I GSK 685/24

I GSK 685/24 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2025-08-05
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2024-05-16
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Anna Apollo /przewodniczący/
Michał Kowalski /sprawozdawca/
Piotr Pietrasz
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Środki unijne
Sygn. powiązane
III SA/Łd 508/23 - Wyrok WSA w Łodzi z 2024-01-30
Skarżony organ
Zarząd Województwa
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2019 poz 1843
art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1a, art. 23, art. 22a
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo Sędzia NSA Piotr Pietrasz Sędzia NSA Michał Kowalski (spr.) po rozpoznaniu w dniu 5 sierpnia 2025 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Łódzkiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 30 stycznia 2024 r. sygn. akt III SA/Łd 508/23 w sprawie ze skargi Gminy I. na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 16 czerwca 2023 r. nr 10/2023/PR w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 30 stycznia 2024 r., sygn. akt III SA/Łd 508/23 na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 135 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (aktualnie: Dz. U. 2024 poz. 935, dalej: "p.p.s.a.") w sprawie skargi Gminy I. uchylił decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 16 czerwca 2023 r. oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 7 lutego 2023 r. w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.
Instytucja Zarządzająca RPO Województwa Łódzkiego, na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z dnia 3 lipca 2020 r., zmienionej aneksem z 28 stycznia 2022 r., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020 - przyznała Gminie I. dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 1 215 319,87 zł na realizację projektu pn. Kompleksowa termomodernizacja, w tym instalacja paneli fotowoltaicznych i pomp ciepła wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną budynku Ośrodka Zdrowia w I..
W dniach 22-23 lutego 2022 r. Instytucja Zarządzająca przeprowadziła kontrolę projektu. Zespół kontrolny uznał, że warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca osobiście, jak i jego konsorcjant lub podmiot, na którego zasobach wykonawca zamierza polegać, musi wykazać się doświadczeniem w realizacji obu rodzajów robót (zarówno termomodernizacji jak i montażu pomp ciepła wraz z układem fotowoltaicznym) został określony w sposób nieproporcjonalny i nieuzasadniony charakterem zamówienia. Zastrzeżenie braku możliwości tzw. sumowania doświadczenia zostało uznane przez Zespół kontrolny za stanowiące naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W ostatecznej Informacji pokontrolnej z dnia 26 maja 2022 r. zespół kontrolny podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i potwierdził wcześniejsze ustalenia. IZ RPO WŁ pismem z dnia 26 maja 2022 r. wezwała stronę do zwrotu, w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania szczegółowo wskazanych kwot. Zawiadomieniem z dnia 31 sierpnia 2022 r. poinformowano Gminę I. o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie określenia kwoty przypadającej do zwrotu. W konsekwencji przeprowadzonego postępowania administracyjnego, Zarząd Województwa Łódzkiego decyzją z dnia 7 lutego 2023 r. określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 88 004,37 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.
Od powyższej decyzji Gmina złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Ponownie rozpoznając sprawę Zarząd Województwa Łódzkiego zaskarżoną decyzją utrzymał powyższe rozstrzygnięcie w mocy.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi uchylając zaskarżonym wyrokiem decyzję stwierdził, że istota sporu dotyczy zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców biorących udział w przeprowadzonym przez stronę skarżącą postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zarówno w ogłoszeniu jak i SIWZ określił, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał (zakończył) roboty budowlane w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Sąd nie podzielił stanowiska organu, że powyższe zapisy są nadmiernym wymogiem, ograniczającym uczciwą konkurencję. Wskazano przy tym, że podstawową funkcją ustawy o zamówieniach publicznych jest stworzenie procedury, która przede wszystkim będzie gwarantowała staranne i należyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu standardów uczciwej konkurencji. Nie każde jednak ograniczenie konkurencji jest ograniczeniem uczciwej konkurencji, gdyż zamawiający może ustalać określone standardy zamówienia poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami.
