I GSK 701/22

I GSK 701/22 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2025-09-03
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2022-03-24
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Bogdan Fischer
Joanna Wegner /przewodniczący/
Piotr Kraczowski /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Środki unijne
Sygn. powiązane
I SA/Ol 638/21 - Wyrok WSA w Olsztynie z 2021-12-08
Skarżony organ
Zarząd Województwa
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2021 poz 305
art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 206 ust. 2 pkt 4a;
Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
Dz.U. 2018 poz 1431
art. 9 ust. 2 pkt 7, art. 6 ust. 1;
Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.
Dz.U. 2019 poz 2325
art. 141 § 4;
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
art. 178 ust. 1;
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36;
Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Wegner Sędzia NSA Bogdan Fischer Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) Protokolant asystent sędziego Jarosław Lubryczyński po rozpoznaniu w dniu 3 września 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 8 grudnia 2021 r. sygn. akt I SA/Ol 638/21 w sprawie ze skargi J. P. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego z dnia 20 lipca 2021 r. nr 3/p/2021 w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od J. P. na rzecz Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie (dalej: WSA) wyrokiem z 8 grudnia 2021 r., sygn. akt I SA/Ol 638/21 oddalił skargę J.P. (dalej: skarżąca, beneficjent) na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie (dalej: Zarząd, organ) z 20 lipca 2021 r., nr 3/p/2021 w przedmiocie określenia kwoty zwrotu środków przeznaczonych na realizację projektu.
Skarżąca – na podstawie art. 173 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej: ppsa) – zaskarżyła wyrok WSA w całości.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:
1) na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa – naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 1 § 1, 2 i art. 3 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.; dalej: pusa) w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 134 § 1 i art. 141 § 4 ppsa w zw. z art. 107 § 3, art. 6, art. 7, art. 8 § 1, art. 9, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Nr 30, poz. 168; ze zm.; dalej: kpa), w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej: rozporządzenie 1303/2013), w zw. z art. 24 ust. 1, ust. 9 pkt 2 w zw. z art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r. poz. 1431 ze zm.; dalej: ustawa wdrożeniowa), w zw. z art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305; dalej: ufp), art. 15 kpa w zw. z art. 78 Konstytucji RP w zw. z art. 27 § 1 kpa, art. 102 kpa poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli oraz zaakceptowanie błędnej oceny materiału dowodowego sprawy oraz błędnych ustaleń, dokonanych przez organ w decyzji z 20 lipca 2021 r., a polegających na:
a) błędnym przyjęciu, że w sprawie wystąpiły przesłanki do zakwalifikowania naruszenia skarżącej jako nieprawidłowości;
b) błędnym przyjęciu, że w sprawie wystąpiły przesłanki do zastosowania korekty, pomimo że nie wystąpiła nieprawidłowość uprawniająca do jej nałożenia;
c) błędnym przyjęciu, że doszło do powstania nieprawidłowości, które nakładają na organ obowiązek odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w sytuacji, gdy w ramach realizacji przez skarżącą projektu nie doszło do powstania nieprawidłowości, poprzez możliwość wyrządzenia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej, w sytuacji gdy organ nie uprawdopodobnił, że uzależnienie przez skarżącą wykazania się doświadczeniem w realizacji inwestycji unijnych wykonawców ubiegających się o wygranie postępowania przetargowego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w warunkach postępowania prowadzonego z zastosowaniem zasady konkurencyjności, a ponadto nieodniesienie się w jakimkolwiek zakresie w uzasadnieniu skarżonego wyroku do sformułowanego w tym zakresie zarzutu skargi, co dodatkowo uniemożliwia kontrolę instancyjną;
d) błędnym przyjęciu, że warunek wykazania się doświadczeniem w realizacji inwestycji unijnych wykonawców ubiegających się o wygranie postępowania przetargowego skarżącej stanowi nieprawidłowość, poprzez możliwość wyrządzenia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej, pomimo nieuprawdopodobnienia tej okoliczności;
e) pominięciu, że w ramach rozpatrywania sprawy naruszono konstytucyjną zasadę dwuinstancyjności postępowania;
f) pominięciu, że organ nie wskazał do naruszenia jakiego konkretnie przepisu prawa wspólnotowego i/lub krajowego doszło w toku postępowania przetargowego, co jest konieczne celem ustalenia, że do doszło do nieprawidłowości;
g) pominięciu, że organ prowadził postępowanie, w okresie gdy było ono zawieszone;
przy czym uchybiania te miały istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem doprowadziły do bezzasadnego oddalenia przez WSA skargi na decyzję organu z 20 lipca 2021 r., pomimo jej oczywistej zasadności.
Druga grupa zarzutów sformułowana na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa – dotyczy naruszenia prawa materialnego, tj.:
2) art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 w zw. z art. 7 Konstytucji RP, poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w okolicznościach faktycznych sprawy wystąpiły przesłanki do zakwalifikowania naruszenia skarżącej jako nieprawidłowości;
3) art. 24 ust. 1, ust. 9 pkt 2, w zw. z art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 7 Konstytucji RP, poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w okolicznościach faktycznych sprawy wystąpiły przesłanki do zastosowania korekty, pomimo, że nie wystąpiła nieprawidłowość uprawniająca do jej nałożenia;
4) art. 207 ust. 9 ufp w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 7 Konstytucji RP, poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w okolicznościach faktycznych sprawy doszło do powstania nieprawidłowości, które nakładają na organ obowiązek odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w sytuacji, gdy w ramach realizacji przez skarżącą projektu nie doszło do powstania nieprawidłowości, poprzez możliwość wyrządzenia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej, w sytuacji gdy organ nie uprawdopodobnił, że uzależnienie przez skarżącą wykazania się doświadczeniem w realizacji inwestycji unijnych wykonawców ubiegających się o wygranie postępowania przetargowego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w warunkach postępowania prowadzonego z zastosowaniem zasady konkurencyjności;
5) art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 oraz art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 2 i 87 Konstytucji RP w zw. z art. 6 kpa, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w okolicznościach faktycznych sprawy doszło do powstania nieprawidłowości, które nakładają na organ obowiązek odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w sytuacji, gdy w ramach realizacji projektu nie doszło do powstania nieprawidłowości, gdyż nie doszło do naruszenia prawa powszechnie obowiązującego, bo ani żadna wersja Wytycznych, ani żadna z wersji wzoru umowy o dofinansowanie projektu (czyli Załącznika nr 17 do Regulaminu Konkursu RPWM.04.01.00-IP.02-28-002/16), ani żadna wersja Regulaminu Konkursu RPWM.04.01.OO-IP.02-28-002/16 nie są aktami prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, a wobec tego skarżąca nie naruszyła żadnego przepisu prawa powszechnie obowiązującego w Rzeczypospolitej Polskiej, a co za tym idzie, w sprawie nie jest spełniona pierwsza z przesłanek zawartych w definicji "nieprawidłowości".
