I KZP 26/03

UCHWAŁA Z DNIA 30 WRZEŚNIA 2003 R. I KZP 26/03 Sędzia biorący udział w wydaniu na podstawie art. 345 § 1 k.p.k. po- stanowienia, które sąd odwoławczy uchylił i przekazał sprawę sądowi pierwszej instancji do rozpoznania, nie jest – co do zasady – wyłączony od udziału w sprawie na zasadzie art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k. Jeżeli jednak podej- mowana przezeń czynność sprowadza się, bez pojawienia się nowych oko- liczności faktycznych lub odmiennych uwarunkowań prawnych, do ponow- nego udziału w wydaniu orzeczenia w tej kwestii, która stanowiła przedmiot rozstrzygnięcia w orzeczeniu uchylonym przez sąd odwoławczy, należy uznać, że naruszony został wskazany wyżej przepis art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k. Przewodniczący: sędzia SN S. Zabłocki (sprawozdawca). Sędziowie SN: H. Gradzik, T. Grzegorczyk. Zastępca Prokuratora Generalnego: R.A. Stefański. Sąd Najwyższy w sprawie Ryszarda K. po rozpoznaniu, przekazane- go na podstawie art. 441 § 1 k.p.k. przez Sąd Okręgowy w W., postano- wieniem z dnia 5 czerwca 2003 r., zagadnienia prawnego wymagającego zasadniczej wykładni ustawy: „Czy w myśl art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k. wyłączony jest od udziału w sprawie sędzia biorący udział w wydaniu na zasadzie art. 345 § 1 k.p.k. postano- wienia, które Sąd Odwoławczy uchylił i przekazał sprawę Sądowi pierwszej instancji do rozpoznania?” u c h w a l i ł udzielić odpowiedzi j a k w y ż e j. 2 U Z A S A D N I E N I E Zagadnienie prawne przedstawiono w następującej sytuacji proceso- wej : Sąd Rejonowy w W. orzeczeniem z dnia 22 listopada 2002 r., działa- jąc na podstawie art. 339 § 3 pkt 4 k.p.k. w zw. z art. 345 § 1 k.p.k., posta- nowił „przekazać sprawę Prokuratorowi Prokuratury Rejonowej w W. w celu uzupełnienia dochodzenia”. Postanowienie to zostało zaskarżone przez prokuratora i w wyniku rozpoznania jego zażalenia Sąd Okręgowy w W. orzeczeniem z dnia 3 stycznia 2003 r. postanowił „uchylić zaskarżone po- stanowienie i przekazać sprawę Sądowi Rejonowemu w W. celem rozpo- znania”. Po zwrocie akt do Sądu Rejonowego, sprawa została ponownie skierowana na posiedzenie i orzeczeniem z dnia 3 kwietnia 2003 r. sąd ten ponownie postanowił „przekazać sprawę Prokuratorowi Prokuratury Rejo- nowej w W. w celu uzupełnienia dochodzenia”. Postanowienie to zostało wydane w tym samym składzie, w jakim orzekał sąd w dniu 22 listopada 2002 r. Także i to orzeczenie zostało zaskarżone przez prokuratora, i w dniu 5 czerwca 2003 r. Sąd Okręgowy w W., rozpoznając środek odwoław- czy, postanowił odroczyć rozpoznanie sprawy i przekazać Sądowi Najwyż- szemu do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne, sprowadzone do pytania: „Czy w myśl art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k. wyłączony jest od udziału w sprawie sędzia biorący udział w wydaniu na zasadzie art. 345 § 1 k.p.k. postano- wienia, które sąd odwoławczy uchylił i przekazał sprawę sądowi pierwszej instancji do rozpoznania”. Rozpoznając przedstawione zagadnienie prawne Sąd Najwyższy zważył, co następuje : Zgodnie z art. 40 § 1 pkt 7 (w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 lip- ca 2003 r.) k.p.k. sędzia jest wyłączony od udziału w sprawie, jeżeli brał 3 udział w wydaniu orzeczenia, które zostało uchylone lub stwierdzono jego nieważność. Na wstępie należy zająć stanowisko co do tego, jak należy rozumieć ustawowe określenie „od udziału w sprawie”, występujące w tre- ści art. 40 § 1 in principio k.p.k. Zdaniem Sądu Najwyższego, nie jest pre- cyzyjne stwierdzenie, że: „W razie zaistnienia podstaw wymienionych w § 1 pkt 1-9 sędzia wyłączony jest od udziału w sprawie, co oznacza, że nie tyl- ko nie może on orzekać na rozprawie, ale w ogóle nie może on w tej spra- wie podejmować żadnych czynności” (tak np. na gruncie tego przepisu, w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 10 stycznia 2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego, ustawy – Przepisy wpro- wadzające Kodeks postępowania karnego, ustawy o świadku koronnym oraz ustawy o ochronie informacji niejawnych, Dz. U. Nr 17, poz. 155, zwa- nej dalej w niniejszej uchwale nowelą styczniową – P. Hofmański, E. Sa- dzik, K. Zgryzek: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. I, Warsza- wa 1999, s. 215, teza 3, w podobnie ogólny sposób, ale już bez wymienie- nia wszystkich punktów paragrafu pierwszego art. 40 k.p.k., na gruncie te- go przepisu w brzmieniu po wejściu w życie noweli styczniowej, T. Grze- gorczyk: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Kraków 2003, s. 176, teza 3). Wspomniane uogólnienie określenia „od udziału w sprawie” można zaakceptować jedynie w odniesieniu do przyczyn wyłączenia przewidzia- nych w art. 40 § 1 pkt 1-5 oraz pkt 8-9, w brzmieniu tego przepisu przed nowelizacją styczniową oraz w pkt 1-5 oraz pkt 9-10, w brzmieniu tego przepisu po tej nowelizacji. Odmiennie natomiast należy rozumieć określe- nie „od udziału w sprawie” na gruncie art. 40 § 1 pkt 6 i 7 k.p.k. W obu po- wyższych wypadkach określenie „od udziału w sprawie” należy odczytywać łącznie z treścią stosownego punktu, precyzującego, o jaką „sprawę”, w istocie rzeczy, chodzi. Tak więc na gruncie pkt 6 chodzi o wyłączenie od udziału w sprawie „wydania zaskarżonego orzeczenia” lub „wydania za- skarżonego zarządzenia” (por. T. Grzegorczyk: op. cit., s. 179, teza 10). W 4 tym ostatnim wypadku wyłączenie „od udziału w sprawie” następuje więc tylko na szczeblu sądu wyższego instancyjnie, tj. sądu właściwego do roz- poznania apelacji lub zażalenia (podobną funkcję odgrywa wyłączenie przewidziane w art. 40 § 3 k.p.k., odniesione do układu procesowego po- wstałego po wniesieniu nadzwyczajnego środka zaskarżenia, tj. kasacji lub wniosku o wznowienie postępowania). Co więcej, analizowana tu przyczy- na, określona w art. 40 § 1 pkt 6 k.p.k., nie pozwala na stwierdzenie, iż ustawodawca postawił wymóg, aby sędzia ulegał wyłączeniu od udziału w rozpoznawaniu sprawy przez sąd drugiej instancji, jeżeli kiedykolwiek przedtem uczestniczył w wydaniu przez sąd pierwszej instancji w tej samej sprawie orzeczenia (np. orzeczenia już dawniej uchylonego i obecnie nie- aktualnego). Sędzia wyłączony jest od udziału tylko wtedy, gdy między orzeczeniem wydanym w pierwszej instancji i orzeczeniem, które miałoby zostać wydane z udziałem tego samego sędziego w drugiej instancji, za- chodzi bardzo ścisły chronologiczny i merytoryczny związek, opisany w art. 40 § 1 pkt 6 k.p.k., mający na celu wykluczenie sytuacji, w której ten sam sędzia kontrolowałby w wyższej instancji swe własne orzeczenie lub zarzą- dzenie (por. E. Skrętowicz: Iudex inhabilis i iudex suspectus w polskim pro- cesie karnym, Lublin 1994, s. 34 i cyt. tam dalsza literatura przedmiotu). Z uwagi na wyjątkowy charakter przepisu art. 40 § 1 k.p.k. nie jest zaś do- puszczalne w tym zakresie stosowanie wykładni rozszerzającej ani rozu- mowania przez analogię. Z zachowaniem takich samych rygorów i przy od- czytaniu właściwej rationem legis przepisu prowadzić należy interpretację określenia „od udziału w sprawie” na gruncie art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k. Tak więc na gruncie pkt 7 chodzi o wyłączenie od udziału w sprawie „wydania orzeczenia, które zostało uchylone” (a zgodnie z brzmieniem przepisu ob- owiązującym w okresie od dnia 1 września 1998 r. do dnia 1 lipca 2003 r. także orzeczenia, którego nieważność stwierdzono). Dodajmy, że zgodnie z zakazem wykładni rozszerzającej i stosowania