Mając na uwadze treść art. 22a ust. 1 i ust. 4 p.z.p. oraz art. 23 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 p.z.p., zdaniem Sądu pierwszej instancji ustawodawca posługując się w nich określeniami "może", "mógł" wskazał, że skorzystanie z instytucji przewidzianej w tych przepisach nie jest obligatoryjne. Ponadto, co istotne, ww. przepisy nie wykluczają możliwości określenia przez zamawiającego w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, że w przypadku wspólnego wykonania zamówienia przez kilku wykonawców, każdy z nich samodzielnie spełnia warunek zdolności technicznej lub zawodowej.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi podkreślił, że oczywistą powinna pozostawać okoliczność, że w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem, w tym wymaganymi uprawnieniami i kwalifikacjami, co oznacza, że zamawiający jest uprawniony do określenia w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w tym ogłoszeniu warunków i wymogów.
W ocenie Sądu pierwszej instancji, przedstawiony przez stronę skarżącą sposób opisu warunku zdolności technicznej lub zawodowej, nie prowadzi do naruszenia obowiązujących regulacji. Legitymowanie się doświadczeniem wynikającym z samodzielnej realizacji wcześniejszych zamówień przez każdy podmiot samodzielnie przy wspólnym ubieganiu się o zamówienie, stanowiło dla zamawiającego, a także obiektywnie stanowi świadectwo gwarancji należytego wykonania zamówienia.
W skardze kasacyjnej zaskarżono powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:
art. 143 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (rozporządzenie ogólne) w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1270 z póżn. zm.) oraz art. 24 ust. 1. 5. 7 i 9 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 roku o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 poprzez błędną wykładnię i nieprawidłowe zastosowanie polegające na przyjęciu, że sporny warunek udziału w postępowaniu zawarty w rozdz. X pkt II ppkt 1.3. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i Sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu poprzez wyłączenie łączenia potencjału wykonawców w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu tj. wyłączenie tzw. "sumowania doświadczeń" wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie nie stanowi nieprawidłowości w rozumieniu wyżej wymienionych przepisów, podczas gdy wskazane działanie zamawiającego stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, z uwagi na fakt, iż:
narusza zasadę proporcjonalności, zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne;
mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem;
c. mogło mieć hipotetyczny (potencjalny) wpływ na ilość ofert złożonych w toku postępowania, gdyż postawienie zbyt restrykcyjnych warunków udziału w postępowaniu wpływa bezpośrednio na krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu, a ponadto mogło co najmniej potencjalnie zniechęcić oferentów do zapoznania się z dokumentacją zamówienia i tym samym do złożenia oferty, a tym samym być podstawą rezygnacji z udziału w postępowaniu, co zmniejszyło szansę Zamawiającego na uzyskanie oferty korzystniejszej z ekonomicznego punktu widzenia oraz jakościowo najlepszej, ale także oferty wybranej w wyniku prawidłowej procedury przetargowej i prawidłowo działających mechanizmów rynkowych, w sytuacji gdy zasada uczciwej konkurencji oznacza także zapewnienie wyboru wykonawcy w sposób rzetelny, a nie będący wynikiem nadmiernych ograniczeń i warunków zawartych w dokumentacji przetargowej;
2. art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych poprzez:
błędne zastosowanie i uznanie, że w niniejszej sprawie nie doszło do stwierdzonego przez Organ uchybienia, wobec czego nie było podstaw do nałożenia na skarżącą korekty finansowej, podczas gdy w niniejszej sprawie wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, która obligowała właściwą instytucję państwa członkowskiego (w tym przypadku Instytucję Zarządzającą, którą jest Zarząd Województwa Łódzkiego) do nałożenia korekty finansowej oraz wszczęcia procedury odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych,
błędne zastosowanie tego przepisu i w konsekwencji błędne uznanie, iż dokumentacja o udzielenie zamówienia została prawidłowo sporządzona i tym samym nie ma podstaw do nakładania na Zamawiającego korekty finansowej, w sytuacji, gdy określenie ww. warunku udziału w postępowaniu poprzez ograniczenie łączenia potencjału wykonawców stanowiło naruszenie przepisów pzp i obligowało organ do nałożenia korekty finansowej.
