekuje jednoznacznego rozstrzygnięcia obu kwestii, aby mieć pew- ność, jakie elementy zachowania Romana K. są istotne z punktu widzenia kwalifikacji prawnej przyjętej w wyroku Sądu pierwszej instancji. Prokurator Prokuratury Krajowej, ustosunkowując się do tak sformu- łowanego zagadnienia, zarówno we wniosku pisemnym, złożonym do akt sprawy, jak i w wystąpieniu ustnym w trakcie posiedzenia na forum Sądu Najwyższego, postulował odmowę powzięcia uchwały. 6 Rozpoznając przedstawione zagadnienia, Sąd Najwyższy zważył, co następuje. W związku z opisaną wyżej konfiguracją procesową, niewątpliwe jest to, że w pierwszej kolejności powinna zostać zbadana dopuszczalność podjęcia przez Sąd Najwyższy uchwały w trybie art. 441 § 1 k.p.k. Zgodnie bowiem z wieloletnią, ustaloną linią orzecznictwa (zob. np. postanowienia Sądu Najwyższego: z dnia 10 marca 1995 r., I KZP 1/95, OSNKW 1995, z. 5-6, poz. 37; z dnia 21 września 2005 r., I KZP 26/05, OSNKW 2005, z. 10, poz. 93 oraz z dnia 15 grudnia 2005 r., I KZP 40/05, OSNKW 2006, z. 1, poz. 5), aprobowaną w piśmiennictwie (por. np. R.A.Stefański: Instytucja pytań prawnych do Sądu Najwyższego w sprawach karnych, Kraków 2001, s. 295-297; P.Hofmański, E.Sadzik, K.Zgryzek: Kodeks postępowania kar- nego. Komentarz, Warszawa 2007, t. II, s. 715; Z. Gostyński red.: Kodeks postępowania karnego. Komentarz., Warszawa 2004, t. III, s. 215; T.Grzegorczyk: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Kraków 2005, s. 1112; J.Grajewski, L.K.Paprzycki, S.Steinborn: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Kraków 2006, t. II, s. 103) konsekwentnie przyjmuje się, że skoro treść art. 441 § 1 k.p.k. zakłada, iż przedstawiane zagadnie- nie prawne wymagające zasadniczej wykładni ustawy musi wyłonić się "przy rozpoznawaniu środka odwoławczego", zatem unormowanie to de- terminuje nie tylko niezbędność istnienia związku takiego zagadnienia z konkretną sprawą, ale oznacza także i to, że rozstrzygnięcie zagadnienia musi mieć znaczenie dla samej sprawy, pozostającej w gestii sądu odwo- ławczego, czyli znaczenie dla rozstrzygnięcia środka odwoławczego. Przedstawienie zagadnienia prawnego jest zatem ściśle związane z zakre- sem rozpoznania sprawy przez sąd odwoławczy, a ten ostatni wyznaczają realia procesowe konkretnej sprawy. A contrario, sąd rozpoznający środek odwoławczy nie jest uprawniony do kierowania pytań o charakterze hipote- tycznym, choćby nawet przedstawiane wątpliwości prawne były zasadne i 7 dotyczyły istotnych problemów wykładni prawa. Brak tego wymaganego związku występuje np. wówczas, gdy z powodu przeszkody procesowej określona kwestia nie może być w ogóle rozpoznana, pytanie zaś nie doty- czy istnienia lub zakresu przeszkody procesowej (por. np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 czerwca 1993 r., I KZP 14/93, Wok. 1993, nr 11). W tym kontekście należy przypomnieć, że sąd odwoławczy nie jest, co do zasady, uprawniony do wystąpienia z pytaniem prawnym, gdy dokony- wana wykładnia dotyczyłaby zagadnienia pozostającego poza granicami środka odwoławczego, chyba że kwestia wymagająca wykładni pozostawa- łaby w związku z uchybieniami, które sąd zobowiązany jest uwzględnić z urzędu po przekroczeniu granic tego środka. W szczególności