analogii wobec przepisów 5 o charakterze wyjątkowym nie można wyłączenia tego rozciągać na „udział w sprawie” wydawania innych rodzajów orzeczeń. Wykładnia analizowane- go określenia „od udziału w sprawie” wiąże się zatem ściśle z zagadnie- niem, które wzbudziło wątpliwości sądu występującego z tzw. pytaniem prawnym. Pytanie to dotyczy ustawowego określenia „które zostało uchylo- ne”, a w szczególności tego, czy uchylenie to winno być połączone z prze- kazaniem sprawy do ponownego rozpoznania. W przepisie art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k. nie stwierdzono expressis verbis, że wyłączenie od udziału w sprawie sędziego, który brał udział w wydaniu uchylonego orzeczenia dotyczy jedy- nie sytuacji, w której po uchyleniu sprawę przekazano do ponownego roz- poznania. Tego rodzaju wyraźne stwierdzenie figurowało natomiast w przepisie, który stanowił do dnia 1 września 1998 r. odpowiednik art. 40 § 1 pkt 7, czyli w art. 30 § 1 pkt 7 k.p.k. z 1969 r. Na tle tego ostatniego unor- mowania Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 maja 1972 r., VI KZP 75/71, OSNKW 1972, z. 7-8, poz. 115, wyraził nader wyraźny pogląd, że: „Sędzia, który brał udział w wydaniu (...) postanowienia o przekazaniu sprawy do uzupełnienia postępowania przygotowawczego, nie podlega wyłączeniu na podstawie art. 30 § 1 pkt 7 k.p.k. od dalszego udziału w tej sprawie, jeżeli sąd odwoławczy wspomniane postanowienie uchylił i przekazał sprawę są- dowi pierwszej instancji do rozpoznania”. W nieco szerszej perspektywie zagadnienie to przedstawił, ale także na gruncie poprzedniego stanu praw- nego, Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 10 marca 1997 r., V KZ 24/97, OSNKW 1997, z. 7-8, poz. 63, stwierdzając: „Udział w wydaniu orzeczenia, które zostało uchylone”, to – lege non distinguente – udział w wydaniu wyroku lub postanowienia co do głównego przedmiotu procesu, jak również i udział w wydaniu orzeczenia co do kwestii rozpoznawanej w tzw. postępowaniu incydentalnym, jeśli to właśnie owa kwestia stanowiła przedmiot orzekania i w konsekwencji przedmiot zaskarżenia w postępo- waniu incydentalnym. W tym ostatnim układzie procesowym sformułowanie 6 „sprawę przekazano do ponownego rozpoznania” należy rozumieć jako przekazanie do ponownego rozpoznania właśnie sprawy rozpoznawanej, co prawda, w postępowaniu incydentalnym, ale stanowiącej w nim nie tylko główny, ale wręcz jedyny przedmiot rozstrzygnięcia. Wyeliminowanie z tre- ści art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k. tej części przepisu, w której mowa była o przeka- zaniu sprawy do „ponownego rozpoznania” zostało poczytane w jednej z publikacji (zob. A. Kryże, P. Niedzielak, K. Petryna, T.E. Wirzman: Kodeks postępowania karnego – praktyczny komentarz z orzecznictwem, Warsza- wa 2001, s. 133) jako sygnał ustawodawcy, że sędzia, który wydał orze- czenie o charakterze incydentalnym, w tym również o przekazaniu sprawy prokuratorowi w celu uzupełnienia śledztwa lub dochodzenia, jest w wy- padku ewentualnego uchylenia tego orzeczenia wyłączony od orzekania w głównym nurcie procesu. Do poglądu tego odwołał się Sąd występujący z zagadnieniem prawnym, który stwierdził nadto, że za takim kierunkiem in- terpretacji przemawia również „literalne sprecyzowanie przez ustawodawcę w punkcie 8 i 9 art. 40 § 1 k.p.k. wyłączenia sędziego, który wydał posta- nowienie o warunkowym umorzeniu i nakaz karny”. Dla tzw. oczyszczenia przedpola już w tym miejscu należy stwierdzić, że odwoływanie się do tre- ści pkt 8 (nota bene uchylonego w noweli styczniowej) i pkt 9 jest całkowi- cie nieuzasadnione i wręcz niezrozumiałe. Sytuacje procesowe określone w tych punktach dotyczą wydania przez sędziego orzeczenia w głównym przedmiocie procesu (taki charakter miało bowiem warunkowe umorzenie postępowania postanowieniem, i taki charakter miało do dnia 1 lipca 2003 r. wydanie nakazu karnego, zaś od tej daty – ma wydanie wyroku nakazo- wego, a także wydanie wyroku zaocznego), a nie w kwestii incydentalnej, jaką stanowi m.in. stwierdzenie braków postępowania przygotowawczego. Jednocześnie sąd odwoławczy dostrzegł jednak, że pozostałe wypowiedzi w piśmiennictwie optują za poglądem, iż pomimo zmiany brzmienia art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k. w porównaniu z art. 30 § 1 pkt 7 k.p.k. z 1969 r. należy 7 przyjąć, że stanowisko wyrażone w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 18 maja 1972 r. nie straciło na aktualności. Za tym ostatnim zapatrywaniem pośrednio opowiedział się też Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowie- nia z dnia 11 grudnia 2002 r., V KK 135/02, OSNKW 2003, z. 3-4, poz. 36, którego teza dotyczy wprawdzie innego układu procesowego, ale w części motywacyjnej zawarte są rozważania poświęcone genezie wyeliminowania z treści art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k. dodatkowego zastrzeżenia, iż chodzi o „przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania”. Należy podzielić wyra- żony tam pogląd, że wyeliminowanie z treści art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k. dodat- kowego zastrzeżenia, iż chodzi o przekazanie sprawy do ponownego roz- poznania wynikało jedynie z faktu połączenia w jednym przepisie dwóch przesłanek wyłączenia z mocy prawa, a mianowicie tej związanej z uchyle- niem orzeczenia i tej związanej ze stwierdzeniem nieważności. W tej ostat- niej konfiguracji procesowej kodeks postępowania karnego nie posługiwał się, jak wiadomo, konstrukcją „przekazania do ponownego rozpoznania” (por. z poglądem konsekwentnie przedstawianym przez T. Grzegorczyka w kolejnych wydaniach: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, tj. w wyd. I, Kraków 1998, s. 139, wyd. II, Kraków 2001, s. 154 oraz w wyd. III, Kraków 2003, s. 180). Gdy zaś w noweli styczniowej eliminowano z syste- mu polskiej procedury instytucję nieważności, wówczas przy dostosowy- waniu treści przepisu art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k. do tej fundamentalnej zmiany posłużono się najprostszą techniką legislacyjną, stanowiąc w art. 1 ust. 13 pkt b: skreśla się wyrazy „lub stwierdzono jego nieważność”, bez zwrócenia uwagi na to, że w konsekwencji możliwe byłoby przywrócenie w części końcowej przepisu sformułowania: „...a sprawę przekazano do ponownego rozpoznania”. Także i z tego zabiegu nie można jednak wyprowadzać zbyt daleko idących wniosków. Zwrócić bowiem należy uwagę na sygnalizowa- ną już wyżej potrzebę odczytywania zakresu wyłączenia sędziego, przewi- dzianego w art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k., nie tylko przy uwzględnieniu treści sa- 8 mego pkt 7, ale także i treści tzw. „głowy” przepisu art. 40 § 1 k.p.k., a w szczególności figurującego tamże określenia „od udziału w sprawie”. Jak to już wcześniej stwierdzono, na gruncie pkt 7 chodzi o wyłączenie od udziału w sprawie „wydania orzeczenia, które zostało uchylone”. W konsekwencji, zakaz orzekania, o którym mowa jest w tym przepisie odnosi się jedynie do sytuacji, w której ma dojść do ponownego rozpoznania danej sprawy lub kwestii (por. T. Grzegorczyk: op. cit., wyd. III, s. 180). Zapatrywanie takie pozostaje także w ścisłym związku z rationem legis, która leży o podstaw wyłączenia określonego w art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k. Wyłączenie od udziału w sprawie sędziego, który brał udział w wydaniu orzeczenia, następnie uchy- lonym (a także, którego nieważność stwierdzono przed dniem 1 lipca 2003 r.) motywowane jest