3. art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust 5 oraz art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich błędną wykładnię prowadzącą do przyjęcia, że sporny warunek udziału w postępowaniu zawarty w zawarty w rozdz. X pkt II pppkt 1.3. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i Sekcji III. 1.3 ogłoszenia o zamówieniu poprzez wyłączenie łączenia potencjału wykonawców w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu tj. wyłączenie tzw. "sumowania doświadczeń" wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w ocenie Sądu nie naruszało prawa, było uzasadnione charakterem zmówienia i proporcjonalne oraz spełniało warunek transparentności i równego traktowania wykonawców oraz gwarantowało zachowanie zasad uczciwej konkurencji, w sytuacji gdy nie było to uzasadnione charakterem zamówienia a skarżąca na żadnym etapie postępowania nie wykazała, że takie ograniczenie było uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne oraz warunek ten był szczególny o obiektywnie uzasadniony a powoływała się na wprowadzenie tego warunku z uwagi na oczywistą omyłkę pisarską.
4. art. 22 ust. 1 a oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 5 oraz 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu przez sąd, że przepisy te nie wykluczają możliwości określenia przez zamawiającego w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, że w przypadku wspólnego wykonania zamówienia przez kilku wykonawców, każdy z nich samodzielnie spełni warunek zdolności technicznej lub zawodowej i nie oznacza to, że podważa to istotę grupowego ubiegania się o udzielenie zamówienia, podczas gdy niedopuszczalne jest ograniczenie konkurencji poprzez sformułowanie warunku w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w taki sposób, aby warunek ten został spełniony przez co najmniej jednego konsorcjanta, zamiast łącznie przez wszystkich członków konsorcjum,
5. art. 22 ust. 1 a oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 5 oraz 22a ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich błędną wykładnię polegającą na stwierdzeniu, iż określenie warunku udziału w postępowaniu w postaci zakazu sumowania doświadczeń nie jest nadmiernym wymogiem ograniczającym uczciwą konkurencję, podczas gdy sformułowanie przez zmawiającego takiego warunku doprowadziło do pozbawienia członków konsorcjum możliwości wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy żadne z nich nie spełniało pojedynczo warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, co mogło mieć wpływ na ograniczenie możliwości złożenia ofert przez wykonawców, którzy wspólnie ubiegając się o udzielenie zamówienia, spełnialiby warunek udziału w postępowaniu.
II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi przez:
przyjęcie wbrew ustalonemu w sprawie stanowi faktycznemu, że specyfika budynku Ośrodka Zdrowia, cel jakiemu ma on służyć, zakres tej inwestycji oraz stopień złożoności, jak i warunki realizacji i wartość zamówienia (1 536 270,00 zł) uzasadnia zastosowanie spornych postanowień SIWZ (w sprawie zakazu sumowania doświadczeń wykonawców);
schematyzm uzasadnienia i zastąpienie w uzasadnieniu własnego stanowiska sądu ogólnikową aprobatą stanowiska strony skarżącej w zakresie braku wystąpienia stwierdzonego przez organ w niniejszej sprawie uchybienia przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, a także uznanie, że tego rodzaju wymóg i zastosowana forma informacji nie narusza prawa i tym samym nie doprowadziło to do naruszenia zasady proporcjonalności, konkurencyjności i równości wykonawców, co uniemożliwia Organowi ocenę i kontrolę toku rozumowania sądu; podczas gdy naruszeniu procedury nie musi towarzyszyć powstanie rzeczywistej szkody, gdyż już samo zagrożenie jej powstania zobowiązuje państwa członkowskie do stwierdzenia zaistnienia nieprawidłowości oraz zastosowania mechanizmów, o których mowa w art. 207 ust. 9 i 10 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych;
sporządzenie uzasadnienia orzeczenia bez indywidualnych rozważań w sprawie, bez wyczerpującego odniesienia się do argumentacji Organu podniesionej w odpowiedzi na skargę, co uniemożliwia tym samym kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku i miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadziło do uwzględnienia skargi, a w konsekwencji wobec uchylenia kontrolowanej decyzji z dnia 16 czerwca 2023 roku nr 10/2023/PR i poprzedzającej jej decyzję ZWŁ z dnia 7 lutego 2023 roku nr 2/RPO/2023 a także naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w sytuacji gdy Sąd winien był oddalić skargę zgodnie z art. 151 p.p.s.a. tym samym naruszył także ten przepis.
