I GSK 8/23

I GSK 8/23 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2025-12-03
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2023-01-03
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Beata Sobocha-Holc /przewodniczący sprawozdawca/
Jacek Boratyn
Joanna Salachna
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Środki unijne
Sygn. powiązane
I SA/Sz 252/22 - Wyrok WSA w Szczecinie z 2022-10-05
Skarżony organ
Zarząd Województwa
Treść wyniku
Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2021 poz 305
art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1, art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1
Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Beata Sobocha-Holc (spr.) Sędzia NSA Joanna Salachna Sędzia del. WSA Jacek Boratyn Protokolant asystent sędziego Izabela Kołodziejczyk po rozpoznaniu w dniu 3 grudnia 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 5 października 2022 r. sygn. akt I SA/Sz 252/22 w sprawie ze skargi T. Sp. z o.o. w S. na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 23 lutego 2022 r. nr WWRPO/2014-2020/6/W/2022 w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od T. Sp. z o.o. w S. na rzecz Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego 4 926 (cztery tysiące dziewięćset dwadzieścia sześć) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie (dalej zwany: WSA lub sądem I instancji) wyrokiem z 5 października 2022 r. sygn. akt I SA/Sz 252/22, po rozpoznaniu skargi T. Sp. z o.o. w S. (dalej zwanej: skarżącą lub spółką) na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego (dalej zwanego: organem) z 23 lutego 2022 r. nr WWRPO/2014-2020/6/W/2022 w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę, uchylił zaskarżoną decyzję oraz zasądził od organu na rzecz skarżącej 7 168 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
WSA orzekał w następującym stanie sprawy:
W dniu 25 października 2019 r. spółka zawarła z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego 2014 – 2020 umowę o dofinansowanie nr RPZP.01.05.00-32-W006/19- 00 na realizację projektu pn. "[...]" Oś Priorytetowa 1 "Gospodarka, Innowacje, Nowoczesne Technologie11, Działanie 1.5 "Inwestycje przedsiębiorstw wspierające rozwój regionalnych specjalizacji oraz inteligentnych specjalizacji" (dalej zwanego: projektem).
W wyniku podjętych czynności kontrolnych stwierdzono m.in., że spółka w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, upublicznionego 22 lutego 2019 r., dotyczącego zakupu ciągu technologicznego do produkcji rur wielowarstwowych typu Pert/Evoh/Pert w zakresie średnic zewnętrznych od 12 do 32 mm dopuściła się naruszeń w postaci:
– nadmiernego sformułowania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej przez wskazanie, że wykonawca powinien dysponować odpowiednim zapleczem osobowym dla realizacji przedmiotu zamówienia, tj. zatrudniać przez okres nie krótszy niż ostatnie 3 lata liczone od dnia złożenia oferty co najmniej dwóch: elektro/automatyków, konstruktorów, mechaników/ślusarzy lub pracowników równoważnych, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi procedurami, warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny być określane w sposób proporcjonalny do jego przedmiotu;
– wyboru oferty wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez błędne przyjęcie, że wymieniony spełnił wymóg wykonania, w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, średnio co najmniej jednego w skali roku kompletnego ciągu technologicznego do produkcji rur lub ciągu podobnego, przy czym średnia wartość przychodu wynikającego ze sprzedaży ciągów technologicznych w ostatnich trzech latach nie mogła być mniejsza niż 5 000 000,00 zł netto w skali roku, podczas gdy obowiązujące procedury nakładają na zamawiającego obowiązek wyboru oferty wykonawcy spełniającego warunki udziału we wskazanym postępowaniu.
Ponadto ustalono, że w wyniku dokonanych transakcji wystąpiły różnice kursowe. Łączna wartość wydatków uznanych za niekwalifikowalne z tytułu różnic kursowych wyniosła 3 040,96 zł.
W związku z powyższymi ustaleniami organ stwierdził wystąpienie nieprawidłowości indywidualnej w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Fundusz Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320, ze zm.; dalej zwanego: rozporządzenie nr 1303).
Decyzją z 23 lutego 2022 r. organ orzekł zwrot od spółki środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014 – 2020 w łącznej kwocie 87 530 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w tym: - kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty 73 724,82 zł liczonych od 19 lutego 2020 r. (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej; - kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty 13 048,82 zł liczonych od 26 maja 2020 r. (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej; - kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty 756,36 zł liczonych od 26 sierpnia 2020 r. (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej.
Organ wskazał, że po dokonaniu szczegółowej analizy zebranej dokumentacji, w tym okoliczności faktycznych występujących w przedmiotowej sprawie, a także złożonych, zarówno na etapie kontroli jak i w toku postępowania administracyjnego wyjaśnień, skarżąca przez swoje działanie naruszyła punkt 8 Rozdział 3.4 Zasad i punkt 8 Rozdział 6.5.2 Wytycznych, do których stosowania była zobowiązana na podstawie § 16 ust. 3 i 6 umowy. W wyniku stwierdzonego naruszenia zastosowano korektę finansową na poziomie 5%, tj. najniższą z możliwych przy tego typu uchybieniu (poz. 12 Załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, w wersji obowiązującej do dnia 3 sierpnia 2020 r. – Dz. U. z 2018 r. poz. 971, dalej zwanego: rozporządzeniem). Konsekwencją stwierdzonego wyżej naruszenia postanowień ujętych w Zasadach jak i Wytycznych, polegającego na nadmiernym i nieprecyzyjnym określeniu warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, było doprowadzenie do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i zmniejszenia konkurencji w przeprowadzonym postępowaniu ofertowym, co z kolei prowadziło do stworzenia sytuacji, w której działania podjęte przez stronę mogły wyeliminować potencjalnych wykonawców mogących zrealizować przedmiot zamówienia po cenach niższych od zaoferowanych przez wybrany podmiot.
Spółka wniosła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie.
WSA w Szczecinie, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2024 r. poz. 935; dalej zwanej: p.p.s.a.), uchylił zaskarżoną decyzję.
Sąd uznał, że kwestionowany przez organ warunek skarżąca uzasadniła, znaczeniem współpracy z wymaganymi specjalistami przez oferenta albowiem im ten okres współpracy jest dłuższy tym wskazuje to na większe doświadczenie oferenta, a co za tym idzie daje gwarancję wyższej jakości urządzenia. Ponadto zatrudnienie specjalistów przemawia za zdobytym doświadczeniem wykonawcy przy produkcji, wykonaniu linii. Takiego doświadczenia przy produkcji nie zdobywa firma posługująca się inną firmą do wykonania zamówienia inaczej mówiąc pośrednicząca w wykonaniu linii. Ponadto, jak wskazała skarżąca linia produkcyjna współfinansowana na podstawie umowy na dofinasowanie służyć ma do produkcji rur służących do dystrybucji wody spożywczej, użytkowej oraz ogrzewania płaszczyznowego lub centralnego w budynkach użytkowych i w budynkach mieszkalnych, rury te natomiast w procesie budowalnym są zabudowywane bądź zalewane w posadzkach, jakość tego produktu ma zatem niebagatelny wpływ na kwestie bezpieczeństwa oraz ewentualne powstanie szkód, które mogły zostać spowodowane przez wbudowanie wadliwego produktu. Wymogi miały zagwarantować wysoką jakość produktu. Tą jakość osiągnąć można tylko przez wykonanie linii przez osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje oraz sprawny serwis. Wymogi zatem są uzasadnione nie tylko kwestiami wizerunkowymi i finansowymi samego beneficjenta, ale przede wszystkim kwestiami bezpieczeństwa końcowych odbiorców tego produktu. Warunki zamówienia wynikały z dotychczasowych doświadczeń beneficjenta, które przykładowo wskazał w swoich wyjaśnieniach. W ocenie sądu skarżąca stworzone warunki powiązała z przedmiotem zamówienia, szczególnymi warunkami wykonania zamówienia, specyfiką, charakterystyką produktu wysokospecjalistycznego ciągu technologicznego.
Sąd uznał, że stanowisko organu, że kwestionowane zapisy warunku co do wymogu zatrudnienia w okresie poprzedzającym zawarcie umowy jako obrazujące doświadczenie wykonawcy zamówienia tak potrzebne przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia, były niedopuszczalne jako nadmierne, w okolicznościach przedstawionych przez skarżącą, jawi się jako nieuzasadnione.
Za gołosłowne uznał także stanowisko organu, zgodnie z którym warunek jest nadmierny, gdyż konieczność wykazania zatrudnienia określonej liczby pracowników przewyższa wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. Organ nie uzasadnił z jakich okoliczności wywodzi powyższe stanowisko.
W ocenie sądu nie broni się także stanowisko organu, że omawiany warunek udziału w postępowaniu ofertowym należy uznać przez użyte sformułowanie dotyczące zatrudnienia w okresie nie krótszym niż ostatnie 3 lata, nie pozwalał na ustalenie czy potencjalny wykonawca dysponuje odpowiednim personelem technicznym (zdolnościami zawodowymi) na czas wykonania umowy w przypadku jej zawarcia. Zgodził się ze stanowiskiem skarżącej, że zarówno z tytułu pkt 4.D jak i z treści tego punktu w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że postawione wymogi dotyczące dysponowania odpowiednim personelem odnoszą się również do udziału w realizacji przedmiotu zamówienia. Za uzasadnione uznał stanowisko skarżącej, że przesądza o tym już zapis w tytule – gdzie mowa jest o "osobach zdolnych do wykonania zamówienia", także zapis w treści tego punktu, a dotyczący dysponowania przez wykonawcę "odpowiednim zapleczem dla realizacji przedmiotu zamówienia." Stąd konkluzja skarżącej, że skoro beneficjent stawia przedmiotowe wymogi w stosunku do osób zdolnych do wykonania zamówienia, to wykonawca będzie się tymi osobami posługiwał w trakcie wykonywania całego przedmiotu zamówienia, a więc na etapie produkcji, na etapie instalacji oraz w trakcie serwisu w toku użytkowania linii, przy czym zasadnie podnosi skarżąca, że nie może być mowy o imiennych osobach ale o osobach o wskazanych umiejętnościach. Stąd zarzut, że spółka w zapytaniu ofertowym nie uwzględniła obowiązku skierowania przywołanego personelu technicznego do wykonania przedmiotu zamówienia, a tym samym sformułowany przez wymienionego warunek nie dawał gwarancji odpowiedniego wykonania planowanego przedsięwzięcia sąd uznał za nieuzasadniony.
Konsekwencją stwierdzonej wyżej nadmierności warunku sformułowanego przez spółkę jest wykluczenie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia tych wykonawców, którzy nie dysponowali określonym przez wymienionego poziomem zatrudnienia, a byli zdolni do należytego wykonania jego przedmiotu. Zdaniem organu dla spółki, jako zamawiającej nie jest istotne, jaka liczba określonych instalatorów zrealizuje przedmiot zamówienia, a jedynie czy ich liczba będzie odpowiednia do jego należytego wykonania. Fakt, że kwestionowany przez organ warunek miał wyłonić wykonawców posiadających, właściwe dla dostawy omawianego sprzętu wysokospecjalistycznego, doświadczenie i wiedzę jak też możliwości produkcyjne a powyższe oczekiwania realizuje się – jak wskazał organ, za pomocą wymogu wykazania przez potencjalnych wykonawców, że w określonym okresie zrealizowali takie dostawy o wartości przedmiotu zamówienia (tak pkt 4.B zapytania ofertowego) przez sformułowanie wymogu wykazania wykonania kompletnego ciągu technologicznego do produkcji rur lub ciąg podobny, nie może uzasadniać stanowiska organu co do nadmiernego warunku zawartego w pkt 4.D.
Stanowisko organu, że spółka formułując powyższy wymóg w pkt 4.B była należycie zabezpieczona, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany przez podmiot mający odpowiednią wiedzę i doświadczenie, nie może niweczyć prawa spółki do formułowania warunków zabezpieczających wykonanie przedmiotu umowy przez formułowanie zapisów tego warunku w kilku pozycjach oferty, jeśli dodatkowo zważyć, że jak wykazano powyżej te zapisy w pkt 4.B i 4.D różniły się. O ile pkt 4.B dotyczy doświadczenia z "dużymi" projektami o określonych wartościach o tyle pkt 4.D dotyczył zdobytego doświadczenia przy wykonaniu zakładanego projektu a nie pośredniczenia w wykonywaniu zakładanego projektu. Również ocena organu co do kwestionowanego warunku odnośnie możliwości serwisowych wykonawcy nie daje podstaw do negowania zapisu tylko z tego powodu, że zabezpieczenia powyższego dokonuje się za pomocą innych środków (gwarancja) niż sformułowany przez spółkę warunek dotyczący zatrudnienia określonej liczby osób na stanowiskach technicznych, ze wskazanych wyżej przyczyn.
Sąd uznał, że kwestią ocenną i niczym nie popartą jest stanowisko organu, że należyte wykonanie i funkcjonowanie przedmiotu zamówienia mógł również zapewnić podmiot dysponujący inną niż pożądaną przez spółkę strukturą zatrudnienia. Pogląd organu sąd uznał za arbitralny, nie poparty żadnymi faktami. Podobnie ocenił stanowisko organu, że wystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia jest gdy wykonawca zatrudnia tylko jednego konstruktora ale już większą, w tym większą od dwóch, liczbę elektryków bądź automatyków i mechaników lub dysponujący każdą inną od wymaganej przez spółkę konfiguracją wymienionych specjalistów. Wyprowadzona ocena jest gołosłowna. Organ nie wskazał na czym opiera tą ocenę co do możliwości wykonania przedmiotu umowy. Sąd wskazał przy tym, że oczywistym jest, że w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dającego gwarancję należytego i terminowego wykonania zamówienia. Zamawiający jest uprawniony do określenia w zamówieniu warunków udziału w postępowaniu również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych warunków i wymogów. Prawidłowe określenie warunków i wymogów udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga zatem zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, które to wymagania zdaniem sądu zostały zachowane.
Pełna treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku oraz innych orzeczeń powołanych poniżej, dostępna jest w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl/.
Skargę kasacyjną na powyższe orzeczenie wniósł organ, zaskarżając przedmiotowy wyrok w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji; ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie sprawy co do jej istoty. Ponadto wniósł o rozpoznanie sprawy na rozprawie oraz zasądzenie od skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:
I. przepisów postępowania, majce istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 u.f.p. przez uchylenie przez sąd I instancji zaskarżonej decyzji organu, wskutek błędnego uznania, że skarżąca nie naruszyła postanowień Zasad w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach RPO WZ 2014-2020, wersja 7.0 (dalej zwanych: Zasadami), tj. Rozdziału 3.4 pkt 8 Zasad oraz Rozdziału 6.5.2. pkt 8 Wytycznych Ministra Rozwoju w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 – 2020 z dnia 22 sierpnia 2019 r. (dalej zwanych: Wytycznymi), tym samym nie doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.;
II. przepisów prawa materialnego, tj.: art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p., w zw. z rozdziałem 6.5.2 pkt 8 Wytycznych, w zw. z rozdziałem 3.4 pkt 8 Zasad w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej zwanego: rozporządzenie nr 1083/2006), przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w postaci wymogu zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę lub na podstawie stosunku cywilnoprawnego, przez okres nie krótszy niż ostatnie 3 lata liczone od dnia złożenia oferty sześciu specjalistów o określonej specjalizacji, nie stanowi naruszenia postanowień Wytycznych oraz Zasad, stanowiących nieprawidłowość w rozumieniu przepisów rozporządzenia nr 1083/2006.
Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżący kasacyjnie organ przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną spółka wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie od organu na jej rzecz zwrotu kosztów wywołanych wniesioną skargą, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna jest zasadna.
W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie zachodzą jednak okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, określone w art. 183 § 2 pkt 1 – 6 p.p.s.a., należy zatem ograniczyć się do zagadnień wynikających z zarzutów zawartych w podstawach skargi kasacyjnej.
Przystępując do rozważań na tle zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia należy wskazać, że istota sprawy dotyczy zwrotu środków (87 530 zł) wraz z odsetkami w wysokości, jak dla zaległości podatkowych przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem i z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. przyznanych na realizację projektu pn. "[...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014 – 2020, a w zasadzie oceny warunku zatrudniania przez okres co najmniej 3 lat poprzedzających złożenie oferty co najmniej dwóch osób o wskazanych specjalizacjach (elektroautomatyk, konstruktor, mechanik/ślusarz lub równoważni).
Organ w toku kontroli stwierdził, że wymóg wykazania zatrudnienia przez okres ostatnich 3 lat określonej liczby specjalistów: był nadmierny i nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, ograniczał konkurencję, eliminując potencjalnych wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, prowadził do zwiększenia ryzyka zawyżonych cen ofert (brak konkurencji).
WSA przyjął natomiast, że: warunek był uzasadniony, zapewniał jakość i bezpieczeństwo produktu, nie wykraczał poza dopuszczalne granice proporcjonalności.
Istota sporu oraz komplementarny charakter zarzutów wskazanych w petitium skargi kasacyjnej uzasadniają, aby rozpoznać je łącznie.
Zdaniem NSA, wymóg zatrudniania przez okres co najmniej 3 lat poprzedzających złożenie oferty co najmniej dwóch osób o wskazanych specjalizacjach (elektroautomatyk, konstruktor, mechanik/ślusarz lub równoważni) bezsprzecznie narusza zasadę konkurencyjności wynikającą z Wytycznych, które jednoznacznie wskazują, że warunki udziału muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nie mogą powodować nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, nie mogą zawierać wymogów niezwiązanych bezpośrednio z realizacją zamówienia.
Naruszeniem zasady konkurencji jest określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które w sposób nieusprawiedliwiony konkurencję ograniczają. Z reguły sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku określenia wygórowanych, restrykcyjnych warunków, niemożliwych do spełnienia przez większość podmiotów działających na rynku i świadczących usługi będące przedmiotem zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że warunki dotyczące okresu zatrudnienia naruszają zasadę konkurencyjności. Zastosowany przez spółkę wymóg nie jest zgodny z tą zasadą, bez względu na motywy, jakimi się kierowała, tj. nawet jeżeli miała na względzie zapewnienie wysokiego poziomu wykonania zadania, czy bezpieczeństwo użytkowników. Zastosowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymóg mógł ograniczać dostęp potencjalnym wykonawcom, którzy posiadają odpowiednich specjalistów, ale zatrudnionych krócej, dysponują specjalistami przez inne formy zapewnienia potencjału technicznego (np. umowy współpracy, konsorcja), są w stanie wykonać zamówienie, lecz nie spełniają czysto formalnego, historycznego kryterium zatrudnienia.
Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że beneficjent realizując projekt, dofinansowany w ramach RPO, zobowiązany jest przestrzegać określonych zasad, które w sposób jednoznaczny precyzują w jaki sposób powinno być przygotowane i przeprowadzone postępowanie dotyczące wyboru wykonawcy. W celu wyjaśnienia zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania, które zostały określone w Wytycznych, należy sięgnąć do bogatego dorobku orzecznictwa i doktryny, wypracowanego na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zasady te zostały przewidziane również w tej ustawie.
I tak, zgodnie z zasadą proporcjonalności zamawiający zobligowany jest do dołożenia należytej staranności, która polega na podejmowaniu wyłącznie takich działań i stawianiu takich wymogów, bez których nie będzie możliwe osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest udzielenie danego zamówienia.
Z kolei poszanowanie uczciwej konkurencji zobowiązuje zamawiającego do traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób jednakowy. Zamawiający nie ma prawa w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać bądź okazywać niechęci jakiemukolwiek wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jego obowiązkiem jest traktowanie wszystkich wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej w identyczny sposób. Natomiast zasada równego traktowania wykonawców zabrania zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców, gwarantuje wykonawcom równe szanse w dostępie do informacji o zamówieniu i w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała wykorzystywaniu pozycji monopolistycznych przez któregokolwiek z wykonawców.
Mając to na uwadze, WSA nie odniósł się w sposób prawidłowy do omawianego ograniczenia i zastąpił ocenę legalności oceną celowości warunku. Bez wątpienia postawienie przez skarżącą warunku zawężającego krąg podmiotów mających możliwość ubiegania się o realizację zamówienia, spowodowało naruszenie każdej z ww. zasad. Opisane wyżej działanie skarżącej automatycznie wykluczyło z możliwości ubiegania się o zamówienie podmioty, które byłyby w stanie wykonać przedmiot zamówienia, ale nie zatrudniały przez okres co najmniej 3 lat poprzedzających złożenie oferty osób o wskazanych specjalizacjach. Tym samym beneficjent nie określił prawidłowo warunków, które zapewniłyby zachowanie zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców. Podkreślenia również wymaga, że o doświadczeniu wykonawcy świadczy wielkość, stopień i złożoność inwestycji, które realizował, a nie długość zatrudnienia poszczególnych pracowników.
Pogląd skarżącego kasacyjnie organu wprost potwierdza wyrok NSA z 27 października 2016 r. sygn. akt: II GSK 1334/15, w którym stwierdzono, że "Zamawiający, formułując warunek doświadczenia szerzej, niż wynika to z potrzeb prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, działa w sposób nieuprawniony, bowiem zawęża grono potencjalnych wykonawców i w efekcie ogranicza dostępność do przedmiotu zamówienia dla tych podmiotów, które wykazują cechy wiedzy i doświadczenia ściśle związane z przedmiotem zamówienia".
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego wymóg zatrudniania przez okres nie krótszy niż ostatnie 3 lata co najmniej dwóch specjalistów określonego rodzaju ma charakter sztywnego i retrospektywnego kryterium, które faktycznie eliminuje wykonawców, którzy posiadają odpowiednich specjalistów, ale zatrudnionych krócej, dysponują specjalistami przez inne formy zapewnienia potencjału technicznego (np. umowy współpracy, konsorcja), są w stanie wykonać zamówienie, lecz nie spełniają czysto formalnego, historycznego kryterium zatrudnienia. Warunek ten nie bada zdolności wykonawcy na czas realizacji zamówienia, lecz w sposób nieuprawniony bada wcześniejszą strukturę kadrową. Niewątpliwie rację należy przyznać skarżącemu kasacyjnie organowi, że pomimo sformułowania takiego warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zawartej 10 kwietnia 2019 r. umowie z wykonawcą zamówienia nie zagwarantowano realizacji przedsięwzięcia przez sześciu pracowników o określonych kompetencjach. W § 5 pkt 4 umowy zamawiający oczekiwał jedynie, że wykonawca ma obowiązek ustanowić niezbędnych ze względu na przedmiot umowy instalatorów. To potwierdza, że omawiany wymóg odnosił się do etapu udzielenia zamówienia, a nie jego realizacji. W konsekwencji uznać należało go za niedopuszczalny, gdyż wykonawca musi wykazać zdolność techniczną na czas realizacji zamówienia, a nie przez określony okres przed złożeniem oferty.
Tymczasem sąd I instancji błędnie uznał, że wymóg ten w sposób oczywisty odnosi się do etapu realizacji, podczas gdy jego literalna treść odnosi się jednoznacznie do okresu przed złożeniem oferty.
Beneficjent poza powołaniem się jedynie na ogólne stwierdzenia dotyczące bezpieczeństwa produktu nie przedstawił żadnych dowodów, specyfikacji technicznej, analizy ryzyka, rekomendacji producentów lub instytucji branżowych, które wskazywałyby, że brak trzyletniego stażu zatrudnienia specjalistów stwarza realne ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Jedynie ogólne twierdzenia w zakresie bezpieczeństwa produktu nie mogą usprawiedliwiać rygorystycznego ograniczenia konkurencji. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, sąd I instancji błędnie zaakceptował je jako wystarczające, mimo że zgodnie z Wytycznymi to beneficjent musi wykazać konieczność i proporcjonalność warunku.
Zauważenia wymaga, że wysoka jakość produktu, zapewnienie bezpieczeństwa użytkowników bez wątpienia są okolicznościami ogólnymi, które nie usprawiedliwiają wprowadzania dowolnych ograniczeń. Warunek może dotyczyć kwalifikacji personelu wykonującego zamówienie, ale nie może nakazywać, aby wykonawca od 3 lat wstecz zatrudniał określoną liczbę specjalistów. Sąd I instancji skupił się na akceptacji argumentów o "znaczeniu doświadczenia", pomijając, że wymóg został ujęty w sposób nieproporcjonalny, a tym samym niedopuszczalny.
Warunek wprowadzony przez beneficjenta prowadził do faktycznego wyłączenia z rynku nowych wykonawców, podmiotów korzystających z modeli współpracy, firm o innowacyjnej strukturze organizacyjnej. Takie ograniczenie konkurencji mieści się w definicji nieprawidłowości indywidualnej, co organ prawidłowo stwierdził. WSA błędnie uznał, że organ "gołosłownie" wskazał tę nadmierność, podczas gdy logika warunku i jego konsekwencje rynkowe są oczywiste.
Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że wymóg 3-letniego zatrudnienia specjalistów: nie pozostaje w bezpośrednim związku z bieżącą zdolnością wykonawcy do realizacji zamówienia, może wykluczyć podmioty w pełni kompetentne, które nie spełniają wymogu historycznego, stanowi kryterium zbyt restrykcyjne w stosunku do celu, którym jest zapewnienie należytej realizacji projektu. Tymczasem wszelkie ograniczenia muszą być niezbędne i proporcjonalne, a każdy warunek wykraczający poza konieczność realizacji celu stanowi naruszenie prawa UE (por. wyroki TSUE z 16 grudnia 2008 r. w sprawie C-213/07 (Michaniki) i z 10 lutego 1982 r. w sprawie C-76/81 (Transporoute)).
Odnosząc się do oceny sądu I instancji, że brak jest dowodu, że omawiany warunek prowadzi do ograniczenia konkurencji, Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, iż wystarczające jest wykazanie, że warunek mógł ograniczyć konkurencję. Organ nie musi dowodzić faktycznego wykluczenia wykonawców, bowiem dla stwierdzenia naruszenia zasady konkurencyjności wystarczy, że określone działanie beneficjenta obiektywnie mogło prowadzić do ograniczenia konkurencji.
W myśl art. 188 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, uchylając zaskarżone orzeczenie rozpoznaje skargę, jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Sprawę należy przy tym uznać za dostatecznie wyjaśnioną, gdy jest ona wyjaśniona w stopniu, w jakim, uwzględniając charakter postępowania odwoławczego przed NSA, sąd ten może prawomocnie zweryfikować dokonaną przez wojewódzki sąd administracyjny kontrolę legalności zaskarżonego aktu. Taki stan wyjaśnienia sprawy ma miejsce w niniejszym przypadku. Naczelny Sąd Administracyjny uznał bowiem, że stan prawny i faktyczny sprawy został dostatecznie wyjaśniony i nie pozostawia wątpliwości.
Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. w związku z art. 193 i art. 151 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargę. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie 203 pkt 2 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.