niedopusz- czalne jest wyjaśnianie w trybie art. 441 § 1 k.p.k. zagadnień, których roz- strzygnięcie mogłoby mieć znaczenie jedynie w wypadku przyjęcia założe- nia, że w wyniku orzeczenia sądu odwoławczego dojdzie do naruszenia zakazu reformationis in peius (por. postanowienie składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 28 września 2006 r., I KZP 20/06, OSNKW 2006, z. 10, poz. 89). W sprawie Romana K. tak określony warunek do wystąpienia z pyta- niem prawnym nie został spełniony. Należy bowiem zauważyć, że w zaist- niałym układzie procesowym – wobec braku zaskarżenia wyroku, w oma- wianej części, na niekorzyść oskarżonego – Sąd odwoławczy, podobnie jak sąd meriti w wypadku ewentualnego uchylenia orzeczenia i przekazania mu sprawy do ponownego rozpoznania, może odnosić swoje oceny praw- ne jedynie do ustaleń faktycznych poczynionych w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, stanowiących podstawę orzeczenia tego sądu, a nadto nie wolno mu stosować mniej korzystnej, przy zastanych ustaleniach faktycznych, wykładni dotyczącej zespołu znamion przypisanego przestęp- stwa. Żadnemu z tych sądów nie wolno więc dokonywać niekorzystnych dla oskarżonego zmian we wskazanym zakresie, chociażby upoważniały 8 do tego przeprowadzone dowody. Jest to nieuchronną konsekwencją obu form gwarancyjnej instytucji tzw. zakazu reformationis in peius, o których mowa w art. 434 § 1 k.p.k. (zakaz bezpośredni) i w art. 443 k.p.k. zd. 1 k.p.k. (zakaz pośredni). Każdy z tych zakazów dotyczy nie tylko przyjęcia mniej korzystnego, na tle poczynionych ustaleń faktycznych, rezultatu wy- kładni prawa materialnego, ale także i przyjęcia mniej korzystnych ustaleń objętych opisem zarzuconego czynu, także tych prezentowanych w uza- sadnieniu orzeczenia (zob. np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2006 r., III KK 274/05; Lex nr 183016 oraz wyrok Sądu Najwyż- szego z dnia 31 maja 2007 r., IV KK 85/07; Lex nr 282827). Tak więc zakaz (zarówno bezpośredni, jak i pośredni) reformationis in peius nie pozwala nie tylko na uzupełnienie opisu czynu o okoliczności, które mogłyby stanowić podstawę do przyjęcia, że w sprzeczności z obo- wiązującymi przepisami prawa pozostawało prowadzenie przez Romana K. działalności zarobkowej, ewentualnie wyeksplikowanie w części motywa- cyjnej wyroku tych okoliczności, ale także i przyjęcie założenia odmienne- go, nad którym zdaje się rozważać Sąd ad quem, a mianowicie, czy usta- lanie powyższych okoliczności jest w związku z konfiguracją znamion wy- stępku stypizowanego w art. 171 ust. 2 pr. b. w ogóle konieczne, to jest, czy nie wystarczy samo przyjęcie oceny co do tego, że w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa pozostawało posługiwanie się przez oskarżonego wyrazami „bank” i „kasa”. Ta ostatnia wykładnia byłaby bo- wiem, niezależnie od jej zasadności czy niezasadności, ewidentnie nieko- rzystna dla oskarżonego w realiach niniejszej sprawy, w porównaniu z wy- kładnią przyjętą przez Sąd a quo, która nie została zakwestionowana we wniesionym na niekorzyść środku odwoławczym. W drugiej kolejności wskazać należy, że przepis art. 441 k.p.k. uprawnia Sąd Najwyższy do rozstrzygania zagadnień prawnych nasuwają- cych wątpliwości i trudności