trojako. Po pierwsze, potrzebą uwolnienia takiego sę- dziego od pokusy sugerowania się treścią własnego poprzednio wydanego rozstrzygnięcia (por. P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: Kodeks postę- powania karnego. Komentarz, t. I, Warszawa 1999, s. 219). Po drugie tym, że uchylenie orzeczenia stanowi dezaprobatę stanowiska sądu pierwszej instancji, która w wypadku przekazania sprawy do ponownego rozpoznania związana jest z przekazaniem tzw. wytycznych sądu odwoławczego co do dalszego postępowania. Konieczność zastosowania się sędziego, który uprzednio orzekał w tej sprawie, do tych wskazań, łączyłaby się najczęściej z działaniem wbrew swemu przekonaniu, a więc z „gwałceniem sumienia sędziowskiego” (por. E.Skrętowicz: op. cit., s. 37). Po trzecie wreszcie, strony i osoby biorące udział w ponownym rozpoznaniu sprawy, nie miały- by pełnego zaufania do składu sędziowskiego, który poprzednio w tej sa- mej sprawie wydał już orzeczenie uznane przez instancję odwoławczą za obciążone błędem. Brak takiego zaufania sprawiałby zaś, że ponownie fe- rowane orzeczenie, nie miałoby „wymaganej mocy przekonywania o traf- ności i społecznej użyteczności rozstrzygnięcia”, a w konsekwencji nie mo- głoby spełnić swych zadań profilaktyczno-wychowawczych (por. E. Skręto- 9 wicz: op. cit., s. 37). Jak nietrudno zauważyć, wszystkie wskazane wyżej racje wchodzą w grę jedynie w przypadku uchylenia orzeczenia i przeka- zania sprawy do ponownego rozpoznania co do głównego przedmiotu pro- cesu, a nie w przypadku, gdy po uchyleniu orzeczenia o charakterze incy- dentalnym przedmiotem dalszego postępowania ma być inna kwestia niż ta, której dotyczyło dotychczasowe rozstrzygnięcie. W konsekwencji, wyłą- czeniu z mocy prawa na podstawie art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k. podlega sędzia, który orzekał bądź to w zakresie głównego przedmiotu procesu, bądź też w kwestii incydentalnej i co do tej właśnie kwestii przekazano sprawę do po- nownego rozpoznania. Przed wysnuciem ostatecznej konkluzji odnośnie pytania prawnego przedstawionego w niniejszej sprawie, rozważyć jeszcze należy, jaka kwe- stia stanowi w układzie procesowym przedstawionym przez sąd odwoław- czy przedmiot rozpoznania sądu przed uchyleniem orzeczenia, a jaka kwe- stia stanowi przedmiot rozpoznania po uchyleniu zaskarżonego postano- wienia. Otóż w przypadku uchylenia postanowienia o przekazaniu sprawy prokuratorowi w celu uzupełnienia śledztwa lub dochodzenia (art. 345 k.p.k.) przedmiotem dalszego postępowania jest problem odpowiedzialno- ści karnej oskarżonego, a nie kwestia istnienia bądź nieistnienia braków postępowania przygotowawczego (ta została bowiem przesądzona przez sąd odwoławczy). W takim zaś przypadku dochodzi do procedowania w odniesieniu do innego przedmiotu postępowania (por. S. Cora: Zwrot sprawy do uzupełnienia postępowania przygotowawczego w polskim pro- cesie karnym, Warszawa 1987, s. 159; E. Skrętowicz: op. cit., s. 45). Za aktualny uznać więc należy pogląd, że w razie wydania postanowienia o przekazaniu sprawy w celu uzupełnienia śledztwa lub dochodzenia (art. 345 k.p.k.), uchylenie tego postanowienia w trybie zażalenia nie powoduje wyłączenia z mocy prawa sędziów uczestniczących w jego wydaniu od orzekania w głównym przedmiocie procesu, ani też w kwestiach incyden- 10 talnych innych niż zwrot sprawy do postępowania przygotowawczego (por. J. Bratoszewski w: Z. Gostyński (red.): Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 1998, t. II, s. 268 ; T. Grzegorczyk: op. cit., wyd. III, s. 180). Co więcej, gdyby w toku dalszego postępowania, to jest po przy- stąpieniu do merytorycznego rozpoznawania sprawy, pojawiły się nowe okoliczności faktyczne, albo też nowe uwarunkowania prawne (np. zmiana stanu prawnego, w świetle której zmianie uległyby przesłanki tzw. zwrotu sprawy do postępowania przygotowawczego), możliwe jest – bez narusze- nia przyczyny wyłączenia z mocy prawa, określonej w art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k. – wydanie postanowienia o przekazaniu sprawy do śledztwa lub do- chodzenia, z udziałem sędziego, który już w przeszłości orzekał w tej kwe- stii. Z całym naciskiem jednak należy podkreślić, że to ostatnie stwierdze- nie nie dotyczy sytuacji określanej mianem: céteris páribus, tj.: przy tych samych, niezmienionych, okolicznościach, o czym będzie jeszcze mowa w dalszej części niniejszej uchwały. Ten pogląd o charakterze generalnym opatrzyć należy jednak dwoma uwagami. W szczególnych wypadkach, gdy w uzasadnieniu postanowienia o zwrocie sprawy do postępowania przygotowawczego sędzia wypowie- dział się wyraźnie co do kwestii odpowiedzialności karnej osób objętych aktem oskarżenia, po uchyleniu tego postanowienia i przekazaniu sprawy do merytorycznego rozpoznania sędzia ten nie powinien orzekać także w głównym nurcie procesu. Poprzednia jego wypowiedź może być bowiem poczytana za okoliczność mogącą wywołać „uzasadnioną wątpliwość co do jego bezstronności w danej sprawie”, w rozumieniu art. 41 § 1 k.p.k. Może też zaistnieć konfiguracja procesowa, w której sąd ad quem uchyli orze- czenie wydane w trybie art. 345 k.p.k. o przekazaniu sprawy do śledztwa lub dochodzenia i przekaże tę właśnie kwestię do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji. Wówczas, rzecz jasna, sędzia, który brał udział w wydaniu orzeczenia uchylonego, nie będzie mógł orzekać w sądzie a 11 quo, gdyż wystąpi klasyczny układ procesowy przewidziany w art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k. (przedmiot rozpoznania sądu pierwszej instancji będzie stano- wiła ta sama kwestia, która stanowiła przedmiot rozpoznania przed uchyle- niem orzeczenia, a więc będziemy mieli do czynienia z wyłączeniem od udziału w sprawie „wydania orzeczenia, które zostało uchylone”). Nieco odmienna sytuacja zaistniała, jak wynika z danych przytoczonych w tzw. części historycznej uchwały, w niniejszej sprawie. Sąd Okręgowy nie wydał wprawdzie orzeczenia następczego o przekazaniu do ponownego rozpo- znania sprawy w przedmiocie jej zwrotu do postępowania przygotowaw- czego, ale Sąd Rejonowy procedował po zwrocie akt do tego sądu tak, jakby tej treści orzeczenie sądu odwoławczego właśnie zapadło. Sąd Rejo- nowy nie przystąpił bowiem do merytorycznego rozpoznania sprawy, ale – bez pojawienia się jakichkolwiek nowych okoliczności - skierował ją na po- siedzenie i ponownie wydał postanowienie o przekazaniu sprawy do po- stępowania przygotowawczego na tej samej podstawie prawnej i faktycz- nej. Taki układ procesowy należy zrównać z tym, w którym właśnie jedynie kwestia przekazania sprawy do postępowania przygotowawczego stanowić miała, zgodnie z treścią części dyspozytywnej orzeczenia sądu odwoław- czego, przedmiot rozpoznania sądu I instancji. W konsekwencji stwierdzić należy, że: sędzia biorący udział w wyda- niu na podstawie art. 345 § 1 k.p.k. postanowienia, które sąd odwoławczy uchylił i przekazał sprawę sądowi pierwszej instancji do rozpoznania, nie jest – co do zasady – wyłączony od udziału w sprawie na zasadzie art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k. Jeżeli jednak podejmowana przezeń czynność sprowadza się, bez pojawienia się nowych okoliczności faktycznych lub odmiennych uwarunkowań prawnych, do ponownego udziału w wydaniu orzeczenia w tej kwestii, która stanowiła przedmiot rozstrzygnięcia w orzeczeniu uchylo- nym przez sąd odwoławczy, należy uznać, że naruszony został wskazany wyżej przepis art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k.