I GSK 444/21

I GSK 444/21 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2025-01-31
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-05-06
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Jacek Boratyn /sprawozdawca/
Małgorzata Grzelak /przewodniczący/
Michał Kowalski
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Administracyjne postępowanie
Finanse publiczne
Zamówienia publiczne
Sygn. powiązane
I SA/Sz 519/20 - Wyrok WSA w Szczecinie z 2021-01-20
Skarżony organ
Zarząd Województwa
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2018 poz 2096
art. 75 par. 1, art. 77 par. 1, art. 78 par. 1, art. 86
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
Dz.U. 2019 poz 869
art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2
Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia NSA Michał Kowalski Sędzia del. WSA Jacek Boratyn (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Dorota Onyśk po rozpoznaniu w dniu 31 stycznia 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. Sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 20 stycznia 2021 r. sygn. akt I SA/Sz 519/20 w sprawie ze skargi D. Sp. z o.o. w K. na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia [...] kwietnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od D. Sp. z o.o. w K. na rzecz Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego 4 050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wyrokiem z 20 stycznia 2021 r., sygn. I SA/Sz 519/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie (dalej WSA w Szczecinie) po rozpoznaniu skargi D. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. (dalej zwanej skarżącą lub spółką lub stroną) na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 1 kwietnia 2020 r., nr WWRPO/2014-2020/7/W/2020, w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu w wysokości 53 550 zł, wraz z odsetkami za zwłokę, oddalił skargę.
W stanie faktycznym sprawy 6 kwietnia 2017 r. Województwo Zachodniopomorskie (IZ RPO) zawarło ze spółką umowę o dofinansowanie na realizację projektu pn. "[...]".
W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych zespół kontrolujący stwierdził wystąpienie w ramach realizacji projektu następujących naruszeń:
1. W odniesieniu do zamówienia udzielonego R.M.:
a) ustalenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, za co została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% (poz. 12 Załącznika do rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U.2018.971 j.t.; dalej: "Taryfikator");
b) niedozwoloną zmianę postanowień zawartej umowy, za co została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% (poz. 28 Taryfikatora);
2. W odniesieniu do zamówienia udzielonego: M.K., V. Sp. z o.o. Sp. k., A.G., R. Sp. z o.o., A.P. oraz J.P.:
a) ustalenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. kryteria selekcji lub kryteriów oceny, za co została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% (poz. 12 Taryfikatora);
b) niespełnienie warunków kwalifikowalności określonych w § 5 umowy oraz naruszenie zapisów § 15 umowy, co skutkowało - zgodnie z § 2 ust. 2 Rozporządzenia - uznaniem za niekwalifikowalne wszystkich wydatków przedstawionych do dofinansowania w ramach ww. zamówień we wskazanym zakresie.
Wszystkie wydatki wskazane w pkt 2 zostały uznane za niekwalifikowalne, wobec czego nałożona korekta w wysokości 25% zawierała się w już w tych wydatkach i nie było konieczności jej wyliczania.
Pismem z 17 października 2018 r. IZ RPO wezwała stronę do zwrotu środków w wysokości 60 456,88 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych. Jednocześnie poinformowano, iż częściowy zwrot środków może zostać dokonany poprzez pomniejszenie przysługującej płatności końcowej.
Wobec bezskutecznego upływu terminu wskazanego w wezwaniu do zapłaty 19 listopada 2018 r. IZ RPO wszczęła wobec strony postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych na podstawie umowy o dofinansowanie w związku z wykorzystaniem ich z naruszeniem procedur.
Decyzją z 13 sierpnia 2019 r. nr jw. IZ RPO orzekła o zwrocie od strony środków otrzymanych w ramach RPO na podstawie umowy o dofinansowanie w wysokości 53 550 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych. Organ wskazał, że pierwotnie strona została wezwana do zwrotu środków w wysokości 60 456,88 zł, jednakże w wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego odstąpiono od stwierdzenia dwóch naruszeń wskazanych w trakcie czynności kontrolnych w wydatkach poniesionych na zamówienie udzielone R.M.