interpretacyjne na tle obowiązującego prawa, 9 nie daje natomiast żadnych podstaw do korygowania (modyfikowania) nie- słusznych unormowań (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 września 1997 r., I KZP 13/97, OSNKW 1997, z. 11-12, poz. 100). Uzasad- nienie przedstawionego pytania prawnego nasuwa zaś nieprzeparte wra- żenie, że Sąd ad quem dopuszcza przyjęcie przez Sąd Najwyższy także roli ewidentnego korektora błędów ustawodawczych. Sąd odwoławczy do- strzega bowiem to, że elementarne reguły wykładni językowej nakazują przyjąć, iż umiejscowienie znaków interpunkcyjnych w przepisie art. 171 ust. 2 pr. b., doprowadziło do takiego skonstruowania zespołu znamion czynu zabronionego, przy którym dla przypisania tego występku niezbędne jest stwierdzenie, iż sprawca swoim działaniem wypełnił wszystkie warunki sformułowane w zdaniu podrzędnie złożonym. Jednym z elementów tego zdania złożonego jest zaś równoważnik zdania „prowadząc działalność za- robkową wbrew warunkom określonym w ustawie”, który to element zespo- łu znamion musi być traktowany jako całość, albowiem przyjęcie odmien- nego założenia naruszałoby nie tylko podstawowe reguły ortografii i grama- tyki języka polskiego, ale także reguły logiki. Sąd ad quem dostrzega także i to, iż w piśmiennictwie zdecydowanie przeważa pogląd co do tego, że aczkolwiek takie umiejscowienie znaków interpunkcyjnych może prowadzić do wniosku, iż ustawodawca popełnił błąd legislacyjny, tym niemniej na- prawienie tej omyłki może nastąpić tylko w drodze nowelizacji ustawy, a nie w wyniku interpretacji, która zmieniałaby, a więc w istocie rzeczy negowa- łaby, zupełnie jednoznaczną treść przepisu (por. np. K.Płończyk, P.Podlasko w: F.Zoll red.: Prawo bankowe. Komentarz, Kraków 2005, t. II, s. 787-788; E.Fojcik-Mastalska w: E.Fojcik-Mastalska red.: Prawo banko- we. Komentarz, Warszawa 2007, s. 800-801; E.Kryński w: W.Góralczyk jr. red.: Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 1999, s. 536 ; L.Mazur : Pra- wo bankowe. Komentarz. Krótkie komentarze Becka, Warszawa 2005, s. 641). W jednym tylko opracowaniu (zob. B.Smykla : Prawo bankowe. Ko- 10 mentarz, Warszawa 2005, s. 524) wyrażono opinię, że aczkolwiek „literalne brzmienie ust. 2 zdaje się, co prawda, wskazywać, że znamieniem prze- stępstwa jest prowadzenie działalności zarobkowej wbrew warunkom okre- ślonym w ustawie”, ale „słusznie jednak przyjmuje się w literaturze, że cho- dzi o używanie wyrazów «bank» i «kasa» wbrew warunkom określonym w ustawie”. Autor ten mylnie jednak wskazuje źródło w literaturze przedmiotu, które miałoby opowiadać się za taką, wyraźnie odbiegającą od treści prze- pisu art. 171 ust. 2 pr. b., wykładnią. Całkowicie nieuprawniona jest bowiem zarówno supozycja B.Smykli, jak i – w ślad za nim – Sądu ad quem, iżby tego rodzaju interpretację dopuszczał J.Majewski (jeśli już poszukiwać ta- kiego źródła, to można byłoby wskazać jednozdaniową uwagę R.Zawłockiego, zawartą w pracy: Przestępstwa przeciwko obrotowi finan- sowemu. Przepisy karne z ustaw finansowych. Komentarz, Warszawa 2002, s. 129 ; rzecz jednak w tym, że także i ten autor w żaden sposób myśli tej nie rozwija i zdaje się nie dostrzegać, w jak drastyczny sposób odbiega ona od jasnego z punktu widzenia