art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 7 i 77 i 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego polegające na tym, że Sąd pierwszej instancji w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej uchylił decyzję organu z dnia z dnia 16 czerwca 2023 roku nr 10/2023/PR i poprzedzającą ją decyzję ZWŁ z dnia 7 lutego 2023 roku nr 2/RPO/2023 mimo tego, że:
organ biorąc pod uwagę wagę i charakter stwierdzonej nieprawidłowości przy nakładaniu wysokości korekty, prawidłowo uznał, że w analizowanym stanie faktycznym doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które nie ma charakteru wyłącznie formalnego;
działanie Skarżącej w postaci naruszenia art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 w związku z art 23 ust. 5 oraz art 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych mogło mieć wpływ na zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, a tym samym naruszenie zasady konkurencyjności, zmniejszając szansę uzyskania przez Zamawiającą korzystniejszej ekonomicznie oferty, która mogłaby się pojawić, gdyby ogłoszenie odpowiadało przepisom prawa, a zatem istniało hipotetyczne (potencjalne) zagrożenie powstania szkody w budżecie UE;
co za tym idzie Sąd winien był oddalić skargę zgodnie z art. 151 p.p.s.a., a tym samym naruszył także ten przepis,
Strona przeciwna nie skorzystała z prawa do wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionej podstawy.
W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (podstaw kasacyjnych), chyba że zachodzą przesłanki nieważności postępowania sądowego wymienione w § 2 powołanego artykułu. Takich jednak przesłanek w niniejszej sprawie z urzędu nie odnotowano. Podobnie w trybie tym nie ujawniono podstaw do odrzucenia skargi ani umorzenia postępowania przed sądem pierwszej instancji, które obligowałyby Naczelny Sąd Administracyjny do wydania postanowienia przewidzianego w art. 189 p.p.s.a. (zob. uchwała NSA z dnia 8 grudnia 2009 r., sygn. akt II GPS 5/09, ONSAiWSA 2010, Nr 3, poz. 40).
Przystępując do rozważań na tle zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia należy wskazać, że ich istota sprowadza się do negowania stanowiska Sądu I instancji zgodnie z którym zmodernizowany budynek Ośrodka Zdrowia w I., jako budynek użyteczności publicznej, powinien być wykonany ze starannością i doświadczeniem, tak by służył on lokalnej społeczności. Tym samym, z uwagi na charakter projektu, zasadnym było wskazanie, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie każdy samodzielnie spełnia wskazany warunek. Tym samym Skarżąca Gmina, wbrew ustaleniom organu, nie naruszyła zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości.
Odnosząc się merytorycznie do tak zarysowanej osi sporu prawnego na gruncie rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że istota sporu dotyczy zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców biorących udział w przeprowadzonym przez stronę skarżącą postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zarówno w ogłoszeniu jak i SIWZ określił, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał (zakończył) roboty budowlane w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (najważniejsze roboty), czyli wykonaniu w ramach jednego zadania inwestycyjnego, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na termomodernizacji, montażu pomp ciepła wraz z układem fotowoltaicznym o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto lub wykonaniu (w ramach dwóch odrębnych zadań inwestycyjnych) - (pierwsza robota) termomodernizacji budynku, (druga robota) montażu pomp ciepła wraz z układem fotowoltaicznym o łącznej wartości obu zadań nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto (...). W uwadze Zamawiający wskazał, że przez robotę budowlaną zamawiający rozumie robotę wykonaną przez wykonawcę na podstawie jednej umowy (warunek pierwszy) lub dwóch umów (warunek drugi). Wykonawca nie może sumować wartości kilku robót o mniejszym zakresie dla uzyskania wymaganych wartości porównywalnych. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku kiedy wykonawca powołuje się na zasób podmiotu trzeciego - spełnienie warunku - oceniane będzie w ten sposób, ażeby jeden podmiot (wykonawca, podmiot trzeci) samodzielnie spełnił ten warunek. Tym samym nie jest dopuszczalne łączenie potencjału w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zdaniem organ tego rodzaju postanowienia naruszyły art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 5 oraz art. 22a ust. 1 p.z.p. poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuzasadniony charakterem zamówienia oraz niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez wykluczenie łączenia potencjału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego prawidłowe jest jednak w tym zakresie stanowisko Sądu I instancji sformułowane w zaskarżonym wyroku zgodnie z którym tego rodzaju zapisy nie są nadmiernym wymogiem, ograniczającym uczciwą konkurencję. Podstawową funkcją ustawy o zamówieniach publicznych jest ustanowienie procedury, która przede wszystkim będzie gwarantowała staranne i należyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu standardów uczciwej konkurencji. Nie każde jednak ograniczenie konkurencji jest ograniczeniem uczciwej konkurencji, ponieważ zamawiający może ustalać określone standardy zamówienia poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami. Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W świetle art. 22 p.z.p., ustawodawca określił warunki stawiane wykonawcom ubiegającym się o zamówienie; opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. I tak zgodnie z ust. 1 o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a p.z.p.).
W rozpatrywanej sprawie nie ma niespójności pomiędzy SIWZ a ogłoszeniem, a zatem dokumentacja o udzielnie zamówienia publicznego została prawidłowo sporządzona. W interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem, w tym wymaganymi uprawnieniami i kwalifikacjami, co oznacza, że zamawiający jest uprawniony do określenia w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w tym ogłoszeniu warunków i wymogów. Prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego, polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych (por. wyrok NSA z dnia 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 1269/15).
Ogłoszenie o zamówieniu w dniu 24 listopada 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie internetowej Zamawiającego oraz w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, w wyznaczonym terminie wpłynęło 7 ofert. W dniu 29 grudnia 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę: B W. S. Spółka komandytowa, z ceną oferty 1 536 270,00 zł. Z wybranym wykonawcą zamawiający w dniu 5 stycznia 2021 r. zawarł umowę nr 5/2021, za wynagrodzeniem wskazanym w ofercie.
Istotną okolicznością stanu faktycznego niniejszej sprawy jest to, że inwestycja dotyczy obiektu użyteczności publicznej. Zakres inwestycji wskazuje na skomplikowany i różnorodny zakres robót objętych zamówieniem szczegółowo przedstawiony w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Zakresowi i różnorodności robót odpowiadały określone warunki zdolności technicznej lub zawodowej udziału w postępowaniu. Warunkiem było zatem w przypadku grupowego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego dysponowanie doświadczeniem wynikającym z samodzielnej realizacji wcześniejszych zamówień. Tego rodzaju wymóg i zastosowana forma informacji nie naruszają prawa. Podanie tej informacji spełniało warunek transparentności i równego traktowania wszystkich uczestników postępowania oraz gwarantowało zachowanie zasad uczciwej konkurencji. Opis sposobu oceny spełnienia warunków został dokonany przez stronę skarżącą przez pryzmat celu, jakiemu miał on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Jest on obiektywny i determinowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności, warunkami jego realizacji oraz wartością zamówienia (1 536 270,00 zł).