IZ RPO, po ponownym rozpatrzeniu sprawy. na wniosek strony, decyzją z 1 kwietnia 2020 r. utrzymała w mocy decyzję ww. decyzję z 13 sierpnia 2019 r.
W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że strona w postępowaniu o udzielenie zamówienia podzieliła je na 4 części pn.:
1. "Część I - przeprowadzenie doradztwa społeczno-kulturowego z zakresu przygotowania pracowników [...] do prezentacji oferty podczas targów" - usługi doradcze w zakresie rozwoju działalności gospodarczej;
2. "Część II - przeprowadzenie doradztwa marketingowego" - usługi w zakresie promocji -przeprowadzenie doradztwa marketingowego;
3. "Część III - przeprowadzenie doradztwa z zakresu ochrony własności intelektualnej" - usługi doradztwa w zakresie praw autorskich (przeprowadzenie doradztwa z zakresu ochrony własności intelektualnej);
4. "Część IV - przeprowadzenie specjalistycznego doradztwa prawnego" - kod CPV nr [...] - doradztwo prawne i usługi informacyjne (przeprowadzenie specjalistycznego doradztwa prawnego).
Złożone oferty przez potencjalnych wykonawców na poszczególne części zamówienia miały być oceniane odrębnie.
W wyniku przeprowadzenia procedury oceny oferty najwyższą liczbę punktów dot. części III i IV uzyskał R.M., z którym została zawarta umowa na realizację ww. części zamówienia. W pozostałym zakresie, tj. co do części I i II zamówienia nie zostały złożone oferty.
W piśmie z 28 marca 2017 r. skierowanym do IZ RPO strona wskazała, że w wyniku przeprowadzenia procedury określonej w Rozdziale 3.4. Zasad w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014-2020 nie wpłynęły żadne oferty w ramach części I i II zamówienia, wobec czego udzielenie zamówienia na część I i II nastąpi z wyłączeniem ponownego zastosowania ww. procedury. W wyniku powyższego udzielono zamówienia w trybie z wolnej ręki.
Organ stwierdził, że w odniesieniu do umowy zawartej na część I zamówienia, pomimo wezwania na etapie czynności kontrolnych przez IZ RPO, strona nie przedłożyła dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawcę warunków postawionych w postępowaniu, o których mowa w pkt 4 zapytania ofertowego nr [...]. Strona zobowiązana była do udzielania zamówienia zgodnie z zasadą konkurencyjności. Udzielając zamówienia z wolnej ręki strona powinna wymagać od wykonawcy spełnienia takich samych wymagań, dostarczenia takich samych dokumentów, jakie były wymagane od potencjalnych wykonawców podczas postępowania przeprowadzonego w trybie konkurencyjnym. Strona nie przedstawiła powyższych dokumentów, co oznaczało, że nie udowodniła, że wykonawca spełniał wymagane przesłanki. Z uwagi na powyższe organ przyjął, że wykonawca części I zamówienia nie spełniał wymaganych przesłanek, a co za tym idzie, strona nie mogła mu udzielić zamówienia z wolnej ręki.
W ocenie organu strona udzieliła zamówienia bez zachowania procedury określonej w Rozdziale 3.4. Zasad, co naruszało zapisy umowy o dofinansowanie, – w szczególności § 5 ust. 1, bowiem wydatek nie spełniał wszystkich określonych w nim wymagań do uznania go za wydatek kwalifikowalny. Dodatkowo udzielenie zamówienia niezgodnie z Zasadami narusza § 15 ust. 3 umowy o dofinansowanie.
IZ RPO stwierdziła zatem, że strona ustaliła dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na część I zamówienia, za co została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% (poz. 12 Taryfikatora). Ponadto brak spełnienia warunków kwalifikowalności określonych w § 5 umowy o dofinansowanie oraz naruszenie zapisów § 15 tej umowy, skutkowało uznaniem za niekwalifikowalne wszystkich wydatków przedstawionych do dofinansowania w ramach ww. zamówień we wskazanym zakresie.
Odnośnie kolejnego naruszenia IZ RPO wskazała, że strona podzieliła zamówienie określone w części II zamówienia i udzieliła je ww. podmiotom. Tymczasem skarżąca przy udzielaniu zamówienia z wolnej ręki nie mogła zmieniać pierwotnych warunków zamówienia w sposób istotny, tj. poprzez jego dalszy podział. Prawidłowe byłoby przeprowadzenie przez skarżącą ponownego postępowania w trybie konkurencyjnym, przewidującym możliwość składania ofert częściowych. Dopiero w przypadku braku ofert w tak przeprowadzonym postępowaniu, można byłoby udzielić takiego zamówienia z wolnej ręki.
Organ uznał zatem, że strona również w zakresie części II zamówienia ustaliła dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. kryteria selekcji lub kryteriów oceny, za co została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% (poz. 12 Taryfikatora). Ponadto organ uznał, że strona udzieliła zamówienia w tym zakresie bez zachowania procedury określonej w Rozdziale 3.4. Zasad. Powyższe naruszało zapisy umowy, w szczególności § 5 ust. 1, bowiem wydatek nie spełniał wszystkich określonych w nim wymagań do uznania go za wydatek kwalifikowalny. Dodatkowo udzielenie zamówienia niezgodnie z zasadami narusza § 15 ust. 3 umowy o dofinansowanie.
W konsekwencji IZ RPO stwierdziła, że wszystkie wydatki poniesione w ramach ww. zamówienia (część II zamówienia) były niekwalifikowalne.
Organ zwrócił uwagę, że podstawowymi zasadami obowiązującymi przy udzielaniu zamówień są zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a zasady te sprowadzają się do zapewnienia jak najszerszego dostępu wykonawców do ubiegania się o udzielenie zamówienia. Gdyby zapis o podzieleniu zakresu usługi doradztwa marketingowego na części był ujęty w zapytaniu ofertowym z 20 marca 2017 r., w postępowaniu mogliby wziąć udział wykonawcy zdolni do należytego wykonania części przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do wniosków dowodowych skarżącej organ stwierdził, że wnioskowane dokumenty od momentu wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie zostały załączone do akt sprawy. Słusznie natomiast odmówiono dopuszczenia wniosków dowodowych w postaci zrzutów z ekranu z 30 listopada 2018 r. i 4 stycznia 2019 r., albowiem dotyczyły one chęci udzielenia zamówienia już po terminie realizacji projektu, tj. po 29 marca 2018 r., wobec czego dokumenty te nie miały znaczenia dla sprawy. Organ wskazał, że nawet gdyby przyjąć, iż w latach 2018-2019 nie było konkurencji na rynku, to nie można z tego wyprowadzić wniosku, że w 2017 r., tj. na moment przeprowadzenia postepowań ofertowych, sytuacja na rynku przedsiębiorców w zakresie konkurencji była tożsama.
Odnosząc się z kolei do wniosków dowodowych w postaci zeznań świadka przesłuchania strony, IZ RPO wskazała, że ich tożsame tezy dowodowe postawione przez stronę dotyczyły aspektów postępowania administracyjnego, które mogły zostać wyjaśnione na podstawie znajdującej się w sprawie dokumentacji.
Organ podkreślił, że strona dopuściła się nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Jednocześnie IZ RPO ustaliła, iż beneficjent poprzez stwierdzone naruszenia w postępowaniu, a także naruszając art. 184 u.f.p. oraz art. 44 ust. 3 u.f.p., doprowadził do wykorzystania części środków przekazanych w ramach RPO WZ niezgodnie z warunkami określonymi w umowie o dofinansowanie oraz przepisami prawa powszechnie obowiązującymi, szkodząc interesowi UE i narażając jej budżet na straty. W związku z uznaniem za niekwalifikowalne w całości wydatków poniesionych na części I i II zamówienia IZ RPO była w stanie precyzyjnie określić wysokość korekty finansowej.
