I KZP 16/10

POSTANOWIENIE Z DNIA 30 WRZEŚNIA 2010 R. I KZP 16/10 Członek zarządu jednoosobowej spółki Skarbu Państwa, mającej po- stać jednostki górnictwa węglowego w rozumieniu art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 25 września 1997 r. o restrukturyzacji finansowej jednostek górnictwa węgla kamiennego oraz wprowadzeniu opłaty węglowej (Dz. U. Nr 113, poz. 735 ze zm.) i spółki węglowej w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 26 listopada 1998 r. o dostosowaniu górnictwa węgla kamiennego do funk- cjonowania w warunkach gospodarki rynkowej oraz szczególnych upraw- nieniach i zadaniach gmin górniczych (Dz. U. Nr 162, poz. 1112 ze zm.), w zakresie zarządzania tą spółką i reprezentowania jej na zewnątrz, pełni funkcję publiczną w rozumieniu przepisów art. 228 k.k. i art. 229 k.k. Przewodniczący: sędzia SN R. Malarski. Sędziowie SN: T. Artymiuk (sprawozdawca), M. Laskowski. Prokurator Prokuratury Generalnej: B. Mik. Sąd Najwyższy w sprawie Wiesława K., Jerzego H. i Jacka W., po rozpoznaniu w Izbie Karnej na posiedzeniu w dniu 30 września 2010 r. przekazanego na podstawie art. 441 § 1 k.p.k., postanowieniem Sądu Okręgowego w G. z dnia 24 czerwca 2010 r., zagadnienia prawnego wy- magającego zasadniczej wykładni ustawy: „Czy pojęcie „pełnienia funkcji publicznej” stanowiące znamię prze- stępstwa z art. 228 § 5 k.k., w brzmieniu przed nowelą z dnia 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw 2 (Dz. U. Nr 111, poz. 1061) wprowadzającą definicję legalną osoby pełnią- cej funkcję publiczną w art. 115 § 19 k.k., ustalane być może wyłącznie w oparciu o kryterium środków publicznych oddanych w dyspozycję danej jednostki organizacyjnej, czy też konieczne jest nadto ustalenie, iż zacho- wanie danej osoby mające wypełniać znamię wskazanego przepisu stano- wiło władcze dysponowanie środkami publicznymi oraz związane było z ustawowym umocowaniem zakresu uprawnień i obowiązków, które dana osoba miała realizować w sferze publicznej, a ponadto czy przez jednostkę organizacyjną dysponującą środkami publicznymi w rozumieniu art. 115 § 19 k.k. należy rozumieć wyłącznie jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z dnia 24 września 2009 r.) i inne podmioty, którym powierzono administrowanie środkami publicznymi w rozumieniu tej usta- wy, czy także podmioty gospodarcze powstałe w oparciu o majątek Skarbu Państwa?” p o s t a n o w i ł odmówić podjęcia uchwały. U Z A S A D N I E N I E Przedstawione Sądowi Najwyższemu zagadnienie prawne wyłoniło się w następującym układzie procesowym. Postanowieniem z dnia 8 lutego 2010 r., Sąd Rejonowy w R. umorzył – na mocy art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. – postępowanie karne przeciwko: I. Wiesławowi K., oskarżonemu o to, że: „w nieustalonych dniach, w okresie od 1 lipca 1994 r. do 30 kwietnia 1998 r. w R., działając w krót- kich odstępach czasu, z góry powziętym zamiarem, w związku z pełnie- niem funkcji publicznej – jako członek zarządu „Spółki Węglowej” S.A. w R. 3 – realizując uprzednio zawarte, nieformalne porozumienie w zakresie wa- runków nabycia węgla przez „Agencję Handlową B. K. i spółka” sp. j., przy- jął od Barbary K. korzyść majątkową znacznej wartości w kwocie co naj- mniej 420 000 zł. w ten sposób, że od wymienionej pobierał raz w miesiącu pieniądze w wysokości uzależnionej od ilości dostarczonego węgla na rzecz „Agencji Handlowej B. K. i spółka” sp. j., co łącznie stanowiło co naj- mniej 400 000 zł oraz pieniądze w kwocie stanowiącej procent wartości wierzytelności potrąconej w ramach zawartych porozumień kompensacyj- nych, którego uczestnikami między innymi były „Spółka Węglowa” S.A. oraz „Agencja Handlowa B. K. i spółka” sp. j., co łącznie stanowiło co naj- mniej 20 000 zł” – tj. o popełnienie przestępstwa określonego w art. 228 § 5 k.k. w zw. z art. 12 k.k.; II. Jerzemu H., oskarżonemu o to, że: „w nieustalonych dniach, w okresie od dnia 1 stycznia 1997 r. do dnia 31 grudnia 1998 r., działając w krótkich odstępach czasu, z góry powziętym zamiarem, w związku z peł- nieniem funkcji publicznej – jako członek zarządu „Spółki Węglowej” S.A. w G. – realizując uprzednio zawarte, nieformalne porozumienie w zakresie warunków nabycia węgla na rzecz „Agencji Handlowej B. K. i spółka” sp. j., przyjął od Barbary K. korzyść majątkową znacznej wartości w kwocie co najmniej 150 000 zł, w ten sposób, że od wymienionej pobierał jeden raz w miesiącu w okresie do stycznia do grudnia 1997 r. pieniądze w kwocie co najmniej 10 000 zł oraz jeden raz w miesiącach od stycznia do grudnia 1998 r. pieniądze w wysokości co najmniej 5 000 zł” – tj. o popełnienie przestępstwa określonego w art. 228 § 5 k.k. w zw. z art. 12 k.k.; III. Jackowi W., oskarżonemu o to, że: „w nieustalonych dniach, w okresie od 1 lipca 1994 r. do 31 grudnia 1998 r. w R., działając wspólnie i w porozumieniu z Barbarą K., w krótkich odstępach czasu i z góry powziętym zamiarem, udzielił korzyści majątkowej znacznej wartości w łącznej kwocie 580 000 zł osobom pełniącym funkcje publiczne w związku z wykonywa- 4 niem przez te osoby obowiązków członka zarządu „Spółki Węglowej” S.A. w R. oraz „Spółki Węglowej” S.A. w T. – realizując uprzednio zawarte, nie- formalne porozumienia umożliwiające nabycie węgla przez „Agencję Han- dlową B. K. i spółka” sp. j., w ten sposób, że jako wspólnik „Agencji Han- dlowej B. K. i spółka” sp. j. pobierał z kasy spółki zaliczki pieniężne na po- czet wypracowanego zysku, następnie przekazywał je Barbarze K. z za- miarem udzielenia tych pieniędzy osobom pełniącym funkcje publiczne, a także sam przekazywał pobrane z kasy spółki pieniądze, i tak: - w okresie od 1 lipca 1994 r. do 30 kwietnia 1998 r., udzielił Wiesła- wowi K. – pełniącemu funkcję członka zarządu „Spółki Węglowej” S.A. – korzyść majątkową znacznej wartości w kwocie co najmniej 420 000 zł w ten sposób, że samodzielnie bądź za pośrednictwem innej ustalonej osoby, przekazał pieniądze w wysokości uzależnionej od ilości dostarczonego wę- gla na rzecz „Agencji Handlowej B. K. i spółka” sp. j., co łącznie stanowiło co najmniej 400 000 zł oraz pieniądze w kwocie stanowiącej procent warto- ści wierzytelności potrąconej w ramach zawartych porozumień kompensa- cyjnych, których uczestnikami między innymi były „Spółka Węglowa” S.A. oraz „Agencja Handlowa B. K.” sp. j., co łącznie stanowiło co najmniej 20 000 zł, - w okresie od 1 stycznia 1997 r. do 31 grudnia 1998 r., udzielił Je- rzemu H. – pełniącemu funkcję członka zarządu „Spółki Węglowej” S.A. – korzyść majątkową znacznej wartości w kwocie co najmniej 150 000 zł” – tj. o popełnienie przestępstwa określonego w art. 229 § 4 k.k. w zw. z art. 12 k.k., z uwagi na to, że zarzucone im czyny nie zawierają znamion czynu zabro- nionego. Podstawą wydania – na posiedzeniu wyznaczonym w trybie art. 339 § 3 pkt 1 k.p.k. – wskazanego wyżej rozstrzygnięcia był wyrażony przez sąd meriti pogląd, według którego funkcja członka zarządu jednoosobowej 5 spółki Skarbu Państwa, a więc taka, jaką w inkryminowanym czasie pełnili Wiesław K. oraz Jerzy H., nie była funkcją publiczną w rozumieniu art. 228 § 5 k.k. Odwołując się szeroko w warstwie motywacyjnej do judykatów Są- du Najwyższego oraz stanowiska prezentowanego w tym przedmiocie przez niektórych przedstawicieli doktryny, Sąd Rejonowy wywiódł, że w wypadku oskarżonych nie zostały spełnione kryteria, wypracowane w orzecznictwie na gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1 lipca 2003 r., po- zwalające na uznanie danej osoby za podmiot przestępstwa łapownictwa biernego, stypizowanego w art. 228 k.k. W ocenie sądu a quo brak jest ak- tu normatywnego określającego publiczny charakter funkcji pełnionej przez Wiesława K. i Jerzego H., a nadto w odniesieniu do obu oskarżonych nie może być również mowy o realizowaniu tej funkcji z wykorzystaniem środ- ków publicznych w rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 26 lipca 1998 r. o finan- sach publicznych (Dz. U. 2003, Nr 15, poz. 148 ze zm.). Konsekwencją powyższego, stało się uznanie, że również czyn zarzucony Jackowi W. nie zawierał znamion czynu zabronionego z art. 229 § 4 k.k., gdyż nie zostało spełnione znamię określające czynność sprawczą, ze względu na brak u wskazanych w zarzucie osób stanowiących przedmiot oddziaływania, okre- ślonej przepisem art. 229 k.k. cechy – pełnienia funkcji publicznej. Wresz- cie, odwołując się do wyrażonych w art. 1 § 1 k.k. zasad nullum crimen, nulla poena sine lege oraz lex retro (severior) non agit, Sąd Rejonowy od- rzucił sugerowaną w uzasadnieniu aktu oskarżenia możliwość interpretacji znamienia „osoba pełniąca funkcję publiczną” przy uwzględnieniu definicji legalnej tego pojęcia zawartej w art. 115 § 19 k.k., który to przepis wszedł w życie w dniu 1 lipca 2003 r. na podstawie art. 1 pkt 3 lit. b ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny i niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 111, poz. 1061), a więc po dacie popełnienia przez oskar- żonych zarzuconych im przez oskarżyciela publicznego czynów. 6 Postanowienie to w całości, na niekorzyść oskarżonych, zaskarżył Prokurator Okręgowy w K. Podnosząc zarzut obrazy prawa materialnego – art. 228 § 5 k.k. i art. 229 § 4 k.k. – polegający, jego zdaniem, na błędnej interpretacji znamienia kwalifikującego podmiot czynu zabronionego sank- cjonowanego przepisem art. 228 § 5 k.k. oraz jednocześnie kwalifikującego osobę, stanowiącą przedmiot oddziaływania przestępstwa opisanego w art. 229 § 4 k.k., tj. pojęcia „osoby pełniącej funkcję publiczną”, i w konsekwen- cji wyrażenie nietrafnego poglądu, że oskarżeni Wiesław K. oraz Jerzy H. pełniąc funkcje członków zarządu w jednoosobowych spółkach Skarbu Państwa, nie byli osobami pełniącymi funkcję publiczną w rozumieniu po- wołanych przepisów, wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i prze- kazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w R. do ponownego rozpoznania. W ocenie prokuratora, zarówno powołane w uzasadnieniu zażalenia orzecz- nictwo sądowe, jak i piśmiennictwo prawnicze, dostarczają argumentów świadczących o tym, że przyjęta w zaskarżonym postanowieniu wykładnia sformułowania „osoba pełniąca funkcję publiczną” jest nietrafna. Skarżący odwołał się m.in. do ustawowej definicji tego pojęcia zawartej obecnie w art. 115 § 19 k.p.k., konkludując, że oskarżeni posiadają przymiot osób pełniących funkcję publiczną już z racji samego zatrudnienia ich w jednost- ce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi, do których należą nie tylko środki publiczne sensu stricto, w rozumieniu ustawy o finansach publicznych, ale również majątek jednoosobowych spółek Skarbu Państwa. Uzasadniając możliwość posiłkowania się, przy interpretacji art. 228 k.k. i art. 229 k.k., treścią art. 115 § 19 k.p.k. autor zażalenia powołał się z kolei na pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 kwietnia 2007 r., III KK 298/06, OSPiPr 2007, nr 12, poz. 5, zgodnie z którym defini- cja legalna zawarta w tym ostatnim przepisie, chociaż nieobowiązująca w poprzednim stanie prawnym, stanowi zbiorcze odbicie dotychczasowego dorobku judykatury w zakresie interpretacji spornego pojęcia. Skarżący 7 podjął wreszcie próbę naświetlenia szczególnej roli spółek górniczych, któ- ra wynika z faktu, że zajmują się one wydobyciem kopaliny ze złóż zalicza- nych do strategicznych zasobów naturalnych kraju, które z mocy art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. – Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. 2005, Nr 228, poz. 1947 ze zm.) stanowią własność Skarbu Państwa i sto- sownie do art. 2 ustawy z dnia 6 lipca 2001 r. o zachowaniu narodowego charakteru strategicznych zasobów naturalnych kraju (Dz. U. Nr 97, poz. 1051 ze zm.), nie podlegają przekształceniom własnościowym. W odpowiedzi na zażalenie obrońca oskarżonego Jerzego H. (wcze- śniej przed rozpoznaniem sprawy przez Sąd Rejonowy na posiedzeniu w dniu 8 lutego 2010 r. obrońcy tego oskarżonego wnioskowali o umorzenie postępowania w oparciu o przepis art. 339 § 3 pkt 2 k.p.k. z uwagi na to, że Jerzy H. nie zajmował kierowniczego stanowiska w innej instytucji pań- stwowej, nie był więc funkcjonariuszem publicznym w rozumieniu art. 115 § 13 pkt 6 k.k.) wniósł o utrzymanie w mocy zaskarżonego postanowienia. W ocenie autora przedmiotowego pisma słuszne jest stanowisko Sądu a quo odrzucające możliwość stosowania przy interpretacji pojęcia „osoby pełnią- cej funkcję publiczną”, nieobowiązującego – w okresie objętym zarzutami aktu oskarżenia – art. 115 § 19 k.k. Nadto, zdaniem obrony, środki wnie- sione przez Skarb Państwa do spółki handlowej tytułem pokrycia kapitału zakładowego tracą swój publiczny charakter, stając się majątkiem spółki, w związku z czym nie mogą być traktowane jako środki publiczne, zaś go- spodarowanie tymi środkami – pozostającymi w dyspozycji spółki – nie ma miejsca na obszarze działalności publicznej i w celach publicznych, co przesądza o niepublicznym charakterze członka jej zarządu. Co więcej, uznanie członka zarządu jednoosobowej spółki Skarbu Państwa za osobę pełniącą funkcję publiczną nie jest, w jego ocenie, możliwe przez posłuże- nie się analogią do sytuacji dyrektora przedsiębiorstwa państwowego (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 18 października 2001 r., I KZP 9/01, 8 OSNKW 2001, z. 11-12, poz. 87), jako że w wypadku tego ostatniego pu- bliczny charakter jego funkcji wynika z regulacji ustawowej określającej pu- bliczny cel jego działania – tj. optymalne zarządzanie działalnością gospo- darczą opartą o mienie państwowe – uwzględniający zadania określone w akcie o utworzeniu przedsiębiorstwa, bądź nałożone przez organ założy- cielski już w czasie działania przedsiębiorstwa. Autor odpowiedzi na zaża- lenie wykluczył również możliwość posiłkowania się, przy definiowaniu po- jęcia „osoby pełniącej funkcję publiczną”, przepisami ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcję publiczną (Dz. U. Nr 106, poz. 679), jak rów- nież dopuszczalność ewentualnego zakwalifikowania czynu oskarżonego jako przestępstwa określonego w art. 296a § 1 k.k., a to ze względu na brak w opisie czynu wymaganych – verba auctoris – znamion kwalifikacyj- nych. Rozpoznając zażalenie oskarżyciela publicznego, Sąd Okręgowy w G. uznał, że w sprawie wyłoniło się zagadnienie prawne wymagające za- sadniczej wykładni ustawy, które zawarł w pytaniu prawnym przytoczonym in extenso w części dyspozytywnej niniejszego postanowienia. Motywując, oparte o przepis art. 441 § 1 k.p.k., wystąpienie do Sądu Najwyższego sąd ten skoncentrował się w pierwszym rzędzie na przytoczeniu i skomentowa- niu szeregu wypowiedzi judykatury i nauki prawa karnego, dotyczących in- terpretowanego wyrażenia. Nie ujawniając własnych zapatrywań w tym przedmiocie, sąd pytający ograniczył się do konstatacji, że przedstawione w uzasadnieniu postanowienia różnice interpretacyjne dotyczące zakresu definicyjnego znamienia „osoba pełniąca funkcję publiczną”, oparte na re- zultatach wykładni językowej i funkcjonalnej, stanowią wystarczający po- wód zwrócenia się o rozstrzygnięcie zagadnienia prawnego, co zresztą, jak zauważa, było już wcześniej – w kontekście konieczności dookreślenia po- jęć użytych w definicji art. 115 § 19 k.k. – postulowane również w literaturze 9 przedmiotu (O. Górniok: Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004, s. 394). W ocenie sądu, w zależności od przyjętego kryterium definicyjnego dotyczącego czy to władztwa publicznoprawnego, czy tylko i wyłącznie kry- terium środków publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych, zachowania oskarżonych stają się prawnokarnie bądź relewantne, bądź irrelewantne. Prokurator Prokuratury Generalnej w pisemnym wniosku wyraził sta- nowisko, że odniesienie się do wskazanej w postanowieniu Sądu Okręgo- wego w G. kwestii prawnej nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia przez Sąd odwoławczy poddanego kontroli instancyjnej środka odwoławczego, gdyż wydane w niniejszej sprawie orzeczenie sądu meriti dotknięte jest oczywi- stą obrazą prawa, w szczególności z uwagi na to, że nie uwzględnia rea- liów sprawy, co powoduje, iż sformułowane zagadnienie nabiera cech py- tania o charakterze abstrakcyjnym, z którym wystąpić mogą jedynie pod- mioty wymienione w art. 60 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o Są- dzie Najwyższym (Dz. U. 2002, Nr 240, poz. 2052 ze zm.). Co więcej, moż- liwość skorzystania z instytucji określonej w art. 441 § 1 k.p.k. nie zwalnia – jak to wywodzi prokurator – sądu pytającego z obowiązku samodzielnej oceny realiów sprawy, w której wniesiono środek odwoławczy, czego w ni- niejszej sprawie zaniechano i w czym Sąd Najwyższy nie może sądu odwo- ławczego wyręczać. W tej sytuacji prokurator wniósł o odmowę podjęcia uchwały. Rozpoznając przedstawione pytanie prawne, Sąd Najwyższy zważył, co następuje. Nie można odmówić słuszności prokuratorowi Prokuratury General- nej, który wskazał, że w niniejszej sprawie nie wystąpiły warunki do podję- cia uchwały. Zgodnie z dyspozycją art. 441 § 1 k.p.k., sąd odwoławczy może wy- stąpić do Sądu Najwyższego o rozstrzygnięcie zagadnienia prawnego 10 wówczas, gdy wyłoni się ono przy rozpoznawaniu środka odwoławczego i wymaga zasadniczej wykładni ustawy. W orzecznictwie konsekwentnie wskazuje się, że dla skutecznego wystąpienia z pytaniem – w oparciu o przepis art. 441 k.p.k. – konieczne jest, aby zagadnienie, którego dotyczy wystąpienie, nie tylko miało charak- ter „prawny” (a więc dotyczyło istotnego problemu interpretacyjnego, tj. ta- kiego, który odnosi się do „przepisu rozbieżnie interpretowanego w prakty- ce sądowej lub przepisu o oczywiście wadliwej redakcji lub niejasno sfor- mułowanego, umożliwiającego przeciwstawne interpretacje” – zob. uchwa- ła Sądu Najwyższego z dnia 18 listopada 1998 r., I KZP 16/98, OSNKW 1998, z. 11-12, poz. 48) oraz wymagało „zasadniczej wykładni ustawy” (wykładni dotyczącej „zagadnień ważnych, mających podstawowe znacze- nie dla prawidłowego rozumienia i stosowania prawa” – zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 29 marca 2006 r., I KZP 58/05, Prok. i Pr. 2006, nr 6, poz. 4), lecz także by wyłoniło się "przy rozpoznawaniu środka odwo- ławczego". To ostatnie unormowanie determinuje nie tylko niezbędność istnienia związku takiego zagadnienia z konkretną sprawą, ale oznacza także i to, że rozstrzygnięcie zagadnienia musi mieć znaczenie dla samej sprawy pozostającej w gestii sądu odwoławczego, czyli – dla rozstrzygnię- cia środka odwoławczego. Przedstawienie zagadnienia prawnego jest za- tem ściśle związane z zakresem rozpoznania sprawy przez sąd odwoław- czy, a ten ostatni wyznaczają realia procesowe konkretnej sprawy. A con- trario, sąd odwoławczy rozpoznający środek odwoławczy, nie jest upraw- niony do kierowania pytań o charakterze hipotetycznym, choćby nawet przedstawiane wątpliwości prawne były zasadne i dotyczyły istotnych pro- blemów wykładni prawa, bowiem jego „wątpliwość” musi mieć przede wszystkim „zakotwiczenie” w ustaleniach faktycznych dokonanych w kon- kretnej sprawie, co w szczególności oznacza niedopuszczalność rozwią- zywania w omawianym trybie abstrakcyjnych problemów interpretacyjnych, 11 jakie nasuwają się w związku z rozpoznawanym środkiem odwoławczym i tylko mogą, chociaż wcale nie muszą, przesądzać o treści orzeczenia sądu ad quem (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 września 2006 r., I KZP 20/06, OSNKW 2006, z. 10, poz. 89). Każdorazowo też u podstaw decyzji sądu odwoławczego o skorzystaniu z instytucji określonej w art. 441 § 1 k.p.k. muszą leżeć wątpliwości, których sąd ten samodzielnie nie potrafi wyjaśnić, ponieważ unormowanie to nie pozwala na występowanie do Są- du Najwyższego przez sąd odwoławczy z pytaniem o charakterze abstrak- cyjnym, tak jak jest to możliwe w oparciu o art. 60 § 1 ustawy o Sądzie Najwyższym (por. m.in. postanowienia Sądu Najwyższego z 17 październi- ka 1996 r., I KZP 24/96, OSNKW 1997, z. 1-2, poz. 7 i z dnia 30 czerwca 2008 r., I KZP 14/08, LEX nr 398511) oraz nie służy zastępowaniu sądu odwoławczego przez Sąd Najwyższy w rozstrzyganiu kwestii natury fak- tycznej. Ostatnia z wymienionych wyżej przesłanek, umożliwiających sądowi odwoławczemu zwrócenie się do Sądu Najwyższego w trybie art. 441 § 1 k.p.k., w niniejszej sprawie nie została spełniona, bowiem udzielenie od- powiedzi na pytanie, które wprawdzie sformułowane zostało przez sąd ad quem w związku z wniesionym zażaleniem, nie ma wszelako znaczenia dla rozstrzygnięcia tego środka odwoławczego i na obecnym etapie postępo- wania jest co najmniej przedwczesne. Pytanie to zatem, chociaż związane z samym zarzutem zażalenia prokuratora, oderwane wszelako od materii, która in concreto jest, a w zasadzie powinna być, przedmiotem rozpozna- nia w ramach prowadzonego postępowania odwoławczego, powoduje, że staje się ono pytaniem o charakterze abstrakcyjnym, a więc takim, które nie może być zadane w trybie art. 441 k.p.k. Wątpliwość, której rozwiania spodziewa się Sąd Okręgowy w G., niewątpliwie nie pozostaje w związku ze sferą ustalonych w niniejszej sprawie faktów. Rzecz bowiem w tym, co trafnie zasygnalizowano w pi- 12 semnym wniosku prokuratora Prokuratury Generalnej, że Sąd a quo, któ- rego orzeczenie poddane zostało kontroli instancyjnej, przeszedł nad tą sferą do porządku, ograniczając się do przytoczenia zarzutów aktu oskar- żenia (nie dostrzegając nawet zawartych w nich błędów) i – pomimo ob- szerności wywodu – w rzeczywistości zdawkowego odniesienia swoich ocen prawnych do członków zarządu jednoosobowej spółki Skarbu Pań- stwa in genere, których czyny nie wiązały się z dysponowaniem środkami publicznymi. Sąd ten wspomniał o faktach opisanych w akcie oskarżenia, a dotyczących czynów zarzuconych Wiesławowi K. i Jerzemu H. tylko margi- nalnie, przecząc przy tym możliwości przyjęcia, aby „w zakresie, jaki został objęty stawianymi obu oskarżonym zarzutami, dysponowali oni środkami pochodzącymi właśnie z tych dotacji” (uzasadnienie Sądu Rejonowego). Stanowi to oczywistą polemikę z tezami aktu oskarżenia, przy czym z treści uzasadnienia wydanego w trybie art. 339 § 3 pkt 1 k.p.k. postanowienia nie wynika, w oparciu o jakie to dowody, wobec nieprzeprowadzenia postępo- wania dowodowego, sąd meriti doszedł do powyższej konkluzji. Cechy i okoliczności indywidualizujące zarówno podmioty, pod których szyldem występowali oskarżeni Wiesław K. i Jerzy H., jak i konkretyzujące zacho- wania wszystkich sprawców, pozostały więc poza zakresem zainteresowa- nia Sądu pierwszej instancji, zaś wymownym przykładem pobieżnego trak- towania przez ten sąd faktów jest przyjęcie w pisemnych motywach jego rozstrzygnięcia, że czyn zarzucony Wiesławowi K. popełniony został pod rządami Kodeksu karnego z 1997 r., mimo że z samego zarzutu aktu oskarżenia wynika, iż czyn ten zakończył się w dniu 30 kwietnia 1998 r., a więc w czasie, gdy obowiązywał jeszcze Kodeks karny z 1969 r., czy też przeoczenie błędnego wskazania – w zarzucie II aktu oskarżenia – G., jako siedziby „Spółki Węglowej” S.A., w sytuacji gdy siedzibą tej spółki były bez wątpienia T., zaś w zarzucie III kwoty udzielonej korzyści majątkowej (jest 580 000 zł, gdy z prostego rachunku wynika, że było to 570 000 zł), acz- 13 kolwiek te dwie ostatnie kwestie, w kontekście orzeczenia merytorycznego w przedmiocie odpowiedzialności karnej oskarżonych, są na tym etapie postępowania, rzecz jasna, irrelewantne. Trudno w tym stanie rzeczy odmówić racji prokuratorowi Prokuratury Generalnej, gdy w pisemnym stanowisku zauważa, że przy tak ustalonych przez sąd a quo – a więc w sposób błędny – faktach, nie istnieje możliwość rzetelnego odniesienia się przez Sąd odwoławczy, do zarzutu podniesio- nego w zażaleniu oskarżyciela publicznego i przesądzenia o odpowiedzial- ności karnej oskarżonych lub jej braku, skoro nie ma podstaw faktycznych do oceny, czy zachowanie oskarżonych wyczerpywało, czy też nie wyczer- pywało znamion zarzuconych im w akcie oskarżenia przestępstw. Poza sporem pozostaje, że oparcia w faktach uznanych przez sąd meriti za udowodnione nie znajduje również sam zarzut stawiany w środku odwo- ławczym wniesionym przez prokuratora, a jednocześnie nie istnieje możli- wość dokonania niezbędnych ustaleń faktycznych przez Sąd drugiej in- stancji w postępowaniu, w którym orzeczenie pierwszoinstancyjne zapadło bez przeprowadzenia dowodów, przeciwko czemu skarżący nie oponuje, chociaż powinien to uczynić. Zaistniała więc sytuacja, w której postanowienie Sądu Rejonowego w R. dotknięte jest tak istotnymi wadami, m.in. w postaci naruszenia art. 92 k.p.k. i art. 94 § 1 pkt 3 k.p.k. (w konsekwencji tego również art. 339 § 3 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k.), że w rezultacie uniemożliwia to w chwili obecnej przesądzenie przez sąd odwoławczy o odpowiedzialności karnej oskarżonych, w szczególności w kontekście podniesionego w zaża- leniu zarzutu. Sąd Najwyższy podziela także w całej rozciągłości stanowisko proku- ratora Prokuratury Generalnej, o nadużyciu przez Sąd a quo trybu wstęp- nej kontroli oskarżenia, przewidzianego w art. 339 § 3 pkt 1 k.p.k. Umorze- nie postępowania w tym trybie przed rozprawą, w oparciu o przepis art. 17 14 § 1 pkt 2 k.p.k., może mieć miejsce jedynie wtedy, gdy z zebranego w po- stępowaniu przygotowawczym materiału dowodowego w sposób oczywisty wynika, że zarzucany oskarżonemu czyn nie zawiera znamion czynu za- bronionego. Takie orzeczenie opierać się więc musi na niebudzących wąt- pliwości materiałach postępowania przygotowawczego, zaś w sytuacji gdy zebrane dowody nie mają jednoznacznego wyrazu, gdy dokonanie trafnych ustaleń faktycznych, co do istotnych okoliczności czynu, wymaga grunto- wego zbadania i wieloaspektowej krytycznej oceny materiału dowodowego, to oczywiste jest, że umorzenie postępowania na posiedzeniu przed roz- prawą jest niedopuszczalne (por. postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 13 września 2005 r., V KK 143/05, R-OSNKW 2005, poz. 1650 i z dnia 14 czerwca 2010 r., IV KK 109/10, niepubl.). Co więcej, w ramach „wstępnej kontroli aktu oskarżenia” nie może być dokonywana w żadnej mierze ocena wiarygodności dowodów przedstawionych przez prokuratora na poparcie zarzutów aktu oskarżenia, gdyż wykracza to poza tryb przewidziany w przepisie art. 339 § 3 pkt 1 k.p.k.. Ocena taka może być wyrażona po prze- prowadzeniu „pełnego postępowania” z konsekwencjami wskazanymi w art. 414 § 1 k.p.k. (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 3 stycznia 2006 r., III KK 96/05, LEX nr 172192). Tymczasem Sąd Rejonowy w R. nie tylko pominął, że fakty istotne z punktu widzenia odpowiedzialności karnej oskarżonych, nie są jedno- znaczne, lecz wręcz podjął się oceny niektórych z nich (choćby w kwestii wykorzystywania dotacji udzielanych przez Skarb Państwa spółkom, w któ- rych funkcje członków zarządów pełnili Wiesław K. i Jerzy H.), wdając się w polemikę z motywami aktu oskarżenia. Wszystko to sprawia, że dotknięte tego rodzaju obrazą prawa orze- czenie nie powinno się ostać, co – wobec błędnego sformułowania zarzutu przez oskarżyciela publicznego (w zażaleniu podniesiono wyłącznie obrazę prawa materialnego, w sytuacji gdy z zarzutem takim można wystąpić je- 15 dynie przy niespornych ustaleniach faktycznych) – obliguje Sąd ad quem do kontroli zaskarżonego orzeczenia pod kątem szerszym niż granice środka odwoławczego (art. 433 § 1 in fine k.p.k.), a w szczególności zba- dania, czy w sprawie nie wystąpiła bezwzględna przyczyna odwoławcza określona w art. 440 k.p.k. w zw. z art. 434 § 1 zd. 2 in fine k.p.k. Z uwagi na kierunek środka odwoławczego (na niekorzyść) jest to możliwe (por. wy- roki Sądu Najwyższego: z dnia 1 lutego 2008 r., V KK 244/07, LEX nr 376585; z dnia 15 października 2008 r., II KK 220/08, OSPr i Pr 2009, nr 2, poz. 17; z dnia 19 sierpnia 2009 r., V KK 157/09, LEX nr 519634), zaś w realiach niniejszej sprawy wręcz konieczne, co zwalnia sąd odwoławczy od badania – jako bezprzedmiotowych – pozostałych jej aspektów, w szcze- gólności zarzutu podniesionego w zażaleniu (art. 436 k.p.k.). Nie wydaje się też w tym wypadku konieczna dodatkowa wykładnia art. 440 k.p.k., a tylko ona in concreto mogłaby się stać przedmiotem wystąpienia Sądu Okręgowego w G. opartego o przepis art. 441 § 1 k.p.k. W efekcie, konieczność wyjaśnienia wszystkich okoliczności istot- nych dla rozstrzygnięcia o przedmiocie postępowania (czego Sąd Rejono- wy zaniechał), może całkowicie zdezaktualizować potrzebę wykładni prawa materialnego, czyniąc wystąpienie w tej sprawie przez Sąd odwoławczy z pytaniem prawnym co najmniej przedwczesnym, o ile nie w ogóle bez- przedmiotowym (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 2001 r., I KZP 6/01, LEX nr 47719). Niezależnie od tego, że w świetle przeprowadzonych wyżej rozważań w niniejszej sprawie nie zaistniały warunki do podjęcia uchwały, w ocenie Sądu Najwyższego zachodzi jednak konieczność sformułowania, niejako na marginesie, kilku uwag dotyczących problematyki poruszonej przez Sąd ad quem, w szczególności w kontekście wskazań, jakich sąd ten powinien udzielić Sądowi pierwszej instancji co do dalszego toku postępowania (art. 442 § 3 k.p.k.). W wypadku uznania, że poddane kontroli instancyjnej orze- 16 czenie jest rażąco niesprawiedliwe i wymaga uchylenia w trybie art. 440 k.p.k., powstanie bowiem konieczność ukierunkowania sądu meriti na naji- stotniejsze kwestie dowodowe, które – po rozpoznaniu sprawy na rozpra- wie głównej – winny się stać elementem rozważań w przedmiocie odpo- wiedzialności karnej oskarżonych w zakresie czynów zarzuconych im w akcie oskarżenia. Na wstępie tej części motywów niniejszego postanowienia zwrócić należy uwagę, że czyny, których popełnienie zarzucił oskarżyciel publiczny wszystkim oskarżonym, miały mieć miejsce przed dniem 1 lipca 2003 r., a więc przed datą wprowadzenia do porządku prawnego legalnej definicji „osoby pełniącej funkcję publiczną” – art. 115 § 19 k.k. (art. 1 pkt 3 lit. b oraz art. 6 powołanej ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r.). Co więcej, czyn zarzucony oskarżonemu Wiesławowi K., według aktu oskarżenia, popeł- niony został przed dniem 1 września 1998 r., a więc przed wejściem w ży- cie ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (art. 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Przepisy wprowadzające Kodeks karny – Dz. U. Nr 88, poz. 554 ze zm.), co w pierwszym rzędzie wymaga poczynienia rozważań przez pryzmat art. 4 § 1 k.k. Truizmem byłoby stwierdzenie, że w czasie obowiązywania Kodeksu karnego z 1969 r., jak również w okresie poprzedzającym dodanie do art. 115 k.k. § 19, interpretacja pojęcia, które wzbudziło wątpliwość Sądu Okrę- gowego w G., pozostawiona została judykaturze i przechodziła stopniową ewolucję. Godzi się w tym miejscu zauważyć, że o ile w orzecznictwie ugruntował się pogląd, iż podmiotem przestępstwa stypizowanego w art. 239 d.k.k., a obecnie w art. 228 k.k., poza funkcjonariuszem publicznym, o którym była mowa w art. 120 § 11 d.k.k. (aktualnie w art. 115 § 13 k.k. przy zmienionym katalogu desygnatów) – pomimo wątpliwości wyrażanych w tym przedmiocie w piśmiennictwie na gruncie obu kodeksów (zob. W. Wol- ter: Odpowiedzialność karna osób pełniących funkcje publiczne, PiP 1969, 17 nr 6, s. 961 i nast.; tenże: Dwie wykładnie podmiotu przestępstw służbo- wych (w:) Problemy Prawa Karnego I, Prace naukowe Uniwersytetu Ślą- skiego nr 113, Katowice 1975, s. 43 i nast.; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll: Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Kraków 1998, t. I, s. 637-638) – mogła być również inna osoba nie będąca funkcjonariuszem publicznym, gdy pełniła funkcję publiczną (zob. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 3 lipca 1970 r., VI KZP 27/70, OSNKW 1970, z. 9, poz. 98), o tyle w tymże orzecznictwie (również Sądu Najwyższego) nie wypracowano uniwersal- nych kryteriów pozwalających na zaliczenie do tego ostatniego kręgu osób, które nie zostały expressis verbis wymienione w przepisach zawierających ustawowy katalog funkcjonariuszy publicznych, rozstrzygając pojawiające się problemy interpretacyjne w sposób kazuistyczny. Nie zmienia to postaci rzeczy, że przez wiele lat na gruncie art. 239 d.k.k., dominował pogląd, iż pojęcie funkcji publicznej łączyć należy z cha- rakterem czynności wykonywanych przez daną osobę, które powinny mieć władczy, decyzyjny i publiczny charakter. Pełnienie funkcji publicznej utoż- samiano więc z realizacją tego rodzaju kompetencji, które polegały na sprawowaniu zarządu podejmowanego w sferze publicznej i wykonywaniu powinności ciążących na władzach publicznych. Zgodnie z powyższym za- łożeniem, za osoby pełniące funkcje publiczne uznawano osoby, które – na podstawie przepisu ustawy lub decyzji uprawnionego organu – wykonywały zadania z zakresu administracji publicznej (rządowej lub samorządowej) lub też zostały desygnowane (choćby okresowo) do wykonywania określo- nych zadań przez organy władzy państwowej, administracyjnej lub samo- rządowej (zob.: uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 15 kwietnia 1976 r., VI KZP 32/75, OSNKW 1976, z. 6, poz. 72; wyrok Są- du Najwyższego z dnia 14 grudnia 1982 r., III KR 182/82, OSNKW 1983, z. 9, poz. 73; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 20 grudnia 1985 r., VI KZP 48/85, LEX nr 22028; uchwała Sądu Najwyższego 26 kwietnia 1995 r., 18 I KZP 6/95, OSNKW 1995, z. 7-8, poz. 41; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 1999 r., II KKN 346/97, OSNKW 2000, z. 1-2, poz. 10; wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 14 lutego 2001 r., II AKa 252/00, Prok. i Pr. 2000, nr 1-2, poz. 10). Również po wejściu w życie Kodeksu karnego z 1997 r., w którym art. 228 § 1 k.k. nadano identyczną treść jak poprzednio obowiązującemu art. 239 § 1 k.k., jako przesłankę niezbędną do stwierdzenia cechy pełnie- nia funkcji publicznej, zgodnie wskazywano na normatywne umocowanie takiej funkcji, zawarte w aktach prawnych rangi ustawowej, a nawet Kon- stytucji. Kryterium powyższe stało się więc podstawą uznania za osobę pełniącą funkcję publiczną: 1) ordynatora w publicznym zespole opieki zdrowotnej, w zakresie czynności związanych zarówno z administrowaniem, jak i udzielaniem świadczeń zdrowotnych wymienionych w art. 2 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (Dz. U. 1997, Nr 28, poz. 152 ze zm.) oraz art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (Dz. U. Nr 91, poz. 408 ze zm.) – uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2001 r., I KZP 5/01, OSNKW 2001, z. 9-10, poz. 71, 2) dyrektora przedsiębiorstwa państwowego, w zakresie zarządzania przedsiębiorstwem i reprezentowania go na zewnątrz (art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych – Dz. U. 1991, Nr 18, poz. 80 ze zm.) – powołana już uchwała Sądu Najwyższego z dnia 18 października 2001 r., I KZP 9/01, 3) prezesa zarządu spółdzielni mieszkaniowej, co do czynności wy- konywanych na podstawie art. 55 § 1 ustawy z dnia 16 września 1982 r. – Prawo spółdzielcze (Dz. U. 1995, Nr 54, poz. 288 ze zm.), które wiążą się z dysponowaniem środkami publicznymi, zdefiniowanymi w art. 2 pkt 7 usta- wy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. 1998, Nr 119, poz. 773 ze zm.) w zw. z art. 3 ustawy z dnia 26 listopada 1998 r. o 19 finansach publicznych (Dz. U. Nr 155, poz. 1014 ze zm.) – uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 marca 2002 r., I KZP 35/01, OSNKW 2002, z. 5-6, poz. 29. Ten kierunek interpretacyjny kontynuowany był – co do czynów po- pełnionych przed dniem 1 lipca 2003 r. – w kolejnych judykatach wydanych zarówno przed tą datą (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 listo- pada 2002 r., IV KKN 570/99, OSNKW 2003, z. 1-2, poz. 10, w którym za osobę pełniącą funkcję publiczną uznano pracowników zakładu energe- tycznego, którzy dokonują kontroli legalności poboru energii bądź podejmu- ją decyzje zmierzające do ściągnięcia należności od odbiorcy z mocy art. 57 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne – Dz. U. Nr 54, poz. 348 ze zm.), jak i po niej: - postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2003 r., IV KK 265/02, OSNKW 2004, z. 2, poz. 17 – w odniesieniu do osoby doko- nującej z upoważnienia przewoźnika, na podstawie art. 33a ustawy z dnia 15 listopada 1984 r. – Prawo przewozowe (Dz. U. 2000, Nr 50, poz. 601 ze zm.), kontroli dokumentów przewozu osób lub bagażu w środkach komuni- kacji publicznej należących do tego przewoźnika, utworzonego przez jed- nostkę samorządu terytorialnego w ramach prowadzonej gospodarki ko- munalnej w formie spółki prawa handlowego ze środków publicznych (środków, którymi jednostka ta pokryła udziały), - postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 25 czerwca 2004 r., V KK 74/04, OSNKW 2004, z. 7-8, poz. 79 – co do zachowania nauczyciela aka- demickiego, związanego z wykonywaniem przez niego obowiązków, o ja- kich mowa w art. 99 ustawy z dnia 12 września 1990 r. o szkolnictwie wyż- szym (Dz. U. Nr 65, poz. 385 ze zm.) w zw. z art. 70 ust. 1 Konstytucji RP, z zauważeniem, że znaczna część rozważań zawartych w uzasadnieniu tego orzeczenia może mieć zastosowanie także w odniesieniu do nauczy- 20 cieli akademickich wyższych uczelni niemających statusu uczelni pań- stwowych. Lektura powołanych orzeczeń (a także wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca 2002 r., V KKN 195/00, LEX nr 54415 – dotyczącego pre- zesa spółdzielni mieszkaniowej) nie pozostawia wątpliwości, że poza umo- cowaniem normatywnym pojawiła się w nich kolejna przesłanka określają- ca publiczny charakter pełnionej funkcji, jaką było działanie w oparciu o środki publiczne, przy różnym rozumieniu tego pojęcia. Dla orzekających w tych sprawach składów Sądu Najwyższego możliwość ustalenia, czy okre- ślona osoba pełni funkcję publiczną, wiązało się więc z koniecznością roz- strzygnięcia z jednej strony kwestii normatywnych podstaw działalności ta- kiej osoby, zaś z drugiej stwierdzenia dysponowania przez nią – dla reali- zowania statutowych zadań – środkami publicznymi. Dopuszczono wszela- ko również możliwość przyjęcia publicznego charakteru pełnionej funkcji w wypadku braku po stronie określonego podmiotu kompetencji władczych (zob. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 18 października 2001 r., I KZP 9/01). Wspierając wywód argumentami natury systemowej i celowościowej, płynącymi z faktu zaliczenia dyrektora przedsiębiorstwa państwowego do kategorii osób pełniących funkcję publiczną przez art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. Nr 106, poz. 679 ze zm.), do czego do- szło już po uchwaleniu nowego Kodeksu karnego, Sąd Najwyższy w powo- łanej uchwale uznał, że cecha publiczna funkcji dyrektora przedsiębiorstwa państwowego (pomimo tego, że nie dysponuje instrumentami władztwa publicznego) zawiera się w realizacji – poprzez zarządzanie przedsiębior- stwem w formach właściwych dla działalności gospodarczej – przedsię- wzięć władczych organu założycielskiego. Podsumowując tę część wywodu stwierdzić więc należy, że na grun- cie stanu prawnego obowiązującego przed dniem 1 lipca 2003 r., określony 21 w orzecznictwie (wobec braku definicji ustawowej) zakres podmiotowy po- jęcia „pełnienia funkcji publicznej”, o której mowa w art. 228 § 1 k.k. (do dnia 1 września 1998 r. w art. 239 § 1 k.k.), był szeroki i obejmował – poza osobami uznanymi z mocy przepisu ustawy (art. 120 § 11 k.k., a następnie art. 115 § 13 k.k. w brzmieniu przed nowelą z dnia 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny i niektórych innych ustaw) za funkcjonariu- szy publicznych także osoby, co do których publiczny charakter ich funkcji wynikał, w konkretnym stanie faktycznym, po pierwsze z umocowania nor- matywnego, a po drugie zaś z działania w oparciu o środki publiczne, przy czym kryteria powyższe nie musiały występować łącznie, i nie wiązał się z dysponowaniem instrumentami władztwa publicznego. Nie można przy tym nie zauważyć i tego, że również wśród zdefinio- wanych funkcjonariuszy publicznych, z których każdy pełni przecież swoją funkcję z mocy ustawy lub Konstytucji i mógł być podmiotem przestępstwa określonego w art. 228 § 1 k.k. (art. 239 § 1 d.k.k.), zarówno w stanie prawnym przed, jak i po dniu 1 lipca 2003 r., nie wszyscy wyposażeni zo- stali w kompetencje władcze w określonym zakresie działalności publicz- nej, a jednocześnie w tym gronie znaleźć można także osoby, które w swo- jej działalności publicznej nie korzystają z jakichkolwiek środków publicz- nych, np.: - funkcjonariusz publiczny w osobie urzędnika zatrudnionego w są- dzie powszechnym lub wojskowym, czy też w powszechnej albo wojskowej jednostce prokuratury w oparciu o przepisy ustawy z dnia 18 grudnia 1998 r. o pracownikach sądów i prokuratury (Dz. U. Nr 162, poz. 1125 ze zm.), który nie dysponuje kompetencjami władczymi, chociaż sądy i jednostki prokuratury są „innymi organami państwowymi” w ujęciu art. 115 § 13 pkt 4 k.k., i to funkcjonującymi na bazie środków publicznych, - notariusz (art. 115 § 13 pkt 3 k.k.), którego sui generis władcza działalność (art. 1 § 1 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie 22 – Dz. U. 2008, Nr 189, poz. 1158 ze zm.) jest prowadzona poza strukturą organów władzy państwowej i opiera się wyłącznie na środkach własnych, - adwokat, orzekający w przedmiocie odpowiedzialności dyscyplinar- nej adwokatów i aplikantów jako członek sądu dyscyplinarnego (art. 115 § 13 pkt 3 in fine k.k.), w granicach zakreślonych przepisami działu VIII usta- wy z dnia 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze (Dz. U. 2009, Nr 146, poz. 1188 ze zm.), - syndyk i zarządca, pomimo braku kompetencji władczych i jakiego- kolwiek powiązania z dysponowaniem środkami publicznymi, stosownie do przepisów ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i na- prawcze (Dz. U. 2009, Nr 175, poz. 1361 ze zm.), które to osoby figurują w katalogu funkcjonariuszy publicznych w związku z nowelizacją art. 115 § 13 pkt 3 k.k. dokonaną przepisem art. 22 ustawy z dnia 15 czerwca 2007 r. o licencji syndyka (Dz. U. Nr 123, poz. 850). Powyższe zestawienie z jednej strony uzmysławia więc pokrewień- stwo pomiędzy funkcją, jaką pełni funkcjonariusz publiczny, a tą jaką spra- wuje inna osoba nie będąca takim funkcjonariuszem, która może ponieść odpowiedzialność karną za przestępstwo łapownictwa biernego lub być przedmiotem czynności łapownictwa czynnego, z drugiej zaś pozwala wy- kluczyć pogląd o niejednolitości w tym zakresie dotychczasowego orzecz- nictwa Sądu Najwyższego. Każda z powołanych wypowiedzi najwyższej instancji sądowej odnosiła się przecież do innego rodzaju aktywności w sferze publicznej, uwzględniającej stan faktyczny konkretnej sprawy, co nie pozwalało na sformułowanie jednej uniwersalnej definicji „osoby pełniącej funkcję publiczną”. Ponadto, zestawienie to daje podstawę do odrzucenia tych wyartyku- łowanych w piśmiennictwie propozycji, aby wyrażenie „osoba pełniąca funkcję publiczną” odczytywać przez pryzmat definicji funkcjonariusza pu- blicznego i w konsekwencji tego uznawać, że sprawcą przestępstwa 23 sprzedajności może być osoba wskazana w treści art. 115 § 13 k.k. oraz każda inna osoba wykazująca wspólną cechę podmiotów z powołanego przepisu, którą to cechą miałoby być pełnienie doniosłych społecznie funk- cji w instytucjach państwowych lub samorządu terytorialnego, a więc dzia- łalność o charakterze władczym (R. Zawłocki: Osoba pełniąca funkcję pu- bliczną jako sprawca przestępstwa łapownictwa biernego z art. 228 § 1 k.k., Mon. Praw. 2002, nr 10, s. 472 i nast.). Ten tok rozumowania nie uwzględnia wszakże, że tej wspólnej cechy nie da się przypisać chociażby notariuszowi i niektórym osobom orzekającym w organach dyscyplinarnych działających na podstawie ustawy – a więc podmiotom wymienionym w art. 115 § 13 k.k., a nadto opiera się na nieuzasadnionym przyznaniu norma- tywnego i przesądzającego znaczenia tytułowi rozdziału XXIX Kodeksu karnego, który to pogląd wypowiedziany został również w innych publika- cjach (zob. M. Filar: Zakres pojęciowy znamienia pełnienie funkcji publicz- nej na gruncie art. 228 k.k., Palestra 2003, nr 7-8, s. 62 – 63; P. Kardas: Zatrudnienie w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicz- nymi jako ustawowe kryterium wyznaczające zakres znaczeniowy pojęcia „osoba pełniąca funkcję publiczną”. Rozważania na tle modeli interpreta- cyjnych prezentowanych w piśmiennictwie karnistycznym oraz orzecznic- twie Sądu Najwyższego, CzPKiNP 2005, z. 1, s. 37 – 38). Stanowisko to spotkało się z zasadną i podzieloną przez ten skład Sądu Najwyższego, krytyką opartą na argumentacji generalizującej, wspartej wymownymi i bezdyskusyjnymi przykładami funkcji publicznych nie mających związku ani z funkcjonowaniem aparatu państwowego, ani samorządu terytorialnego (na marginesie nie wiążącymi się również z dysponowaniem środkami pu- blicznymi), jakimi są funkcje: duchownego katolickiego (podobnie zresztą jak i duchownych innych, uznanych przez państwo polskie, kościołów), przed którym małżeństwo zawarte w formie przewidzianej przez prawo ka- noniczne wywiera, zgodnie z art. 15a ustawy z dnia 17 maja 1989 r. o sto- 24 sunku Państwa do Kościoła Katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 29, poz. 154 ze zm.), takie same skutki, jak małżeństwo zawarte przed urzędnikiem stanu cywilnego, jeżeli spełnione zostały wymagania określone w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym (zob. A. Barczak-Oplustil (w:) A. Barczak-Oplustil, M. Bielski, G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Raglewski, W. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll: Kodeks karny. Część szcze- gólna. Komentarz, Warszawa 2008, t. II, s. 965, 967 – 968), arbitra sądu polubownego (według przepisów Części piątej Kodeksu postępowania cy- wilnego dodanej przez art. 1 pkt 8 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego – Dz. U. Nr 178, poz. 1478), czy wreszcie biegłego sądowego działającego we własnym zakresie (zob. J. Majewski (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Ra- glewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll: Kodeks karny. Część szczegól- na. Komentarz, Warszawa 2007, t. I, s. 1242). Niejednorodność pojęcia „osoby pełniącej funkcję publiczną” znalazła swój wyraz również w definicji tego wyrażenia wprowadzonej do zawartego w art. 115 k.k. słownika wyrażeń ustawowych poprzez dodanie § 19 (powo- łany wcześniej art. 1 pkt 3 lit. b ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r.). Na wstępie tego fragmentu rozważań odnieść należy się do zasygna- lizowanej w postanowieniu Sądu Rejonowego w R. kwestii zakazu retroak- tywności stosowania przepisu, który nie obowiązywał w czasie, który objęty został zarzutami postawionymi oskarżonym przez oskarżyciela publiczne- go. Prawdą jest, że w sytuacji, gdy konkretne zachowanie w określonym układzie faktycznym, normatywnym i aksjologicznym uznawane było, w związku z dokonywaną w takim układzie wykładnią regulacji prawnych, za zachowanie niepodlegające sankcji karnej, to zmiana tego kontekstu, w szczególności przez wprowadzenie nowego unormowania i związaną z tym unormowaniem nową wykładnią, uaktywnia zakaz wynikający z zasady konstytucyjnej określonej w art. 42 ust. 1 Konstytucji RP, jak i z przepisu 25 art. 1 § 1 k.k., w takim zakresie, w jakim ten nowy kontekst faktyczny, nor- matywny i aksjologiczny spowodować może dla sprawcy negatywne skutki prawne, umożliwiając pociągnięcie go do odpowiedzialności karnej za coś, co sankcjonowane karnie nie było (W. Wróbel: Zmiana normatywna i zasa- dy intertemporalne w prawie karnym, Kraków 2003, s. 448 i nast.). Inaczej rzecz się ma jednak wówczas, gdy określone zachowanie jest penalizowa- ne zarówno przez poprzednio, jak i aktualnie obowiązujące przepisy. W ta- kim wypadku zakaz retroaktywnego działania przepisu oraz jego wykładni dotyczy wyłącznie tej sfery, w jakiej poszerzeniu uległby zakres penalizacji. W przypadku art. 115 § 19 k.k. ta ostatnia sytuacja nie ma jednak miejsca. Zakres definicji „osoby pełniącej funkcję publiczną” wypracowany w orzecznictwie na gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1 lipca 2003 r. oraz wynikający z obowiązującej po tej dacie definicji ustawowej pokrywają się. Znajduje to wprost potwierdzenie w zaakceptowaniu przez ustawodaw- cę propozycji treści tego przepisu zawartej w rządowym projekcie ustawy – o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania karne- go, ustawy – Kodeks karny wykonawczy, ustawy o świadku koronnym oraz ustawy – Prawo bankowe, której towarzyszyła deklaracja projektodawców, że wprawdzie „propozycja zmierzająca do dodania w art. 115 k.k. nowego § 19 ma na celu wypełnienie dotychczasowej luki prawnej polegającej na braku kodeksowego objaśnienia terminu «osoba pełniąca funkcję publicz- ną»” i ma na uwadze postulat ustawowej określoności czynu zabronionego (nullum crimen sine lege), wszelako zaproponowana definicja „...uwzględnia dotychczasowy dorobek orzecznictwa Sądu Najwyższego, np. w sprawach korupcji lekarzy i dyrektorów przedsiębiorstw, a z drugiej strony również zobowiązania międzynarodowe Rzeczypospolitej Polskiej” (druk sejmowy nr 869, s. 18 – 19). Takie też stanowisko co do zakresu de- finicji zawartej w art. 115 § 19 k.k. wyraził już Sąd Najwyższy w powoła- nym, we wstępnej części niniejszego uzasadnienia, wyroku z dnia 18 26 kwietnia 2007 r., III KK 298/06, uznając, że stanowi ona zbiorcze odbicie dotychczasowego dorobku judykatury w zakresie interpretacji przedmioto- wego wyrażenia, przystając do takiego jego rozumienia jak to, które wypra- cowane zostało w orzecznictwie w okresie, gdy definicja ta nie obowiązy- wała. Pogląd ten należy podzielić. W efekcie definicja ta (zawarta w art. 115 § 19 k.k.) potwierdziła, że „osobą pełniącą funkcję publiczną” jest nie tylko funkcjonariusz publiczny oraz członek organu samorządowego, a także osoba zatrudniona w jedno- stce organizacyjnej dysponującej środkami publicznym (niewykonująca wy- łącznie czynności usługowych), lecz również – lege non distiguente – każ- da inna osoba, której uprawnienia i obowiązki w zakresie działalności pu- blicznej są określone lub uznane przez ustawę lub wiążącą Rzeczpospolitą Polską umowę międzynarodową. Stylizacja tej definicji pozwala skonstatować, że ustawowe kryteria poczytania danej funkcji, pełnionej przez inną osobę niż funkcjonariusz pu- bliczny, za publiczną – pomimo różnorodności kryteriów zaliczenia do krę- gu definicyjnego funkcjonariusza publicznego lub osoby pełniącej funkcję publiczną – nie tylko nie oznacza ich całkowitej rozbieżności, lecz wręcz przemawia za przyjęciem, że w obu wypadkach kryteria te mają podobny charakter. Ich cechą wspólną jest to, że umiejscawiają one wykonywanie danej funkcji nie w sferze prywatnej, lecz w szeroko rozumianej sferze pu- blicznej (zob. L. Gardocki: Prawo karne, Warszawa 2006, s. 276). Przenosząc poczynione wyżej uwagi na grunt niniejszej sprawy, zważyć należy, co następuje. W dotychczas zapadłych orzeczeniach Sąd Najwyższy nie wypowie- dział się expressis verbis w kwestii uznania za osobę pełniącą funkcję pu- bliczną członka zarządu jednoosobowej spółki Skarbu Państwa, możliwości takiej jednak również nie zanegował. W szeregu judykatów wydanych na przestrzeni ostatnich kilkunastu lat uznano m.in., że nowe warunki ustrojo- 27 we państwa polskiego nie stoją na przeszkodzie uznania za osobę pełnią- cą funkcję publiczną prezesa zarządu banku w formie spółki akcyjnej, w której Skarb Państwa miał jakiekolwiek udziały (wskazana już wcześniej uchwała Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 1995 r., I KZP 6/95). Rów- nież, w powołanym w niniejszym uzasadnieniu postanowieniu Sądu Naj- wyższego z dnia 23 października 2003 r., IV KK 265/02, charakter funkcji publicznej przyznano osobie zatrudnionej u przewoźnika, utworzonego w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, której jedynym udziałow- cem była jednostka samorządu terytorialnego. Ewentualności uznania za osobę pełniącą funkcję publiczną zastępcy dyrektora do spraw ekonomicz- nych – głównego księgowego w przedsiębiorstwie komunikacyjnym będą- cym spółką akcyjną, nie wykluczył Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 li- stopada 2009 r., IV KK 141/09, LEX nr 553959. Wreszcie w wyroku z dnia 7 października 2009 r., IV KK 174/09, OSNKW 2010, z. 1, poz. 5, uchylając z innych powodów wyrok, którym uniewinniono oskarżonego od popełnie- nia czynu z art. 230 § 1 k.k., wskazano na konieczność rozważenia przy ponownym rozpoznaniu sprawy, czy konkretna kopalnia węgla kamiennego jest jednostką dysponującą środkami publicznymi w rozumieniu ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) oraz ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (Dz. U. 2007, Nr 59, poz. 404), a także czy przepisy art. 115 § 19 k.k. oraz art. 230 § 1 k.k. dotyczą wszelkich jedno- stek, które w swojej działalności wykorzystują środki publiczne, niezależnie od sposobu ich pozyskania. Bardziej kategoryczne w swoich wypowiedziach okazały się sądy apelacyjne. I tak, Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 6 października 2005 r., II AKa 195/05, OSA 2006, nr 1, poz. 2, wywiódł, że „środki publicz- ne, którymi dysponuje przedsiębiorstwo państwowe, to przede wszystkim 28 ta immanentna część majątku narodowego, która przekazana jest przed- siębiorstwu przez organ założycielski i mienie nabyte w trakcie działania przedsiębiorstwa, ale także środki publiczne, z których przedsiębiorstwo to korzysta z różnych innych tytułów”. W konsekwencji sąd ten uznał więc, że osoba pełniąca funkcję publiczną to (poza funkcjonariuszem publicznym i pozostałymi podmiotami wskazanymi w § 19 art. 115 k.k.) także taka oso- ba, która jest zatrudniona w jednostce organizacyjnej dysponującej środ- kami publicznymi, w tym zwłaszcza takiej, która zarządza majątkiem pu- blicznym, z wyjątkiem tych osób, które w takiej jednostce pełnią czynności wyłącznie usługowe. Natomiast Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 12 marca 2008 r., II AKa 356/07, LEX nr 447045, odwołując się do pojęcia osoby pełniącej funkcję publiczną w rozumieniu art. 115 § 19 k.k., którą to cechę – zgodnie z zawartą w tym przepisie definicją – posiada osoba zatrudniona w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi, wyraził pogląd, iż „nie ma najmniejszych przeszkód do tego, aby uznać za osobę pełniącą funkcje publiczne, bankowca zatrudnionego w prywatnym banku na stanowisku Naczelnika Wydziału Kredytów, czy zastępcę Dyrektora Od- działu takiego banku, który w ramach swojej działalności kredytowej dys- ponuje w istocie rzeczy środkami publicznymi, a to z tego powodu, że większościowym udziałowcem tego banku jest państwowa osoba prawna”. Na odmiennym biegunie stanęło natomiast piśmiennictwo, w którym przeważały głosy sprzeciwiające się zaliczeniu do katalogu osób pełnią- cych funkcję publiczną nie tylko członka zarządu jednoosobowej spółki Skarbu Państwa, lecz również dyrektora przedsiębiorstwa państwowego (zob. P. Kardas: op. cit., s. 41 – 47, A. Barczak-Oplustil: op. cit., s. 959 – 963, J. Majewski: op. cit., s. 1241, J. Giezek (w:) J. Giezek, N. Kłączyńska, G. Łabuda: Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, LEX 2007, teza 9 i nast.), aczkolwiek wyrażone zostały w nim również poglądy przeciwne 29 (zob. J. Skorupka: Ochrona interesów majątkowych Skarbu Państwa, Wro- cław 2004, s. 71 i nast.). Głównymi argumentami dla oponentów przyjętego w orzecznictwie stanowiska była i jest okoliczność, że mienie Skarbu Państwa przekazane do dyspozycji przedsiębiorstwa państwowego oraz stanowiące kapitał za- kładowy spółki handlowej z udziałem Skarbu Państwa nie wchodzi w za- kres definicji legalnej „środki publiczne” określonej w ustawach o finansach publicznych (art. 3 ustawy z dnia 26 listopada 1998 r. – Dz. U. 2003, Nr 15, poz. 148 ze zm., art. 5 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. – Dz. U. 2005, Nr 249, poz. 2104 ze zm., art. 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. – Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), a także wyłączenie z sektora finansów publicznych przepisami powołanych wyżej ustaw – odpowiednio: art. 5 pkt 11 in fine, art. 4 ust. 1 pkt 12 in fine i art. 9 pkt 14 in fine – przedsiębiorstw, banków i spółek prawa handlowego. Z argumentacją tą nie można się jednak zgodzić. Słusznie zauważa bowiem w swoim stanowisku prokurator Prokuratury Generalnej, odwołując się m.in. do poglądów wyrażanych w literaturze przedmiotu (zob. O. Gór- niok (w:) M. Bojarski, M. Filar, W. Filipkowski, O. Górniok, S. Hoc, P. Hofmański, M. Katlinowski, M. Kulik, L. K. Paprzycki, E. Pływaczewski, W. Radecki, Z. Sienkiewicz, Z. Siwek, R. A. Stefański, L. Tyszkiewicz, A. Wą- sek: Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2008, s. 533 – 534; J. Bojarski, T. Oczkowski: Penalizacja korupcji gospodarczej w polskim prawie karnym, Prok. i Pr. 2004, nr 4, s. 86 – 88), że żadna z kolejno obowiązujących ustaw o finansach publicznych nie pretendowała do zdefiniowania wszyst- kich środków stanowiących własność Skarbu Państwa albo jednostek sa- morządu terytorialnego ani do unormowania każdego sposobu dyspono- wania tymi środkami, czego dowodzi chociażby całkowicie odrębna ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. 2010, Nr 102, poz. 651 ze zm.), określająca między innymi zasady gospodarowania 30 nieruchomościami stanowiącymi własność Skarbu Państwa oraz własność jednostek samorządu terytorialnego. Pominięcie wskazanej regulacji w ustawach o finansach publicznych nie skutkuje przecież, że poddane jej nieruchomości nie należą do szeroko rozumianych środków publicznych. Godzi się również przypomnieć, że przywołane definicje środków publicz- nych i sektora finansów publicznych zostały wprowadzone i pomyślane na użytek reżimu, który do dnia 31 grudnia 1998 r. (a w tym czasie zakończyły się już działania oskarżonych określone zarzutami aktu oskarżenia) był re- żimem normatywnym noszącym nazwę prawa budżetowego, podlegające- go unormowaniom ustawy z dnia 5 stycznia 1991 r. – Prawo budżetowe (Dz. U. 1993, Nr 72, poz. 344 ze zm.). Z powołanych względów przypisy- wanie tym definicjom uniwersalnego znaczenia nie jest możliwe, zaś stają się one zupełnie bezużyteczne dla oceny prawnej zachowań mających miejsce przed dniem wejścia w życie pierwszej w wymienionych ustaw o finansach publicznych, a więc przed dniem 1 stycznia 1999 r. (art. 204 tej ustawy). W tym kontekście (braku podstaw do uznania, że ustawy o finan- sach publicznych zawierają wyłączną i uniwersalną definicję „środków pu- blicznych”) nie można pominąć chociażby unormowań zawartych w przepi- sach ustawy z dnia 22 września 2006 r. o przejrzystości stosunków finan- sowych pomiędzy organami publicznymi a przedsiębiorcami publicznymi oraz o przejrzystości finansowej niektórych przedsiębiorstw (Dz. U. Nr 191, poz. 1411), która, z uwagi na przedmiot zawartej w niej regulacji, wydaje się zresztą bardziej przydatna dla zdekodowania omawianego pojęcia na gruncie prawa karnego. Ustawa ta w art. 2 ust. 1 pkt 4 wprowadza m.in. definicję przedsiębiorcy publicznego, przez co należy rozumieć każdy podmiot prowadzący działalność gospodarczą, bez względu na sposób działania oraz formę organizacyjno-prawną, w szczególności spółkę han- dlową, spółdzielnię, przedsiębiorstwo państwowe, towarzystwo ubezpie- czeń wzajemnych oraz bank państwowy, na którego działalność organ pu- 31 bliczny wywiera decydujący wpływ, niezależnie od wpływu wywieranego na niego przez inne podmioty, zaś w pkt 7 tego przepisu wskazuje, że przez „środki publiczne” rozumieć należy również środki przedsiębiorcy publicz- nego. W tym stanie rzeczy uznać należy, że pojęcie „środków publicznych”, pomimo jego zdefiniowania w przepisach prawa o finansach publicznych oraz inkorporowania jego definicji przez art. 2 ust. 1 pkt 7 lit. a ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. 2002, Nr 72, poz. 664 ze zm.) i art. 2 pkt 9 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010, Nr 113, poz. 759), może być w kon- tekście prawa karnego modyfikowane ze względu na zadania jakie w nim spełnia, oraz że obejmuje ono zarówno środki o takim charakterze wcho- dzące w skład majątku danej jednostki, jak też wszelkie inne środki pu- bliczne, z których jednostka ta, z różnych tytułów korzysta. Niezależnie od powyższego, uznaniu członka zarządu jednoosobo- wej spółki akcyjnej Skarbu Państwa za osobę pełniącą funkcję publiczną, a to w związku z zatrudnieniem w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi, i bezspornie nie wykonującego w niej czynności wy- łącznie usługowych, nie sprzeciwia się również akcentowana w piśmiennic- twie (zob. P. Kardas: op. cit., s. 41 – 45) różnica między przedsiębiorstwem państwowym działającym na podstawie ustawy z dnia 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (Dz. U. 2002, Nr 112, poz. 981 ze zm. – dalej określana jako u.p.p.) a spółką handlową. Podnieść należy, że z chwilą wpisania przedsiębiorstwa państwowego do Krajowego Rejestru Sądowego (art. 14 u.p.p.) i uzyskania przezeń osobowości prawnej (art. 16 u.p.p.) środki przekazane mu przez organ założycielski (art. 46 ust. 1 u.p.p.) oraz mienie później nabyte (art. 46 ust. 2 u.p.p.) również stają się jego mieniem, którym podmiot ten dysponuje we własnym imieniu i na wła- sny rachunek (art. 47 u.p.p.). Oba te podmioty zbliża ponadto akt kreacji, zarówno w świetle ustawy z dnia 13 lipca 1990 r. o prywatyzacji przedsię- 32 biorstw państwowych (Dz. U. Nr 51, poz. 298 ze zm. – dalej w skrócie: u.p.), jak i ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji (Dz. U. 2002, Nr 171, poz. 1397 ze zm. – dalej w skrócie: u.k.p.). W obu stanach prawnych chodzi o akt właściwego organu administracji publicznej (art. 5 i 6 u.p. oraz art. 3 i 4 u.k.p.), przy czym w tym drugim wypadku, w akcie komercjalizacji, ustaleniu podlegają m.in. statut spółki oraz imiona i nazwiska członków organów pierwszej kadencji (art. 9 ust. 2 pkt 1 i 3 u.k.p.). Dopiero do powstałego w ten sposób bytu prawnego, nazwanego w tym stadium po prostu spółką, znajdowały i znajdują zastosowanie przepisy Kodeksu handlowego, a następnie Kodeksu spółek handlowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 7 u.p. oraz art. 5 ust. 1 u.k.p.). Ustawą wy- łączającą stosowanie regulacji o spółkach handlowych może być przy tym zarówno ustawa macierzysta, jak i inny akt prawny rangi ustawowej, cho- ciażby powołana już wcześniej ustawa z dnia 22 września 2006 r. o przej- rzystości stosunków finansowych pomiędzy organami publicznymi a przed- siębiorcami publicznymi..., która w art. 3 nakłada na przedsiębiorcę pu- blicznego szereg obowiązków, zaś w art. 5 i 6 przyznaje organowi nadzoru- jącemu, o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, ściśle określone uprawnienia, czy też obowiązująca już w inkryminowanym okresie ustawa z dnia 8 sierpnia 1996 r. o zasadach wykonywania uprawnień przysługują- cych Skarbowi Państwa (Dz. U. Nr 106, poz. 493 ze zm.). Zgodnie z art. 2 pkt 5 tej ostatniej ustawy reprezentantowi jedynego akcjonariusza spółki z udziałem Skarbu Państwa przysługują w szczególności wszystkie upraw- nienia wynikające z praw majątkowych Skarbu Państwa, w tym w zakresie praw z akcji, łącznie ze związanymi z nimi prawami osobistymi oraz w sto- sunku do mienia przypadającego Skarbowi Państwa w wyniku likwidacji spółki. Porównywalny jest wreszcie wpływ organów reprezentujących Skarb Państwa na obsadę zarządu w następnych kadencjach statutowych władz spółki oraz na samo funkcjonowanie spółki (w myśl art. 303 § 1 k.s.h. 33 w jednoosobowej spółce akcyjnej wszystkie uprawnienia walnego zgroma- dzenia wykonuje jedyny akcjonariusz). Wszystko to uświadamia z jednej strony bliskość obu bytów praw- nych, jakimi są przedsiębiorstwo państwowe i jednoosobowa spółka Skar- bu Państwa utworzona aktem komercjalizacji, pod względem charakteru prawnego majątku, sposobu powstania i nadzoru nad działalnością organu zarządzającego, z drugiej zaś nakazuje odrzucić te poglądy, które umiej- scawiają tego rodzaju spółkę, poprzez odwołanie się do konstytucyjnej za- sady „wolności działalności gospodarczej” (art. 20 Konstytucji RP), w sys- temie prawa prywatnego. Z użycia w Konstytucji (art. 20 i 22) zwrotu „wolność gospodarcza” wynika, że chodzi o działalność jednostek (osób fizycznych) oraz instytucji „niepaństwowych” (szerzej niepublicznych), które mają prawo samodzielnie decydować o udziale w życiu gospodarczym, zakresie i formach tego udziału, w tym możliwości swobodnego podejmowania różnych działań fak- tycznych i prawnych, mieszczących się w ramach prowadzenia działalności gospodarczej. Konstytucyjna zasada wolności działalności gospodarczej nie ma więc zasadniczo zastosowania do działań państwa podejmowanych w formie bezpośredniego lub pośredniego prowadzenia takiej działalności. Oznacza to, że państwo może wybrać funkcjonujące w systemie prawnym instytucje właściwe dla prawa prywatnego (np. spółki), czy też stworzyć nowe formy organizacyjne, wyposażając je w odrębną od państwa osobo- wość prawną (np. przedsiębiorstwa państwowe) albo też zezwolić na pro- wadzenie takiej działalności bezpośrednio przez jednostki budżetowe, nie wyposażone w odrębną osobowość prawną, zaś status tych jednostek („publicznych podmiotów gospodarczych”) z istoty rzeczy różni się od pod- miotów prywatnych, bowiem to państwo ma możliwość ich tworzenia i li- kwidacji, określenia zakresu i form ich działalności, określania i modyfiko- wania ich struktur organizacyjnych. Konsekwencją tego, w przypadku spó- 34 łek prawa handlowego, jest więc i to, że to państwo (Skarb Państwa) ma decydujący wpływ na funkcjonowanie takich podmiotów gospodarczych, a tym samym może wyznaczać granice swobody działania osób i organów wykonujących w nich szeroko rozumiany zarząd majątkiem publicznym, czy to w drodze odpowiednich regulacji ustawowych, czy też poprzez udzielanie im, na podstawie obowiązujących przepisów, poleceń i wytycz- nych, byle tylko nie stawiało to podmiotów sektora publicznego w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do podmiotów sektora prywatnego w gospo- darce (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 maja 2001 r., K 19/00, OTK 2001, nr 4, poz. 82). Wszystko to sprawia, że zarówno przedsiębiorstwo państwowe, jak i powstała w oparciu o majątek państwowy spółka, nie są takimi samymi uczestnikami obrotu gospodarczego, jak pozostałe biorące w nim udział podmioty. Tryb ich powstania regulowany jest wyłącznie przepisami prawa publicznego, zaś dalsza działalność podpada równocześnie pod reżim prawa prywatnego i prawa publicznego. Te właśnie elementy sprawiły, że członkowie organu zarządzającego takiej spółki poddani zostali w art. 2 pkt 9 regulacjom ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. 2006, Nr 216, poz. 1584 ze zm.) – na marginesie: w tekście tym, w przed- miocie związanym z niniejszymi rozważaniami, nie dokonano zmian rów- nież po dniu 1 lipca 2003 r., czy też ustawy z dnia 3 marca 2000 r. o wyna- gradzaniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi (Dz. U. Nr 26, poz. 306 ze zm. – art. 2 pkt 3 w zw. z art. 1 pkt 7), których publiczny cha- rakter, w świetle powołanego wyżej orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, nie może budzić wątpliwości. W efekcie, niezależnie od zastosowanego kryterium, czy to zatrud- nienia w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi, czy działalności publicznej opartej – w zakresie praw i obowiązków – o przepisy 35 ustawy, należy przyjąć, że członkowie jednoosobowych spółek Skarbu Państwa z uwagi na charakter pełnionej przez siebie funkcji, wykonywanej w sferze publicznej i polegającej na administrowaniu, rozporządzaniu ma- jątkiem publicznym, podejmowaniu w tej sferze decyzji lub ich przygotowy- waniu, pełnią w tym zakresie funkcję publiczną, a więc mogą być podmio- tem przestępstwa łapownictwa biernego (art. 228 k.k.), jak i obiektem od- działywania w przestępstwie łapownictwa czynnego (art. 229 k.k.). Nie można również pominąć i tego, że w wypadku oskarżonych w ni- niejszej sprawie członków zarządów obu wskazanych w akcie oskarżenia spółek chodzi o podmioty prawne szczególnego rodzaju i z tego powodu, że zarówno „Spółka Węglowa” S.A. w T., jak i „Spółka Węglowa” S.A. w R. zaliczone zostały do jednoosobowych spółek Skarbu Państwa przedstawia- jących wyjątkowo doniosłe znaczenie dla całej gospodarki państwa [pkt 44 i 54 Załącznika Nr 2 do – wydanego z upoważnienia ustawowego (art. 2a ust. 1 u.p.) – rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 1996 r. w sprawie określenia przedsiębiorstw państwowych oraz jednoosobowych spółek Skarbu Państwa o szczególnym znaczeniu dla gospodarki państwa (Dz. U. Nr 157, poz. 792 ze zm.) oraz pkt 44 i 54 Załącznika Nr 2 do – wy- danego z upoważnienia ustawowego (art. 1a ust. 1 u.k.p.) – rozporządze- nia Rady Ministrów o tym samym tytule z dnia 25 września 1997 r. (Dz. U. Nr 126, poz. 806 ze zm.]. Co więcej, działalność gospodarcza tego rodzaju spółek podlegała dodatkowej regulacji ustawowej związanej z przeprowa- dzaną przez państwo restrukturyzacją górnictwa węgla kamiennego i jego dostosowaniem do funkcjonowania w warunkach gospodarki rynkowej, co znalazło swoje odzwierciedlenie w przepisach ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o restrukturyzacji finansowej jednostek górnictwa węgla kamienne- go oraz wprowadzeniu opłaty węglowej (Dz. U. Nr 113, poz. 735 ze zm.) oraz ustawy z dnia 26 listopada 1998 r. o dostosowaniu górnictwa węgla kamiennego do funkcjonowania w warunkach gospodarki rynkowej oraz 36 szczególnych uprawnieniach i zadaniach gmin górniczych (Dz. U. Nr 162, poz. 1112 ze zm.). Oba powołane wyżej akty prawne przewidywały umo- rzenie, zawieszenie lub odroczenie spłaty szeregu zobowiązań – wobec wierzycieli publiczno, jak i prywatnoprawnych – jednostek górnictwa wę- glowego, a następnie spółek węglowych, którymi były między innymi jed- noosobowe spółki Skarbu Państwa (art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 25 września 1997 r. oraz art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 26 listopada 1998 r.), a także udzie- lanie tym podmiotom gospodarczym dotacji z budżetu państwa na ściśle określone w tych aktach prawnych cele o charakterze publicznym. Już choćby ta ostatnia okoliczność, a więc otrzymanie przez spółkę, i to na podstawie przepisów ustawowych z zakresu prawa publicznego lub znajdu- jących oparcie w takich przepisach indywidualnych decyzji administracyj- nych, dotacji lub subwencji, których zasady wykorzystywania – określone w ustawach – związane były z realizacją celów publicznych i dokonywane pod nadzorem instytucji państwowych przekazujących te środki, pozwala uznać członka zarządu takiej spółki handlowej (z udziałem Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego), za osobę pełniącą funkcję pu- bliczną w rozumieniu art. 228 k.k., co przyznają nawet przeciwnicy zalicze- nia in genere członków zarządów spółek prawa handlowego do podmiotów łapownictwa biernego (zob. P. Kardas: op. cit., s. 46). Sygnalizowane implikacje systemowe, ale też celowościowe, upraw- niają więc do postrzegania skomercjalizowanych przedsiębiorstw pań- stwowych, a przynajmniej niektórych z nich, nie tylko jako spółek kapitało- wych z całościowym udziałem Skarbu Państwa, których prawną podstawą działania w sferze gospodarczej są wyłącznie przepisy Kodeksu handlo- wego (Kodeksu spółek handlowych), lecz jako podmiotów prawa publicz- nego o ściśle określonej roli w działalności samego państwa. Podsumowanie całości przeprowadzonych wyżej rozważań daje, w ocenie Sądu Najwyższego, podstawę do wyrażenia konkluzji, że członek 37 zarządu jednoosobowej spółki Skarbu Państwa, mającej postać jednostki górnictwa węglowego w rozumieniu art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 25 września 1997 r. o restrukturyzacji finansowej jednostek górnictwa węgla kamienne- go oraz wprowadzeniu opłaty węglowej (Dz. U. Nr 113, poz. 735 ze zm.), i spółki węglowej, w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 26 listopada 1998 r. o dostosowaniu górnictwa węgla kamiennego do funkcjonowania w wa- runkach gospodarki rynkowej oraz szczególnych uprawnieniach i zada- niach gmin górniczych (Dz. U. Nr 162, poz. 1112 ze zm.), w zakresie za- rządzania tą spółką i reprezentowania jej na zewnątrz, pełni funkcję pu- bliczną w rozumieniu przepisów art. 228 k.k. i art. 229 k.k. Na zakończenie zwrócić należy uwagę na sygnalizowaną w niniejszej sprawie dopuszczalność zastosowania – do czynów oskarżonych – kwalifi- kacji z art. 228 § 5 k.k., w sytuacji, gdy od dnia 1 lipca 2003 r. przyjęcie przez niektóre osoby korzyści majątkowej w związku z działalnością go- spodarczą określonej jednostki organizacyjnej znalazło się w polu krymina- lizacji art. 296a k.k. Ta zmiana stanu prawnego w przypadku, gdy korupcji dopuściła się osoba pełniąca funkcję publiczną w związku z pełnieniem tej funkcji, jest wszelako irrelewantna. Wynika to nie tylko z innego przedmiotu ochrony obu przepisów, lecz również z ich odmiennego zakresu podmioto- wego, właśnie z uwagi na charakteryzującą sprawcę przestępstwa z art. 228 k.k. cechę, jaką jest pełnienie funkcji publicznej, chociażby czyn ten wiązał się z działalnością w ramach obrotu gospodarczego. Dokonanie subsumpcji zachowania oskarżonych pod określony przepis ustawy karnej wymaga wszelako poczynienia wcześniej ustaleń co do istotnych okolicz- ności zarzuconych im przez oskarżyciela publicznego czynów, począwszy od wskazania statusu prawnego tych konkretnych spółek prawa handlowe- go, w których pełnili funkcje członków zarządu, przedmiotu działalności każdej z nich, ustalonego zarówno statutem, jak i normami ustawowymi, w tym określenie zakresu i celu udzielanych tym spółkom przez Skarb Pań- 38 stwa dotacji, a wreszcie uprawnień i obowiązków osób poddanych w tej sprawie osądowi, a jest to możliwe wyłącznie po przeprowadzeniu pełnego postępowania sądowego. Z powołanych względów postanowiono jak na wstępie.