językowego skonfigurowania zespołu znamion występku z art. 171 ust. 2 pr. b.). Natomiast właśnie pra- ce opublikowane przez J.Majewskiego, przy prawidłowym zróżnicowaniu jego myśli wypowiadanych de lege lata od postulatów zgłaszanych przezeń de lege ferenda, w najpełniejszy sposób ukazują, jaka jest konfiguracja ustawowych znamion analizowanego występku przy obecnym brzmieniu art. 171 ust. 2 pr. b. Z jednej strony zasadnie wskazuje on na to, że „roztar- gniony legislator” wstawił przecinek nie tam, gdzie należało, a konsekwen- cje tej „interpunkcyjnej nonszalancji” są bardzo doniosłe, albowiem związa- nie klauzuli „wbrew warunkom określonym w ustawie” ze znamieniem „prowadząc działalność zarobkową” sprawia, że zakres kryminalizacji wy- znaczony w art. 171 ust. 2 pr. b. nie całkiem przystaje do racji kryminalno- politycznych, które legły u podstaw wprowadzenia tego przepisu. Ratio le- gis art. 171 ust. 2 pr.b. nie powinna bowiem stanowić kryminalizacja nie- 11 zgodnego z prawem prowadzenia działalności zarobkowej (albowiem tę penalizują już inne przepisy, pomieszczone, czy to w innych ustawach, czy też – jeśli idzie, co szczególnie istotne, o zakres tzw. działalności paraban- kowej - niejako sąsiedni przepis art. 171 ust. 1 pr.b., ale kryminalizacja nie- zgodnego z prawem posługiwania się nazwami „bank” lub „kasa” – por. J.Majewski : Przestępne użycie określeń „bank” lub „kasa”, Pr. bank. z 2005 r. Nr 5, s. 62-63 ; tegoż autora: Przestępstwa związane z działalno- ścią banków oraz obrotem pieniężnym i papierami wartościowymi w: O.Górniok red.: Prawo karne gospodarcze, Warszawa 2003, s. 283). Z drugiej jednak strony z całą stanowczością wywodzi, że zespół znamion analizowanego tu występku ogranicza karalność bezprawnego używania wyrazów „bank” lub „kasa” jedynie do tych wypadków, gdy łączy się to z niezgodnym z prawem prowadzeniem przez sprawcę działalności zarob- kowej, przy czym niezależnie od tego, że związanie klauzuli „wbrew warun- kom określonym w ustawie” ze znamieniem „prowadząc działalność zarob- kową” ocenić należy jako zabieg merytorycznie całkowicie chybiony, nie- mniej klauzula ta odsyła właśnie do przepisów określających warunki pro- wadzenia działalności zarobkowej danego rodzaju , a nie do przepisów re- glamentujących posługiwanie się nazwami „bank” lub „kasa”. W konse- kwencji zatem spowodowanie przesunięcia granic kryminalizacji w taki sposób, który związałby wskazywaną tu wielokrotnie klauzulę ze znamie- niem czynnościowym „używa” i przez to nadawał jej funkcję, jaką powinna ona pełnić, tzn. funkcję zwrotu odsyłającego do przepisów, które określają warunki legalnego posługiwania się wyrazami „bank” lub „kasa”, możliwe jest tylko w drodze nowelizacji art. 171 ust. 2 pr.b., nie zaś w drodze jego wykładni (por. J.Majewski: Przestępne użycie…, op. cit., s. 63 ; tegoż Auto- ra : Przestępstwa związane…, op. cit., s. 285-287). Warto w tym miejscu przypomnieć inny przypadek ewidentnej pomył- ki ustawodawcy co do umiejscowienia przecinka w tekście przepisu z za- 12 kresu tzw. prawa represyjnego, który to błąd zmieniał granice kryminalizacji wyznaczone w art. 156 § 1 pkt 2 k.k. Omyłkę tę próbowano sprostować obwieszczeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 października 1997 r., w którym stwierdzono, że na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 30 grudnia 1950 r. o wydawaniu Dziennika Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej i Dzienni- ka Urzędowego Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski”, prostuje się błąd polegający na tym, iż „...w art. 156 w § 1 w pkt 2 zamiast wyrazów «ciężkiej choroby nieuleczalnej lub długotrwałej choroby realnie zagrażają- cej życiu» powinny być wyrazy «ciężkiej choroby nieuleczalnej lub długo- trwałej, choroby realnie zagrażającej życiu»” (zob. szerzej np. K.Daszkiewicz: Uszkodzenie ciała w świetle przepisów Kodeksu karnego z 6 czerwca 1997 r., Pal. 1998, nr 1-2, s. 6 i nast.; tejże autorki: Kodeks kar- ny z 1997 roku. Uwagi krytyczne, Gdańsk 2001, s. 326- 331; S.Zabłocki: Historia jednego przecinka w Kodeksie karnym, Rzeczpospolita 2001, nr 2/5775). Jednakże zabieg ten został – wyrokiem Trybunału Konstytucyjne- go z dnia 7 lipca 2003 r., SK 38/01 (OTK-A 2003/6/61) – uznany za nie- zgodny z art. 42 ust. 1 zd. 1 w zw. z art. 2, art. 87 ust. 1 i art. 122 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Tym bardziej więc niedopuszczalne byłoby poszerzanie pola kryminalizacji – w wyniku próby umiejscowienia przecinka na jego „właściwym” miejscu – w drodze interpretacji jawnie sprzecznej z wyraźnym, niesprostowanym, tekstem ustawy. Podsumowując tę część rozważań należy zatem stwierdzić, że klau- zula „wbrew warunkom określonym w ustawie”, zawarta w art. 171 ust. 2 pr.b., odsyła do przepisów określających warunki prowadzenia działalności zarobkowej danego rodzaju, np. ustanawiających wymóg zgłoszenia dzia- łalności we właściwej ewidencji albo uzyskania na jej prowadzenie zezwo- lenia, koncesji czy zgody odpowiedniego organu, przewidujących pewne ograniczenia w prowadzeniu działalności, nakładających na prowadzącego dany typ działalności określone wymogi, itp., nie zaś do znamienia czynno- 13 ściowego „używa”. Znamiona ustawowe zawarte w równoważniku zdania wydzielonym przecinkami można zatem uznać za wypełnione jedynie wów- czas, gdy sprawca przy prowadzeniu działalności zarobkowej narusza wła- śnie wskazane wyżej przepisy reglamentujące warunki danego rodzaju działalności, nie zaś jakiekolwiek inne przepisy, chociażby pozostawały one w związku z jej prowadzeniem (np. przepisy w zakresie rachunkowości). Nie oznacza to jednakże, że analizowana klauzula nie pozostaje w jakim- kolwiek związku ze znamieniem czynnościowym, zawartym w treści przepi- su art. 171 ust. 2 pr.b. Wyrażenie „prowadząc działalność zarobkową wbrew warunkom określonym w ustawie” określa bowiem kontekst sytua- cyjny, w którym sprawca realizuje znamię czynnościowe. Znamię to z jed- nej strony ogranicza zatem karalność bezprawnego używania wyrazów „bank” lub „kasa” jedynie do tych wypadków, gdy łączy się to z niezgodnym z prawem prowadzeniem przez sprawcę działalności zarobkowej, z drugiej zaś strony realizacja znamion określonego w art. 171 ust. 2 pr.b. czynu za- bronionego wymaga nie tylko istnienia koincydencji czasowej pomiędzy prowadzeniem działalności zarobkowej a bezprawnym użyciem wyrazów „bank” lub „kasa”, ale również pewnego powiązania merytorycznego (zob. szerzej wskazane wyżej prace J.Majewskiego). Nic nie upoważnia nato- miast do zawężania występującego w analizowanej tu klauzuli określenia „w ustawie” wyłącznie do ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo ban- kowe. Sprzeciwia się temu reguła lege non distinguente, zgodnie z którą skoro ustawodawca nie wprowadził sam rozróżnienia (np. przez użycie w art. 171 ust. 2 pr b. dookreślnika „niniejszej” lub też poprzez wskazanie w przepisie o charakterze ogólnym, iż ilekroć w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. mowa będzie o „ustawie”, pod pojęciem tym należy rozumieć wła- śnie tylko ustawę – Prawo bankowe), rozróżnienia takiego nie powinien wprowadzać interpretator. 14 Przyjęcie założenia odmiennego, zgodnie z którym klauzula „wbrew warunkom określonym w ustawie” miałaby odnosić się do dalszej części przepisu, stanowiącej odrębny element zdania podrzędnie złożonego, w oczywisty sposób poszerzałoby zakres kryminalizacji, łamiąc zakaz nieko- rzystnej dla oskarżonego interpretacji rozszerzającej w prawie karnym, czy szerzej – w prawie represyjnym. Już tylko ten jeden, pryncypialny argument nie pozwala na przyjęcie poglądu odmiennego od prezentowanego w ni- niejszym postanowieniu. Należy jednak zauważyć, że zasadnie wskazał prokurator Prokuratury Krajowej w swym złożonym do akt sprawy piśmie procesowym, iż przeciwko próbom odstępstw od prostego dekodowania znaczenia art. 171 ust. 2 pr.b. przemawia także wykładnia historyczno- porównawcza. W poprzednio obowiązującym przepisie karnym, to jest w art. 115¹ ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 31 stycznia 1989 r. – prawo bankowe (Dz. U. z 1992 r. Nr 72, poz. 359 z późn. zm.) zastosowano całkiem inną interpunkcję, a mianowicie powstrzymano się od dzielenia jego hipotezy jakimikolwiek znakami interpunkcyjnymi. W rezultacie, nie podlegało dys- kusji to, że odpowiedzialności karnej na podstawie tego przepisu podlegał sprawca prowadzący działalność gospodarczą, który wbrew warunkom określonym w ustawie używał w nazwie jednostki organizacyjnej oraz do określenia jej działalności lub reklamy wyrazów „bank” lub „kasa”. Z faktu wprowadzenia przez ustawodawcę do aktualnego stanu prawnego zmian i uchwalenia przepisu zbudowanego całkiem inaczej, a w konsekwencji za- wierającego inną treść, można wywodzić zatem jedynie to, że nastąpiła zmiana zakresu kryminalizacji. Jedynie na marginesie można raz jeszcze zauważyć, iż nie wydaje się, aby za taką, a nie inną stylizacją art. 171 ust. 2 pr.b., kryły się przemyślane powody, dla których ustawodawca zdecydo- wał się zmodyfikować dotychczasowy zakres kryminalizacji. Należy w niej upatrywać raczej oczywistego błędu techniczno-legislacyjnego, kwalifikują- cego się do usunięcia w drodze nowelizacji. Spostrzeżenie tego typu nie 15 upoważnia jednak do rozszerzania zakresu kryminalizacji w drodze wy- kładni. Przyznać również należy rację poglądowi zgłoszonemu przez proku- ratora Prokuratury Krajowej, że odmiennie przedstawia się problem redak- cji znamienia czynności wykonawczej przestępstwa określonego w art. 171 ust. 2 pr.b. W tym zakresie można zasadnie zastanawiać się, czy chodzi o każde posłużenie się wyrazami „bank” lub „kasa” w nazwie jednostki orga- nizacyjnej niebędącej bankiem lub do określenia jej działalności lub rekla- my, czy jedynie o zachowania kolidujące z art. 3 pr.b., jako że dosłowne rozumienie tego fragmentu zespołu znamion czyniłoby cały przepis niera- cjonalnym. Trudno przecież byłoby doszukać się sensu w zagrożeniu pod groźbą kary czynów, do których znamion należy jednoczesne wykonywanie działalności zarobkowej wbrew prawu i używanie przy tej okazji wyrazów „bank” lub „kasa” bez względu na to, czy następuje to według reguł art. 3 pr.b. Korekcie zakresu znaczeniowego przepisu art. 171 ust. 2 pr.b. w tej właśnie części, uzyskanej dzięki zastosowaniu metody systemowej i funk- cjonalnej, nie sprzeciwiałyby się zaś już zasady interpretacji prawa karnego materialnego, bowiem byłaby to korekta zawężająca. Problem ów wykracza jednak poza ramy wniosku o zasadniczą wykładnię ustawy i nie wymaga zatem bardziej szczegółowego omówienia. Przenosząc wszystkie powyższe spostrzeżenia na grunt rozpatrywa- nej sprawy, trzeba podkreślić, że rola Sądu Okręgowego w P., w interesu- jącym tu aspekcie, powinna sprowadzić się do rozpoznania apelacji oskar- żonego i jego obrońcy. Aby spełnić tę rolę, Sąd ten w pierwszej kolejności musi ocenić, czy zarzucony Romanowi K. czyn wyczerpuje znamiona prze- stępstwa, gdyż właśnie to kwestionują skarżący. Nie jest to zadanie trudne, jeśli się zważy, że zgodność działalności zarobkowej wykonywanej przez sprawcę zarówno z przepisami prawa bankowego, jak i z jakimkolwiek in- nym reżimem prawnym, pozostawała dotąd, niestety, poza sferą relewant- 16 nego dla dokonywanych ocen prawnokarnych zainteresowania organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości. Nie można bowiem zgodzić się z suge- stią Sądu a quo, wyrażoną przez akceptację opisu czynu zaproponowane- go w akcie oskarżenia, że była to działalność bezprawna ze względu na brak „zezwolenia na wykonywanie czynności bankowych”. Rzecz w tym, że Sąd Rejonowy w G. nie ustalił, aby Roman K., skądinąd osoba rzeczywi- ście nie posiadająca wymaganych licencji bankowych (zob. art. 2, art. 30a i art. 36 ust. 1 pr.b.), trudnił się właśnie czynnościami bankowymi. W toku dotychczasowego postępowania nie zwrócono, jak się wydaje, uwagi na to, że czynności określone w art. 5 ust. 2 pr. b. są „czynnościami bankowymi” tylko o tyle, o ile „są one wykonywane przez banki”. Co więcej, w aktach sprawy nie istnieje dowód pozwalający choćby na przypuszczenie, że w przedsiębiorstwie oskarżonego zajmowano się działalnością zastrzeżoną do wyłącznej kompetencji banków, wyszczególnioną w art. 5 ust. 1 pkt 1-7 pr.b. Zważywszy zatem, że in concreto sąd odwoławczy żadnych dodatko- wych ustaleń faktycznych, niekorzystnych dla oskarżonego, czynić na tym etapie postępowania już nie może, ani też nie ma on prawa uchylić wyroku i przekazać sprawy w tym celu sądowi meriti do ponownego rozpoznania, przy czym rozstrzygnięcie jedynej istotnej, wcześniej sygnalizowanej wąt- pliwości, co do brzmienia art. 171 ust. 2 pr.b. nie miałoby znaczenia dla rozstrzygnięcia środków odwoławczych, należało odmówić podjęcia uchwa- ły, z jednoczesnym zwróceniem jednak uwagi na wskazane uwarunkowa- nia układu procesowego powstałego w wyniku prawidłowego odczytania pola zaskarżenia środkiem odwoławczym wniesionym na niekorzyść oskarżonego.