W oparciu o powyższe zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, a także zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz przeprowadzenie rozprawy.
Niezależnie od powyższego – na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 w zw. z art. 193 ppsa – skarżąca wniosła o zawieszenie przedmiotowego postępowania i skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następującego pytania prejudycjalnego:
1. Czy przepisy art. 43 i art. 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dziennik Urzędowy UE C 321E/37) i związane z nimi obowiązki równego traktowania, przejrzystości, niedyskryminacji, pewności prawa, spójności i systematyczności prawa, powinny być interpretowane w ten sposób, że wywiedziony przez organ państwowy z treści przepisów art. art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, w zw. z art. 24 ust. 1, ust. 9 pkt 2, w zw. z art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej, w zw. z art. 207 ust. 9 ufp zakaz zawierania jako warunku udziału w postępowaniu przetargowym, odnoszącym się do inwestycji realizowanej w oparciu o środki unijne, konieczności wykazania się przez oferentów doświadczeniem w realizacji inwestycji realizowanych w oparciu o środki unijne, jako naruszającego zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w sytuacji, gdy kluczowe do dokonania przez organ takiej oceny pojęcia, jak: uczciwa konkurencja, równe traktowanie, nieprawidłowość, potencjalna szkoda w budżecie UE są niedookreślone w przepisach prawa, a wobec tego organ uprawniony jest je definiować i doprecyzowywać przy każdym indywidualnym stosowaniu, co z kolei pozwala organowi na pewną elastyczność, a nawet dowolność, przy ocenie, czy faktycznie doszło do naruszenia prawa, w sytuacji, gdy skutkiem uznania działania podmiotu za uchybienie przepisom prawa jest surowa sankcja prawna – zastosowanie korekty finansowej oznaczającej konieczność zwrotu części środków uzyskanych na realizację inwestycji, która została już zrealizowana, jest zgodne z dozwolonymi ograniczeniami przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług?
2. Czy "Instytucja zarządzająca'', w rozumieniu przepisów rozporządzenia 1303/2013 (oraz art. 2 pkt 11 i art. 9 ust. 1 ustawy wdrożeniowej), do oceny kwalifikowalności wydatków w projektach współfinansowanych ze środków EFSI, w związku z przepisami art. 65 ust. 1 i 2 rozporządzenia 1303/2013, może stosować regulacje zawarte w wytycznych wydanych przez ministra właściwego do spraw rozwoju (o których mowa w art. 2 pkt 32 i art. 5 ust. 1 pkt 5 ustawy wdrożeniowej), i na tej podstawie, wypełniając obowiązki instytucji zarządzającej zawarte w art. 125 rozporządzenia 1303/2013 oraz art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, zgodnie z dyspozycją przepisów art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013 oraz art. 9 ust. 2 pkt 8 i 9 ustawy wdrożeniowej, nakładać korekty finansowe na beneficjentów projektów współfinansowanych ze środków EFSI?
Zarząd – reprezentowana przez radcę prawnego – w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie i zasądzenie od skarżącej na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.
Skarżąca pismo z 31 marca 2022 r. będące repliką na odpowiedź organu na skargę kasacyjną, w którym – na podstawie art. art. 106 § 3 w zw. z art. 193 ppsa – wniosła o przeprowadzenie dowodu z dokumentu urzędowego pisma z Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej z 25 stycznia 2021 r. znak: DKFIV.6518.2.202 LAK, na okoliczność wykazania faktu, że organ ten poinformował skarżącą, że beneficjent jest zobowiązany do stosowania wytycznych dopiero po podpisaniu umowy.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.
W myśl art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (podstaw kasacyjnych), chyba że zachodzą przesłanki nieważności postępowania sądowego wymienione w § 2 powołanego artykułu. Takich jednak przesłanek w niniejszej sprawie z urzędu nie odnotowano. Podobnie w trybie tym nie ujawniono podstaw do odrzucenia skargi ani umorzenia postępowania przed sądem pierwszej instancji, które obligowałyby Naczelny Sąd Administracyjny do wydania postanowienia przewidzianego w art. 189 ppsa (zob. uchwała NSA z 8 grudnia 2009 r., sygn. akt II GPS 5/09, ONSAiWSA 2010, Nr 3, poz. 40).
Jak wynika z art. 193 ppsa (zdanie drugie), uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Przepis ten wyznacza granice, w jakich NSA uzasadnia z urzędu wydany wyrok w przypadku oddalenia skargi kasacyjnej. Wskazana regulacja – będąca przepisem szczególnym – modyfikuje normę zawartą w art. 141 § 4 ppsa, stosowanym odpowiednio w związku z art. 193 (zdanie pierwsze) ppsa, w ten sposób, że pozwala Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ograniczyć się do oceny zarzutów skargi kasacyjnej, umożliwiając tym samym pominięcie tych elementów uzasadnienia wyroku, które nie są niezbędne dla wyjaśnienia istoty rozstrzygnięcia NSA. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że w rozpoznawanej sprawie przesłanka ta została spełniona.