Strona skarżąca określiła takie same wymogi wobec wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie samodzielnie, czy wspólnie z innymi podmiotami. Zamawiający ma prawo ustalenia takich warunków udziału w postępowaniu, które pozwolą na wyłonienie wykonawcy dającego jak największą gwarancję prawidłowej realizacji zadania i pozwolą sprawdzić jego doświadczenie, przez które należy rozumieć potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju zamówień. Nie ma racji wnoszący skargę kasacyjną organ, że zamówienie ma charakter powszechnie występujący na rynku. Opis oceny spełnienia warunku podyktowany został, odmiennie niż to ocenia organ, specyfiką zamówienia (Ośrodek Zdrowia w I. – budynek użyteczności publicznej), jego zakresem, a także stopniem złożoności. W takiej sytuacji nie musiał zapewniać możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia każdemu zainteresowanemu. Natomiast od strony formalnej podanie informacji dotyczącej warunku udziału gwarantowało zachowanie zasad uczciwej konkurencji, poprzez rzetelne poinformowanie potencjalnych wykonawców o wymaganiach zamawiającego. Samodzielne wykonywanie zadania przez każdy podmiot w przypadku grupowego ubiegania się o zamówienie miało pozwolić stronie skarżącej, bezspornie stwierdzić, że dany wykonawca w ramach wspólnie wykonanego zamówienia, nabył niezbędne doświadczenie do realizacji przedmiotowej inwestycji.
Będący przedmiotem sporu warunek zdolności technicznej lub zawodowej był uzasadniony potrzebami strony skarżącej, związanymi z charakterem budynków użyteczności publicznej, a także innymi czynnikami, wskazanymi szczegółowo w opisie przedmiotu zamówienia. Zmodernizowany budynek Ośrodka Zdrowia, jako budynek użyteczności publicznej, powinien być wykonany ze starannością i doświadczeniem, tak by służył on lokalnej społeczności. Tym samym, z uwagi na charakter projektu, zasadnym było wskazanie, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie każdy samodzielnie spełnia wskazany warunek. Tym samym nie naruszono w rozpatrywanej sprawie zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości, w szczególności w sytuacji, gdy w odpowiedzi na ogłoszenie wpłynęło 7 ofert spełniających stosowne warunki. Wymagania dla spełnienia warunku w postaci zdolności technicznej lub zawodowej były takie same dla wszystkich oferentów. Przyjęcie takich, a nie innych wymagań dla spełnienia omawianego warunku mogłoby wywołać szkodę, o ile którykolwiek z potencjalnych wykonawców nie mógł dowiedzieć się o tych wymaganiach. Tymczasem wszyscy potencjalni wykonawcy mogli uzyskać informację o sposobie spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej, tym samym nie można uznać, że jest to nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Zamawiający nie wprowadził ograniczenia łącznia potencjału przez podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, co nie niweczy idei konsorcjum.
W tym świetle za pozbawione chybione należało uznać sformułowane w skardze kasacyjnej zarzut naruszana prawa materialnego w postaci art. 143 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, art. 184 i art. 207 u.f.p., art. 24 ust. 1. 5. 7 i 9 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 roku o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust 5 oraz art. 22a ust. 1 u.p.z.p. oraz przepisów postępowania w postaci art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a.
Końcowo należy stwierdzić również, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku poddaje się kontroli instancyjnej. Zawiera zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzuty skargi, wyjaśnia zastosowane w sprawie przepisy, a ściślej przytacza ich brzmienie, przytacza podstawę prawną rozstrzygnięcia. Na podstawie art. 141 § 4 p.p.s.a. można kwestionować kompletność elementów uzasadnienia, a nie jego prawidłowość merytoryczną. Ewentualna wadliwość argumentacji lub prezentowanie przez stronę innego poglądu niż wskazany w uzasadnieniu nie stanowi o naruszeniu przez Sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a.
Stąd na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku.