I KZP 6/11

POSTANOWIENIE  Z  DNIA  21  LIPCA  2011  R. 
  I  KZP  6/11 
 
W składzie sądu orzekającego o pozostawieniu bez rozpoznania 
wniosku o wyłączenie sędziego (art. 41 § 2 k.p.k.) może brać udział sędzia, 
którego wniosek dotyczy. 
 
Przewodniczący: sędzia SN J. Szewczyk. 
Sędziowie SN: M. Laskowski, D. Świecki (sprawozdawca). 
Prokurator Prokuratury Generalnej: A. Herzog. 
 
Sąd Najwyższy w sprawie Marcina O. i innych, po rozpoznaniu w 
Izbie Karnej na posiedzeniu w dniu 21 lipca 2011 r., przekazanego na pod-
stawie art. 441 § 1 k.p.k. postanowieniem Sądu Apelacyjnego w L. z dnia 
30 marca 2011 r., zagadnienia prawnego wymagającego zasadniczej wy-
kładni ustawy: 
 
„Czy w składzie sądu podejmującego decyzję procesową w trybie art. 41 § 
2 k.p.k. o pozostawieniu bez rozpoznania wniosku strony o wyłączenie sę-
dziego po rozpoczęciu przewodu sądowego może brać udział sędzia, któ-
rego dotyczy wniosek o wyłączenie?” 
 
postanowił odmówić podjęcia uchwały. 
 
U Z A S A D N I E N I E  
 
Przedstawione Sądowi Najwyższemu zagadnienie prawne wyłoniło 
się w następującej sytuacji procesowej. 

2 
 
 
Sąd Apelacyjny w L. na rozprawie odwoławczej w dniu 30 marca 2011 
r. postanowił odroczyć rozprawę i na podstawie art. 441 § 1 k.p.k. przeka-
zać do rozstrzygnięcia Sądowi Najwyższemu zagadnienie prawne wymaga-
jące zasadniczej wykładni ustawy, którego treść zamieszczona została w 
części dyspozytywnej niniejszego postanowienia. W uzasadnieniu swojego 
stanowiska Sąd Apelacyjny w L. wskazał, że w apelacjach obrońców oskar-
żonych postawiono m. in. zarzut obrazy art. 41 § 2 k.p.k. w zw. z art. 42 § 3 
i 4 k.p.k., przez nierozpoznanie wniosku obrońcy o wyłączenie sędziego w 
sposób prawidłowy i pozostawienie go bez rozpoznania z uwagi na to, że 
został zgłoszony po terminie, podczas gdy przyczyna wyłączenia powstała 
dopiero po rozpoczęciu przewodu sądowego, co obligowało sąd do meryto-
rycznego rozpoznania zgłoszonego wniosku, a także powstrzymania się 
przez sędziego od udziału w sprawie. Sąd Apelacyjny w L. podniósł, że wy-
kładnia przepisów art. 41 § 2 k.p.k. w zw. z art. 42 § 3 i 4 k.p.k. nie była do-
tychczas przedmiotem rozważań Sądu Najwyższego, natomiast w praktyce 
orzeczniczej przepisy te stosowane są w różny sposób, wynikający z od-
miennej ich interpretacji. Zdaniem tego Sądu kontrowersje budzi ustawowe 
wyrażenie „pozostawia się bez rozpoznania”, albowiem ustawodawca w art. 
41 § 2 k.p.k. nie wskazał jednoznacznie podmiotu uprawnionego do wyda-
nia takiej decyzji, a w szczególności nie rozstrzygnął kategorycznie, czy w 
składzie sądu podejmującego decyzję procesową w trybie art. 41 § 2 k.p.k. 
może brać udział sędzia, którego dotyczy wniosek o wyłączenie. Sąd Ape-
lacyjny w L. przedstawił dwa stanowiska prezentowane w orzecznictwie są-
dów powszechnych odnośnie do interpretacji wymienionych przepisów. 
Pierwsze, że decyzję może podjąć sąd z udziałem sędziego, którego wnio-
sek dotyczy, gdyż pozostawienie bez rozpoznania nie jest „orzekaniem w 
kwestii wyłączenia”, o czym mowa w art. 42 § 4 k.p.k. Drugie, że wniosek o 
wyłączenie sędziego zgłoszony po rozpoczęciu przewodu sądowego kiero-
wany jest na posiedzenie celem rozpoznania przez sąd bez udziału sędzie-

3 
 
 
go, którego dotyczy wyłączenie, a który stosownie do art. 42 § 3 k.p.k. po-
wstrzymuje się od udziału w sprawie. Po dokonaniu analizy tych dwóch wa-
riantów procedowania, Sąd Apelacyjny w L. stwierdził, że opowiada się za 
drugim z przedstawionych poglądów. 
W pisemnym stanowisku prokurator Prokuratury Generalnej wniósł o 
odmowę podjęcia uchwały podnosząc, że treść uzasadnienia pytania praw-
nego wyraźnie wskazuje, iż Sąd Apelacyjny w L. posiada własne zdanie w 
kwestii przez siebie sformułowanej, a pytanie zadane Sądowi Najwyższemu 
ma na celu jedynie upewnienie się co do słuszności swojego stanowiska. 
Zdaniem prokuratora, już sam ten fakt uzasadnia odmowę udzielenia od-
powiedzi na zadane pytanie prawne. Jednak, co istotniejsze, w opinii proku-
ratora przedstawione Sądowi Najwyższemu zagadnienie prawne nie ma 
znaczenia dla rozpoznania apelacji złożonych przez obrońców, albowiem 
nawet gdyby przyjąć zasadność wyrażonego przez Sąd Apelacyjny w L. 
poglądu, to stwierdzone uchybienie nie stanowi bezwzględnej przyczyny 
odwoławczej określonej w art. 439 § 1 pkt 1 k.p.k. Dlatego też, zdaniem 
prokuratora, w pierwszej kolejności Sąd ten powinien rozważyć, czy przy-
czyna dotycząca wyłączenia sędziego rzeczywiście powstała przed otwar-
ciem przewodu sądowego, natomiast gdyby zaistniała po otwarciu przewo-
du, to czy nierozpoznanie skutecznie złożonego wniosku o wyłączenie sę-
dziego, mogło mieć wypływ na treść zaskarżonego wyroku. 
Sąd Najwyższy zważył, co następuje. 
Rację należy przyznać stanowisku zaprezentowanemu we wniosku 
pisemnym prokuratora Prokuratury Generalnej, że brak jest podstaw do 
podjęcia uchwały. W orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, że wystąpienie 
przez sąd odwoławczy z tzw. zagadnieniem prawnym może nastąpić m. in. 
tylko wówczas, gdy zachodzą wątpliwości sądu zadającego pytanie co do 
wykładni prawa, których samodzielnie nie potrafi wyjaśnić. Dlatego też, gdy 
sąd odwoławczy posiada własny pogląd na przedstawione zagadnienie 

4 
 
 
prawne, to w takiej sytuacji zadane pytanie nie zmierza do wyjaśnienia wąt-
pliwości co do wykładni prawa, a jedynie do uzyskania swoistej akceptacji 
Sądu Najwyższego dla własnego stanowiska (por. m. in. uzasadnienia po-
stanowień SN z dnia: 17 października 1996 r., I KZP 24/96, OSNKW 1997, 
z. 1-2, poz. 7; 29 czerwca 2010 r., I KZP 6/10, OSNKW 2010, z. 8, poz. 65; 
R. A. Stefański: Instytucja pytań prawnych do Sądu Najwyższego w spra-
wach karnych, Kraków 2001, s. 264 – 299 i 352 – 371). 
Nie jest również spełniony warunek relewantności zagadnienia praw-
nego w danej sprawie. Wskazać bowiem należy, że art. 41 § 2 k.p.k. 
uprawnia do pozostawienia bez rozpoznania wniosku o wyłączenie sędzie-
go tylko wówczas, gdy przyczyna wyłączenia stała się stronie wiadoma 
przed rozpoczęciem przewodu sądowego, a wniosek został zgłoszony po 
jego rozpoczęciu. Natomiast, gdy taka okoliczność ujawniła się po otwarciu 
przewodu sądowego, to wniosek powinien zostać skierowany do rozpozna-
nia. W realiach tej sprawy należy więc w pierwszej kolejności ustalić, czy 
taka sytuacja miała miejsce. Treść uzasadnienia postanowienia Sądu Ape-
lacyjnego w L. wskazuje, że ta okoliczność nie była przedmiotem rozważań. 
Jest ona jednak istotna, gdyż w wypadku stwierdzenia, że art. 41 § 2 k.p.k. 
nie miał zastosowania, to problem nie sprowadza się do wykładni tego 
przepisu i art. 42 § 3 i 4 k.p.k., ale do oceny uchybienia w postaci nierozpo-
znania skutecznie złożonego wniosku o wyłączenie sędziego i wpływu tego 
uchybienia na treść wydanego wyroku, co już podlega samodzielnej ocenie 
sądu odwoławczego (art. 8 § 1 k.p.k.). 
Jednakże, pomimo wskazanych przeszkód do podjęcia uchwały, Sąd 
Najwyższy uznał, że praktyczne znaczenie przedstawionego w pytaniu 
prawnym zagadnienia wymaga poczynienia kilku uwag. 
W pierwszej kolejności należy odnieść się do kwestii organu proce-
sowego uprawnionego do wydania decyzji o pozostawieniu bez rozpozna-
nia wniosku o wyłączenie sędziego. W art. 41 § 2 k.p.k. nie został bowiem 

5 
 
 
wskazany ani organ procesowy, ani też forma jego decyzji. Brak tego ostat-
niego wskazania daje podstawę do odwołania się do treści art. 93 § 2 k.p.k. 
Zgodnie z wyrażoną tam zasadą, gdy ustawa nie wymaga wydania posta-
nowienia, prezes sądu, przewodniczący wydziału, przewodniczący składu 
orzekającego albo upoważniony sędzia wydają zarządzenia. W oparciu o 
ten przepis należałoby więc stwierdzić, że organem uprawnionym do pozo-
stawienia bez rozpoznania wniosku o wyłączenie sędziego jest prezes są-
du, co oznacza, że taka decyzja zapada w formie zarządzenia. Jednakże 
wskazana w art. 41 § 2 k.p.k. treść decyzji uzasadnia odwołanie się do in-
nych przepisów Kodeksu postępowania karnego odnoszących się do roz-
strzygania o „pozostawieniu bez rozpoznania”. Z przepisów tych wynika, 
poza art. 153 § 4 k.p.k., że ustawodawca wymienia „sąd”, jako organ wyda-
jący taką decyzję albo wskazuje, że taka decyzja zapada w formie posta-
nowienia. Przywołać tu należy przepisy dotyczące powództwa cywilnego 
(np. art. 63 § 2 k.p.k., art. 65 § 3 k.p.k.), a zwłaszcza art. 383 k.p.k., w któ-
rym analogicznie, jak w sytuacji opisanej w art. 41 § 2 k.p.k., uchybienie 
terminu związanego z otwarciem przewodu sądowego powoduje, że sąd 
pozostawia powództwo cywilne bez rozpoznania. Wymienić również trzeba 
przepisy dotyczące postępowania odwoławczego – art. 430 § 1 i art. 432 
k.p.k., postępowania kasacyjnego – art. 531 k.p.k., postępowania o wzno-
wienie postępowania – art. 547 § 1 k.p.k., postępowania w przedmiocie 
podjęcia postępowania warunkowo umorzonego – art. 550 § 3 k.p.k., czy 
postępowania o ułaskawienie – art. 560 § 2 i art. 566 k.p.k. Odwołanie się 
do wskazanych przepisów poprzez wykładnię systemową daje podstawę do 
ogólnego stwierdzenia, że rozstrzyganie o pozostawieniu bez rozpoznania, 
ustawodawca powierzył sądowi. Dlatego też również w trybie art. 41 § 2 
k.p.k., sąd powinien orzekać o pozostawieniu bez rozpoznania wniosku o 
wyłączenie sędziego. Za przyjęciem takiego rozwiązania przemawia także 
wykładnia funkcjonalna. Wydanie takiej decyzji wymaga bowiem uprzed-

6 
 
 
niego zbadania, kiedy powstała lub stała się stronie wnioskującej wiadoma 
przyczyna wyłączenia. Powinien to uczynić sąd, skoro w trybie art. 97 k.p.k. 
może w tym zakresie przeprowadzić czynności sprawdzające. 
W doktrynie wyrażono również pogląd, że o pozostawieniu bez rozpo-
znania wniosku o wyłączenie sędziego orzeka sąd w formie postanowienia 
[por. E. Skrętowicz: Iudex inhabilis i iudex suspectus w polskim procesie 
karnym, Lublin 1994, s. 57; P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: Kodeks 
Postępowania Karnego. Komentarz, t. I, Warszawa 2011, s. 339; R. A. Ste-
fański: Postępowanie w przedmiocie wyłączenia sędziego w postępowaniu 
karnym (w:) Problemy stosowania prawa sądowego. Księga ofiarowana 
Prof. E. Skrętowiczowi pod red. I. Nowikowskiego, Lublin 2007, s. 444; M. 
Siwek: Wyłączenie sędziego na wniosek w kodeksie postępowania karne-
go, WPP 2002, nr 2, s. 62]. 
W następnej kolejności należy rozważyć, czy w składzie sądu orzeka-
jącego o pozostawieniu bez rozpoznania wniosku o wyłączenie sędziego 
może brać udział sędzia, którego wniosek dotyczy. Zacząć trzeba od anali-
zy art. 42 § 4 k.p.k., który stanowi, że poza wypadkiem określonym w art. 
42 § 2 k.p.k. o wyłączeniu orzeka sąd, przed którym toczy się postępowa-
nie; w składzie orzekającym w kwestii wyłączenia nie może brać udziału 
sędzia, którego dotyczy wyłączenie. Zawarty w tym przepisie zakaz orze-
kania przez sędziego, którego wniosek o wyłączenie dotyczy, odnosi się do 
„kwestii wyłączenia”. Przedstawiając swój pogląd co do tego zagadnienia, 
Sąd Apelacyjny w L. stwierdził, że pozostawienie wniosku bez rozpoznania 
jest „orzekaniem w kwestii wyłączenia”, skoro przed podjęciem decyzji o 
dopuszczalności wniosku o wyłączenie sędziego trzeba ocenić, kiedy po-
wstała przyczyna wyłączenia, czy też kiedy strona dowiedziała o tej przy-
czynie. Możliwe jest także prowadzenie na te okoliczności czynności 
sprawdzających w trybie art. 97 k.p.k. W konsekwencji, zdaniem Sądu Ape-
lacyjnego w L., gdyby o pozostawieniu bez rozpoznania wniosku o wyłą-

7 
 
 
czenie sędziego orzekał sędzia, którego wniosek dotyczy, to zachodzi nie-
bezpieczeństwo, że stronniczy sędzia, w swojej własnej sprawie, decydo-
wałby o dopuszczalności złożenia wniosku, a tym samym o swojej bez-
stronności. Wskazano nadto, że w art. 42 § 3 k.p.k. ustawodawca formułu-
jąc nakaz „powstrzymania się od udziału w sprawie” odwołuje się do całego 
przepisu art. 41, a nie tylko do § 1, a zatem nakazuje sędziemu, co do któ-
rego złożono wniosek o wyłączenie, powstrzymanie się od udziału w spra-
wie, zarówno wtedy, gdy wniosek złożono przed rozpoczęciem przewodu 
sądowego, jak i wówczas, gdy wniosek zgłoszono po jego rozpoczęciu. 
Przedstawione powyżej stanowisko nie jest jednak trafne. Na począt-
ku należy stwierdzić, że zawarty w art. 41 § 2 k.p.k. zwrot o „pozostawieniu 
bez rozpoznania” oznacza bezskuteczność złożenia wniosku, co powoduje 
zakaz jego merytorycznego rozpoznania przez organ procesowy (por. E. 
Skrętowicz, op. cit., s. 60; T. Grzegorczyk: Kodeks postepowania karnego. 
Komentarz, Warszawa 2008, s. 184). Natomiast użyty w art. 42 § 4 k.p.k. 
zwrot „w kwestii wyłączenia” jest tożsamy z określeniem „w przedmiocie 
wyłączenia”. Z takimi określeniami ustawodawca wiąże uprawnienie do me-
rytorycznego orzekania, albowiem znaczenie językowe słowa „kwestia”, to 
„sprawa wymagająca rozstrzygnięcia, załatwienia” (por. T. Szymczak red.: 
Słownik języka polskiego, t. I, Warszawa 1978, s. 1100). Dlatego też prze-
widziany w art. 42 § 4 k.p.k. zakaz orzekania w kwestii wyłączenia przez 
sędziego, którego wniosek dotyczy, odnosi się do merytorycznego rozpo-
znania wniosku. Natomiast nie ma zastosowania, jeżeli zostanie stwierdzo-
ne, że wniosek z przyczyn wskazanych w art. 41 § 2 k.p.k., należy pozo-
stawić bez rozpoznania. Wtedy nie jest to orzekanie w kwestii wyłączenia 
sędziego, ale co do wniosku o wyłączenie, czyli w kwestii powstania przy-
czyny wyłączenia lub powzięcia przez stronę wiadomości o przyczynie wy-
łączenia. Za takim stanowiskiem przemawia dodatkowo argument z art. 40 
§ 3 k.p.k. Wskazano w nim, że sędzia, który brał udział w wydaniu orzecze-

8 
 
 
nia objętego wnioskiem o wznowienie lub zaskarżonego w trybie kasacji, 
nie może orzekać co do tego wniosku lub tej kasacji. Na gruncie tego prze-
pisu w orzecznictwie przyjmuje się, że zakaz ten obejmuje nie tylko orzeka-
nie w przedmiocie merytorycznej zasadności, ale również wydanie orze-
czeń „blokujących” rozpoznanie np. o pozostawieniu bez rozpoznania (por. 
postanowienia SN z dnia: 26 sierpnia 1996 r., II KZ 34/96, OSNKW 1996, z. 
9-10, poz. 63; 29 sierpnia 1996 r., V KZ 29/96, OSNKW 1996, z. 9-10, poz. 
64). Natomiast w art. 42 § 4 k.p.k. ustawodawca użył zwrotu „w kwestii wy-
łączenia”, a nie „co do wyłączenia”. Przepis ten nie obejmuje więc kwestii 
„blokujących” rozpoznanie wniosku o wyłączenie sędziego. 
Tak też przyjmuje się w doktrynie [por. P. Hofmański, E. Sadzik, K. 
Zgryzek, op. cit., s. 339, R. A. Stefański (w:) Problemy..., op. cit., s. 447; M. 
Siwek, op. cit., s. 62]. 
Nie można też podzielić zasadności argumentu Sądu Apelacyjnego w 
L., że skoro ustawodawca w art. 42 § 3 k.p.k. odwołał się do „całego” prze-
pisu art. 41 k.p.k., a nie tylko do § 1, to nakaz powstrzymania się od udziału 
w sprawie przez sędziego, co do którego złożono wniosek o wyłączenie, 
obejmuje także sytuację, gdy wniosek należy pozostawić bez rozpoznania z 
przyczyn wskazanych w § 2. Trzeba bowiem zauważyć, że taki sposób 
odesłania wiąże się z zastosowaną techniką legislacyjną, bo także w art. 42 
§ 2 k.p.k. ustawodawca wskazał „cały” art. 40, choć podstawy wyłączenia 
sędziego wynikają z § 1 i 3. Istotniejsza jest jednak wykładnia funkcjonalna 
tego przepisu. W doktrynie wskazuje się, że art. 42 § 3 k.p.k. ma zastoso-
wanie, gdy zachodzi konieczność merytorycznego rozpoznania wniosku, co 
może nastąpić tylko wówczas, gdy został złożony w terminie [por. R. A. Ste-
fański (w:) Problemy..., op. cit., s. 442]. Trzeba również zwrócić uwagę na 
związaną z tym przepisem ekonomikę procesową, gdyż w wypadku zasad-
nego wniosku, wyłączenie sędziego powoduje ponowne rozpoznanie spra-
wy z udziałem innego sędziego. Z tego też względu, wynikający z art. 42 § 

9 
 
 
3 k.p.k. obowiązek powstrzymania się sędziego od udziału w sprawie ma 
swoje uzasadnienie tylko wtedy, gdy wniosek o jego wyłączenie w ogóle 
podlega rozpoznaniu, a więc gdy został skutecznie złożony. Natomiast, gdy 
zachodzi podstawa do pozostawienia wniosku bez rozpoznania, nie ma za-
sadniczych racji, aby sędzia nie mógł brać udziału w wydaniu takiego orze-
czenia. 
Biorąc to wszystko pod uwagę należy stwierdzić, że w składzie sądu 
orzekającego o pozostawieniu bez rozpoznania wniosku o wyłączenie sę-
dziego (art. 41 § 2 k.p.k.) może brać udział sędzia, którego wniosek doty-
czy.