Przed rozpoznaniem zarzutów skargi kasacyjnej należy przypomnieć, WSA oddalił skargę na decyzję Zarządu, zobowiązującą skarżącą do zwrotu środków (40.671,40 zł) wraz z odsetkami przeznaczonych na realizację projektu pn. [...]. Powyższa kwota była wynikiem nałożenia na skarżącą 5% korekty finansowej z powodu naruszenia zasady konkurencyjności w Postępowaniu na wybór wykonawcy na dostawę i montaż instalacji paneli fotowoltaicznych (...) poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu, wykluczającego z możliwości ubiegania się o zamówienie podmioty, które nie posiadały doświadczenia w realizacji przedsięwzięć finansowanych ze środków unijnych. Zarząd wskazał, co w pełni zaaprobował WSA, że skarżąca naruszyła § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz sekcję 6.5.2. pkt 6 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z 19 września 2016 r. (dalej: Wytyczne) przez sformułowanie opisanego wyżej warunku, co doprowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, a co stanowił nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 26 rozporządzenia 1303/2013 skutkujące koniecznością zwrotu części otrzymanego dofinansowania. Zaznaczyć należy, że Zarząd jako podstawę do zwrotu części dofinansowania wskazał na przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp zgodnie z którym – w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 upf, tj. z naruszeniem procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu – podlegają zwrotowi (...). Zarówno Zarząd jaki i WSA podkreślili, że pod pojęciem innych procedur rozumiane są nie tylko procedury określone obowiązującymi powszechnie normami prawa, ale także postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania. Skarżąca naruszyła § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym – beneficjent udziela zamówienia w ramach projektu zgodnie z ustawą lub na zasadach określonych w Wytycznych (...). Przy czym zaznaczono, że bez znaczenia jest to, że umowa o dofinansowanie zawarta została 9 stycznia 2018 r. a więc po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż skarżąca zobowiązana był do stosowania Wytycznych jeszcze przed zawarciem umowy, będąc wnioskodawcą zgodnie z § 1 pkt 3 Regulaminu konkursu.
Mając na uwadze tak opisany przedmiot sporu, ustosunkowując się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania (pkt 1 petitum skargi kasacyjnej) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że WSA prawidłowo uznał, że przyjęty do rozpoznania sprawy stan faktyczny został przez Zarząd ustalony właściwie, i na jego podstawie dokonał należytej kontroli wydanych w sprawie decyzji zwrotowych.
Przede wszystkim nie można zgodzić się z zarzutem, że nie wystąpiły przesłanki do zakwalifikowania naruszenia skarżącej jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.
Podkreślić należy, że skarżąca na mocy § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie zobowiązała się do udzielenia zamówienia w ramach Projektu zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych lub na zasadach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. Z racji tego, że do skarżącej nie miały zastosowania przepisy Prawa zamówień publicznych, zobowiązana była do stosowania Wytycznych. Zgodnie z pkt 6.5.2 (Dział Zasada Konkurencyjności) pkt 6 – Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowo w pkt 8 lit a, określone są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.
Naczelny Sąd Administracyjny nie ma jakichkolwiek wątpliwości, że skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności wynikającą z Wytycznych, co prawidłowo zostało stwierdzone w decyzji Zarządu oraz wyroku WSA. W treści bowiem zaproszenia do składania ofert z 14 kwietnia 2017 r. w części IV Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków termin wykonania zamówienia, w zakresie wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia, beneficjent wskazał na konieczność wykazania się realizacja (...) dwóch zadań polegających na budowie elektrowni fotowoltaicznych o mocy minimum 300kWp łącznie oraz wartości łącznej nie mniejszej niż 2.500.00 zł brutto, przyłączonych do sieci dystrybucyjnej, zrealizowanych w oparciu o środki unijne. Tak rozpisane warunki zaproszenia do składania ofert bezsprzecznie naruszają zasadę konkurencyjności wynikającą z Wytycznych.
Naruszeniem zasady konkurencji jest określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które w sposób nieusprawiedliwiony konkurencję ograniczają. Z reguły sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku określenia wygórowanych, restrykcyjnych warunków, niemożliwych do spełnienia przez większość podmiotów działających na rynku i świadczących usługi będące przedmiotem zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że warunki dotyczące posiadania doświadczenia w realizacji dwóch zadań finansowanych ze środków unijnych naruszają zasadę konkurencyjności. Zastosowany przez skarżącą wymóg nie jest zgodny z tą zasadą, bez względu na motywy, jakimi się kierowała, tj. nawet jeżeli miała na względzie zapewnienie wysokiego poziomu wykonania zadania. Zastosowany w zaproszeniu do składania ofert wymóg mógł ograniczać dostęp potencjalnym wykonawcom, którzy dotychczas nie realizowali takich zamówień finansowanych ze środków unijnych ale realizowali jej ze środków prywatnych czy publicznych krajowych.
Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że beneficjent realizując projekt, dofinansowany w ramach RPO, zobowiązany jest przestrzegać określonych zasad, które w sposób jednoznaczny precyzują w jaki sposób powinno być przygotowane i przeprowadzone postępowanie dotyczące wyboru wykonawcy. W celu wyjaśnienia zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania, które zostały określone w Wytycznych, należy sięgnąć do bogatego dorobku orzecznictwa i doktryny, wypracowanego na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zasady te zostały przewidziane również w tej ustawie.
I tak, zgodnie z zasadą proporcjonalności zamawiający zobligowany jest do dołożenia należytej staranności, która polega na podejmowaniu wyłącznie takich działań i stawianiu takich wymogów, bez których nie będzie możliwe osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest udzielenie danego zamówienia.
Z kolei poszanowanie uczciwej konkurencji zobowiązuje zamawiającego do traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób jednakowy. Zamawiający nie ma prawa w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać bądź okazywać niechęci jakiemukolwiek wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jego obowiązkiem jest traktowanie wszystkich wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej w identyczny sposób. Natomiast zasada równego traktowania wykonawców zabrania zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców, gwarantuje wykonawcom równe szanse w dostępie do informacji o zamówieniu i w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała wykorzystywaniu pozycji monopolistycznych przez któregokolwiek z wykonawców.
Mając to na uwadze, WSA trafnie ocenił, że postawienie przez skarżącą warunku zawężającego krąg podmiotów mających możliwość ubiegania się o realizację zamówienia, spowodowało naruszenie każdej z ww. zasad. Opisane wyżej działanie skarżącej automatycznie wykluczyło z możliwości ubiegania się o zamówienie podmioty, które byłyby w stanie wykonać przedmiot zamówienia, ale nie miały doświadczenia w realizacji przedsięwzięć finansowanych ze środków unijnych. Tym samym beneficjent nie określił prawidłowo warunków, które zapewniłyby zachowanie zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców. Podkreślenia również wymaga, że o doświadczeniu wykonawcy świadczy wielkość, stopień i złożoność inwestycji, którą realizował na rzecz wykonawcy, a nie jej sposób finansowania.
Pogląd organu i WSA, wprost potwierdza wyrok NSA z 27 października 2016 r. sygn. akt: II GSK 1334/15 (dostępny na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl; pozostałe cytowane orzeczenia tamże), w którym stwierdzono, że "Zamawiający, formułując warunek doświadczenia szerzej, niż wynika to z potrzeb prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, działa w sposób nieuprawniony, bowiem zawęża grono potencjalnych wykonawców i w efekcie ogranicza dostępność do przedmiotu zamówienia dla tych podmiotów, które wykazują cechy wiedzy i doświadczenia ściśle związane z przedmiotem zamówienia". Wyżej wskazane orzeczenie zostało wydane na kanwie sprawy, w której to zamawiający wprowadził wymaganie, aby wykonawca posiadał doświadczenie w realizacji inwestycji ze środków Unii Europejskiej minimum 3 zrealizowanych i pozytywnie rozliczonych inwestycji ze środków unijnych. W uzasadnieniu wyroku NSA wskazał, że "Warunek wiążący posiadane doświadczenie w zakresie objętym przedmiotem zamówienia z rodzajem środków finansowych, z których inwestycja jest realizowana, jest obojętny dla możliwości prawidłowej realizacji zamówienia".
Odnośnie naruszenia procedury wyłonienia wykonawcy na podstawie Wytycznych wypowiedział się m.in. WSA w Warszawie w wyroku z 10 października 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3815/15 (wyrok prawomocny), gdzie wskazano, że fakt realizacji zamówień opłacanych z innych środków niż publiczne lub UE ma wpływ na ograniczenie uczciwej konkurencji poprzez niedopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców nie spełniających tak sformułowanego warunku.
Podsumowując powyższe, WSA prawidłowo zaakceptował stanowisko organu, że warunki udziału w postępowaniu, które w zapytaniu ofertowym określiła skarżąca były zbyt restrykcyjne, stawiały wykonawcom wymagania przewyższające potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu, a w konsekwencji prowadziły do dyskryminacji wykonawców i nadmiernie ograniczały konkurencję.
Zatem stwierdzenie naruszenia zasady konkurencyjności prawidłowo uznane zostało przez Zarząd, a następnie WSA, jako podstawa nałożenia korekty finansowej i żądania zwrotu dofinansowania.
Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 – każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie – zgodnie z art. 143 ust. 2 – obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę.
Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie – w orzecznictwie zgodnie przyjmuje się, że naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie, należy traktować jak naruszenie procedur, o którym mowa w art. 184 ust. 1 ufp (por. np. wyroki NSA z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, z 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2004/13 czy z 23 września 2022 r., sygn. akt I GSK 2875/18).
Powyższe potwierdza doktryna, w której wskazuje się, że dokonywanie wydatków środków wskazanych w komentowanym art. 184 ust. 1 opiera się na szerokim zakresie źródeł regulacji wynikających z prawa UE (pierwotnego i wtórnego), umów międzynarodowych oraz prawa krajowego. (...) W prawie krajowym kluczowymi aktami przy wydatkowaniu środków związanych z realizacją programów z udziałem środków zagranicznych są w szczególności: ustawa o zasadach realizacji zadań finansowanych ze środków europejskich w perspektywie finansowej 2021–2027, ustawa o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, komentowana ustawa o finansach publicznych, ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz ustawa Prawo zamówień publicznych. Ponadto znajdą się w tej grupie akty podustawowe, w szczególności rozporządzenia wydane do powyższych ustaw. Zastosowana przez ustawodawcę w treści przepisu ust. 1 formuła "dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu" może być myląca. Nie chodzi bowiem tylko o normy proceduralne, lecz także o inne regulacje wynikające z prawa ustrojowego czy prawa materialnego. Istotne znaczenie przy wykorzystaniu tego typu środków przez beneficjentów mają również wytyczne do poszczególnych programów. Są one wydawane przez właściwego ministra do spraw rozwoju regionalnego, przy czym mając na uwadze okres programowania finansowego 2014–2020, ich podstawę stanowi art. 5 uzppr (...). Z kolei w umowach o dofinansowanie projektów ze środków europejskich umieszczane są postanowienia obligujące beneficjentów do przestrzegania tych wytycznych, na co wprost wskazuje art. 206 ust. 2 pkt 4a ufp. Wytyczne posiadają odmienny charakter prawny od ustaw i rozporządzeń, nie stanowią bowiem źródeł prawa powszechnie obowiązującego w świetle art. 87 Konstytucji RP. Bez względu na to należy je zaliczyć do przepisów (procedur) obowiązujących przy wykorzystaniu środków z budżetu UE, które w głównej mierze kierowane są do podmiotów zaangażowanych w realizację określonego programu, w szczególności do jego beneficjentów. Orzecznictwo sądowe w tym zakresie nie pozostawia wątpliwości. Generalnie wskazuje się, że art. 184 ust. 1 ufp w odniesieniu do pojęcia procedur, do których się odwołuje, należy rozumieć szeroko, tzn. że chodzi nie tylko o "przepisy prawa powszechnego krajowego i unijnego, ale również procedury, o jakich jest mowa w umowie o dofinansowanie ustanowione w dokumentach programowych, jak i samą umowę". Ponadto zakres tego pojęcia obejmuje wspomniane wytyczne. Naruszenie powyższych regulacji stanowi przesłankę zwrotu środków zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. (p. Joanna M. Salachna (red.), Tyniewicki Marcin (red.), Finanse publiczne. Komentarz do art. 184 ufp).
W tym miejscu wskazać należy – co ma również znaczenia dla wyniku sprawy i oceny zarzutów materialnych – że skarżąca kasacyjnie nie podniosła naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ufp, a przepisy te stanowiły przecież podstawę wydania decyzji zwrotowych. Brak takich zarzutów stanowi o bezskuteczności argumentacji o braku podstaw prawnych do zastosowania korekty finansowej, o czym będzie jeszcze mowa w dalszej części motywów niniejszego wyroku.
Wracając do kwestii "nieprawidłowości" o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, to podkreślić należy, że wystarczy samo tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania się beneficjenta, mogły Jedynie (choć wcale nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, nawet bliżej niewykazany "potencjalny". W taki właśnie sposób Zarząd właściwie zdefiniował szkodę w budżecie UE, powstałą w związku z naruszeniem zasady konkurencyjności wynikającej z Wytycznych równego traktowania wykonawców, co prawidłowo zaaprobował WSA.
Naczelny Sąd Administracyjny całkowicie zgadza się z organem i WSA, że charakter naruszenia mógł skutkował (mógł skutkować) ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mógł wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo. Na tym też polega istota szkody, wynikającej z wymienionych nieprawidłowości, co trafnie wykazane zostało w zaskarżonej decyzji. Przy czym do przyjęcia, że doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, co wynika wprost z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.
Jednocześnie wskazać należy, że z uwagi na istotność i wagę materii jaką są zamówienia publiczne, w uregulowaniach prawnych posłużono się szacunkową wyceną potencjalnej szkody, w przypadku gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty. W krajowym porządku prawnym takim aktem jest rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r. poz. 200 ze zm.), które miało zastosowanie rozpoznawanej sprawie. Należy zauważyć, że taryfikator procentowy określony w załączniku do rozporządzenia, sam w sobie stanowi o szkodowości pewnych naruszeń procedur w ramach zamówień, szacując je niejako z góry i przesadzając o wystąpieniu szkody w przypadku zaistnienia określonych przesłanek.
Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że w stosunku do skarżącej – biorąc pod uwagę całość okoliczności postępowania – organ zastosował minimalną korektę w wysokości 5%, a więc najmniejszą z możliwych. Z załącznika do rozporządzenia Taryfikatora wynika bowiem (pkt 12), że za określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, została przewidziana stawka procentowa 25%, która może zostać obniżona do wysokości 10% albo 5%. Zatem organ zastosował wobec skarżącej maksymalną możliwą ulgę zwrotową.
Podsumowując powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że chybione są zarzuty skarżącej kasacyjnie jakoby nie doszło do naruszeń procedur, których konsekwencją stało się uszczuplenie środków publicznych i powstanie szkody. Ustalone w postępowaniu naruszenie procedur w zakresie kwalifikowalności wydatków, wynikające z naruszenia zasady konkurencyjności, skutkowało tym, że takie działanie skarżącej mogło mieć wpływ na ilość i wartość składanych ofert, tym samym wpływało na możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej. Mogło to spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku, a więc obciążałoby budżet UE w sposób nadmierny, związany z finansowaniem wydatku niespełniającego kryteriów kwalifikowalności. Należy również mieć na uwadze, że samo zakwalifikowanie nieprawidłowości pod określone naruszenie wskazane w Taryfikatorze przesądza o zaistnieniu szkody.
Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 ppsa, Naczelny Sad Administracyjny wskazuje, że uzasadnienie wyroku WSA, jest prawidłowe. Wbrew temu co zarzuca skarżąca, zawiera ono wymagane prawem elementy, które umożliwiało jej merytoryczną polemikę z argumentacją sądu, a następnie pozwoliło na dokonanie kontroli instancyjnej tego wyroku. WSA w uzasadnieniu wyroku odniósł się bowiem do nieprawidłowości beneficjenta, słusznie uznając, że ograniczenie kręgu wykonawców do podmiotów mających doświadczenie w realizacji zadań opartych na środkach unijnych, skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. WSA zasadnie podniósł, że skutkiem takich naruszeń mogą być bowiem niemożność otrzymania atrakcyjnych zleceń przez nowopowstające podmioty, zahamowanie konkurencji cenowej i jakościowej, czy też wręcz zmonopolizowanie rynku zamówień, co z kolei należy postrzegać jako szkodę potencjalną w budżecie UE. Podkreślić należy, że przedmiotem zamówienia była dostawa i montaż instalacji paneli fotowoltaicznych. Adekwatnym warunkiem do tego przedmiotu zamówienia było posiadanie kompetencji i doświadczenia z podobnych dostaw i montażu, ale okoliczność, że doświadczenie to powinno wynikać jednocześnie z określonego źródła finansowania projektu nie znajduje uzasadnienia, gdyż warunek ten nie określa zdolności do wykonania zamówienia. Ponadto wbrew temu co zarzuca skarżąca, WSA odniósł się do jej zarzutów zawartych w skardze.
Naczelny Sąd Administracyjny za bezzasadny uznaje zarzut, że w postępowaniu administracyjnym nie zachowana została zasada dwuinstancyjności postępowania. Wynika to z tego, że Zarząd decyzją z 26 kwietnia 2021 r. zobowiązał skarżącą do zwrotu środków w kwocie 40.671,40 zł wraz z należnymi odsetkami. Następnie strona skorzystała z przysługującego jej prawa do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, które Zarząd rozpoznał decyzją z 20 lipca 2021 r., którą utrzymał w mocy decyzję własną I instancji. Przy czym nieprawidłowe jest twierdzenie skarżącej, że członkowie Zarządu przy wydawaniu decyzji II instancji powinni wyłączyć się od orzekania w przedmiotowej sprawie. Odnośnie tego zagadnienia wypowiedział się NSA wydając uchwałę 7 sędziów NSA z 5 grudnia 2016 r., sygn. akt: II GPS 2/16. Sentencja uchwały brzmi następująco: Przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.) nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w ort. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r., w sytuacji gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji. Co prawda dotyczy ona poprzedniej ustawy wdrożeniowej, jednakże Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko organu, że ma odpowiednie zastosowanie do ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. W uzasadnieniu przedmiotowej uchwały NSA wskazał bowiem, że Zarząd Województwa, jako instytucja zarządzająca odpowiadająca za kontrolę wykorzystania środków unijnych, jest właściwy ponownie rozpoznać sprawę zwrotu kwot przyznanych w ramach programu operacyjnego. Z przepisów ustawy o samorządzie województwa wynika, że ustawowy skład zarządu uniemożliwia wyznaczenie zupełnie innego składu orzekającego niż ten, który wydał pierwotne rozstrzygnięcie w sprawie (odmiennie od przypadku składów orzekających samorządowych kolegiów odwoławczych). Tym samym przyjęcie stanowiska o wyłączeniu członka zarządu prowadziłoby w efekcie do paraliżu decyzyjnego. Trzeba bowiem mieć na uwadze, że w prawie administracyjnym obowiązuje ogólna zasada, według której nie jest dopuszczalne przenoszenie kompetencji między organami administracyjnymi. Organy bez wyraźnej podstawy prawnej nie mogą swoich kompetencji przekazać innemu organowi, nie można też zabrać im kompetencji, nawet jeżeli jest to organ hierarchicznie podporządkowany. Także strony nie mogą w drodze własnych czynności zmienić właściwości organu. "Działanie organu w zakresie kompetencji innego organu musi mieć zawsze wyraźną podstawę ustawową i może przybrać jedną z dwóch postaci: przeniesienia kompetencji i działania z upoważnienia organu. Każda zmiana czy przesunięcie kompetencji jest wyjątkiem od zasady generalnej nieprzenoszalności kompetencji, a to oznacza, że przepisy upoważniające do przenoszenia kompetencji, jako przepisy szczególne wobec zasady ogólnej, nie mogą być interpretowane rozszerzające" (M. Wierzbowski, A. Wiktorowska: Prawo administracyjne. Warszawa 2009, s. 103-104).
Naczelny Sąd Administracyjny nie zgadza się także z twierdzeniem skarżącej kasacyjnie, że w przedmiotowej sprawie nie zostało wskazane, jaki konkretnie przepis prawa wspólnotowego i/lub krajowego naruszyła skarżąca, co według niej stoi w sprzeczności z zasadą prawdy obiektywnej (art. 7 kpa) i zasadą udzielania informacji (art. 9 kpa). Wskazać należy, że w decyzjach obu instancji organ skonkretyzował, do którego przepisu naruszania doszło w przedmiotowej sprawie. W treści uzasadnienia decyzji zostało wskazane, że skarżący dopuścił się naruszenia § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz pkt 6.5.2 pkt 6 Wytycznych, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. W konsekwencji tego doszło do wypełnienia dyspozycji normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. Podobnie rzecz się ma odnośnie uzasadnienia wyroku WSA. Tak samo za bezzasadne należy uznać twierdzenie skarżącej, że ani organ ani WSA w wydawanych przez siebie rozstrzygnięciach nie wyjaśnili przyczyn podejmowanych przez siebie określonych działań, a w szczególności podstaw prawnych i faktycznych uznania za prawidłowe nałożenia na stronę sankcji w postaci korekty finansowej, co stoi w sprzeczności z zasadą przekonywania, o której mowa w art. 11 kpa. Zarząd obszernie przedstawił swoją argumentację w wydanych przez siebie decyzjach szczegółowo przedstawiając stan faktyczny sprawy, jak również motywy związane z dopuszczeniem się przez beneficjenta nieprawidłowości i nałożenia korekty finansowej.
Ustosunkowując się zaś do zarzutu naruszenia przez organ art. 102 kpa poprzez znajdujący się w aktach sprawy wniosek do Zarządu z 16 grudnia 2020 r., wskazać należy, że – tak jak to wskazano w odpowiedzi na skargę kasacyjną – jest to w istocie czynność wewnętrzna/techniczna, która nie może być utożsamiana z podejmowaniem przez Organ czynności podczas zawieszenia postępowania administracyjnego. Organ w okresie zawieszenia postępowania nie podejmował żadnych czynności w przedmiotowym postępowaniu. Postępowanie administracyjne zostało zawieszone postanowieniem nr 4/2020 Zarządu z 23 listopada 2020 r. na okres miesiąca. Podstawą zawieszenia była choroba skarżącej wywołana wirusem COVID-19. Następnie zostało ono podjęte postanowieniem Zarządu nr 6/2020 z 28 grudnia 2020 r. I to dopiero po wydaniu tego postanowienia, były podejmowane przez organ dalsze czynności w postępowaniu administracyjnym. Przy czym wskazać należy, że nawet stwierdzenie tego naruszenia nie powinno skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji, ponieważ nie mogło zostać zakwalifikowane jako mogące mieć istotny wpływ na wynika sprawy, o jakim mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa.
Przechodząc do zarzutów naruszenia przepisów materialnych (pkt 2-5 petitum skargi kasacyjnej), Naczelny Sąd Administracyjny za nieprawidłowe uznaje twierdzenia skarżącej, że Wytyczne, Regulamin Konkursu, jak również wzór umowy o dofinansowanie projektu nie stanowią aktów prawa, a uregulowanie praw i obowiązków Wnioskodawczyni/Beneficjentki poza systemem źródeł powszechnie obowiązującego prawa, jest niezgodne z art. 87 Konstytucji RP.
W tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny już poczynił uwagi przy ustosunkowania się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, więc w tym miejscu należy jedynie powtórzyć, że prawem w świetle przepisów regulujących dofinansowanie projektów, jest prawo rozumiane w szerokim znaczeniu tego słowa. Obok konstytucyjnego katalogu źródeł prawa stanowionego (powszechnie i wewnętrznie obowiązującego) można wyróżnić szczególne rodzaje źródeł prawa, w postaci szeroko rozumianych norm planowania, norm technicznych oraz zaliczanych niekiedy do tego katalogu aktów w postaci różnego rodzaju regulaminów, statutów, programów itp. określanych w doktrynie jako "nieformalne źródła prawa", "swoiste źródła prawa" albo "źródła niezorganizowane" (por. L. Lewicka: Znaczenie tzw. nieformalnych źródeł prawa w działaniach administracji publicznej, w: Nowe kierunki działań administracji publicznej w Polsce i Unii Europejskiej, LexisNexis Warszawa 2009, s. 96 i podana tam literatura; wyrok NSA z 19 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1129/10).
Programy operacyjne, w tym system realizacji, mają charakter generalny i są skierowane do nieokreślonego indywidualnie kręgu adresatów. Toteż, co do zasady, jako źródło prawa, aczkolwiek nie powszechnie obowiązujące, system realizacji programu wiąże podmiot, który na jego podstawie zgłosił wniosek o dofinansowanie projektu, a także wiąże organy działające na jego podstawie. Na walor prawny tych przepisów wskazuje również przepis art. 30c ust. 1 ustawy wdrożeniowej, poddający właściwości sądu administracyjnego kontrolę rozstrzygnięć zapadłych w tych sprawach (por. wyrok NSA z 18 maja 2011 r., sygn. akt II GSK 817/11).
W piśmiennictwie wskazuje się, że regulacje zawarte w treści regulaminów konkursowych nie wiążą sądu administracyjnego w zakresie wynikającym z zasady konstytucyjnej, wyrażonej w art. 178 ust. 1 Konstytucji RP. Jednak, sprawując kontrolę legalności decyzji o odmowie dofinansowania, na podstawie art. 61 uzppr, sądy administracyjne powinny wziąć pod uwagę normy zawarte w regulaminach konkursów. Takie podejście zostało ugruntowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, w ramach oceny charakteru prawnego dokumentów składających się na systemy realizacji programów operacyjnych na gruncie uzppr (p. np. zob. wyroki: NSA z 20 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1110/10; z 19 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1129/10; z 16 grudnia 2010 r., sygn. akt II GSK 1377/10). Dokumenty (np. regulaminy konkursów) składające się na system realizacji danego programu operacyjnego, są źródłami prawa administracyjnego w szerokim znaczeniu, albowiem zawierają określone regulacje (normy) obowiązujące zarówno instytucje, na które ustawodawca nałożył określone obowiązki oraz uprawnienia, a także podmioty decydujące się na wystąpienie ze stosownym wnioskiem o dofinansowanie (por. R. Poździk, w: R. Poździk (red.), pozostali autorzy M. Dołowiec, D. Harasimiuk, E. Metlerska-Drabik, M Ostałowski, J. Wołyniec, A. Ostrowska, Komentarz do art. 41 ustawy wdrożeniowej).
Ponadto w doktrynie wskazuje się, że szczególne ukształtowanie kontroli sądowoadministracyjnej stanowi w danym przypadku konsekwencję wyjątkowego charakteru postępowania konkursowego różniącego się od zwykłego postępowania administracyjnego, w którym określane są władczo obowiązki bądź uprawnienia określonych podmiotów (adresatów rozstrzygnięć). Jak trafnie dostrzeżono w orzecznictwie, formuła konkursowa jest nastawiona na przeprowadzenie swoistej kalkulacji. Istotą i zasadniczym celem procedury takiej, jak kontrolowana w przedmiotowym przypadku, zaliczanej do tzw. procedur trzeciej generacji, nie jest – w przeciwieństwie do procedur typu jurysdykcyjnego – konkretyzacja praw lub obowiązków, lecz optymalizacja wyniku pewnego cyklu działań (w tym przypadku absorpcji środków unijnych), zwłaszcza poprzez dokonanie podziału posiadanej puli środków finansowych na zasadach konkurencji uczestników postępowania (konkursu) (szerzej zob. Z. Kmieciak, Idea procedur administracyjnych trzeciej generacji (na przykładzie postępowania w sprawach dofinansowania projektów w ramach programów operacyjnych), Państwo i Prawo 2015, nr 5, s. 11 i n.).
Odnosząc się z kolei do zarzutu, że skarżąca nie była zobowiązana do stosowania Wytycznych, gdyż nie miała jeszcze zawartej umowy o dofinansowanie, należy uznać je za bezzasadne.
Zgodnie z treścią art. 6 ust. 1 ustawy wdrożeniowej – system realizacji programu operacyjnego zawiera warunki i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji programów operacyjnych, obejmujące w szczególności zarządzanie, monitorowanie, sprawozdawczość, kontrolę i ewaluację oraz sposób koordynacji działań podejmowanych przez instytucje. Z kolei ust. 2 stanowi, że podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji.
Wnioskodawca, przystępując do naboru wniosków o dofinansowanie, powinien znać jego zasady wyrażone w systemach realizacji i wyraża akceptację dla tych warunków, a chcąc uzyskać wsparcie ze środków unijnych, godzi się postępować ściśle według tych zasad.
Zatem skarżąca przystępując do konkursu zobowiązała się do stosowania m.in. Wytycznych oraz Regulaminu konkursu. Podmiot, który złożył wniosek o dofinansowanie, a nie ma jeszcze podpisanej umowy jest, zgodnie z sekcją 3 pkt 1 ppkt ee Wytycznych, Wnioskodawcą. Ponadto skarżąca przystępując do konkursu nr [...], akceptowała postanowienia Regulaminu konkursu (§ 1 pkt 3 Regulaminu). Jednocześnie, zgodnie z § 1 pkt 8 Regulaminu (...) wnioskodawca ubiegając się o dofinansowanie zobowiązał się do stosowania wytycznych, w tym między innymi: (...) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (...). Brak podpisanej umowy o dofinansowanie nie zwalniał wnioskodawcy ze stosowania Wytycznych. W dniu zamieszczenia zapytania ofertowego (20 kwietnia 2017 r.) obowiązywały Wytyczne z dnia 19 września 2016 r. Bezsprzecznie skarżąca naruszyła ich postanowienia, tj. pkt 6.5.2 pkt 6, co przedstawiono szczegółowo wyżej.
Zatem niezasadne są twierdza skarżącej, że nie mogła ona naruszyć postanowień umowy, gdyż zawarła ją po przeprowadzeniu zamówienia.
Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że wszelkie zawierane przez skarżącą umowy powinny odpowiadać regułom określonym w dokumentach konkursowych. Innymi słowy mimo, że umowa o dofinansowanie została zawarta później niż przeprowadzone sporne postępowanie zamówieniowe, powinna stosować takie same zasady, jak w przypadku postępowań prowadzonych po podpisaniu umowy o dofinansowanie. Inna interpretacja byłaby sprzeczna z zasadą skuteczności prawa Unii Europejskiej i pozwalałaby na omijanie przyjętych i akceptowanych przez całą wspólnotę zasad. Skarżąca godziła się na rozpoczęcie realizacji projektu na własne ryzyko, a więc była świadoma przyjętych na siebie obowiązków, w tym konieczności stosowania zasady konkurencyjności przy udzielaniu zamówienia.
Istotne przy tym jest to, że przecież ramy czasowe realizacji (rozpoczęcia) projektu obejmują okres przed zawarciem umowy o dofinansowanie. Podstawą zaś otrzymania przez dany podmiot wsparcia jest zawarcie umowy o dofinansowanie. Tak więc, gdyby skarżąca nie zawarła umowy o dofinansowanie, to nie otrzymałaby dofinansowania na realizację przedsięwzięcia, w tym dostawy i montażu paneli fotowoltaicznych, co było przecież przedmiotem postępowania zamówieniowego (przeprowadzonego przed zawarciem umowy o dofinansowanie). Podkreślić należy, że wnioskodawca ma możliwość rozpoczęcia realizacji projektu przed zawarciem umowy o dofinansowanie, jednakże czyni to na własne ryzyko.
Trafnie w odpowiedzi na skargę kasacyjną organ dostrzegł, że dniem udzielenia pomocy publicznej, jest dzień, w którym podmiot ubiegający się o pomoc publiczną nabył prawo do otrzymania tej pomocy, czyli dzień podpisania umowy o dofinansowanie. Jednakże skarżąca zdaje się zapominać, że to, iż rozpoczęła realizację projektu przed zawarciem umowy o dofinansowanie w żaden sposób nie zwalnia jej z obowiązku stosowania się do systemu realizacji programu operacyjnego. Gdyby miało być tak jak twierdzi skarżąca, to możliwość rozpoczęcia realizacji Projektu (czynności dokonywane przez dany podmiot) przed zawarciem umowy o dofinansowanie, pozbawione by były możliwości weryfikacji przez organ pod kątem kwalifikowalności wydatków, co z kolei sprzeczne by było zarówno z prawodawstwem unijnym, jak i krajowym, w tym w szczególności art. 9 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej, zgodnie z którym – do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności: prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów - w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących zmian w dokumentacji konkursowej, stwierdzić należy, że zgodnie z § 5 ust. 8 umowy o dofinansowanie – Beneficjent zawierając umowę o dofinansowanie zobowiązał się do stosowania Wytycznych. Jednocześnie w § 5 ust. 9 umowy określono, że Wytyczne, a także ich zmiany i termin, od którego Wytyczne i ich zmiany są stosowane, podawane są do publicznej wiadomości, a Beneficjent zobowiązuje się do ich stosowania. Tym samym zarzuty skarżącej ww. zakresie są bezzasadne.
Z kolei ustosunkowując się do zarzutu, że skarżąca nie może odnieść się do stawianych jej zarzutów, ponieważ ani organ, ani sąd nie doprecyzowały, której wersji umowy wzoru umowy o dofinansowanie dotyczy naruszenia § 15 ust. 1. To wskazać należy, że skarżąca była zobowiązana stosować się do postanowień umowy o dofinansowanie, którą podpisała. Poza tym wszystkie wzory umowy o dofinansowanie, które stanowiły załącznik do Regulaminu konkursu zawierają w swojej treści § 15 ust. 1, który w takim sam sposób nakłada na beneficjenta obowiązek stosowania zasady konkurencyjności wynikającej z Wytycznych. Zatem podnoszone przez skarżącą argumenty nie mają znaczenia dla oceny prawidłowości rozstrzygnięcia sprawy.
Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił wniosku o skarżącej o zawieszenie postępowania i skierowanie do TSUE pytania prejudycjalnego. Przede wszystkim wnioskowane przez skarżącą pytanie prejudycjalne jest oderwane od przedmiotowej sprawy, a przez to nie ma znaczenia dla jej rozstrzygnięcia. Kwestia ograniczania przedsiębiorczości czy też swobody świadczenia usług nie ma związku z przedmiotem niniejszego postępowania sądowego. Należy w tym miejscu podkreślić, że to bezpodstawne ograniczanie kręgu potencjalnych wykonawców przedmiotów zamówień, prowadzi do wypaczania postępowań zamówieniowych. Wniosek o skierowanie pytania prejudycjalnego do TSUE jest nieuzasadniony również tym, że kwestia zawężania grona wykonawców, czy to w ramach Prawa Zamówień Publicznych czy też w ramach zasady konkurencyjności, do podmiotów, które mają doświadczenie w realizacji danych zadań dla skonkretyzowanych rodzajów podmiotów, czy też do podmiotów, które wykonywały zadanie w oparciu o środki unijne, została już przesądzona w ugruntowanym orzecznictwie sądowym. Przedmiotowe zagadnienie nie budzi wątpliwości prawnych, które mógłby stanowić uzasadnioną podstawę do zajęcia stanowiska przez TSUE.
Naczelny Sąd Administracyjny nie widział też potrzeby przeprowadzenia wnioskowanego przez skarżącą w piśmie z 31 marca 2022 r. dowodu z dokumentu, tj. pisma z Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej z 25 stycznia 2021 r., na okoliczność wykazania faktu, że organ ten poinformował skarżącą, że beneficjent jest zobowiązany do stosowania wytycznych dopiero po podpisaniu umowy.
Wskazać należy, że wbrew sugestii skarżącej, z treści tego pisma – pomijając to, że nie mogło ono decydować o wyniku sprawy – nie wynika to, co sugeruje skarżąca. W piśmie to podkreślono, że jeżeli beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie projektu do ponoszenia wydatków zgodnie z Wytycznymi (...) na lata 2014-2020, to naruszenie przez beneficjenta uregulowań zawartych w tych wytycznych skutkuje uznaniem wydatku za niekwalifikowany. Nie jest więc tak jak twierdzi skarżąca kasacyjnie, że beneficjent jest zobowiązany do stosowania wytycznych dopiero po podpisaniu umowy.
Podsumowując, Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty naruszenia przepisów postępowania jak i prawa materialnego postawione w skardze kasacyjnej za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.
Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna podlega oddaleniu na podstawie art. 184 ppsa.
O kosztach postępowaniach kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265). Zasądzona na rzecz Zarządu kwota (2.700 zł) stanowi wynagrodzenie radcy prawnej za sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną i udział w rozprawie przed NSA, która reprezentowała wcześniej organ w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji.