I GSK 921/21

I GSK 921/21 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2025-02-19
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-08-02
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Anna Apollo
Jacek Boratyn /sprawozdawca/
Piotr Pietrasz /przewodniczący/
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Finanse publiczne
Sygn. powiązane
I SA/Kr 513/19 - Wyrok WSA w Krakowie z 2020-07-23
Skarżony organ
Zarząd Województwa
Treść wyniku
Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy
Dz.U.UE.L 1995 nr 312 poz 1 art. 3 ust. 1 i 2
Rozporządzenie Rady (WE, EURATOM) NR 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot  Europejskich.
Dz.U. 2019 poz 900
art. 70 par. 1
Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
art. 7 ust. 1
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Pietrasz Sędzia NSA Anna Apollo Sędzia del.WSA Jacek Boratyn (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 19 lutego 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Związku Gmin J. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 23 lipca 2020 r. sygn. akt I SA/Kr 513/19 w sprawie ze skargi Związku Gmin J. w G. na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 14 lutego 2019 r. nr FE-I.3160.2.2018 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie, 2. zasądza od Zarządu Województwa Małopolskiego na rzecz Związku Gmin J. w G. 25 808 (dwadzieścia pięć tysięcy osiemset osiem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wyrokiem z 23 lipca 2020 r., sygn. I SA/Kr 513/19, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie (dalej WSA w Krakowie) po rozpoznaniu skargi Związku Gmin J. w G. nad D. (dalej zwanego skarżącym, beneficjentem, związkiem lub związkiem), na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego, z dnia 14 lutego 2019 r. Nr FE-I.3160.2.2018, w przedmiocie zwrotu dofinansowania, oddalił skargę.
W stanie faktycznym sprawy w dniu 1 lipca 2010 r. związek zawarł z Zarządem Województwa Małopolskiego (IZ) umowę o dofinansowanie projektu pn. "Rekultywacja zbiorników C. – R.", która następnie została zmieniona została aneksami z: dnia 11 kwietnia 2011 r., 8 sierpnia 2011 r., 30 sierpnia 2012 r., 7 marca 2014 r. oraz 22 grudnia 2014 r. Na podstawie ww. umowy środki europejskie zostały beneficjentowi wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 25 października 2007 r., a zakończyła w dniu 30 listopada 2014 r.
Na skutek przeprowadzonej w dniach od 28 kwietnia do 21 lipca 2017 r. kontroli po zakończeniu projektu IZ, pismem z dnia 23 listopada 2017 r., na podstawie art. 207 ust. 8 w związku z ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 z późn. zm., dalej zwanej u.f.p.), wezwała beneficjenta do zwrotu - w terminie 14 dni od doręczenia wezwania - środków europejskich w łącznej kwocie 3 661 443,90 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia zwrotu. Wskazano, iż beneficjent naruszył art. 207 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, gdyż wydatkował środki bez zachowania obowiązujących procedur. Korekta finansowa zastała nałożona w wysokości 25% na umowę z dnia 23 grudnia 2008 r. z wykonawcą - Konsorcjum obejmującym Przedsiębiorstwo B. W. w W. S.A. w W. (Lider), Przedsiębiorstwo B. I. i M. S.A. w K., na kwotę brutto 17.386.667,17 PLN wraz z aneksami.
W dniu 18 września 2018 r. Zarząd Województwa Małopolskiego wydał decyzję nr FE-I.3160.2.2018 w przedmiocie zwrotu dofinansowania w łącznej wysokości 3 661 443,90 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.
Nałożona powyższą decyzją korekta finansowa była wynikiem stwierdzonych uchybień w zakresie prawidłowości przeprowadzenia postępowań przetargowych w ramach projektu pn. Rekultywacja zbiorników C.-R., tj.:
1. naruszenia art. 40 ust. 3 w związku z art. 32 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223 poz. 1655 – dalej P.z.p.), poprzez nieuprawniony podział zamówienia publicznego, a w konsekwencji niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Stwierdzone uchybienie zostało przyporządkowane do Tabeli 1 pkt 2 Taryfikatora - dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówienia publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który za to naruszenie przewiduje wskaźnik korekty na poziomie 25% wartości kontraktu bez możliwości obniżenia;
2. naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców (odniesienie wartości wykonanych robót do wartości oferty). Stwierdzone naruszenie spowodowało wymierzenie korekty finansowej zgodnie z Tabelą nr 1 pkt 19 Taryfikatora w wysokości 5%;
3. naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 P.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców (zamawiający poprzez żądanie dokumentów potwierdzających przynależność kierownika budowy do Krajowej Izby Inżynierów Budownictwa utrudnił dostęp do udziału w postępowaniu wykonawcom spoza Polski). Stwierdzone naruszenie spowodowało wymierzenie korekty finansowej zgodnie z Tabelą 1 pkt 19 Taryfikatora w wysokości 5%;
4. naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 P.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców (żądanie załączenia do oferty informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych/zdolności kredytowej/obrotów z ostatnich 6 miesięcy w wysokości minimum 30% wartości złożonej oferty). Stwierdzone naruszenie spowodowało wymierzenie korekty finansowej zgodnie z Tabelą 1 pkt 19 Taryfikatora w wysokości 5%;
5. naruszenia art. 25 ust. 1 P.z.p. poprzez żądanie załączenia do oferty sprawozdania finansowego, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z zapisami o rachunkowości, również opinii biegłego, przy jednoczesnym niepostawieniu żadnego warunku w SIWZ/ogłoszeniu, który dokument ten miałby potwierdzać. Stwierdzone naruszenie spowodowało wymierzenie korekty finansowej zgodnie z Tabelą 1 pkt 20 Taryfikatora w wysokości 5%;
6. naruszenia art. 25 ust. 1 P.z.p. poprzez żądanie załączenia do oferty dodatkowych dokumentów (druków DRA) niewskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów. Stwierdzone naruszenie spowodowało wymierzenie korekty finansowej zgodnie Tabelą 1 pkt 20 Taryfikatora w wysokości 5%;
7. naruszenia art. 24 ust. 2 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 P.z.p., poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, który przedstawił najkorzystniejszą cenowo ofertę do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie można jednoznacznie stwierdzić czy oferta spełniałaby wymogi SIWZ czy też wykonawca podlegałby wykluczeniu. Stwierdzone naruszenie spowodowało wymierzenie korekty finansowej zgodnie Tabelą 1 pkt 30 Taryfikatora w wysokości 25%.
IZ, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z 14 lutego 2019 r. utrzymała w mocy swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie z 18 września 2018 r.
Według IZ wszczynając postępowania w sprawie zamówień nr 1 – "Rekultywacja zbiorników C. – R. w miejscowości B. Etap II" (nr [...]), nr 2 "Rekultywacja zbiorników C. – R. w miejscowości T. Etap III" (nr[...]) i nr 3 - "Rekultywacja zbiorników C. – R. w miejscowości W. Etap III" (nr[...]), beneficjent powinien był zsumować wartość wszystkich części i w przypadku uznania, że łączna wartość zamówień przekracza progi unijne, zamieścić ogłoszenia dotyczące ww. robót budowlanych w Dzienniku Urzędowym UE. Natomiast ustalenie wartości zamówienia indywidualnie w stosunku do poszczególnych części zamówienia oraz zamieszczenie ogłoszeń w publikatorze krajowym stanowi naruszenie z art. 32 ust. 2 w związku z 40 ust. 3 P.z.p.
IZ zaznaczyła, że w myśl art. 32 ust. 2 P.z.p. zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Oznacza to, że zamawiający nie może dokonywać podziału zamówienia w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości dla każdej z wydzielonych części zamówienia doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisów P.z.p. odnoszących się do zamówień o wartości powyżej określonego progu, czy też z drugiej strony, do nieuprawnionego zastosowania przepisów odnoszących się do zamówień o wartości poniżej określonego progu. Innymi słowy nie jest zakazany sam podział jednego zamówienia na części, ale zakazany jest taki podział, którego skutkiem jest uniknięcie stosowania przez zamawiającego przepisów P.z.p. właściwych dla zamówienia o określonej wartości szacunkowej.
Zgodnie z § 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. nr 241, poz. 1762), obowiązek przekazania ogłoszenia do publikatora unijnego powstaje wówczas gdy wartość zamówień dla robót budowlanych udzielanych przez zamawiających równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 5 150 000 euro.
W niniejszej sprawie łączna wartość zamówień wynosi 9 255 164,67 euro (pkt 1-3), 6 997 131,32 euro (pkt 1 i 2), 6.316.485,50 euro (pkt 2 i 3). Skoro więc wartość zamówień przekracza kwotę 5 150 000 euro, to beneficjent był zobowiązany do zastosowania zaostrzonej procedury unijnej. Charakteryzuje się ona wydłużonymi terminami składania ofert (40 lub 47 dni zależnie od formy przekazania ogłoszenia o zamówieniu), dłuższym terminem związania ofertą, możliwością złożenia odwołań przez wykonawców do Krajowej Izby Odwoławczej w pełnym zakresie oraz obowiązkiem przekazania ogłoszenia dotyczącego robót budowlanych do Dziennika Urzędowego UE.
Ogłoszenie przez związek ogłoszeń o zamówieniu publicznym jedynie w publikatorze krajowym, na stronie internetowej zamawiającego oraz w jego siedzibie w miejscu publicznie dostępnym ograniczyło dostęp do informacji o zamówieniu dla wykonawców mających siedzibę na terenie innych krajów Unii Europejskiej, dla których Dziennik Urzędowy UE jest podstawowym źródłem informacji o zamówieniach. Tymczasem wszyscy wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez jakichkolwiek przywilejów oraz bez środków dyskryminujących. Zdaniem organu, mogło to doprowadzić do zawężenia kręgu uczestników przedmiotowego postępowania, a tym samym liczby złożonych ofert, spośród których zamawiający mógłby wybrać znacznie korzystniejszą finansowo ofertę niż obecnie.
Zdaniem organu, dla tego czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem podzielonym na części czy z kilkoma odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku przy użyciu takich kryteriów jak: tożsamość przedmiotowa zamówienia (dostawy, usługi, roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość podmiotowa zamówienia (możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę), tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielanie zamówienia w tym samym czasie).
Odnosząc się do kwestii tożsamości przedmiotowej zamówienia Zarząd Województwa Małopolskiego wyjaśnił, że zarówno przepisy prawa krajowego (m.in. ustawy Prawo budowlane), jak i przepisy dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi, dla ustalenia tożsamości przedmiotowej zamówienia na roboty budowlane kładą nacisk na funkcjonalne znaczenie robót budowlanych. Chodzi zatem o to, by jako jedno zamówienie traktowane były wszystkie prace, które zmierzają do realizacji obiektu budowlanego rozumianego jako obiekt lub kompleks obiektów spełniających określoną funkcję techniczno-użytkową. Ponieważ na projekt budowlany może, co do zasady, składać się realizacja więcej niż jednego obiektu budowlanego, należy zastrzec, że zarzut odnośnie podziału zamówienia na części może także dotyczyć przypadku odrębnego szacowania wartości obiektów będących elementem jednego przedsięwzięcia budowlanego. W związku z tym IZ stanęła na stanowisku, iż w niniejszej sprawie wartość zamówień nr 1, 2 i 3 należało zsumować, ponieważ roboty budowlane realizowane w ramach tych zamówień są tego samego rodzaju i o takim samym przeznaczeniu. Co więcej tworzą one funkcjonalną i techniczną całość. Jak wynika bowiem z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu, jak również w SIWZ dla wszystkich zamówień publicznych ogłoszonych w dniu 18 kwietnia 2008 r., przedmiotem zamówienia była rekultywacja zbiorników C.-R. Realizacja zamówień wymagała przeprowadzenia robót hydrotechnicznych oraz robót polegających na pogłębieniu i odmuleniu dna jeziora, dodatkowo wszystkie roboty posiadają te same kody CPV. Wszystkie trzy ogłoszenia oraz specyfikacje istotnych warunków ww. zamówień zawierały analogiczne zapisy dotyczące kluczowych dla zamówienia kwestii m.in. identyczny opis sposobu przygotowania oferty, identyczne warunki udziału w postępowaniu, wymagane oświadczenia i dokumenty oraz termin składania ofert (16 maja 2008 r.). Ponadto zamawiający odpowiadając na pytania składane przez wykonawców w ramach jednego postępowania jednocześnie odnosił się lub zmieniał zapisy wszystkich trzech specyfikacji, w żaden sposób ich nie różnicując. Do realizacji wszystkich robót niezbędna była analogiczna wiedza fachowa oraz jednakowy rodzaj potencjału technicznego. Już tylko to, zdaniem organu, świadczy o jednolitym charakterze robót stanowiących przedmiot zamówienia w każdym z postępowań. Jedyna różnica pomiędzy zamówieniami dotyczyła natomiast lokalizacji, ponieważ wykonanie robót odbywało się na terenie trzech różnych miejscowości leżących nad Jeziorem R., tj. B., T. i W.
Zdaniem IZ odrębna lokalizacja wykonania robót nie może jednak stanowić uzasadnienia dla braku zsumowania trzech zamówień, których wynik stanowi techniczną i funkcjonalną całość. Cel całego przedsięwzięcia został szczegółowo opisany w pkt D.8 wniosku o dofinansowanie. Wynika z niego, że głównym celem inwestycji jest obniżenie zagrożenia powodziowego na terenie powiatu [...] poprzez poprawę retencyjności zbiorników. Regulacja oraz podniesienie pojemności zbiorników wodnych na Jeziorze R. i C. miały doprowadzić do ograniczenia zagrożenia powodziowego na rzekach D. i P. oraz na mniejszych potokach górskich. Ponadto przeprowadzenie rekultywacji jezior miało warunkować przywrócenie i podniesienie atrakcyjności turystycznej w ich otoczeniu.
Wniosek o dofinansowanie został złożony przez związek gmin, a nie indywidualnie przez gminy na terenie, których realizowane są poszczególne roboty. Zatem, tylko jednoczesna realizacja wszystkich zadań w ramach projektu mogła doprowadzić do osiągnięcia postawionego wyżej celu.
Zarząd Województwa Małopolskiego wskazał, że rekultywacja zbiorników R.-C. rozumiana jako jedno przedsięwzięcie spełniające wspólne funkcje techniczne i funkcjonalne planowane było już w 2002 r. Studium wykonalności przygotowane wówczas przez H. W. sp. z o.o. wskazuje na kompleksowa rehabilitację Zbiorników R.-C. polegającą na umocnieniu i podwyższeniu strefy brzegowej oraz zabudowy biologicznej cieków w rejonie trzech miejscowości: W., T. i B..
Organ uznał zatem, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z jednym przedsięwzięciem budowlanym (projektem budowlanym w rozumieniu Dyrektywy 2014/18/WE), o czym przesądza funkcja gospodarcza i techniczna wyniku robót budowlanych.
Zarząd Województwa Małopolskiego zaznaczył ponadto, że przez tożsamość podmiotową rozumie się możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Przy czym nie oznacza to, że całość zamówienia musi być fizycznie możliwa do zrealizowania przez tego samego wykonawcę w jednym czasie. Chodzi o potencjalną możliwość ubiegania się o podobne rodzajowo zamówienia przez wykonawcę działającego w danej branży. Natomiast w sytuacji gdy poszczególne zamówienia nie mogą być wykonane przez tego samego wykonawcę, pomimo że na przykład przedmiot zamówienia można zakwalifikować do tego samego kodu CPV, należy uznać, iż nie mamy do czynienia z jednym zamówieniem, ale z kilkoma niezależnymi od siebie zamówieniami, których wartość będzie szacowana odrębnie z zachowaniem reguł określonych w art. 32 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Organ wskazał, że roboty budowlane w miejscowościach W. i T. realizowane były przez tego samego Wykonawcę – Konsorcjum. Z dokumentacji przetargowej wynika ponadto, iż wszyscy wykonawcy, którzy wzięli udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rekultywacja zbiorników C. - R. w miejscowości W. etap III - nr [...]" wzięli też udział w drugim postępowaniu pn. "Rekultywacja zbiorników C. - R. w miejscowości T. etap III - nr [...]". Powyższe zdaniem IZ wskazuje na tożsamy charakter robót, który był w kręgu zainteresowania tych samych wykonawców, a tym samym warunek tożsamości podmiotowej został spełniony.
Odnośnie tożsamości czasowej organ wskazał, że beneficjent już w październiku 2007 r. znał pełen zakres przedmiotowy zamówienia, ponieważ wówczas został opracowany aneks do studium wykonalności projektu pn. Rekultywacja zbiorników C.-R., w którym zostały oszacowane nakłady inwestycyjne. W dniu 14 lutego 2008 r. beneficjent podpisał z IZ MRPO umowę dotyczącą przygotowania indywidualnego projektu kluczowego. W § 5 umowy podał szacunkową wartość projektu obejmującą roboty hydrotechniczno-budowlane, roboty związane z infrastrukturą drogową, roboty polegające na zagospodarowaniu terenu (wchodzące w zakres omawianych postępowań przetargowych) oraz pozostałe koszty, w zakresie których realizowany miał być nadzór inwestorski, audyt, promocja oraz nadzór autorski. W aneksie do studium wykonalności oraz w umowie wartość wszystkich robót szacowano wspólnie. Następnie zamawiający zlecił opracowanie kosztorysów inwestorskich odrębnie dla robót planowanych w miejscowości B., T. i W. (kosztorysy inwestorskie zostały przygotowane tego samego dnia, tj. 28 lutego 2008 r.). W oparciu o powyższe kosztorysy związek oszacował wartość robót dla każdej miejscowości osobno i wszczął trzy odrębne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ogłoszenia o zamówieniu zostały zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w tym samym dniu. Wszystkie ogłoszenia zawierały ten sam termin składania ofert przez wykonawców, tj. 16 maja 2008 r. W ocenie organu, nie ulega zatem wątpliwości, że w sprawie zachodzi tożsamość czasowa zamówienia, gdyż beneficjent w momencie ustalania, szacunkowej wartości zamówienia miał wiedzę o całym zakresie zamówienia i powinien zsumować wszystkie roboty budowlane tego samego rodzaju.
Zdaniem organu, beneficjent miał prawo przeprowadzić odrębne postępowania przetargowe dla trzech części zamówienia, jeżeli było to podyktowane względami organizacyjnymi, ekonomicznymi lub celowościowymi, ale wszystkie ogłoszenia o zamówieniu publicznym powinny zostać przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Na taką możliwość wskazuje wprost art. 32 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, który stanowi, że jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia.
Analizując treść art. 32 P.z.p. Zarząd Województwa Małopolskiego odniósł się do sposobu rozumienia określenia "w celu" zawartego w paragrafie drugim tego przepisu. Zdaniem organu, użyte w tym przepisie określenie "w celu" należy interpretować jako skutek działań zamawiającego, a nie towarzyszący im zamiar. Organ nie ma obowiązku wykazania czy celem podziału zamówienia na części i w konsekwencji przyjęcia niewłaściwej wartości zamówienia był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania ustawy. Wystarczające jest ustalenie, że w danej sprawie mieliśmy do czynienia z jednym zamówieniem podzielonym na części, w którym należało łącznie oszacować wszystkie części.
Organ uznał, że beneficjent naruszył art. 32 ust. 2 w zw. z art. 40 ust. 3 P.z.p., poprzez niedozwolony podział zamówienia na części. Nie istniały bowiem żadne szczególne przesłanki o charakterze technicznym, organizacyjnym lub celowościowym, które uzasadniałyby brak zsumowania wszystkich części zamówienia, do czego beneficjent był zobowiązany.
Zarząd Województwa Małopolskiego stwierdził przy tym, że nie znalazł podstaw do obniżenia wysokości korekty finansowej przewidzianej dla tego naruszenia w Taryfikatorze. Beneficjent dopuścił się bowiem znaczącego naruszenia konkurencyjności poprzez ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom pochodzącym z innych krajów Unii Europejskiej. Zdaniem organu, korekta na poziomie 25% w pełni odpowiada wadze nieprawidłowości i charakterowi naruszenia, jak również szkodzie dla budżetu UE.
IZ podtrzymała również swoje stanowisko wyrażone w decyzji z dnia 18 września 2018 r. w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 P.z.p. polegającego na określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców (poprzez odniesienie wartości wykonanych robót do wartości oferty). Zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ nie wskazują bowiem jaka jest minimalna wartość robót, które zostaną uznane za spełniające wymogi. Na podstawie tak sformułowanych zapisów wykonawca nie był w stanie ocenić czy spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, gdyż warunek ten uzależniony był od wartości oferty, która przygotowywana jest w drugiej kolejności. W ocenie IZ uzależnienie wartości roboty budowlanej od wartości oferty powoduje, że warunek dla każdego z wykonawców był inny. Tak określony warunek nie był ustalony przez zamawiającego, a w istocie był kształtowany przez wykonawcę. Powyższy sposób ukształtowania warunku jest niezgodny z art. 22 ust. 2 P.z.p. oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
IZ stwierdziła, że brak skonkretyzowanych warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, a posłużenie się odwołaniem do wartości oferty brutto wykonawcy, nie stanowiło obiektywnego, jak i transparentnego wymagania wobec wykonawców oraz naruszało zasadę uczciwej konkurencji. Co więcej brak podania konkretnych wartości w ukształtowanym opisie sposobu dokonania oceny warunków wymusiło na wykonawcach przygotowanie pełnej oferty w celu ustalenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co stawia w uprzywilejowanej pozycji duże podmioty, dysponujące większym doświadczeniem i potencjałem.
IZ podtrzymała także swoje stanowisko wyrażone w decyzji z dnia 18 września 2018 r., iż związek, poprzez żądanie dokumentów potwierdzających przynależność kierownika budowy do Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, utrudnił dostęp do udziału w postępowaniu wykonawcom spoza Polski. Ta sytuacja jest bowiem niezgodna z unijnymi dyrektywami o zamówieniach publicznych oraz ogólnymi zasadami wynikającymi z Traktatu WE - równego traktowania, zakazu dyskryminacji oraz swobody świadczenia usług (artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE oraz ogólne zasady wynikające z Traktatu WE).
IZ podtrzymała również swoje stanowisko odnośnie naruszenia przez związek gmin art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 P.z.p., gdyż zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ nie podają jaka jest minimalna wartość pułapu zdolności finansowej, która zostanie uznana za spełniającą wymogi zamawiającego. W ocenie organu, uzależnienie spełnienia warunku od wysokości oferty powoduje, że wykonawca nie był w stanie ocenić na postawie zapisów dokumentacji przetargowej czy spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Żeby uzyskać odpowiedź na to pytanie niezbędne było bowiem przygotowanie pełnej oferty. Zarówno w treści ogłoszenia jak i w postanowieniach SIWZ zamawiający powinien określić warunki udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny, obiektywny i niebudzący wątpliwości, a ocena kwalifikacji wykonawców powinna być oparta na jasnych i przejrzystych przesłankach jakimi kierował się będzie zamawiający. Zdaniem Zarządu Województwa Małopolskiego, z powyższego wynika, że zamawiający ustalając warunek udziału w postępowaniu powinien ustalić jednakową wartość dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Według IZ, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu odwołujący się do wartości oferty brutto wykonawcy, nie stanowi obiektywnego i transparentnego wymagania zamawiającego wobec wykonawców ubiegających się o udzielenie zmówienia publicznego. Sformułowanie warunku udziału w zamówieniu w odniesieniu do wartości oferty miało wpływ na krąg potencjalnych wykonawców. Brak jasno określonych przez zamawiającego wymogów wymuszał bowiem na wykonawcach przygotowanie oferty w celu ustalenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co stawia w uprzywilejowanej pozycji duże podmioty, dysponujące większym doświadczeniem i potencjałem, a dyskryminuje podmioty małe.
IZ podtrzymała także swoje stanowisko odnośnie naruszenia przez związek gmin art. 25 ust. 1 P.z.p. W ocenie organu, żądanie załączenia do oferty sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających obroty, zysk, dochód oraz zobowiązania i należności, nie stawiając żadnego warunku w SIWZ/ogłoszeniu o zamówieniu, który dokument ten miałby potwierdzać, jest niezgodne z zasadami Prawa zamówień publicznych. W świetle bowiem art. 25 ust. 1 P.z.p. zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Żądanie dokumentu, który nie wpływa na ocenę wykonawcy pod kątem spełniania przez niego warunków udziału stanowić będzie naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p. - nie jest to bowiem dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania w rozumieniu ustawy.
W ocenie organu, nadmierne i nieuprawnione żądanie dokumentów od wykonawców może stanowić utrudnienie dostępu do zamówienia publicznego. wskazane naruszenie mogło mieć wpływ na krąg podmiotów zgłaszających oferty i tym samym mogło zmienić rozstrzygnięcie przetargu poprzez złożenie potencjalnie korzystniejszej oferty. Nie jest jednak możliwe oszacowanie ilu potencjalnych wykonawców, których oferta mogła być tańsza, nie wzięło udziału w postępowaniu z tego powodu (szkoda potencjalna).
IZ podtrzymała swoje stanowisko o nałożeniu na beneficjenta korekty finansowej w wysokości 5% kontraktu w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 P.z.p., poprzez żądanie załączenia do oferty dodatkowego dokumentu niewskazanego w rozporządzeniu.
IZ nie zmieniła swojego stanowiska odnośnie naruszenia przez związek gmin art. 24 ust. 2 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 P.z.p. Zdaniem organu, beneficjent bezprawnie wykluczył Firmę L. T.-S.-B., który przedstawił ofertę najkorzystniejszą cenową bez uprzedniego wezwania go do uzupełnienia dokumentów. Zarząd Województwa Małopolskiego wskazał, że związek gmin nie wykonał jednak czynności do których, wolą ustawodawcy, został zobowiązany, tj. nie podjął czynności wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów / złożenia wyjaśnień.
Zdaniem organu, zobowiązany był do wyjaśnienia pojawiających się wątpliwości w trybie art. 26 ust. 4 P.z.p., ewentualnie uzupełnienia wymaganego dokumentu na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Związek nie sprecyzował bowiem dokładnie treści dokumentu obejmującego referencje. W opinii organu, zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji od wykonawcy, który na potwierdzenie spełniania wymogu w zakresie realizacji danej roboty posługuje się referencjami, które nie w pełni odpowiadają wymogom zamawiającego, w sytuacji gdy w dokumentacji przetargowej nie wskazał on precyzyjnie treści tego dokumentu. Zdaniem IZ jeżeli zamawiający powziął wątpliwości dotyczące spełniania przez oferenta warunków udziału w postępowaniu to powinien wezwać go do złożenia wyjaśnień dotyczących treści Opinii polecającej na podstawie art. 26 ust. 4 P.z.p. Zamawiający nie wezwał jednak wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie treści listu polecającego ani nie skorzystał z procedury unormowanej w art. 26 ust. 3 P.z.p. i zaniechał wezwania, czym naruszył przepisy tej ustawy.
Zarząd Województwa Małopolskiego wyjaśnił, że w przypadku stwierdzenia większej ilości naruszeń P.z.p. skutkujących wymierzeniem korekt finansowych, korekty nie podlegają sumowaniu. Zgodnie z Taryfikatorem w takiej sytuacji należy zastosować korektę o największej wartości procentowej, wobec czego w przedmiotowej sprawie organ nałożył korektę finansową w wysokości 25% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową zawartą w dniu 23 grudnia 2008 r. z wykonawcą - Konsorcjum.
Zarząd Województwa Małopolskiego uznał, że dla oceny prawidłowości decyzji nakładającej na beneficjenta korektę z powodu stwierdzonych nieprawidłowości w trakcie realizacji projektu irrelewantna jest okoliczność nieuchwycenia przez IZ naruszeń w trakcie pierwszej kontroli projektu we wrześniu 2012 r. czy w trakcie zatwierdzania wniosku o płatność. Od tego czasu organ podjął szereg czynności faktycznych i prawnych w celu dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i wydania zgodnego z prawem rozstrzygnięcia. Beneficjent za każdym razem miał możliwość ustosunkowania się do przedstawionego stanowiska organu. Stąd też zarzuty zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy należy uznać za bezzasadne.
WSA w Krakowie, po rozpoznaniu skargi związku gmin na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z 14 lutego 2019 r., oddalił skargę.
W tym zakresie Sąd I instancji stwierdził, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu UE są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, przy czym te "inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 ww. ustawy, to także procedury określone w umowie między beneficjentem a IZ.
Zgodnie z § 12 umowy o dofinansowanie projektu, strona skarżąca zobowiązała się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie w jakim ustawa P.z.p. ma do niej zastosowanie, a w pozostałych przypadkach przestrzegania wymogów, o których mowa w § 4 ust. 3 ww. umowy, tj. do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu.
W kwestii przedawnienia WSA w Krakowie stwierdził, że pomimo odesłania w art. 67 u.f.p. do Ordynacji podatkowej w zakresie regulującym terminy przedawnienia nie stosuje się, z uwagi na przepis szczególny, tj. rozporządzenie Rady (WE, EUROATOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1, dalej jako rozporządzenie 2988/95). Przepis art. 3 ust. 1 tego rozporządzenia przewiduje zaś jako zasadę czteroletni okres przedawnienia liczony od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1, z tym, że w przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia w którym nieprawidłowość ustała. Jednocześnie przepis art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/95 wyznacza ostateczny okres przedawnienia, stanowiąc, że w przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Równocześnie art. 3 ust. 3 tego rozporządzenia przewidywał możliwość stosowania przez Państwa Członkowskie dłuższego okresu przedawnienia niż przewidywał to ust. 1 tego przepisu.
Ustalenie momentu "ostatecznego zakończenie programu" w celu stosowania zasady przedawnienia właściwej dla "programów wieloletnich", przewidzianej w art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, zależy zatem od przepisów, które normują każdy program wieloletni.
WSA w Krakowie stwierdził, że przyjęcie jako początkowej daty biegu przedawnienia - daty poszczególnych płatności w projekcie oraz stosowanie terminu przedawnienia z art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej, wyłączyłoby skuteczność szeregu kompetencji oraz instrumentów prawnych, którymi dysponuje instytucja zarządzająca w zakresie kontroli realizacji projektów (także w okresie ich trwałości), odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i nakładania korekt finansowych (art. 25 ust. 1 pkt 14-15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. nr 227 poz. 1658). Trudno zatem przyjąć, aby po upływie 5 lat od daty płatności w projekcie kontrole takie miały wyłącznie charakter stwierdzający bez możliwości wywołania określonych skutków oraz zastosowania określonych środków prawnych.
Dla Małopolskiego RPO na lata 2007 - 2013, uznać więc należy, że okres przedawnienia biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Z informacji dostępnej na stronie www.fundusze20072013.malopolska.pl wynika, że Małopolski Regionalny Program Operacyjny na lata 2007-2013 został zamknięty z dniem 2 sierpnia 2018 r.
Ponadto zgodnie z treścią art. 89 ust. 5 rozporządzenia nr 1083/2006 zamknięcie programu operacyjnego następuje w dacie wcześniejszego spośród następujących trzech wydarzeń: płatności salda końcowego określonego przez Komisję na podstawie dokumentów, o których mowa w ust. 1, przesłania noty debetowej na kwoty nienależnie wypłacone państwu członkowskiemu przez Komisję w odniesieniu do danego programu operacyjnego, anulowania salda końcowego zobowiązania budżetowego. Komisja informuje państwo członkowskie o dacie zamknięcia programu operacyjnego w nieprzekraczalnym terminie dwóch miesięcy.
Zatem - kwestia upływu terminu przedawnienia do zwrotu środków otrzymanych w ramach wieloletnich programów operacyjnych finansowanych ze środków unijnych wymaga uwzględnienia szczególnej regulacji jaka została zawarta w przepisach art. 3 ust. 1 akapit 2 zdanie 2 rozporządzenia 2988/95.
Ponadto w dniu 2 września 2017 r. wszedł w życie art. 66a ustawy o finansach publicznych, dodany przez ustawę z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 1475). Zgodnie z treścią art. 66a ust. 1 pkt 1 i pkt 2 lit. a u.f.p. zobowiązanie do zwrotu środków, o których mowa w art. 60 pkt 6, przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od dnia, w którym decyzja, o której mowa w art. 189 ust. 3b, albo decyzja, o której mowa w art. 207 ust. 9, stała się ostateczna, albo wypłaty salda końcowego, o którym mowa w: a) art. 89 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.
Sąd nie podzielił natomiast poglądu wyrażonego w przytoczonym przez stronę skarżącą wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 2017 r. sygn. akt II GSK 4503/16, gdyż wyrok ten został wydany przed orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15 czerwca 2017 r. sygn. akt C-436/15, a nadto NSA rozpoznawał sprawę w granicach skargi kasacyjnej. W skardze kasacyjnej nie sformułowano natomiast zarzutu naruszenia przepisów rozporządzenia 2988/95.
WSA w Krakowie stanął na stanowisku, że w niniejszej sprawie termin przedawnienia rozpoczął bieg w dniu 16 kwietnia 2015 r., tj. w dniu ostatniej refundacji, a upływałby w dniu 16 kwietnia 2019 r. Wynika to z faktu, że w niniejszej sprawie środki były wykorzystywane z naruszeniem procedur w sposób ciągły, aż do dnia przekazania ostatniej transzy tych środków, czyli właśnie 16 kwietnia 2015 r. Natomiast decyzje Zarządu Województwa Małopolskiego zostały wydane przed upływem terminu przedawnienia, tj. 18 września 2018 r. i 14 lutego 2019 r.
Oprócz tego (w kontekście przerwania biegu terminu przedawnienia) Sąd zauważył, że w dniu 23 listopada 2017 r. Zarząd Województwa Małopolskiego wezwał stronę skarżącą do zwrotu dofinansowania, a po bezskutecznym upływie terminu na zwrot, wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu.
Sąd uznał, że prawidłowo organ uznał, że strona skarżąca naruszyła przepisy art. 32 ust. 2 w związku z art. 40 ust. 3 P.z.p. Dokonując oceny czy dokonano podziału zamówienia na części, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę przewidywalność udzielenia zamówienia (np. umieszczenie w planie finansowym lub innym dokumencie określającym planowane wydatki zamawiającego), jego rodzaj, właściwości świadczeń, jakie mają być treścią umowy. Jeżeli udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie, te same komponenty i istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy to mamy do czynienia z jednym zamówieniem i należało rozważyć taki sposób wyłaniania wykonawcy przedmiotu zamówienia, który nie naruszy zasad konkurencyjności i przejrzystości.
W kontrolowanym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, gdyż zachodzi tożsamość przedmiotowa, podmiotowa i czasowa co jednoznacznie wykazał organ w swoich decyzjach. Rację ma zatem organ stwierdzając, że tylko jednoczesna realizacja wszystkich zadań w ramach projektu mogła doprowadzić do osiągnięcia jego celu. Tym samym wszystkie prace wykonane przez wykonawcę w ramach projektu są ze sobą powiązane tak pod względem gospodarczym, jak i technicznym, co pozwala traktować je jako jedno przedsięwzięcie. Oznacza to, że pomiędzy złożonymi przez stronę skarżącą zamówieniami zachodzi tożsamość przedmiotowa.
Za całkowicie niezasadny uznał Sąd podniesiony w skardze zarzut naruszenia przez organy art. 40 ust. 3 w zw. z art. 32 ust. 2 P.z.p. w związku z art. 207 § 1 u.f.p. Dokonane przez stronę skarżącą odrębne szacowanie wartości zamówień było bowiem nieprawidłowe, gdyż pomiędzy nimi zachodzi tożsamość przedmiotowa, podmiotowa i czasowa co pozwala na uznanie ich za jedno zamówienie.
Za trafne Sąd uznał również stanowisko organu, że w sprawie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 P.z.p. polegającego na określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców (poprzez odniesienie wartości wykonanych robót do wartości oferty) – opisanego w treści zaskarżonej decyzji jako Naruszenie nr 2.
Zamawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może zatem - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w ogłoszeniu o zamówieniu - wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieadekwatnych, niekoniecznych w relacji do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie oczywistym jest, że w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dającego gwarancje należytego i terminowego wykonania zamówienia. Innymi słowy zamawiający jest uprawniony do określenia w ogłoszeniu i zamówieniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w tym ogłoszeniu warunków i wymogów.
Przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają jednak w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga bowiem zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych.
Zapisy SIWZ dotyczące warunków udziału w zamówieniu nie były jasne dla wykonawców, gdyż nie pozwalały na ustalenie jaka jest minimalna wartość robót, które zostaną uznane za spełniające wymogi. Tak sformułowane zapisy nie pozwalały więc wykonawcom ocenić czy spełniają oni warunki udziału w postępowaniu. Uzależnienie bowiem wartości roboty budowlanej od wartości oferty powoduje, że warunek dla każdego z wykonawców był inny.
W sprawie doszło również do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 P.z.p. poprzez żądanie przez stronę skarżącą załączenia do oferty informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych/zdolności kredytowej/obrotów z ostatnich 6 miesięcy w wysokości minimum 30% wartości złożonej oferty. Rację ma organ stwierdzając, że tak sformułowane zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ nie pozwalały wykonawcom ustalić jaka jest minimalna wartość pułapu zdolności finansowej, która zostanie uznana przez zamawiającego za spełniającą wymogi, a tym samym czy spełniają oni warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Żeby uzyskać odpowiedź na to pytanie niezbędne było bowiem przygotowanie pełnej oferty. Tymczasem postawione warunki winny być jednoznaczne, czytelne i nie prowadzić do konieczności przeprowadzania przez wykonawców specjalnych procedur i operacji, których wyniki mogłyby podlegać jakiejkolwiek interpretacji przez oceniających. Rodzi to bowiem niebezpieczeństwo oceny spełnienia warunku na podstawie subiektywnej oceny oceniających, gdy tymczasem ocena warunku winna być obiektywna, a taka może być tylko w sytuacji sformułowania jednoznacznego warunku bez konieczności jakiejkolwiek interpretacji danych służących do oceny jego spełnienia.
Skarżący naruszył art. 25 ust. 1 P.z.p., poprzez żądanie załączenia do oferty sprawozdania finansowego. Zgodnie z tym przepisem w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. żądanie przez stronę skarżącą nadesłania przez wykonawców sprawozdania finansowego było zbędne. Jak słusznie zauważył organ w zaskarżonej decyzji zamawiający może żądać od wykonawców tylko takich dokumentów, które będą odpowiadały na postawione przez niego warunki.
Za zbędne - należy również uznać, żądanie przez stronę skarżącą w ramach zamówienia pn. "Rekultywacja zbiorników C.-R. w miejscowości T. etap III" - nr [...] w rozdziale III ust. III SIWZ oraz pkt III. 2.2.8 dołączenia do oferty wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia na załączniku nr 3 zatytułowanym "Potencjał kadrowy". Dla potwierdzenia wymaganego przez stronę skarżącą minimum potencjału kadrowego wykonawca musi zatrudniać w roku 2006-2007- I kw. 2008 minimum 35 osób na stanowiskach roboczych, na które płacone są składki ZUS - druk DRA.
Sąd podzielił także stanowisko organu, że w sprawie doszło do naruszenia art. 24 ust. 2 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 P.z.p., poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, który przedstawił najkorzystniejszą cenowo ofertę do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie można jednoznacznie stwierdzić czy oferta spełniałaby wymogi SIWZ czy też wykonawca podlegałby wykluczeniu. art. 26 ust. 3 i 4 P.z.p. wskazuje, że przepisy te mają charakter bezwzględnie obowiązujący i nakładają na zamawiającego obowiązek (a nie prawo) wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub do złożenia stosownych wyjaśnień.
Za zasadny Sąd uznał natomiast podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 P.z.p. w związku z art. 207 § 1 u.f.p. (opisane w treści zaskarżonej decyzji jako naruszenie nr 3), poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że strona skarżąca, poprzez żądanie dokumentów potwierdzających przynależność kierownika budowy do Krajowej Izby Inżynierów Budownictwa utrudniła dostęp do udziału w postępowaniu wykonawcom spoza Polski w sytuacji gdy w dniu wszczęcia postępowania nie zostały do polskiego porządku prawnego wdrożone przepisy dyrektywy 2005/36/WE z dnia 7 września 2005 r. w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych (Dz. U. UE.L.2005.255.22 ze zm.). Adresatami dyrektyw są państwa członkowskie, które powinny dyrektywy transponować w krajowym porządku prawnym (tj. ustanowić przepisy, które będą stanowić odzwierciedlenie rozwiązań zawartych w dyrektywach) oraz implementować, czyli spowodować wykonanie spoczywających na państwach członkowskich z mocy dyrektyw obowiązków. Niekiedy jednak postanowienia dyrektyw mogą być dla obywateli źródłem uprawnień (rozumianych też jako ograniczenie obowiązków). Uprawnienia przyznane jednostkom przez prawo unijne mogą być powoływane przed organami krajowymi bezpośrednio w celu ich wykonania, o ile spełnione są następujące warunki: przepisy danej dyrektywy są precyzyjne i bezwarunkowe, z norm dyrektywy wynikają prawa jednostek wobec państwa, upłynął termin implementacji dyrektywy przez dane państwo członkowskie, a jej normy nie zostały implementowane, albo implementacja jest nieprawidłowa.
Nie można czynić zarzutu stronie skarżącej, że stawiane przez nią wymagania były niezgodne z przepisami dyrektywy 2005/36/WE, gdyż w dniu zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu publicznym w Biuletynie Zamówień Publicznych, tj. 18 kwietnia 2008 r. dyrektywa ta nie została jeszcze implementowana do polskiego systemu prawnego. Zgodnie z art. 63 tej dyrektywny Państwa Członkowskiego miały wprowadzić w życie przepisy konieczne do jej wykonania przed dniem 20 października 2007 r. Polski ustawodawca uczynił to ustawą z dnia 7 listopada 2008 r. o zmianie ustawy o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów oraz ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. nr 210 poz. 1321), która weszła w życie w dniu 13 grudnia 2008 r.
Skargę kasacyjną od wyroku WSA w Warszawie wniósł beneficjent, zaskarżając go w całości.
Na podstawie art. 174 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm., dalej zwanej P.p.s.a.), w zw. z art. 30e ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1275 z późn. zm., dalej zwanej u.p.r.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:
1. naruszenie prawa materialnego:
1) art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE,EURATOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1; dalej "rozporządzenie 2988/95") poprzez jego niezastosowanie w sytuacji gdy zdarzenie z którym wiąże się wydana decyzja miało miejsce w 2008 r. a organ miał świadomość tych zdarzeń i posiadał pełną dokumentację projektu w 2010 r. a następnie dokonał kilkukrotnie jego kontroli w tym już w 2012 r. i szczegółowo wyjaśniał wątpliwości, które dopiero w 2019 r. stały się podstawą wydania zaskarżonej decyzji znak: FE-I.3160.2.2018. Przepis art. 1 rozporządzenia 2988 mówi o nieprawidłowości jako pojedynczym zdarzeniu a zatem pojedynczej okoliczności uzasadniającej stwierdzenie naruszenia, która jako taka podlega sankcji przewidzianej przepisami;
2) art. 3 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE,EURATOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L1995.312.1; dalej "rozporządzenie 2988/95") poprzez jego zastosowanie i zakwalifikowanie pojedynczego zdarzenia jako nieprawidłowości ciągłej lub powtarzającej się w rozumieniu rozporządzenia 2988/95 o czym zadecydowała arbitralna ocena, że o tym charakterze świadczy fakt wykorzystywania środków w sposób ciągły aż do dnia przekazania ostatniej transzy finansowania podczas gdy zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie europejskim rozumieniem nieprawidłowości ciągłej lub powtarzającej się ma miejsce wtedy, gdy popełniana jest przez podmiot, który czerpie korzyści ekonomiczne z ogółu podobnych operacji, które naruszają ten sam przepis prawa wspólnotowego,
3) art. 145 ust. 1 pkt 1 lit a) P.p.s.a. w zw. z art. 70 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r. poz. 900 z póżn. zm.; dalej "Op") w związku z art. 207 § 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 896 z póżn. zm.) dalej jako "ufp" poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że zarzut przedawnienia podniesiony przez skarżącego nie zasługuje na uwzględnienie bowiem przepis ten nie miał zastosowania w niniejszej sprawie a po drugie nie doszło do upływu przedawnienia z uwagi na fakt wystąpienia okoliczności opisanej w art. 1 ust. 1 akapit drugi rozporządzenia 2988/95 pomimo faktu, że zakwestionowane postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego zostały wszczęte w 2008 r. organ miał świadomość ich przeprowadzenia już w dacie rozpatrywania wniosku o dofinansowanie (okoliczność bezsporna) a zatem w pierwszej połowie 2010 r. a pomimo tego nie tylko zakwalifikował wniosek do dofinansowania stwierdzając jako zgodny z kryteriami wyboru projektów w ramach Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego ale także w późniejszym czasie podczas kilkukrotnych kontroli kwalifikowalności wydatków nie kwestionował ich prawidłowości zaś wobec treści zarzutów z pkt. 1 i 2 niniejszej skargi początek biegu przedawnienia jest związany ze zdarzeniem zaistnienia nieprawidłowości a zatem opublikowania ogłoszenia o zakwestionowanych zamówieniach (18.04.2008r.) i od tej daty należy liczyć termin przedawnienia względnie od daty zakwalifikowania projektu do dofinansowania,
4) art. 145 ust. 1 pkt 1 lit a) P.p.s.a. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 4 uppr poprzez jego nieuwzględnienie i niezastosowanie dla oceny zaskarżonej decyzji a w konsekwencji pominięcie istotnej okoliczności jaką jest obowiązek dokonywania wyboru, w oparciu o przyjęte kryteria wyboru, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego w sytuacji gdy zasady zawarte każdorazowo w dokumencie stanowiącym załącznik do uchwały Zarządu Województwa Małopolskiego w sprawie przyjęcia Uszczegółowienia Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 wskazywały, że już na etapie preselekcji badane są aspekty związane z kwalifikowalnością beneficjenta oraz projektu a zatem nakładające istotne obowiązki na organ, których skutki ewentualnego niewykonania nie mogą obciążać Skarżącego po upływie bez mała 10 lat od daty podjęcia decyzji o kwalifikacji projektu w szczególności w oparciu o ustalenia innego organu gdy sam wielokrotnie potwierdzał brak nieprawidłowości w realizacji projektu;
5) art. 40 ust 3 w zw. z art. 32 ust 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: "Pzp) w związku z art. 207 § 1 ufp (opisane w treści decyzji jako Naruszenie nr 1) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że skarżący był zobowiązany do zastosowania łącznego szacowania wartości zamówień udzielanych w toku realizacji umowy w sytuacji gdy miał do czynienia z odrębnymi projektami wraz z dokumentacją i dysponował odrębnymi pozwoleniami na budowę jak również spełniają one samoistne funkcje gospodarcze i techniczne zarówno budowlane jak i turystyczne oraz krajobrazowe a także bez uwzględnienia faktu, że powstała infrastruktura należeć będzie do trzech różnych gmin na terenie których dokonane będą inwestycje skutkujący nałożeniem korekty w tym zakresie,
6) art. 7 ust 1 w zw. z art. 22 ust.2 Pzp w związku z art. 207 § 1 (opisane w treści decyzji jako naruszenie nr 2) poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że skarżący poprzez odniesienie się procentowe do wartości wykonanych robót określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia związanego z realizacją projektu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniał równego traktowania wykonawców poprzez odniesienie wartości wykonanych robót do wartości oferty w sytuacji gdy zapis ogłoszenia jasno i klarownie wskazywał na odniesienie się do wartości zamówienia będącego przedmiotem ogłoszenia a słowo oferta wskazane w wyjaśnieniach dotyczy wyłącznie oferty złożonej w toku postępowań objętych referencjami mającymi potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
7) art. 7 ust 1 w zw. z art. 22 ust.2 Pzp w związku z art. 207 § 1 (opisane w treści decyzji jako naruszenie nr 3) poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że skarżący poprzez żądanie dokumentów potwierdzających przynależność kierownika budowy do Krajowej Izby Inżynierów Budownictwa utrudnił dostęp do udziału w postępowaniu wykonawcom spoza Polski w sytuacji gdy w dalszej części uzasadnienia tego zarzutu naruszenia przepisów Pzp wprost wskazuje, że w dniu wszczęcia postępowania nie zostały do polskiego porządku prawnego wdrożone przepisy dyrektywy 2005/36/WE z dnia 7 września 2005 r. w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych (Dz. U. UE.L.2005.255.22 z późn. zm.), co powinno nastąpić w terminie do dnia 20 października 2007 r. ale nie nastąpiło wobec czego Skarżący nie mógł oprzeć się o treść obowiązujących przepisów. W tym zakresie w sposób nieuprawniony Sąd stwierdził, że zarzut ten został niejako skonsumowany w treści Naruszenia 1 i 7 zaś w ocenie Skarżącego nie powinien on być brany pod uwagę,
8) art. 7 ust 1 w zw. z art. 22 ust.2 Pzp w związku z art. 207 § 1 ufp (opisane w treści decyzji jako naruszenie nr 4) poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że skarżący poprzez żądanie załączenia do oferty informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych/zdolności kredytowej/obrotów z ostatnich 6 miesięcy w wysokości minimum 30% wartości złożonej oferty naruszył uczciwą konkurencję bowiem taki zapis nie stanowił konkretnej wartości dla wszystkich wykonawców, faworyzował duże podmioty i powodował wzrost kosztów w sytuacji gdy faktycznie zapis ten był jednakową wartością ustaloną Jako 30% oferty jaką zamierza złożyć wykonawca i był to próg Jednakowy dla wszystkich i de facto zwiększający konkurencje bowiem rozszerzający krąg wykonawców o podmioty mające zamiar złożyć niższą ofertę a w konsekwencji mający pozytywny skutek dla budżetu projektu i pozwalający na ewentualne oszczędności,
9) art. 25 ust. 1 Pzp w związku z art. 207 § 1 (opisane w treści decyzji jako naruszenie nr 5) poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że żądanie przedstawienia przez wykonawców oświadczeń lub dokumentów - sprawozdania finansowego za okres 3 lat lub w przypadku nieobjęcia obowiązkiem sporządzenia takiego dokumentu innych dokumentów potwierdzających obroty, zysk, dochód oraz zobowiązania i należności był nieuzasadniony i ograniczył konkurencję w sytuacji gdy przepisy prawa dopuszczały takie żądanie a sam fakt Jego umieszczenia istotny był dla skarżącego z punktu widzenia oceny ofert pod kątem możliwości wywiązania się z zawartej umowy i oceny kondycji finansowej wykonawców;
10) art. 25 ust. 1 Pzp w związku z art. 207 § 1 w zw. z art. 7,8 i 11 K.p.a. (opisane w treści decyzji jako naruszenie nr 6) poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że żądanie przedstawienia przez wykonawców dodatkowych dokumentów w formie druków DRA ograniczyło konkurencję w sytuacji, gdy zarówno Wojewódzki Sąd Administracyjny jak i organ nie wyjaśnił Jaki miało to wpływ na postępowanie i ilość złożonych ofert czy inne okoliczności i skutki dla budżetu;
11) art. 24 ust. 2 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w związku z art. 207 § 1 w zw. z art. 7, 8 i 11 K.p.a. (opisane w treści decyzji jako naruszenie nr 7) poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że skarżący zaniechał wezwania wykonawcy, który przedstawił najkorzystniejszą cenowo ofertę do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie można było jednoznacznie stwierdzić, czy oferta spełniałaby wymogi SIWZ czy też wykonawca podlegałby wykluczeniu, w sytuacji gdy Skarżący zgodnie z art. 24 Pzp miał obowiązek wykluczenia wykonawcy, złożone przez Wykonawcę dokumenty nie podlegały uzupełnieniu i jego oferta podlegałaby odrzuceniu zaś zarówno organ Jak i Wojewódzki Sąd Administracyjny nie zbadał i nie wyjaśnił jaki charakter miały braki w ofercie wykonawcy,
2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania:
1) art. 145 ust. 1 pkt 1 lit c) ppsa w związku z art. 77 i 80 K.p.a. oraz art. 207 § 1 ufp poprzez uznanie, że organ wnikliwie i poprawnie ocenił dowody a ustalony stan faktyczny pozwalał na wydanie decyzji a w konsekwencji i zaskarżonego wyroku w sytuacji gdy organ nie przeprowadził w zasadzie własnego postępowania lecz w całości oparł się na ustaleniach innego organu bez weryfikacji i szczegółowej kontroli tych ustaleń oraz przede wszystkim poszerzenia ich o konkretne i rzeczywiste elementy oceny w miejsce ogólnych przesłanek opartych wyłącznie o doktrynę zawierającą jedynie ogólne konstatacje takie jak w szczególności "utrudnia uczciwa konkurencję", "wykonawcy mogli złożyć korzystniejszą ofertę", "spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie" bez odniesienia się do argumentów mogących podlegać ocenie ich prawidłowości w tym podania jakichkolwiek referencyjnych kwot Wojewódzki Sąd Administracyjny powielił pierwotne błędy w postępowaniu prowadzonym przez organ;
2) art. 145 ust. 1 pkt 1 lit c) P.p.s.a. w związku z art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020, poz. 256), dalej "Kpa" poprzez uznanie, że organ w treści decyzji dokonał właściwej oceny stanu faktycznego oraz podał w treści decyzji wszelkie niezbędne informacje pozwalające na nałożenie korekty w sytuacji, gdy poza ogólną oceną stanu faktycznego i przyjęciu jako własne ustaleń innego organu organ w istocie zaniechał szczegółowego wyjaśnienia takich kwestii jak: faktyczny związek obiektów i prac objętych zakwestionowanymi zamówieniami, możliwość ich wykonania przez jednego wykonawcę, wskazanie jakie konkretnie szkody powstały lub mogły powstać w wyniku rzekomego niezgodnego z procedurami działania skarżącego i jaki miały one wpływ na budżet, braku wskazania jakichkolwiek danych porównawczych czy statystycznych dotyczących ewentualnych oszczędności jakie mogłoby przynieść przeprowadzenie postępowań przetargowych w tzw. "trybie unijnym:'
3) art. 134 § 1 P.p.s.a. statuującego obowiązek przeprowadzenia przez sąd administracyjny pełnej, niezależnej od przywołanych w skardze zarzutów, wniosków i podstawy prawnej, kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego polegające na pominięciu lub częściowym ogólnym odniesieniu się do stanowiska wyrażonego w skardze tak w zakresie zarzutów, jak też przywołanej na ich poparcie argumentacji w zakresie: naruszenia zasad postępowania statuowanych przez art. 6,7, 7a, 7b, art. 8 oraz 9, 77 i 80 K.p.a., które wobec swojej doniosłości nie mogą być uznane za marginalne bowiem stanowią naczelne zasady postępowania administracyjnego i wobec tego wymagają rozstrzygnięcia szczegółowego. Sąd nie odniósł się do poszczególnych zarzutów skargi a jedynie ogólnie poświecił im niewielki fragment argumentacji uzasadnienia wskazując jedynie, że w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 P.z.p. zasługuje on na słuszny jednak pomimo braku zawinienia polegającego na niewdrożeniu przez Polskę przepisów dyrektywy 2005/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 września 2005 r. należy uznać nałożoną przez organ korektę za prawidłową,
4) art. 141 § 4 P.p.s.a. nakazującego aby uzasadnienie wyroku zawierało zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie poprzez pominięcie rzetelnego wyjaśnienia jakie argumenty zadecydowały o uznaniu racji organu a także ogólnych stwierdzeń bez ich konkretyzacji a także poprzez wyrażoną w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego akceptację przeprowadzonego przez organ postępowania z naruszeniem tych przepisów i rozstrzygnięcie na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego.
Na tej podstawie związek wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku, alternatywnie uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Krakowie, a także zasądzenie kosztów postępowania.
Zarząd Województwa Małopolskiego w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Strony mogą przytaczać nowe uzasadnienie podstaw kasacyjnych.
Jak stanowi zaś art. 174 P.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na: naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1), bądź na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).
W odniesieniu do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa materialnego, w postaci dopuszczenia się błędu wykładni, w kontekście wyżej przedstawionych wymogów wskazać należy, że na autorze skargi kasacyjnej ciąży obowiązek wskazania konkretnych przepisów prawa materialnego, które jego zdaniem zostały przez sąd naruszone zaskarżanym orzeczeniem, a także podania na czym polegała ich błędna wykładnia oraz jaka powinna być prawidłowa wykładnia konkretnej regulacji (art. 174 pkt 1 P.p.s.a.). Innymi słowy skarżący kasacyjnie, formułując tego rodzaju zarzut, nie może się jedynie ograniczyć do wymienienia przepisu, który został według niego błędnie zinterpretowany, ale winien również podać jak dany przepis winien być prawidłowo wykładany.
Tak samo w przypadku zarzucenia naruszenia prawa materialnego, poprzez jego błędne zastosowanie, zarzut skargi kasacyjnej winien zawierać jednoznaczne stwierdzenie na czym miał polegać w konkretnym przypadku błąd subsumpcji.
W przypadku zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, podkreślić należy, że prawidłowo sformułowany zarzut tego typu winien wskazywać konkretne regulacje procesowe, którym uchybił sąd I instancji, a także to, że naruszenie tego rodzaju regulacji mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Skarżący kasacyjnie nie może więc ograniczyć się tylko do wskazania, że do naruszenia określonych przepisów faktycznie doszło, ale musi wykazać, co najmniej potencjalny, związek przyczynowy pomiędzy tym naruszeniem, a wynikiem sprawy, tj. treścią zapadłego orzeczenia.
W niniejszym przypadku skarżący kasacyjnie przeciwko wyrokowi WSA w Krakowie sformułował liczne zarzuty, oparte na twierdzeniach dotyczących naruszenia przepisów postępowania, jak i regulacji materialnoprawnych, jednakże nie wszystkie spośród nich zostały w prawidłowy sposób skonstruowane. Zauważyć bowiem należy, że w przypadku zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego (którego uchybienie, zgodnie z art. 174 pkt 1 P.p.s.a., może polegać na wadliwej wykładni lub błędnym zastosowaniu tego rodzaju regulacji) poczynając od zarzutu oznaczonego nr 6), skarżący kasacyjnie upatruje uchybienia przez WSA w Krakowie prawu materialnemu w błędnie poczynionych ustaleniach faktycznych. Wobec takiej postaci przedmiotowych zarzutów stwierdzić należy, że nieprawidłowości w zakresie poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych mogą być podnoszone wyłącznie w ramach zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania. Tak więc te materialnoprawne zarzuty skarżącego kasacyjnie, które odnoszą się do poczynionych ustaleń, uznać należy za wewnętrznie sprzeczne, co już tylko z tego względu przesądza, że nie mogą być one uznane za zasadne.
W ramach zarzutów oznaczonych w skardze kasacyjnej numerami 1) -3) skarżący kasacyjnie kwestionował stanowisko Sądu I instancji, w zakresie problematyki związanej z przedawnieniem dochodzonych od niego roszczeń, związanych z naruszeniem procedur. Jego stanowisko sprowadzało się do nieuprawnionego, w jego ocenie, niezastosowania przez Sąd I instancji na gruncie przedmiotowej sprawy art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej, ale rozwiązań w zakresie przedawnienia, wynikających z przepisów rozporządzenia 2988/95. Jednocześnie związek gmin zwrócił uwagę na nieprawidłowe zastosowanie art. 3 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia 2988/95.
Mając na względzie powyższe stwierdzić należy, że stanowisko skarżącego kasacyjnie, co do podstaw prawnych przedawnienia dochodzonych od niego roszczeń jest niejednoznaczne. Z jednej bowiem strony wynika z niego, że zdaniem związku gmin właściwą podstawę prawną rozstrzygnięcia tego rodzaju kwestii winien stanowić art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej, z drugiej zaś przeczą temu oceny i opinie odnośnie prawidłowego zastosowania art. 3 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia 2988/95.
Mając na względzie przedstawione powyżej, nie do końca jasne i precyzyjne twierdzenia skarżącego kasacyjnie oraz przytoczone na ich poparcie argumenty stwierdzić należy, że nie znajdują one uzasadnionych podstaw. Jeżeli bowiem chodzi o art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej to zgodzić należy się z Sądem I instancji że przyjęcie jako początkowej daty biegu przedawnienia - daty poszczególnych płatności w projekcie oraz stosowanie terminu przedawnienia z art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej, wyłączyłoby skuteczność szeregu kompetencji oraz instrumentów prawnych, którymi dysponuje instytucja zarządzająca w zakresie kontroli realizacji projektów (także w okresie ich trwałości), odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i nakładania korekt finansowych. Dlatego zasadnym jest stwierdzenie, że problematyka przedawnienia winna być rozpatrywana z punktu widzenia przepisów rozporządzenia 2988/95.
Jeżeli chodzi natomiast o rozwiązania przyjęte w art. 3 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia 2988/95 to stosując je na gruncie przedmiotowej sprawy WSA w Krakowie w pierwszej kolejności odwołał się do konsekwencji wynikających z postaci realizowanego przez związek zobowiązania, jako zobowiązania wieloletniego, a następnie skutków przerwania biegu terminu przedawnienia, jak również wprowadzenia do krajowego porządku prawnego art. 66a u.f.p.
Tego rodzaju zobowiązania, jakie wynikają z realizacji programów wieloletnich, w myśl właśnie art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/95 przedawniają się w każdym przypadku, najpóźniej (zgodnie z poglądem TSUE, wyrażonym w wyroku z 15 czerwca 2017 r., sygn. C-436/15, (Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijos Aplinkos projektų valdymo agentūra/UAB "Alytaus regiono atliekų tvarkymo centras" UAB, ZOTSiS 2017, nr 6, poz. I-468.) w momencie ostatecznego zakończenia programu. Żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie odnosi się do tego rodzaju problematyki. Skarżący kasacyjnie koncentruje się bowiem na tym aspekcie sprawy, jaki wiąże się z charakterem zarzucanych mu nieprawidłowości, tj. tym czy można je uznać za ciągłe lub powtarzające się. To zaś, jak to już wyżej zaznaczono, nie miało decydującego znaczenia, właśnie z uwagi na wieloletni charakter realizowanego programu i wynikającego z tego konsekwencje.
Niezależnie od powyższego zauważyć również należy, że ocena charakteru konkretnych nieprawidłowości uwarunkowana jest przede wszystkim postacią poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych. Te zaś nie były do końca prawidłowe, o czym mowa w dalszej części rozważań.
Problematyka poruszona w ramach zarzutów materialnoprawnych, oznaczonych w skardze kasacyjnej numerami 4 i 5 dotyczy w istocie prawidłowości poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych, a nie zastosowania regulacji prawa materialnego. Świadczy o tym sam fakt, że skarżący kasacyjnie związek gmin odwołuje się w nich do cech poszczególnych, odrębnych według niego projektów. Tym samym tego rodzaju zagadnienia łączą się z tymi, które zostały poruszone w ramach procesowych zarzutów skargi kasacyjnej.
Odnosząc się zaś do tych zarzutów stwierdzić należy, że znajdują one uzasadnione podstawy.
Uzasadnione okazały się zarzuty naruszenia art. 134 § 1 i art. 141 § 4 P.p.s.a., a dotyczące nierozpoznania części zarzutów skargi, odnoszących się do przepisów Prawa zamówień publicznych. W tym zakresie przede wszystkim zwrócić należy uwagę na to, że sądowa kontrola administracji musi odbywać się na podstawie prawidłowo skonstruowanego wzorca. Uwaga ta jest niezbędna z dwóch powodów. Po pierwsze w sprawie mamy do czynienia z działaniami skarżącego sprzed wielu lat, na przestrzeni których przepisy P.z.p. – w prawnie znaczącym zakresie – zmieniały się wielokrotnie. Po drugie różnica czasowa pomiędzy uznaną przez organ za niezgodną z prawem aktywnością skarżącego, a dniem wydania decyzji skłania do starannego podejmowania decyzji walidacyjnej, to jest odpowiedzi na pytanie o to jakie przepisy, jakiej treści obowiązują dla potrzeb wykonania przez sąd administracyjny obowiązku ustawowego. W sprawach rozstrzyganych przez organy administracji zasadniczo przyjmować należy stan prawny z chwili wydawania decyzji. Nie jest to jednak zasada bezwzględnie obowiązująca, bowiem panują od niej liczne wyjątki. W przypadku wyciągania konsekwencji prawnych z faktów zaistniałych w przeszłości, zwłaszcza gdy polegają na działaniu jednostki, brać należy pod uwagę wiążący ją stan prawny z chwili podejmowania poddanej ocenie organu aktywności.
Przeprowadzając weryfikację zgodności zaskarżonej decyzji z prawem Sąd I instancji nie wyjaśnił, jaki stan prawny brał pod uwagę. W tej sprawie działania podejmowane przez skarżącego miały miejsce w 2008 r., a więc jeszcze przed wejściem w życie przepisów implementujących art. 1 ust. 2 lit. b dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r., w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz.UE.L.134.114), definiującego pojęcie obiektu budowlanego.
Wspomniany przepis dyrektywy doczekał się transpozycji w rodzimym porządku dopiero w dniu 20 lutego 2013 r., na podstawie art. 1 pkt 1 lit. b ustawy z 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1271). Dodano wówczas do art. 2 P.z.p. punkt 5d o treści identycznej z art. 1 ust. 2 lit. b dyrektywy nr 2004/18. Stosowanie tego ostatniego unormowania przed dokonaniem jego transpozycji w porządku krajowym było dopuszczalne jedynie pod warunkiem spełnienia kryteriów wypracowanych w orzecznictwie TSUE. Przypomnieć zatem należy, że co do zasady powoływanie się na przepis nieimplementowanej dyrektywy możliwe jest wyłącznie przez jednostkę wobec administracji, nie zaś odwrotnie (zob. wyrok z 26 września 1996 r., sygn. akt C-168/95, LEX nr 114995, wyrok TSUE z 17 lipca 2008 r., w połączonych sprawach sygn. akt C-152-154/07, ZOTSiS 2008/7B/I-5959).
Zamieszczoną zatem w dyrektywie definicją obiektu budowlanego można byłoby się posługiwać w tej sprawie tylko wówczas, gdyby jej treść okazała się dla związku gmin bardziej korzystna niż ta, którą skonstruowano w art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego, do którego zresztą art. 2 pkt 8 P.z.p. przed nowelizacją z 20 lutego 2013 r. odsyłał (mocą art. 1 pkt 1 pkt 1 lit. c wspomnianej ustawy z 12 października 2012 r. ustawodawca zrezygnował z odesłania, formułując autonomiczną dla reżimu zamówień publicznych definicję robót budowlanych).
Należy zatem rozważyć, czy w świetle regulacji krajowej, w wersji aktualnej dla wykonywanych przez skarżącego robót (w szczególności w wersji sprzed nowelizacji dokonanej przez art. 1 pkt 1 lit. a ustawy z 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. poz. 443, która weszła w życie 28 czerwca 2015 r.), definicja obiektu budowlanego zamieszczona w prawie krajowym wykazuje różnice w stosunku do definicji wynikającej z prawa unijnego i wywieść z tego porównania konieczne wnioski.
Jeżeli rodzime objaśnienie analizowanego pojęcia było dla skarżącego mniej restrykcyjne, należy brać pod uwagę to właśnie unormowanie. Jak już zasygnalizowano, jednostka nie może ponosić negatywnych konsekwencji braku wprowadzenia do porządku krajowego postanowień dyrektywy, a zasada bezpośredniego skutku tej kategorii aktu prawa unijnego nie może prowadzić do powstania bądź zwiększenia obowiązku jednostki względem państwa. Naczelny Sąd Administracyjny podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku z 17 maja 2022 r., I GSK 2554/18 – dost. CBOiS – orzeczenia.nsa.gov.pl).
W skardze do WSA w Krakowie skarżący powoływał zarówno art. 7 ust. 1, jak i art. 32 ust. 2 P.z.p. Mimo obszerności motywów zaskarżonego wyroku, zabrakło w nich analizy tych regulacji w stopniu pozwalającym na wszechstronną weryfikację legalności zaskarżonej decyzji.
W odniesieniu do pozostałych, wymienionych w zaskarżonej decyzji uchybień należy dokonać podobnych rozważań, w oparciu o adekwatną do tego (także z uwzględnieniem należytego stanu prawnego) podstawę prawną. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazano wprawdzie, że Sąd podziela tezę o wystąpieniu w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego naruszeń prawa, jednak nie przywołano w tym zakresie żadnej podstawy prawnej. Zasadnie zatem skarżący wyraził zapatrywanie o braku dostatecznych motywów w tym zakresie.
Rozpoznając sprawę ponownie należy stosowny wywód prawny przeprowadzić i wyciągnąć z niego logiczne wnioski. Przyjęcie adekwatnego wzorca kontroli w zakresie materialnego jest konieczne także do tego, by prawidłowo ocenić to, czy zgromadzony w tej sprawie materiał dowodowy i czynności postępowania wyjaśniającego były wystarczające. Z tego powodu zarzuty naruszenia przepisów K.p.a. są na tym etapie przedwczesne. Dopiero po dokonaniu oceny prawidłowości wynikającego przecież z norm prawa materialnego katalogu niezbędnych czynności postępowania będzie można wypełnić powinność kontroli legalności także w tym zakresie.
Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 185 P.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę WSA w Krakowie do ponownego rozpoznania.
Na podstawie art. 209, art. 203 pkt 1 P.p.s.a. w zw. z art. 207 § 1, w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a., oraz § 14 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 8 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935, dalej zwanego rozporządzeniem), Naczelny Sąd Administracyjny zasądził na rzecz skarżącego kasacyjnie związku od Zarządu Województwa Małopolskiego 25 808 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania. Kwota ta obejmuje zwrot kosztów wpisu od skargi kasacyjnej, w wysokości 18 308 zł, a także zwrot kosztów zastępstwa procesowego przez radcę prawnego, w kwocie 7 500 zł, który w imieniu związku sporządził skargę kasacyjną.