I GSK 338/21

I GSK 338/21 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2025-01-17
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-03-29
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Dariusz Dudra /przewodniczący sprawozdawca/
Henryk Wach
Piotr Piszczek
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Środki unijne
Sygn. powiązane
I SA/Rz 526/20 - Wyrok WSA w Rzeszowie z 2020-11-19
I GZ 100/21 - Postanowienie NSA z 2021-04-28
Skarżony organ
Zarząd Województwa
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2023 poz 1270
art. 184 ust. 1
Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j.)
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dariusz Dudra (spr.) Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia NSA Piotr Piszczek Protokolant asystent sędziego Marcin Bubiński po rozpoznaniu w dniu 17 stycznia 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy Ustrzyki Dolne od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 19 listopada 2020 r. sygn. akt I SA/Rz 526/20 w sprawie ze skargi Gminy Ustrzyki Dolne na decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia 7 lipca 2020 r. nr RPPK.03.01.00-18-0061/17-2/01 w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy Ustrzyki Dolne na rzecz Zarządu Województwa Podkarpackiego 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z 19 listopada 2020 r., sygn. akt I SA/Rz 526/20, oddalił skargę Gminy Ustrzyki Dolne na decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego z 7 lipca 2020 r. w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinasowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej.
Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:
Na podstawie umowy z 24 października 2017 r. zawartej między Zarządem Województwa Podkarpackiego (Instytucją Zarządzającą) a Gminą Ustrzyki Dolne – gmina otrzymała dofinansowanie projektu "Wsparcie energetyki rozproszonej w Gminach Bieszczadzkich poprzez instalację systemów energii odnawialnej dla gospodarstw domowych". Po uwzględnieniu aneksów do umowy, wydatki kwalifikowane projektu wyniosły 12 663 868 zł, natomiast kwota dofinansowania 8 864 707,58 zł. Realizowany przez skarżącą projekt miał charakter partnerski, parasolowy, a jego przedmiotem była dostawa i montaż instalacji odnawialnych źródeł energii w budynkach mieszkalnych na terenie pięciu bieszczadzkich gmin.
Zarząd Województwa Podkarpackiego decyzją z 7 lipca 2020 r. określił skarżącej przypadającą do zwrotu kwotę 59 598 zł w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur w ramach ww. umowy o dofinansowanie projektu i zobowiązał ją do zwrotu tej kwoty wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.
Jak wynika z uzasadnienia tej decyzji, w toku przeprowadzenia czynności kontrolnych stwierdzono, że skarżąca w zamówieniu opublikowanym 19 maja 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w rozdziale V – warunki udziału w postępowaniu, pkt 3a wskazała, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonali należycie co najmniej jedno zamówienie, polegające na dostawie wraz z montażem instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej, w ilości minimum 300 instalacji (zestawów) w budynkach mieszkalnych, w ramach jednego kontraktu.
Zdaniem IZ, tak postawiony warunek udziału w postępowaniu stanowi naruszenie art. 22 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843; dalej: p.z.p.), albowiem jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, wymaganie doświadczenia przy dostawie i montażu kolektorów słonecznych w ilości 300 sztuk jest wymaganiem nadmiernym w stosunku do przedmiotu zamówienia, obejmującego 212 sztuk. Nie można bowiem formułować warunków przewyższających wymagania niezbędne do należytego wykonania zamówienia. W niniejszym przypadku warunek liczby dostarczonych zestawów instalacji przewyższał o 41% zakres zamówienia.
Uprawnienie do nałożenia na skarżącą korekty finansowej Zarząd Województwa Podkarpackiego wywiódł z art. 125 ust. 4 lit. a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, str. 320) oraz decyzji Komisji Europejskiej C (2013) 9527 z 19 grudnia 2013 r. przy uwzględnieniu zasad wynikających z rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 971 ze zm.).
Na gruncie § 13 ust. 8 umowy, naruszenie p.z.p. stanowiło podstawę do stwierdzenia nieprawidłowości i zastosowania stawki procentowej korekty wynoszącej 10%. Naruszenie art. 22 ust. 1a p.z.p. zostało określone jako kategoria nieprawidłowości nr 12 w rozporządzeniu z 2016 r. Przewidziana w rozporządzeniu stawka korekty tego rodzaju nieprawidłowości wynosiła 25%, jednakże przewidziano możliwość jej obniżenia do 5 lub 10%. Instytucja Zarządzając uznała, że stawka 25% byłaby nieadekwatna do wagi i skali naruszenia, gdyż naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania. Wybrano bowiem ofertę, w której treści stwierdzono brak podstaw do wykluczenia. Z drugiej jednak strony uznano iż proporcjonalność przy opisie warunków ma znaczenie podstawowe i jest punktem wyjścia do określenia dopuszczalności i tym samym legalności konkretnego warunku. W związku z tym Instytucja Zarządzająca stwierdziła brak podstaw do obniżenia stawki do 5%.
Dodatkowo w tym zakresie dodano, że skarżąca poza postawieniem nieproporcjonalnego warunku dodatkowo ograniczyła krąg podmiotów potencjalnie zainteresowanych ofertą. Było to naruszenie istotne, które mogło ograniczyć dostęp dla potencjalnych wykonawców zagranicznych. Według Instytucji Zarządzającej naruszenie prawa, którego skarżąca się dopuściła spowodowało wystąpienie potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej.
W kwestii wyliczenia kwoty zwrotu środków Zarząd Województwa zauważył, że skarżącej na realizację projektu przekazano 595 980 zł, wypłacone w formie zaliczki. Z tego względu, ze uwagi na zastosowanie 10% korekty, wezwano skarżącą do zwrotu kwoty 59 598 zł.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargę Gminy na powyższą decyzję.
Zdaniem Sądu I instancji zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu umożliwiającym jej eliminację z obrotu prawnego.
O ile bowiem z obowiązujących przepisów, w szczególności p.z.p., nie można wywieść, że bezwzględnie obligatoryjne jest sformułowanie warunku co do minimalnych zdolności wykonawcy w zakresie doświadczenia przy realizacji podobnych kontraktów, zwłaszcza zdefiniowanego liczbowo, to na gruncie niniejszej sprawy tego rodzaju wymaganie zostało przez skarżącą sformułowane i znalazło się w opublikowanym ogłoszeniu. W tej sytuacji przedmiotowy warunek winien być oceniony z punktu widzenia art. 22 ust. 1a p.z.p., a więc tego, czy nie stanowi on przejawu naruszenia zasady proporcjonalności i czy nie jest nadmierny, co może prowadzić do ograniczenia konkurencji, poprzez wyeliminowanie z przetargu podmiotów, które nie spełniają tego rodzaju wymagania.
W ocenie Sądu I instancji, rację ma skarżąca, twierdząc, że zamawiający nie ma obowiązku określania warunków zamówienia takich samych jak przedmiot postępowania, gdyż przy ocenie zachowania proporcjonalności czy minimalnych poziomów zdolności, nie ma zastosowania żaden tego rodzaju automatyzm. Każdy przypadek należy bowiem rozpatrywać oddzielnie, oceniając wszystkie jego aspekty, faktyczne i prawne, jak również związane z tym uwarunkowania rynkowe.
W rozpoznawanej sprawie sporne zamówienie dotyczyło wykonania 212 instalacji jednego rodzaju, o zbliżonych, jeżeli nie identycznych parametrach. Zgodnie z wymogami postawionymi przez skarżącą o realizację zamówienia mogły ubiegać się te podmioty, które w ciągu ostatnich trzech lat zrealizowały przynajmniej jedno zamówienie obejmujące co najmniej 300 tego typu instalacji.
Zdaniem WSA postawiony przez Gminę warunek narusza zasadę proporcjonalności, gdyż skarżąca wykreowała wymóg wykonania większej liczby instalacji (300) niż ta, która jest objęta przedmiotowym zamówieniem (212), bez podania przekonującego uzasadnienia wprowadzenia tego rodzaju warunku. O ile bowiem nie można wykluczyć, że w pewnych specyficznych sytuacjach legitymowanie się przez wykonawcę doświadczeniem w zakresie realizacji pewnego rodzaju kontaktu, przewyższającego liczbowo ilość instalacji i urządzeń przewidzianych do wykonania w ramach prowadzonego postępowania, może być uzasadnione, to nie można jednak tego powiedzieć o niniejszym przypadku. Skarżąca nie wskazała bowiem w żaden sposób na istnienie tego rodzaju zależności czy konieczności. Poza tym, jak słusznie zauważył organ, realizacja zamówienia polegać będzie na wykonaniu tego samego rodzaju, powtarzalnych czynności, tak więc wymóg doświadczenia w zakresie wykonania ich większej liczby, i to w ramach jednego zamówienia, nie może być oceniony jako wynikający z potrzeby oceny minimum zdolności wykonawcy.
W ocenie Sądu zasadnie IZ stwierdziła, że skarżąca, formułując warunek wykonania przez wykonawcę większej ilości instalacji w ramach jednorazowego kontraktu niż ta objęta zamówieniem, dopuściła się naruszenia procedur wynikających z p.z.p., w szczególności naruszenia warunku proporcjonalności poprzez postawienie nadmiernych wymagań w zakresie poziomów zdolności realizacyjnych. Doprowadziło to do ograniczenia konkurencji w tym zakresie i wyeliminowania z przetargu tych wykonawców, którzy choć dysponowali faktycznymi zdolnościami i doświadczeniem koniecznym do zrealizowania przedmiotu zamówienia, zostali już na wstępie wykluczeni z postępowania o uzyskanie zamówienia. Dotyczy to zarówno wykonawców krajowych, jak i zagranicznych, w szczególności tych z pozostałych krajów unijnych. Z tym więc też wiąże się potencjalna szkoda dla budżetu Unii Europejskiej, która pociąga za sobą konieczność dokonania korekty. W jej ramach, posługując się kryteriami i wskaźnikami wynikającymi z rozporządzenia z 2016 r., Zarząd Województwa Podkarpackiego ustalił korektę na poziomie 10%., co należy uznać za zasadne i prawidłowe.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Gmina Ustrzyki Dolne, wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi, ewentualnie uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 935 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) zarzucono naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez niewłaściwą kontrolę Sądu I instancji i nieuchylenie zaskarżonej decyzji pomimo tego, iż organ dopuścił się naruszenia szeregu zarówno przepisów postępowania, jak i przepisów prawa materialnego, szczegółowo wskazanych i uzasadnionych w skardze na tę decyzję; uchybienia te miały istotny wpływ na wynik sprawy.
Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego:
1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1a p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię i nieuzasadnione przyjęcie, że postawiony przez skarżącego warunek udziału w postępowaniu polegający na dostawie wraz z montażem instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej w ilości min. 300 jest nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym jednocześnie narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, podczas gdy prawidłowa wykładnia ww. przepisów powinna prowadzić do wniosku, że ww. warunek udziału w postępowaniu jest zgodny z prawem i nie narusza reguł wyrażonych w przedmiotowej ustawie;
2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 22d ust. 1 p.z.p. poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji nieuwzględnienie przez Sąd I instancji, iż skarżący jako zamawiający co do zasady może określić warunki udziału w postępowaniu odpowiadające wymaganemu poziomowi jakości wykonania zamówienia, także zdolności technicznej i zawodowej, które mają służyć ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia;
3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 869 ze. zm.; dalej: u.f.p.) poprzez ich błędną wykładnię i niezasadne przyjęcie przez Sąd I instancji, że skarżący wykorzystał środki europejskie z naruszeniem procedur, podczas gdy do ww. naruszenia nie doszło;
4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 24 ust. 1 w zw. z ust. 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach prowadzenia programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.; dalej: ustawa wdrożeniowa) poprzez ich błędną wykładnię i nieuzasadnione przyjęcie przez Sąd I instancji, że skarżący naruszył zasady proporcjonalności wyrażone w ustawie o zamówieniach publicznych.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podano argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Podkarpackiego wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a. Zatem to skarżący kasacyjnie w terminie 30 dni od dnia otrzymania wyroku Sądu I instancji wraz z uzasadnieniem zakreśla zarzutami kasacyjnymi zakres tego postępowania. Z urzędu NSA bierze pod uwagę jedynie przesłanki nieważności postępowania, o których mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. W okolicznościach sprawy jednak żadna z tych przesłanek nie zaistniała.
Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty należało uznać za nieusprawiedliwione.
Pierwszeństwo w ocenie co do zasady maja zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego. W orzecznictwie NSA zarysowała się linia orzekania, z której wynika, że w sytuacji kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (por. np. wyrok z dnia 27 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 819/11, LEX nr 1217424 oraz wyrok z dnia 26 marca 2010 r., sygn. akt II FSK 1842/08, LEX nr 596025).
W skardze kasacyjnej postawiono jeden zarzut na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., a dotyczy on naruszenia art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.
Zauważyć należy, że powołane w zarzucie kasacyjnym przepisy mają charakter wynikowy i muszą one być dla swej skuteczności powiązane z innymi przepisami, które w sprawie zostały naruszone. Bez powołania tych innych przepisów, które wskazują istotę naruszenia przepisów w sprawie, nie sposób stwierdzić naruszenia tych wskazanych w zarzucie przepisów wynikowych.
W orzecznictwie NSA prezentowany jest jednolity pogląd, że przepisy art. 145 § 1 pkt 1 i art. 151 p.p.s.a. są tzw. przepisami wynikowymi, regulują sposób rozstrzygnięcia i bez stwierdzenia naruszenia innych przepisów, w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania, zarzuty nie są trafne (por. wyrok NSA z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt I OSK 2383/14, LEX nr 1666121, wyrok NSA z dnia 4 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 78/14, LEX nr 1677528, wyrok NSA z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt II FSK 1442/13, LEX nr 1783566, wyrok NSA z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt II FSK 1443/13, LEX nr 1774171). Można je zatem powołać w zarzucie kasacyjnym jedynie w powiązaniu z innymi przepisami procedury lub prawa materialnego, które zostały naruszone.
Dlatego też samodzielne wskazanie w zarzucie procesowym przepisów wynikowych nie mogło odnieść oczekiwanego skutku. W związku z powyższym NSA stwierdził, że zarzut ten jest nieusprawiedliwiony.
Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest związanie NSA podczas oceny zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego ustalonym stanem faktycznym i ocenami z zakresu tego stanu faktycznego dokonanymi przez organy i zaakceptowanymi przez Sąd I instancji.
Zatem stwierdzić należy, że ustalenie przez organy wygórowanych wymagań naruszenia poprzez to zasady proporcjonalności i zasady konkurencyjności i zaakceptowanie tych ustaleń i ocen przez Sąd I instancji, jest wiążące dla Sądu kasacyjnego.
W zarzutach naruszenia przepisów prawa materialnego skarżący kasacyjnie kwestionuje naruszenie zasady proporcjonalności oraz nie zgadza się z twierdzeniami dotyczącymi naruszenia procedur w rozumieniu przepisów dotyczących pomocy przyznawanej ze środków unijnych.
Z zarzutami tymi zgodzić się nie można.
W ocenie NSA niewątpliwie doszło do naruszenia zasady proporcjonalności. W sytuacji, gdy umowa przewiduje wykonanie 212 instalacji służących do podgrzewania wody w ramach jednego kontraktu, wskazanie warunku udziału w postępowaniu wykonawcy, który wykaże się doświadczeniem, wykonania (dostawa i montaż) w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert 300 kolektorów słonecznych do podgrzewania wody użytkowej w budynkach mieszkalnych w ramach jednego kontraktu – narusza zasadę proporcjonalności.
Nie budzi wątpliwości, że wymaganie doświadczenia przy dostawie i montażu kolektorów słonecznych w ilości 300 sztuk jest wymaganiem nadmiernym, w stosunku do przedmiotu zamówienia obejmującego 212 sztuk. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania niezbędne do należytego wykonania zamówienia. W niniejszym przypadku warunek liczby dostarczonych zestawów instalacji przewyższał o 41% zakres zamówienia.
Ta nadmierne wymagania przewyższające o 41% zakres zamówienia, w ocenie NSA, należy ocenić jako znacznie wygórowane, nie jest to przekroczenie o kilka czy nawet kilkanaście procent.
Podkreślenia też wymaga, na co zwrócił uwagę Sąd I instancji, podzielając zapatrywania organu, że realizacja zamówienia polegać będzie na dokonaniu, ogólnie rzecz biorąc, tego samego rodzaju powtarzalnych czynności.. Zatem wymóg doświadczenia w zakresie wykonania ich większej liczby, i to w ramach jednego zamówienia, nie może być oceniony jako wynikający z potrzeby oceny minimum zdolności wykonawcy.
Takim praktycznym potwierdzeniem naruszenia przez skarżącą kasacyjnie Gminę zasady proporcjonalności są zaprezentowane w odpowiedzi na skargę kasacyjną przez Zarząd Województwa dane liczbowe dotyczące zamówień dostawy i wykonania kolektorów słonecznych do ogrzewania wody w innych gminach leżących w granicach województwa podkarpackiego. Dane te dotyczą 38 gmin tego województwa i w żadnym z tych przypadków ilościowy warunek udziału w postępowaniu nie przekroczył wielkości i wartości przedmiotu zamówienia. I tak, z przedstawionego przez organ zestawienia przykładowo wskazać można, że Gmina Baligród jako przedmiot zamówienia podała 150 zestawów instalacji kolektorów słonecznych, wymagając jednocześnie od wykonawcy, by jego doświadczenie obejmowało 75, czyli połowę, takich zestawów. Podobnie Gmina Wiśniowa, gdzie zamówienie dotyczyło 500 zestawów instalacji kolektorów słonecznych, a wymagane doświadczenie 250 zestawów. Inne gminy, jak na przykład Gmina Zaklików, czy Gmina Jawornik Polski, określiły przedmiot zamówienia nie jako ilość zestawów kolektorów słonecznych, a poprzez podanie szacunkowej wartości zamówienia (odpowiednio 10 766 525 zł, 3 444 533,26 zł), jednak i w tych przypadkach wymagane doświadczenie określono jako znacznie poniżej wartości zamówienia (odpowiednio 2 000 000 zł, 500 000 zł).
W konsekwencji stwierdzić należy, jak słusznie zauważył Sąd i instancji, że formułując warunek wykonania przez wykonawcę w ramach jednorazowego kontraktu większej ilości instalacji niż ta objęta zamówieniem, skarżąca dopuściła się naruszenia procedur wynikających z p.z.p., w szczególności naruszenia warunku proporcjonalności poprzez postawienie nadmiernych wymagań w zakresie poziomów zdolności realizacyjnych. Doprowadziło to do ograniczenia konkurencji w tym zakresie i wyeliminowania z przetargu tych wykonawców, którzy choć dysponowali faktycznymi zdolnościami i doświadczeniem koniecznym do zrealizowania przedmiotu zamówienia, zostali już na wstępie wykluczeni z postępowania o uzyskanie zamówienia. Dotyczy to zarówno wykonawców krajowych, jak i zagranicznych, w szczególności tych z pozostałych krajów unijnych. Z tym więc też wiąże się potencjalna szkoda dla budżetu Unii Europejskiej, która pociąga za sobą konieczność dokonania korekty.
Odnosząc się do kwestii naruszenia procedur, wskazać trzeba, że stosownie do postanowień § 5 ust. 2 umowy skarżąca zobowiązała się do realizacji projektu z należytą starannością, ponosząc wydatki celowo, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Zgodnie z postanowieniami § 13 ust. 1 umowy skarżąca była zobowiązana do stosowania przepisów p.z.p., a w myśl § 13 ust. 8 umowy Instytucja Zarządzająca, w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów o zamówieniach dokonuje zmniejszenia wydatków kwalifikowanych lub nakłada korektę finansową, przy zastosowaniu zasad określonych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień.
W § 8 ust. 2 umowy zamieszczono postanowienie, w myśl którego środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur oraz pobrane w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi na zasadach określonych w art. 207 u.f.p.
Skonstatować wobec powyższego należy, że naruszenie postanowień umownych dotyczących realizacji projektu skutkuje naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych.
Jak stanowi art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W przypadku naruszenia tych procedur, organ miał zatem podstawy do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu (por. wyrok NSA z 14 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3381/15, LEX nr 2375468). Dodać należy, że procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. prawo zamówień publicznych, ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyroki NSA: z 12 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3597/15; z 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2420/15; z 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2389/15; z 22 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 3026/15, z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, LEX nr 2434297). To umowa o dofinansowanie opracowana w ramach systemu realizacji programu operacyjnego oraz wytyczne są dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich. Oznacza to, że o naruszeniu procedur w rozumieniu art. 184 u.f.p. świadczy każde uchybienie zobowiązań ciążących na beneficjencie udzielonego mu dofinansowania (zob. wyrok NSA z 28 kwietnia 2023 r., sygn. akt I GSK 634/19, LEX nr 3621699).
W świetle przedstawionej argumentacji wszystkie zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego należało uznać za nieusprawiedliwione.
Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 6 i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1935).