W odniesieniu do argumentacji strony dotyczącej tego, że na etapie składania wniosków o płatność IZ RPO nie weryfikowała, czy wydatki były ponoszone w sposób prawidłowy, organ wskazał, że podczas weryfikacji wniosku o płatność organ bada wniosek pod względem formalnym, merytorycznym i rachunkowym, jednakże jego pierwotna, pozytywna weryfikacja nie przesądza o tym, że na etapie kontroli wydatek zostanie uznany za kwalifikowalny. IZ RPO ma obowiązek kontroli projektu przez okres jego trwania i po zakończeniu, a w przedmiotowej sprawie stwierdzono naruszenia po przeprowadzeniu kontroli planowej na zakończenie realizacji projektu.
IZ RPO wskazała ponadto, że strona, podpisując umowę o dofinansowanie, zobowiązała się do przestrzegania procedur.
WSA w Szczecinie, po rozpoznaniu skargi strony, wyrokiem z 20 stycznia 2021 r., oddalił skargę.
Sąd nie stwierdził naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Organ orzekający w zupełnych okolicznościach faktycznych prawidłowo ustalił, że działanie skarżącej stanowiło naruszenie procedury zapewnienia zasady konkurencyjności podmiotów ubiegających się o realizację zamówienia i spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i prawidłowo uzasadnił swoje stanowisko, obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i unijnych oraz wyjaśnił wysokości zastosowanej korekty.
Sad zaznaczył, że w omawianej sprawie odstąpienie od stosowania procedury konkurencyjności było możliwe tylko po ziszczeniu się przesłanek określonych w rozdziale 3.1 pkt 7 lit. a Zasad. Odnosząc się zatem do części II zamówienia, zasadnie więc wskazał organ, że skarżąca nie była uprawniona do podziału zamówienia, ponieważ przy udzielaniu zamówienia z wolnej ręki nie mogła zmieniać pierwotnych warunków zamówienia w sposób istotny – w tym przypadku poprzez jego podział. Przy czym w sprawie bezspornym jest, że udzielając "pierwotnego" zamówienia na ww. część II skarżąca nie dopuściła możliwości składania ofert częściowych a zatem całe zamówienia objęte częścią II miało być udzielone i zrealizowane przez jeden podmiot. Z kolei udzielając zamówienia z wolnej ręki skarżąca de facto dokonała podziału ww. zamówienia na poszczególne części. Zasadnie w tym zakresie wskazał organ, że skarżąca w piśmie z dnia 28 marca 2017 r. (informującym o odstąpieniu od procedury określonej w pkt 3.4 Zasad w odniesieniu m.in. do części II zamówienia) nie wskazała, że zamierza dokonać podziału tego zamówienia na pomniejsze części i w tym zakresie zawrzeć umowy z kilkoma różnymi wykonawcami. Również prawidłowo ocenił organ istotność ww. zmiany zamówienia wskazując, że za istotną zmianę zamówienia uznać należy zmianę dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia jak wielkość lub zakres zamówienia czy opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Prawidłowa okazała się tym samym konkluzja organu, iż warunkiem zastosowania zamówienia z wolnej ręki jest to, że przedmiot zamówienia powinien pozostawać w kształcie w zasadzie niezmieniony a zbliżony charakter pierwotnych warunków zamówienia musi istnieć zarówno pomiędzy każdym z wcześniejszych postępowań konkurencyjnych jak i pomiędzy nimi, a zamierzonym zamówieniem z wolnej ręki.
W rozpoznawanej sprawie nie sposób zatem było uznać, że podział przez skarżącą pierwotnego zamówienia na 5 mniejszych części nie stanowił zmiany pierwotnych warunków zamówienia w sposób istotny.
Natomiast w odniesieniu do części I zamówienia, Sąd uznał za zasadne stanowisko organu, zgodnie z którym skarżąca – udzielając zamówienia z wolnej ręki - winna wymagać od wykonawcy dostarczenia takich samych dokumentów, jakie były wymagane od potencjalnych wykonawców podczas postępowania w trybie konkurencyjnym. Jak bowiem zasadnie wskazano, w pierwotnym postępowaniu, (pkt 4 Zapytania ofertowego nr [...]) wymagane były: Załącznik 2 Zapytania ofertowego – Oświadczenie o braku powiązań i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu; Załącznik 3 Zapytania ofertowego – Oświadczenie o posiadaniu uprawnień do wykonania czynności określonych w zapytaniu; Załącznik 4 Zapytania ofertowego – Oświadczenie o niezachodzeniu okoliczności wyłączających z udziału w zapytaniu. Skoro zatem skarżąca nie wykazała, że wykonawca części I zamówienia, któremu udzielono zamówienia z wolnej ręki, spełniał ww. przesłanki wymagane od potencjalnych wykonawców podczas postępowania w trybie konkurencyjnym, to tym samym zasadnie uznano, że skarżąca nie mogła udzielić przedmiotowego zamówienia z wolnej ręki.
W konsekwencji organ słusznie stwierdził, że skarżąca ustaliła dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na część I i II zamówienia, za co została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% (poz. 12 Taryfikatora). Jednocześnie, jak również zasadnie uznano, wydatek nie spełniał przy tym wymagań określonych w umowie, w szczególności w § 5 ust. 1 i naruszał § 15 ust. 3 umowy o dofinansowanie, co sprawiało, że wszystkie wydatki poniesione w ramach ww. zamówień są niekwalifikowalne.
WSA w Szczecinie przyznał rację organowi, który za istotne uznał nawet potencjalne naruszenie zasad uczciwej konkurencji. W sytuacji, gdy zaistniało tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Nie można zatem postawić organowi zarzutu niewyjaśnienia, jaką konkretną szkodę spowodowały stwierdzone w procedurach przetargowych naruszenia przepisów P.z.p. (ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.).
Skargę kasacyjną od wyroku WSA w Szczecinie wniosła spółka, zaskarżając go w całości.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:
1. naruszenie przepisu prawa procesowego, a to art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 75 § 1 K.p.a. w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. w zw. z art. 78 § 1 K.p.a. poprzez akceptację uchybień organu w zakresie odmowy przeprowadzenia dowodów z dokumentów naprowadzonych przez skarżącą w piśmie z dnia 24 grudnia 2018 r., w piśmie z dnia 17 stycznia 2019 r., wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia 26 września 2019 r. oraz nieuzasadnionego przyjęcia, że zgłoszone w toku postępowania wnioski dowodowe dotyczą dokumentów znajdujących się już w aktach sprawy, bądź też dokumentów, które nie mają związku z prowadzonym postępowaniem administracyjnym, a w konsekwencji nie mają one znaczenia dla sprawy, w sytuacji, gdy przedmiotowe dowody winny zostać przez organ przeprowadzone, jako istotne z punktu widzenia toczącego się postępowania i mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy- co miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez oddalenie skargi, w sytuacji, gdy winna być ona uwzględniona a zaskarżona decyzja uchylona,
2. naruszenie przepisu prawa procesowego, a to art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 75 § 1 K.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 78 § 1 k.p.a. oraz art. 86 k.p.a. poprzez akceptację uchybień organu w zakresie odmowy przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadka A.G. i strony, zgłoszonego przez skarżącą w piśmie z dnia 24 grudnia 2018 r.; w piśmie z dnia 17 stycznia 2019 r. oraz we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia 26 września 2019 r. na skutek nieuzasadnionego przyjęcia, że są dowód ten jest zbędny albowiem okoliczności mające istotne znaczenie dla sprawy mogą zostać wyjaśnione innymi dowodami, mimo że przedmiotowe wnioski mogły mieć istotne znaczenie dla ustalenia braku możliwości pozyskania przez skarżącą innych wykonawców na poszczególne części drugiej części przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji dla ustalenia braku widoków na pomyślne i terminowe zakończenie procedury konkurencyjnej po podziale części drugiej przedmiotu zamówienia - co miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez oddalenie skargi, w sytuacji, gdy winna być ona uwzględniona a zaskarżona decyzja uchylona,
3. naruszenie przepisu prawa materialnego art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż zachodzą przesłanki tego przepisu, mimo że naruszenie procedur przez stronę nie mogło skutkować naruszeniem konkurencji, a w konsekwencji nie mogło mieć negatywnego wpływu na budżet UE,
4. naruszenie przepisu prawa procesowego, a to art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 11 w zw. z art. 107 § 1 pkt 6 w zw. z art. 8 K.p.a. poprzez akceptację uchybień organu w zakresie wewnętrznej sprzeczności uzasadnienia, polegającej na uznaniu przez organ, iż skarżąca nie była podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy prawo zamówień publicznych, przy jednoczesnym wskazaniu na rzekome uchybienie przez skarżącą przepisom tej ustawy, polegające na zastosowaniu trybu niekonkurencyjnego bez uwzględnienia interpretacji odpowiednich przepisów prawa zamówień publicznych (art. 62 i 67 P.z.p.), przez co organ uchybił zasadzie wyjaśnienia zasadności przesłanek, jakimi kierował się, wydając zaskarżona decyzję, jak również zasadzie pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej poprzez nierzetelną i wybiórczą analizę stanu faktycznego - co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi, w sytuacji, gdy winna być ona uwzględniona a zaskarżona decyzja uchylona.
Na tej podstawie skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i zaskarżonej decyzji, a także zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podkreślono, że w sprawie nie doszło nawet do hipotetycznej możliwości powstania szkody w budżecie ogólnym UE, a to z tej przyczyny, iż w ogóle nie sposób mówić o naruszeniu przez skarżącą reguł konkurencji. Brak wystąpienia "nieprawidłowości", o której mowa w przywołanym przez Sąd rozporządzeniu uwidaczniają poniższe okoliczności, znajdujące potwierdzenie w dowodach, których przeprowadzenia odmówił organ. Realizacja drugiej części przedmiotu zamówienia nie cieszyła się bowiem żadnym zainteresowaniem potencjalnych wykonawców. W toku procedury nie dochodziło do jakichkolwiek przejawów zainteresowania potencjalnych wykonawców realizacja zamówienia udzielonego z wolnej ręki.
Tak więc ewentualne niedotrzymanie procedur przez skarżącą nie stanowiło w istocie naruszenia uczciwej konkurencji, a więc siłą rzeczy nie mogło negatywnie wpłynąć na budżet UE.
Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania kasacyjnego.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. (ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 935 z późn. zm.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Strony mogą przytaczać nowe uzasadnienie podstaw kasacyjnych.
Jak stanowi zaś art. 174 P.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na: naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1), bądź na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).
W przypadku zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, podkreślić należy, że prawidłowo sformułowany zarzut tego typu winien wskazywać konkretne regulacje procesowe, którym uchybił sąd I instancji, a także to, że naruszenie tego rodzaju regulacji mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Skarżący kasacyjnie nie może więc ograniczyć się tylko do wskazania, że do naruszenia określonych przepisów faktycznie doszło, ale musi wykazać, co najmniej potencjalny, związek przyczynowy pomiędzy tym naruszeniem, a wynikiem sprawy, tj. treścią zapadłego orzeczenia.
Jeżeli zaś chodzi o zarzut naruszenia prawa materialnego, poprzez jego błędne zastosowanie, to tego rodzaju zarzut skargi kasacyjnej winien zawierać jednoznaczne stwierdzenie na czym konkretnie miał polegać w danym przypadku błąd subsumpcji, tj. z jakich względów dany przepis nie powinien być zastosowany, bądź dlaczego inna regulacja, niezasadnie pominięta, winna znaleźć zastosowanie.
Skarżąca kasacyjne spółka sformułowała przeciwko wyrokowi WSA w Szczecinie cztery zarzuty, spośród których trzy oparte zostały na twierdzeniach odnośnie naruszenia prawa procesowego, zaś jeden na naruszeniu regulacji materialnoprawnych.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów opartych na podstawie z art. 174 pkt 2 P.p.s.a. stwierdzić należy, że w ich ramach skarżąca kasacyjnie wytknęła przede wszystkim uchybienia w zakresie przeprowadzonego postępowania dowodowego (zarzuty oznaczone numerami 1 i 2), a także nieprawidłowości dotyczące postaci i treści wydanej w sprawie decyzji ostatecznej, które jej zdaniem niezasadnie zaakceptował Sąd I instancji.
Jeżeli chodzi kwestię prawidłowości przeprowadzonego postępowania dowodowego, to na wstępie rozważań w tym przedmiocie zauważyć należy, że wskazując na uchybienia organu, związane z nieprzeprowadzeniem wnioskowanych przez nią dowodów, z czym nie zgodził się WSA w Szczecinie, spółka, wbrew wymaganiom z art. 174 pkt 2 P.p.s.a, nie wykazała w istocie, iż tego rodzaju uchybienie, o ile oczywiście miało miejsce, mogło mieć wpływ na wynik sprawy.
Sąd I instancji nie stwierdzając naruszenia prawa przez IZ RPO zgodził się z organem, że naruszenie zasad konkurencji przez spółkę stanowiło nieprawidłowość – naruszenie procedur mogących wywołać potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Ta zaś wiąże się z tym, że uprzednia informacja o podziale zamówienia na części mogłaby skutkować poszerzeniem kręgu wykonawców zdolnych do zrealizowania jedynie poszczególnych części, co miałoby wpływ na cenę tych usług, finansowanych ze środków unijnych. Skarżąca kasacyjnie tymczasem, za pomocą wnioskowanych przez siebie środków dowodowych, zmierza do wykazania niemożności zawarcia umowy na realizację zamówienia, objętego częścią II, w trybie ofertowym. Tak więc już tylko na tej podstawie nie sposób jest zgodzić się z nią, że przeprowadzenie tego rodzaju dowodów mogłoby się przyczynić do poczynienia istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy ustaleń. Kwestia samej możności wyłonienia wykonawcy w pierwotnie zastosowanym trybie ofertowym nie była bowiem w tym wypadku rozstrzygająca, poza tym tego rodzaju okoliczność nie była w sprawie kwestionowana. IZ RPO, a także WSA w Szczecinie, za nieprawidłowość, w przypadku II części zamówienia, nie uznali samego odstąpienia od trybu ofertowego wyłonienia wykonawcy, ale następczy (mający miejsce w ramach procedury udzielenia zamówienia z wolnej ręki) podział zamówienia. Żaden zaś z wniosków dowodowych strony nie zmierzał do wykazania możliwości tego rodzaju podziału, w świetle warunków umowy, a także braku jego wpływu na dochowanie wymogów konkurencyjności.
Tak więc brak jest podstaw do stwierdzenia, że WSA w Szczecinie, oddalając skargę spółki na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego, dopuścił się naruszenia art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 75 § 1 K.p.a., art. 77 § 1 K.p.a. z art. 78 § 1 K.p.a. czy art. 86 K.p.a.
Jeżeli chodzi o ostatni z procesowych zarzutów skargi kasacyjnej, oznaczony w jej treści nr 4, to w tym wypadku również stwierdzić należy, że zarzucając sprzeczność argumentów uzasadnienia decyzji Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego, w kwestii stosowania przepisów P.z.p. na gruncie niniejszej sprawy, spółka nie wykazała, że mogło to mieć wpływ na wynik sprawy. W tym wypadku powtórzyć należy, że podstawą stwierdzenia uchybień w zakresie II części zamówienia było niezasadne dokonanie podziału tego zamówienia, rzutujące na ocenę konkurencyjności, a nie problematyka stosowania przepisów P.z.p.
Niezależnie od powyższego w tym miejscu stwierdzić należy, że organ w sposób jednoznaczny wyraził swoje stanowisko odnośnie zastosowania na gruncie niniejszej sprawy P.z.p. wskazując, że choć te przepisy nie znajdują wprost zastosowania, to należy mieć na względzie wynikające z nich reguły, znajdujące w tym wypadku odpowiednie zastosowanie. Tak więc nawet incydentalne stwierdzenie, odnośnie stosowania w tym wypadku P.z.p. jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia, na jakie wskazuje spółka, nie może być rozpatrywane w kategoriach naruszenia prawa, a tym bardziej takiego, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy.
Przechodząc do jedynego zarzutu opartego na twierdzeniach odnośnie naruszenia przez WSA w Szczecinie prawa materialnego również należy stwierdzić, że nie znajduje on uzasadnionych podstaw, co w pierwszej kolejności wynika ze sposobu jego sformułowania, a zwłaszcza niepełnej jego podstawy prawnej, a także niezasadności jego argumentów.
I tak w tym wypadku zauważyć należy, że w treści przedmiotowego zarzutu, jako jedyny z naruszonych przepisów skarżąca kasacyjnie wskazała wyłącznie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., który to stanowi generalną podstawę nakazania zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur, wskazanych w art. 184 tego aktu. W niniejszym przypadku IZ RPO stwierdziła naruszenie konkretnych procedur, obowiązujących w ramach finansowania projektu, a wynikających nie tylko z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, ale także regulacji konkursowych. Skarżąca kasacyjnie tymczasem, kwestionując tego rodzaju stanowisko, nie wskazała na którykolwiek przepis, z zakresu tej właśnie procedury, z uchybieniem którego mielibyśmy do czynienia na gruncie niniejszej sprawy. Tak więc poprzez pryzmat jedynie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. nie sposób jest ocenić zasadności twierdzeń spółki, odnośnie tego, że brak było podstaw do nałożenia na nią obowiązku zwrotu środków.
Niezależnie od powyższego dodać też należy, że w ramach twierdzeń omawianego zarzutu że skarżąca kasacyjnie podnosi, że naruszenie przez nią procedur nie mogło skutkować naruszeniem konkurencji, a w konsekwencji nie mogło mieć negatywnego wpływu na budżet UE. Z tego wynika więc, że w istocie akceptuje ocenę organu co do naruszenia procedur, nie zgadzając się jednak z tym, że mogło to mieć wpływ na budżet Unii Europejskiej. Spółka poprzez tego rodzaju stwierdzenia faktycznie więc dąży do podważenia poczynionych w tym zakresie ustaleń faktycznych, co jest niedopuszczalne w ramach zarzutu dotyczącego naruszenia prawa materialnego (zob. np. wyroki NSA: z 13 lutego 2009 r., sygn. I OSK 414/08, z 29 kwietnia 2014 r., II OSK 2887/12, z 13 maja 2014 r., sygn. I GSK 482/12, z 23 września 2014 r., sygn. II FSK 2327/12, z 11.01.2024 r., sygn. III FSK 3460/21 – wszystkie dost. w CBOiS – orzeczenia.nsa.gov.pl).
Potencjalna szkoda dla budżetu Unii Europejskiej wynikała z ustaleń co do nieuprawnionego podziału części II zamówienia, a co za tym idzie dyskryminacji innych potencjalnych oferentów, którzy mogli zaoferować korzystniejszą cenę. Niepodważenie prawidłowości tych ustaleń, w ramach zarzutów procesowych, przesądza więc to, że zarzut naruszenia prawa materialnego nie mógł zostać uwzględniony. Zgodnie bowiem z ugruntowanym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego warunkiem skuteczności zarzutu prawa materialnego, dotyczącego błędnego zastosowania prawa, jest uprzednie podważenie prawidłowości ustaleń faktycznych (np. wyroki NSA z 5 września 2014 r., I OSK 1119/13,; z 15 czerwca 2021 r., sygn. III OSK 181/21 - dost. w CBOiS).
Kierując się art. 204 pkt 1 P.p.s.a. oraz art. 207 § 1 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit a w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935) Naczelny Sąd Administracyjny zasądził od skarżącej kasacyjnie Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego kwotę 4 050 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Kwota obejmuje zwrot kosztów zastępstwa procesowego przez radcę prawnego, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i reprezentował Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego na rozprawie.