I KZP 5/09

UCHWAŁA SKŁADU SIEDMIU SĘDZIÓW Z DNIA 27 MAJA 2009 R. I KZP 5/09 W postępowaniu toczącym się przed sądem dyscyplinarnym w przedmiocie wyrażenia zgody na pociągnięcie sędziego do odpowiedzial- ności karnej lub na jego tymczasowe aresztowanie odpowiednie zastoso- wanie mają przepisy o postępowaniu dyscyplinarnym, zawarte w ustawie z dnia 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. Nr 98, poz. 1070 ze zm.), zaś w zakresie nimi nieuregulowanym, koniecznym dla zachowania funkcjonalności i standardów rzetelnego procesu, przepisy Kodeksu postępowania karnego. Przewodniczący: sędzia SN S. Zabłocki. Sędziowie SN: T. Artymiuk, J. Grubba, P. Hofmański, R. Malarski, A. Siuchniński (sprawozdawca), J. Szewczyk. Prokurator Prokuratury Krajowej: A. Herzog. Sąd Najwyższy po rozpoznaniu przedstawionego przez Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego, na podstawie art. 60 § 1 ustawy z dnia 23 li- stopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym (Dz. U. Nr 240, poz. 2052 ze zm.), wniosku o rozstrzygnięcie przez skład siedmiu sędziów Sądu Najwyższego rozbieżności w wykładni prawa, występującej w orzecznictwie Sądu Naj- wyższego w zakresie dotyczącym następującego zagadnienia prawnego: „Czy w postępowaniu w przedmiocie wyrażenia zgody na pociągnię- cie sędziego do odpowiedzialności karnej odpowiednie zastosowanie mają przepisy kodeksu postępowania karnego?” 2 u c h w a l i ł udzielić odpowiedzi jak wyżej. U Z A S A D N I E N I E Pierwszy Prezes Sądu Najwyższego zwrócił się, w trybie art. 60 § 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym (Dz. U. Nr 240, poz. 2052 ze zm.), z wnioskiem o rozstrzygnięcie, przez skład siedmiu sę- dziów Sądu Najwyższego, rozbieżności w wykładni prawa, występującej w orzecznictwie Sądu Najwyższego – Sądu Dyscyplinarnego w zakresie do- tyczącym następującego zagadnienia prawnego: „czy w postępowaniu w przedmiocie wyrażenia zgody na pociągnięcie sędziego do odpowiedzial- ności karnej odpowiednie zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępo- wania karnego?” W uzasadnieniu wniosku wskazał, że po wyroku Trybunału Konstytu- cyjnego z dnia 28 listopada 2007 r., K 39/07 (Dz. U. Nr 320, poz. 1698), postępowanie w przedmiocie wyrażenia zgody na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej reguluje jedynie w ograniczonym zakresie przepis art. 80 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów po- wszechnych (Dz. U. Nr 98, poz. 1070 ze zm. – w dalszym tekście uchwały jako p.u.s.p.). Poza zakresem normowania pozostaje natomiast bardzo istotna kwestia możliwości stosowania w tym postępowaniu przepisów Ko- deksu postępowania karnego. W poprzednim stanie prawnym zagadnienie to nie budziło wątpliwości, albowiem uchylony wyżej powołanym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego art. 80d § 1 p.u.s.p. nie tylko explicite przewi- dywał zaskarżalność uchwały w przedmiocie zgody na pociągnięcie sę- dziego do odpowiedzialności karnej, ale także, w zakresie nieuregulowa- nym art. 80, 80a, 80b, 80c p.u.s.p., wprost odsyłał do odpowiedniego sto- 3 sowania przepisów o postępowaniu dyscyplinarnym, które z kolei odsyłają do odpowiedniego stosowania Kodeksu postępowania karnego. W tej sytuacji prawnej, jak podkreślił Pierwszy Prezes Sądu Najwyż- szego, Sąd Najwyższy – Sąd Dyscyplinarny w uchwale z dnia 20 marca 2008 r., SNO 14/08, (R-OSNwSD 2008, poz. 5), przy okazji rozważania kwestii dopuszczalności zaskarżenia uchwały sądu dyscyplinarnego w przedmiocie zezwolenia na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej, wskazał, że skoro sprawy, o których mowa w art. 80 p.u.s.p., rozpo- znają sądy dyscyplinarne (art. 110 p.u.s.p.), a sądy te stosują – w kwe- stiach nieuregulowanych – odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania karnego (art. 128 p.u.s.p.), zatem respektują przepis art. 425 § 1 k.p.k., da- jący stronom prawo do wniesienia środka odwoławczego od orzeczenia wydanego w pierwszej instancji, nadto skoro na akcesoryjne rozstrzygnię- cie o zawieszeniu w czynnościach sędziemu przysługuje zażalenie (art. 131 § 4 p.u.s.p.), to (a minori ad maius) oczywiste jest, że na główne orze- czenie zawarte w uchwale służy także zażalenie. Pierwszy Prezes Sądu Najwyższego podniósł, że stanowisko, iż po dniu 11 grudnia 2007 r. (data wejścia w życie wyroku Trybunału Konstytu- cyjnego z dnia 28 listopada 2007 r.), w postępowaniu w przedmiocie ze- zwolenia na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej, stosuje się nadal (tyle że odpowiednio i w zakresie nieuregulowanym przepisami postępowania dyscyplinarnego) przepisy Kodeksu postępowania karnego, dominuje w orzecznictwie Sądu Najwyższego – Sądu Dyscyplinarnego (tak również, poza wspomnianą uchwałą z dnia 20 marca 2008 r., SNO 14/08, Sąd Najwyższy – Sąd Dyscyplinarny w postanowieniu z dnia 7 maja 2008 r., SNO 44/08, R-OSNwSD 2008, poz. 10 i w uchwale z dnia 16 września 2008 r., SNO 68/08, R-OSNwSD 2008, poz. 82). We wniosku zwrócono uwagę, że odmienny pogląd, co do możliwości stosowania przepisów Ko- deksu postępowania karnego w postępowaniu w przedmiocie uchylenia 4 immunitetu, został wyrażony przez Sąd Najwyższy – Sąd Dyscyplinarny w postanowieniu z dnia 29 października 2008 r., SNO 61/08, (R-OSNwSD 2008, poz. 96). W ocenie Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego, Sąd Najwyższy – Sąd Dyscyplinarny w tej sprawie nie podzielił tezy o możliwo- ści odpowiedniego stosowania przepisów Kodeksu postępowania karnego w tym postępowaniu. Wnioskodawca wskazał, że z porównania przedsta- wionych orzeczeń Sądu Najwyższego – Sądu Dyscyplinarnego wynika, iż powstała rozbieżność w wykładni, dotycząca tego, czy w postępowaniu w przedmiocie zezwolenia na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej stosuje się przepisy Kodeksu postępowania karnego. Zdaniem Pierwszego Prezesa, prawidłowe jest stanowisko zaprezentowane w uchwale Sądu Najwyższego – Sądu Dyscyplinarnego z dnia 20 marca 2008 r., w której Sąd rozważał nie tylko kwestię, czy w postępowaniu im- munitetowym stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania karnego, ale również rozważał prawną dopuszczalność zaskarżenia uchwały w przedmiocie wyrażenia zgody na pociągnięcie sędziego do od- powiedzialności karnej. Uprawnienie takie wywiedziono z treści art. 110 § 2 p.u.s.p. w zw. z art. 128 p.u.s.p. oraz posiłkowo z art. 131 § 4 p.u.s.p. W jego ocenie, za przyjęciem tego toku rozumowania przemawiają także względy konstytucyjne (art. 176 Konstytucji RP) oraz wykładnia historycz- na. Przepis art. 50 § 3 ustawy z dnia 20 czerwca 1985 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. z 1994 r., Nr 7, poz. 25 ze zm.) wprost prze- widywał bowiem, że „w terminie 7 dni od doręczenia uchwały odmawiającej zezwolenia na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej sądowej lub administracyjnej przysługuje organowi lub osobie, która wniosła o ze- zwolenie, oraz rzecznikowi dyscyplinarnemu zażalenie do właściwego sądu dyscyplinarnego drugiej instancji. W tym samym terminie sędziemu przy- sługuje zażalenie na uchwałę zezwalającą na pociągnięcie go do odpowie- dzialności karnej-sądowej”. Ponadto, aktualnie uprawnienie takie przysłu- 5 guje sędziemu sądu wojskowego w myśl art. 30 § 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. – Prawo o ustroju sądów wojskowych (Dz. U. z 2007 r., Nr 226, poz. 1676 ze zm.), jak również sędziemu Sądu Najwyższego w myśl art. 49 § 3 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym. Przy- jęcie odmiennej koncepcji oznaczałoby niczym nieuzasadnione zróżnico- wanie zasad odpowiedzialności sędziów poszczególnych sądów. Ponadto prowadziłoby do sytuacji, w której przedmiotowe postępowanie toczyć się będzie jedynie w oparciu o dyspozycję art. 80 p.u.s.p. To z kolei prowadzi- łoby do wniosku, że w postępowaniu zmierzającym do zweryfikowania podstaw do wyrażenia zgody na pociągnięcie sędziego do odpowiedzial- ności karnej, nie znajdzie zastosowania szereg instytucji procesowych, w tym także tych o charakterze gwarancyjnym. Pierwszy Prezes Sądu Naj- wyższego podniósł nadto, że te same względy, które uzasadniają stoso- wanie przepisów Kodeksu postępowania karnego w postępowaniu dyscy- plinarnym, powinny być brane pod uwagę w postępowaniu immunitetowym. Prokurator Prokuratury Krajowej wniósł o wydanie postanowienia o odmowie podjęcia uchwały, z uwagi na niespełnienie wymogów określo- nych w art. 60 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym. W uzasadnieniu wniosku wskazano, że analiza orzeczeń przedsta- wionych przez Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego nie daje podstaw do stwierdzenia, że po wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 listo- pada 2007 r., K 39/07, w orzecznictwie Sądu Najwyższego – Sądu Dyscy- plinarnego ujawniła się rozbieżność w wykładni przepisów, dotyczących możliwości odpowiedniego stosowania Kodeksu postępowania karnego w postępowaniu w przedmiocie wyrażenia zgody na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej. Podkreślono, że w orzecznictwie Sądu Naj- wyższego – Sądu Dyscyplinarnego dominuje nadal pogląd, iż w postępo- waniu w przedmiocie zezwolenia na pociągnięcie sędziego do odpowie- dzialności karnej stosuje się odpowiednio i w zakresie nieuregulowanym 6 przepisami postępowania dyscyplinarnego przepisy Kodeksu postępowa- nia karnego. Nie jest słuszne stwierdzenie wyrażone we wniosku Pierw- szego Prezesa Sądu Najwyższego, iż odmienną wykładnię w tej kwestii zaprezentował Sąd Najwyższy – Sąd Dyscyplinarny w postanowieniu z dnia 29 października 2008 r., SNO 61/08. W ocenie prokuratora Prokuratu- ry Krajowej kwestia przedstawiona we wniosku Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego nie budzi wątpliwości w świetle podstawowych zasad wy- kładni prawa. Luka w prawie, będąca konsekwencją przywołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego, ma charakter luki konstrukcyjnej, a więc rze- czywistej. Możliwe jest więc jej wypełnienie przy posłużeniu się zasadami analogii. Stwierdzono, że postępowanie w przedmiocie wyrażenia zgody na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej ma ścisły związek z postępowaniem karnym sensu stricto. Warunkuje ono bowiem uzyskanie zezwolenia, o którym mowa w art. 13 k.p.k. Z tego względu, w postępowa- niu dotyczącym uchylenia immunitetu w sprawach nieuregulowanych nale- ży niewątpliwie stosować odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania karnego. Wyrazem tego, zdaniem prokuratora Prokuratury Krajowej, jest analogiczna sytuacja dotycząca postępowania w przedmiocie uchylenia immunitetu prokuratorskiego, unormowanego w ustawie z dnia 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze (Dz. U. z 2008 r. Nr 7, poz. 39 ze zm.). Od dnia 31 sierpnia 2007 r., w wyniku nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 27 lipca 2007 r. (Dz. U. Nr 136, poz. 969), zgodnie z art. 54c ust. 1 ustawy o proku- raturze, w postępowaniu o wyrażenie zezwolenia na ściganie prokuratora w sprawach nieuregulowanych stosuje się przepisy o postępowaniu dyscypli- narnym. Te ostatnie zaś odsyłają do odpowiedniego stosowania w spra- wach nieuregulowanych przepisów Kodeksu postępowania karnego (art. 89 pkt 1 ustawy o prokuraturze). Również przed wprowadzeniem obecnie obowiązującej regulacji prawnej, w orzecznictwie sądów dyscyplinarnych dla prokuratorów nie budziło wątpliwości, że w sprawach nieuregulowanych 7 w ustawie o prokuraturze, do postępowania o uchylenie immunitetu proku- ratorskiego należy stosować odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania karnego. Rozstrzygając przedstawione zagadnienie prawne, powiększony skład Sądu Najwyższego zważył, co następuje. Skuteczne wystąpienie z tzw. abstrakcyjnym zagadnieniem prawnym wymaga spełnienia warunków określonych w art. 60 ustawy z dnia 23 listo- pada 2002 r. o Sądzie Najwyższym. W myśl tego przepisu, tylko w wypad- ku gdy w orzecznictwie sądów powszechnych, sądów wojskowych lub Są- du Najwyższego ujawnią się rozbieżności w wykładni prawa, Pierwszy Pre- zes Sądu Najwyższego, Rzecznik Praw Obywatelskich, Prokurator Gene- ralny oraz, w zakresie swojej właściwości, Przewodniczący Komisji Nadzo- ru Finansowego i Rzecznik Ubezpieczonych mogą przedstawić wniosek o ich rozstrzygnięcie Sądowi Najwyższemu w składzie siedmiu sędziów lub innym odpowiednim składzie. Pierwszy Prezes Sądu Najwyższego wykazując, że istnieją w orzecz- nictwie Sądu Najwyższego – Sądu Dyscyplinarnego rozbieżności w wy- kładni prawa w kwestii, czy w postępowaniu w przedmiocie zezwolenia na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej stosuje się odpowied- nio przepisy Kodeksu postępowania karnego, odwołał się – jak już wska- zano – do treści uzasadnienia postanowienia Sądu Najwyższego – Sądu Dyscyplinarnego z dnia 29 października 2008 r., SNO 61/08. Prokurator Prokuratury Krajowej, dokonując w swoim wniosku analizy treści uzasadnienia tego orzeczenia, uznał, że Sąd Najwyższy – Sąd Dys- cyplinarny, przy okazji rozważania kwestii dopuszczalności wznowienia po- stępowania immunitetowego zakończonego prawomocnym wyrażeniem zgody na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej, wyraził jedy- nie pogląd, iż w sprawach, w których zapadła prawomocna uchwała o ze- zwoleniu na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej, nie można 8 stosować instytucji wznowienia postępowania w oparciu o podstawy okre- ślone w art. 540 § 1 k.p.k. W konsekwencji prokurator przyjął, że we wska- zanym wyżej postanowieniu nie dokonano wykładni prawa odmiennej od prezentowanej wcześniej w orzecznictwie Sądu Najwyższego – Sądu Dys- cyplinarnego co do możliwości odpowiedniego stosowania przepisów Ko- deksu postępowania karnego w postępowaniu o zezwolenie na pociągnię- cie sędziego do odpowiedzialności karnej. Nie jest to jednak stanowisko w pełni trafne. Analizując bowiem głębiej treść uzasadnienia wspomnianego posta- nowienia, trzeba zauważyć, że – uzasadniając pogląd, iż w sprawach, w których zapadła prawomocna uchwała o zezwoleniu na pociągnięcie sę- dziego do odpowiedzialności karnej, nie jest dopuszczalne wznowienie po- stępowania w oparciu o podstawy określone w art. 540 § 1 k.p.k. – Sąd Najwyższy – Sąd Dyscyplinarny trafnie zauważył: „w postępowaniu immu- nitetowym nie ustala się winy sprawcy, nie wymierza mu kary, czyli nie do- chodzi do skazania. (...) w postępowaniu tym nie występuje skazany, a wy- dana uchwała nie jest rozstrzygnięciem merytorycznym w kwestii odpowie- dzialności za delikt dyscyplinarny”, a nadto, że „postępowanie o zezwolenie na pociągnięcie do odpowiedzialności karnej sędziego uregulowane jest w art. 80 p. u.s.p. zamieszczonym w rozdziale zatytułowanym «Status sę- dziego» i żadną miarą nie może być zaliczone do postępowania dyscypli- narnego (którego dotyczy wznowienie) uregulowanego wyczerpująco w rozdziale zatytułowanym «Odpowiedzialność dyscyplinarna sędziów»”. Jednak w dalszych rozważaniach, mimo że rozpoznawany wniosek o wznowienie postępowania był oparty jedynie o przesłankę określoną w art. 540 § 1 pkt 2a k.p.k., Sąd ten wskazując nadto na konsekwencje wspomi- nanego już wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 listopada 2007 r., oczywiście prowadzące do powstania rzeczywistej luki prawnej (skoro po- zbawiony nim mocy został przepis art. 80d § 1 p. u.s.p. odsyłający do od- 9 powiedniego stosowania przepisów o postępowaniu dyscyplinarnym w sprawach o zezwolenie na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej), wyraził w związku z tym pogląd, że „brak jest podstawy prawnej do odpowiedniego stosowania przepisów Kodeksu postępowania karnego w postępowaniu o uchylenie immunitetu”. To stanowisko może być odczyty- wane jako rezultat wykładni, w wyniku której przyjęto brak możliwości sto- sowania, nawet odpowiedniego, w postępowaniu o zezwolenie na pocią- gnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej, przepisów Kodeksu postę- powania karnego. To prawda, że tak odczytane, byłoby ono, na tle dotychczasowego orzecznictwa Sądu Najwyższego – Sądu Dyscyplinarnego, odosobnione. Gdyby je podzielić, miałoby niezwykle doniosłe znaczenie w praktyce orzeczniczej sądów dyscyplinarnych. Dotyczy bowiem właśnie kwestii od- powiedniego stosowania w postępowaniu immunitetowym przepisów Ko- deksu postępowania karnego, a zatem możliwości zapewnienia zgodnego ze standardami konstytucyjnymi funkcjonowania postępowania o zezwole- nie na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej. Stanowisko to budzi szerokie zainteresowanie i może być wykorzystywane w praktyce przez uczestników postępowania immunitetowego. O ile bowiem prawo sę- dziego do zaskarżenia uchwały o zezwoleniu na pociągnięcie go do odpo- wiedzialności karnej możnaby wyprowadzić wprost z uregulowań konstytu- cyjnych (art. 181 w powiązaniu z art. 45 i 176 Konstytucji RP) lub z zasto- sowanego w drodze analogii przepisu art. 49 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym, to pod znakiem zapytania pozostawałyby przede wszystkim gwarancje związane z prawem sędziego do obrony. Po- nadto wątpliwości budziłaby możliwość zaskarżenia przez prokuratora uchwały o odmowie zezwolenia na pociągnięcie sędziego do odpowie- dzialności karnej (dla przykładu: zarządzeniem Prezesa Sądu Apelacyjne- go – Sądu Dyscyplinarnego w Katowicach z dnia 1 kwietnia 2009 r., AsDo 10 8/08, odmówiono przyjęcia zażalenia Prokuratora Okręgowego w Katowi- cach na uchwałę tego Sądu o odmowie pociągnięcia sędziego do odpo- wiedzialności karnej) lub możliwość wznowienia, na podstawie art. 540 § 2 i 3 k.p.k. lub 542 k.p.k., postępowania zakończonego prawomocną uchwałą zezwalającą na pociągnięcie sędziego do takiej odpowiedzialności. W tak szczególnej sytuacji, wynikającej z praktycznej doniosłości przedstawionego przez Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego zagadnie- nia oraz z tego, że dotyczy ono bardzo specyficznego postępowania (jakim jest sędziowskie postępowanie immunitetowe), w dodatku, aktualnie, nieu- regulowanego w sposób kompletny, można uznać, że zachodzą warunki do podjęcia uchwały w trybie art. 60 § 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym. Przystępując zatem do wyjaśnienia przedstawionego przez Pierw- szego Prezesa Sądu Najwyższego zagadnienia prawnego, należy na wstępie podkreślić, że dotychczasowe, dominujące, stanowisko Sądu Naj- wyższego – Sądu Dyscyplinarnego przyjmujące, iż sąd dyscyplinarny, roz- poznając wniosek o wyrażenie zgody na pociągnięcie sędziego do odpo- wiedzialności karnej lub na jego tymczasowe aresztowanie, stosuje, w za- kresie nieuregulowanym przepisem art. 80 p.u.s.p., odpowiednio przepisy rozdziału trzeciego – działu II p.u.s.p., zaś w zakresie nimi nieuregulowa- nym odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania karnego, jest trafne. Jak wiadomo, do czasu wejścia w życie ustawy z dnia z dnia 29 czerwca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 136, poz. 959 – w dalszym tekście uchwały jako „ustawa z dnia 29 czerwca 2007 r.”), omawianą kwestię roz- wiązywało unormowanie zawarte w art. 80 § 3 p.u.s.p., stanowiące, że „w terminie siedmiu dni od doręczenia uchwały odmawiającej zezwolenia na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej, organowi lub osobie, która wniosła o zezwolenie, oraz rzecznikowi dyscyplinarnemu przysługuje 11 zażalenie do sądu dyscyplinarnego drugiej instancji. W tym samym termi- nie sędziemu przysługuje zażalenie na uchwałę zezwalającą na pociągnię- cie go do odpowiedzialności karnej. Poza tym do postępowania przed są- dem dyscyplinarnym w sprawach o zezwolenie na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej stosuje się przepisy o postępowaniu dyscypli- narnym”. Przepis ten został uchylony przepisem art. 1 pkt 29 lit. d ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r., z przyczyn uzasadnianych wymaganiami techniki prawodawczej, bowiem regulacja o identycznej treści została zawarta we wprowadzonym przez tę ustawę przepisie art. 80d § 1 p.u.s.p. Niestety, z powodu uznania przez Trybunał Konstytucyjny, w powołanym już wyroku z dnia 28 listopada 2007 r., sprzeczności regulacji art. 1 pkt 30 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. z art. 2 w zw. z art. 7 i art. 186 ust. 1 Konstytucji RP (z uwagi na zastosowanie wadliwego trybu uchwalenia ustawy), przepis art. 80d § 1 p.u.s.p. został uchylony. Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu tego wyroku wskazał, że „niekonstytucyjność ze względu na tryb powoduje niedojście do skutku ustawy uchwalonej w tym trybie. Akt nieskuteczny, przyjmujący zewnętrzne tylko znamiona ustawy, nie może bowiem dopro- wadzić do zmian w systemie źródeł prawa, a tym samym (jeśli niekonstytu- cyjność z uwagi na braki procedury dotyczy ustawy zmieniającej) konse- kwencją jest dalsze obowiązywanie ustawy w wersji, którą miała zmienić nieefektywna nowelizacja”. Skoro zatem uchylono, ze względu na niewłaściwy tryb jego uchwa- lenia, przepis art. 1 pkt 30 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r., którym doda- no do p.u.s.p. art. 80d § 1, to nie doszła do skutku zamierzona przez usta- wodawcę zmiana prawa. Mógłby zatem obowiązywać dawniejszy, iden- tyczny, przepis art. 80 § 3 p.u.s.p. (określający prawo, sposób i termin za- skarżania uchwał sądów dyscyplinarnych w przedmiocie zezwolenia na po- ciągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej, jak również odsyłający do stosowania przez sądy dyscyplinarne przy orzekaniu w przedmiocie 12 uchylenia immunitetu sędziowskiego do przepisów o postępowaniu dyscy- plinarnym), gdyby nie to, że art. 80 § 3 p. u.s.p. został uchylony przepisem art. 1 pkt 29 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r., który to przepis został po- wołanym wyżej wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego uznany, w zakresie w jakim dodaje do art. 80 p.u.s.p. § 2d-2h, za zgodny z art. 2 w zw. z art. 7 Konstytucji. W konsekwencji powstała sytuacja, w której nie ma normy wprost od- syłającej do odpowiedniego stosowania w postępowaniu w przedmiocie wniosku o zezwolenie na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności kar- nej, w zakresie nieuregulowanym przepisem art. 80 p.u.s.p., przepisów ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych, a w zakresie nimi nieure- gulowanym, przepisów Kodeksu postępowania karnego. Ta sytuacja określana jest w prawoznawstwie jako luka konstrukcyj- na. In concreto jest to niewątpliwie luka, która wywołuje doniosłe konse- kwencje natury ustrojowej, bowiem niemożliwe jest, bez wskazania norm postępowania, należyte funkcjonowanie przewidzianej w p.u.s.p. instytucji „uchylenia immunitetu sędziowskiego”. Dlatego usunięcie jej jest absolutną koniecznością (skoro nie została ona usunięta w drodze interwencji usta- wodawcy), a to powinno nastąpić w drodze zastosowania „wnioskowania z norm o normach”, będącego jedną z postaci tzw. analogii legis. Zasadniczą przesłanką sięgania do analogii z ustawy jest podobień- stwo stanów faktycznych przy takim samym motywie legislacyjnym. Istotne podobieństwo faktów, które decyduje o zastosowaniu analogii może wyni- kać zarówno z podobieństwa faktów, jak i z porównania celów regulacji, co wyraża stara formuła ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio - gdzie taki sam cel, tam taka sama dyspozycja ustawy (L. Morawski: Wy- kładnia w orzecznictwie sądów. Komentarz, Toruń 2002, s. 294). Odwołu- jąc się zatem do wnioskowania z analogii legis zauważyć trzeba, że nie tyl- ko ustawa – Prawo o ustroju sądów powszechnych przewiduje tryb uchyla- 13 nia przeszkody procesowej w postaci immunitetu formalnego. Immunitet formalny chroni bowiem także sędziego Sądu Najwyższego (art. 49 § 1 powołanej już ustawy o Sądzie Najwyższym). Zgodnie z § 3 tego przepisu „w terminie siedmiu dni od doręczenia uchwały odmawiającej zezwolenia na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności przysługuje organowi lub osobie, która wniosła o zezwolenie, oraz rzecznikowi dyscyplinarnemu za- żalenie do sądu dyscyplinarnego drugiej instancji. W tym samym terminie zainteresowanemu sędziemu przysługuje zażalenie na uchwałę zezwalają- cą na pociągnięcie go do odpowiedzialności”. Immunitet formalny chroni nadto również sędziego wojskowego. Zgodnie z treścią art. 30 § 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. – Prawo o ustroju sądów wojskowych (mającego identyczne brzmienie jak nieobowiązujący art. 80 § 3 p.u.s.p.), w postępo- waniu przed sądem dyscyplinarnym, w sprawach o zezwolenie na pocią- gnięcie sędziego sądu wojskowego do odpowiedzialności karnej, stosuje się przepisy o postępowaniu dyscyplinarnym zawarte w rozdziale piątym tej ustawy, zaś przepis art. 70 § 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. – Prawo o ustroju sądów wojskowych nakazuje do sądów wojskowych i sędziów woj- skowych stosować w zakresie nieuregulowanym tą ustawą odpowiednio art. 128 p.u.s.p., który to przepis odsyła, w zakresie nieuregulowanym przepisami o postępowaniu dyscyplinarnym, do odpowiedniego stosowania przepisów Kodeksu postępowania karnego. Nie ulega przy tym wątpliwo- ści, że postępowanie toczące się na podstawie art. 80 p.u.s.p., podobnie jak toczące się na podstawie art. 49 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym oraz na podstawie art. 30 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. – Prawo o ustroju sądów wojskowych, to postępowanie organicznie związane z toczącym się postępowaniem przygotowawczym in rem, wa- runkujące możliwość toczenia się postępowania karnego przeciwko sę- dziemu, którego chroni immunitet. Racje ustawowe (cele tych regulacji) są zatem identyczne. Nadto, choćby w świetle wywodów zawartych w uza- 14 sadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 listopada 2007 r., nie może budzić wątpliwości, że postępowanie zmierzające do uchylenia immunitetu sędziemu ma charakter postępowania represyjnego. Zatem po- szukując w systemie prawa obowiązującego, przy zastosowaniu analogii, przepisów mogących regulować postępowanie o charakterze represyjnym, jako oczywistość jawi się potrzeba ich poszukiwania w sferze przepisów regulujących postępowania o takim samym charakterze, a zatem przepi- sów regulujących postępowanie dyscyplinarne i w dalszej konieczności po- stępowanie karne. Podsumowując, w zakresie prawa do zaskarżenia uchwały wydanej w postępowaniu toczącym się w przedmiocie uchylenia immunitetu sędzie- go sądu powszechnego należy stosować, w drodze analogii, przepis art. 49 § 3 ustawy o Sądzie Najwyższym, a w pozostałym zakresie nieuregulowa- nym przepisem art. 80 p.u.s.p., także w drodze analogii, przepisy art. 30 § 6 i 70 § 1 ustawy – Prawo o ustroju sądów wojskowych, odsyłające do przepisów o postępowaniu dyscyplinarnym i do Kodeksu postępowania karnego. Zauważyć na marginesie trzeba, że podobnie uregulowane jest po- stępowanie toczące się w przedmiocie uchylenia immunitetu prokuratorowi. Zgodnie z treścią art. 54c ust. 1 ustawy z dnia 20 czerwca 1985 r. o proku- raturze, w postępowaniu o wyrażenie zezwolenia na ściganie prokuratora, w sprawach nieuregulowanych stosuje się przepisy o postępowaniu dyscy- plinarnym. Te ostatnie zaś odsyłają do odpowiedniego stosowania, w sprawach nieuregulowanych, przepisów Kodeksu postępowania karnego (art. 89 pkt 1 ustawy z dnia 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze). Poza tym, postępowanie o zezwolenie na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej, chociaż nie jest postępowaniem dyscyplinarnym, to jednak jest postępowaniem częściowo uregulowanym w p.u.s.p. (art. 80), prowadzonym przed sądem dyscyplinarnym, który to sąd, w myśl art. 15 128 p.u.s.p. w postępowaniu dyscyplinarnym, w zakresie nieuregulowanym przepisami p.u.s.p., stosuje odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania karnego. Podobieństwo postępowania dyscyplinarnego i postępowania o zezwolenie na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej ze względu na podmiot, którego dotyczą i organ je prowadzący (sąd dyscypli- narny – art. 110 p.u.s.p.) oraz podobieństwo celów (zapewnienie możliwo- ści ukarania i odsunięcia od orzekania sędziów nie spełniających standar- dów wymaganych ustawą i zasadami etyki), jak również ze względu na wzajemne uzupełnianie się instytucji „zawieszenia sędziego w czynno- ściach służbowych”, wydaje się nad wyraz oczywiste. Dodatkowo wskazać trzeba, że skoro procedura uchylania immunite- tu sędziego wojskowego wymaga odpowiedniego stosowania przepisów Kodeksu postępowania karnego, w tym zawartych w nim podstawowych gwarancji i instrumentów ochronnych, to brak możliwości sięgania do prze- pisów procedury karnej w postępowaniu zmierzającym do uchylenia immu- nitetu sędziemu sądu powszechnego, prowadziłby do niczym nieuzasad- nionego zróżnicowania zasad odpowiedzialności sędziów poszczególnych sądów, wbrew konstytucyjnej zasadzie, że w takich samych okoliczno- ściach należy stosować takie same rozwiązania prawne. Pozbawienie sę- dziego sądu powszechnego gwarancji przewidzianych w Kodeksie postę- powania karnego w postępowaniu o uchylenie chroniącego go immunitetu, w sytuacji gdy sędziemu wojskowemu, w analogicznej procedurze, takie gwarancje przysługują, byłoby nie do pogodzenia z konstytucyjną zasadą równości. Ta konstytucyjna zasada nakazuje w podobnej sytuacji odwzo- rować ten sam model postępowania. Poza tym, Trybunał Konstytucyjny w cytowanym wyżej wyroku wskazał, że skoro immunitet sędziowski ma „ge- nezę konstytucyjną i gwarantuje na tym poziomie jakiś zakres wolności od ingerencji państwa, przeto każdorazowe wkroczenie w ten zakres wolności (poprzez regulację ustawodawcy zwykłego) musi się wiązać z istnieniem 16 prawa do obrony – dla podmiotu, którego sytuacja prawna w tym wypadku ulega pogorszeniu”. Zatem zainicjowanie uchylenia immunitetu, jako pro- wadzące do uszczuplenia sfery gwarantowanej konstytucyjnie, wymaga postępowania, które musi odpowiadać standardom proceduralnym w po- staci istnienia prawa do obrony. Te trafnie zakreślone dla sędziowskiego postępowania immunitetowego standardy oraz odwołanie się do konstytu- cyjnej zasady identycznego traktowania osób znajdujących się w identycz- nej lub bardzo zbliżonej sytuacji, prowadzą do wniosku, że skoro, co jest niewątpliwe, najpełniej standardy proceduralne w sferze prawa do obrony spełniają przepisy procedury karnej oraz tę procedurę stosuje się odpo- wiednio do sędziów wojskowych i prokuratorów, to do przepisów tej proce- dury należy odwołać się, stosując rozumowanie z analogii, zmierzające do usunięcia wskazanej poprzednio luki konstrukcyjnej, polegającej na braku uregulowań, co do trybu postępowania w przedmiocie wniosku o zezwole- nie na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej. Oczywiście, to rozumowanie przybiera już postać analogii iuris, ale przy usuwaniu luk rze- czywistych nie powinno się wykluczyć korzystania z analogii i to zarówno z ustawy, jak i z prawa, zwłaszcza gdy zastosowanie obu form analogii pro- wadzi do takiego samego rezultatu. Wspierać to rozumowanie musi także wzgląd na oczywistą wolę ustawodawcy, wprowadzającego w ustawie z dnia 29 czerwca 2007 r. przepis stanowiący, że w postępowaniu immunite- towym będą odpowiednio stosowane przepisy postępowania dyscyplinar- nego, a w nieuregulowanym nimi zakresie odpowiednio przepisu Kodeksu postępowania karnego (art. 80d § 1 p.u.s.p.), którego aktualny brak w sys- temie prawnym jest wyłącznie wynikiem zakwestionowanego przez Trybu- nał Konstytucyjny trybu jego uchwalenia. Nie może oczywiście ulegać wątpliwości, że stosowanie przepisów Kodeksu postępowania karnego w postępowaniu o zezwolenie na pocią- gnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej lub jego tymczasowe aresz- 17 towanie musi mieć charakter zakresowy. Trybunał Konstytucyjny trafnie zastrzegł w powoływanym już wielokrotnie wyroku z dnia 28 listopada 2007 r., że wszczęciu postępowania immunitetowego nie muszą towarzyszyć wszystkie gwarancje i instrumenty ochronne, którymi dysponuje Kodeks postępowania karnego dla toczącego się postępowania karnego. To, a tak- że specyfika postępowania o uchylenie immunitetu sędziowskiego, nakazu- ją wyraźnie podkreślić, że w tym postępowaniu dopuszczalne jest stoso- wanie przepisów Kodeksu postępowania karnego jedynie w zakresie nie- zbędnym dla zachowania funkcjonalności tego postępowania, realizacji prawa do obrony realnej i efektywnej, tj. umożliwiającej przedstawienie i obronę własnego stanowiska wszystkim uczestnikom tego postępowania oraz stosownie do konkretnego układu procesowego, występującego w tym postępowaniu. Przykładowo, odrębnym, nieobjętym jednak przedstawio- nym tu zagadnieniem prawnym, problemem jest zakres stosowania tych przepisów w postępowaniu o wznowienie prawomocnie zakończonego po- stępowania w przedmiocie zezwolenia na pociągnięcie sędziego do odpo- wiedzialności karnej; tu zakres stosowania przepisów Kodeksu postępowa- nia karnego niewątpliwie zależeć będzie od tego, czy wznowienie postę- powania miałoby dotyczyć postępowania zakończonego uchwałą o zezwo- leniu na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej, czy też za- kończonego uchwałą odmawiającą takiego zezwolenia.