Pełny tekst orzeczenia I GSK 2515/18

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia NSA Piotr Pietrasz Sędzia NSA Beata Sobocha-Holc (spr.) po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 29 stycznia 2018 r. sygn. akt IV SA/Gl 787/17 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję; 3. zasądza od Zarządu Województwa Śląskiego na rzecz [...] [...] złote tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z 29 stycznia 2018 r., sygn. akt IV SA/Gl 787/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę W. w K. (dalej: W., skarżąca, beneficjent) na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego (dalej: organ) z 30 maja 2017 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 23 sierpnia 2011 r. Województwo Śląskie, reprezentowane przez Zarząd Województwa Śląskiego, pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL), zawarło z W. umowę o dofinansowanie projektu pn. "Rewitalizacja budynku szkoły w Z. na potrzeby W. w K. szansą na rozwój edukacyjny, społeczny, kulturalny i gospodarczy". Zgodnie z umową zmienioną aneksem z 15 lutego 2013 r. przyznano beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej: 10 584 546,13 zł i stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

W dniach 2-7 kwietnia 2014 r. Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL działając na podstawie § 15 ww. umowy o dofinansowanie oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r. poz. 383 ze zm.), przeprowadził kontrolę na zakończenie - na miejscu realizacji projektu, której przedmiotem była ocena zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w ww. umowie o dofinansowanie.

IZ RPO WSL, po dokonaniu analizy naruszeń oraz mając na względzie wyjaśnienia beneficjenta ustaliła, że w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 z późn. zm., dalej: Rozporządzenie nr 1083/2006) IZ RPO WSL stwierdziła, że całkowita wartość nieprawidłowości:

- w ramach zamówienia pn. "Przebudowa wraz z nadbudową budynku zlokalizowanego w Z. (...)" wynosi: 488 388,76 zł (kwota obliczona przez nałożenie 5% korekty finansowej na wartość wydatków kwalifikowanych dotyczących tego zamówienia publicznego, tj. na kwotę 9 767 775,13 zł), przy czym wartość nieprawidłowości dotycząca środków wypłaconych wynosi: 435 545,55 zł, co stanowi kwotę 370 213,72 zł dofinansowania (435 545,55 zł x 85,00%);

- w ramach zamówienia pn. "Dostawa mebli wynosi: 44 702,45 zł (kwota obliczona przez nałożenie 5% korekty finansowej na wartość wydatków kwalifikowanych dotyczących tego zamówienia publicznego, tj. na kwotę 894 048,87 zł), przy czym wartość nieprawidłowości dotycząca środków wypłaconych wynosi: 23 502,48 zł, co stanowi kwotę 19 977,10 zł dofinansowania (23 502,48 zł x 85,00%).

Następnie IZ wezwała beneficjenta do dokonania zwrotu środków w wysokości 390 190,82 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu na rachunek bankowy Województwa Śląskiego lub wyrażenia zgody na pomniejszenie płatności końcowej na rzecz beneficjenta o tę kwotę wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Wobec podtrzymywania przez W. dotychczasowego stanowiska i odmowy zapłaty Zarząd Województwa Śląskiego wszczął postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków. W toku postępowania poinformował beneficjenta, że odstąpił stwierdzenia naruszenia dotyczącego zamówienia "Przebudowa wraz z nadbudową budynku zlokalizowanego w Z." w części oraz całkowicie odstąpił od stwierdzenia nieprawidłowości dotyczących zamówienia pn. "Dostawa mebli i wyposażenia wraz z montażem". IZ RPO WSL, działając jako organ I instancji, wydała w dniu 28 grudnia 2016 r. decyzję administracyjną zobowiązującą beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 370 213,72 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od kwot cząstkowych określonych w decyzji.

Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy organ wydał decyzję z 30 maja 2017 r. utrzymującą w mocy decyzję z 28 grudnia 2016 r. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że beneficjent nie miał obowiązku stosowania przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2015 r. poz. 2164 ze zm., dalej: p.z.p.), nie wpisuje się bowiem w katalog podmiotowy wskazany w art. 3 p.z.p. W ocenie organu udzielanie zamówień przez beneficjentów funduszy unijnych jest zawsze związane z wydatkowaniem środków publicznych i podlega regulacjom zarówno prawa krajowego jak i prawa wspólnotowego, nie może w sposób dowolny dokonywać wyboru wykonawców, winien przestrzegać przepisów i procedur związanych z wydatkowaniem środków europejskich.

W. w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z 31 października 2011 r. (dalej: SIWZ) nieprecyzyjnie określiła warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie dysponowania potencjałem technicznym, a także dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W SIWZ zawarto ponadto warunek posiadania przez podmiot ubiegający się o zamówienie odpowiedniego doświadczenia (zrealizowanie samodzielnie co najmniej 3 zamówień o wartości 3 000 000 zł brutto), który organ uznał za nadmierny i prowadzący do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców. Nieprawidłowe postawienie warunków udziału w postępowaniu spowodowało w ocenie IZ RPO WSL naruszenie procedur związanych z wydatkowaniem środków unijnych, tj. naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 ze zm., dalej: u.f.p.) w zw. z art. 184 u.f.p., a w szczególności spowodowało powstanie potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej. Naruszenia stwierdzone w analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mogły skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogły wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo.

WSA w Gliwicach uzasadniając oddalenie skargi stwierdził, że organy administracji w sposób prawidłowy dokonały ustalenia stanu faktycznego oraz podporządkowały go przytoczonym w decyzji regulacjom prawnym. Motywy rozstrzygnięcia znalazły wyraz w obszernych uzasadnieniach decyzji. W ocenie WSA naruszenie procedur wynikających z postanowień umowy oraz procedur, których stosowanie w umowie postanowiono (określonych w innych, przywołanych w umowie aktach), stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., a co za tym idzie naruszenie tych procedur stanowi podstawę do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zamawiający powinien dochować należytej staranności w zakresie opisu warunków udziału w zamówieniu w taki sposób, aby każdy z wykonawców miał możliwość przystąpienia do przetargu. Równe traktowanie i uczciwa konkurencja wymagają, by oferenci opracowywali swe oferty na bazie warunków i opisu przedmiotu zamówienia przygotowanego przez zamawiającego i jednakowego dla wszystkich. W decyzjach szczegółowo wyjaśniono, na czym polegało nieprecyzyjne określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczące specyfikacji urządzeń zastosowanych w ofercie, wykazu osób, którymi oferent dysponuje i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wiedzy i doświadczenia, sytuacji ekonomicznej i finansowej, potencjału technicznego i osób zdolnych do realizacji zamówienia, organ szczegółowo wyjaśnił, które warunki udziału w postępowaniu były zbyt restrykcyjne (samodzielna realizacja co najmniej 3 zamówień o wartości min. 3 000 000 zł brutto) czy nadmierne (w zakresie wiedzy i doświadczenia), wskazując na konieczność zapewnienia każdemu potencjalnemu oferentowi takich samych szans. Zdaniem Sądu I instancji IZ prawidłowo ustaliła, że beneficjent naruszył przepisy krajowe oraz prawo wspólnotowe, a konsekwencją stwierdzenia, że miało miejsce jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego jest uznanie, że naruszenie to mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wysokość szkody dla budżetu UE jest w tym przypadku trudna do oszacowania, a zatem zachodziły przesłanki zastosowania metody wskaźnikowej w oparciu o zapisy dokumentu pn. "Wytyczne KE COCOF 07/0037/03-PL" na podstawie przepisu art. 98 Rozporządzenia nr 1083/2006 oraz zapisów umowy o dofinansowanie.

W. w K. zaskarżyła wyrok WSA w Gliwicach z 29 stycznia 2018 r. w całości skargą kasacyjną, zarzucając wyrokowi:

I. Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm., dalej: p.p.s.a.), naruszenie przepisów prawa materialnego przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj.:

a) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z postanowieniami § 13 ust. 9 pkt 2 i ust. 10 umowy o dofinansowanie nr UDARPSL.06.02.01-00-099/10-00, z postanowieniami załącznika nr 12 do "Szczegółowego opisu priorytetów RPO WSL na lata 2007-2013 - Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO WSL w sprawie udzielania zamówień dla projektów współfinansowanych ze środków RPO WSL na lata 2007-2013" (dalej: "Wytyczne"), z postanowieniami "Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013" (dalej: "Krajowe wytyczne") oraz z postanowieniami "Komunikatu Wyjaśniającego Komisji dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych" (2006/C 179/02, dalej: "Komunikat Komisji"), poprzez błędne przyjęcie, że przywołane w umowie o dofinansowanie nr UDA-RPSL.06.02.01-00-099/10-00, w Wytycznych, Krajowych Wytycznych oraz w Komunikacie Komisji bardzo ogólne zasady przeprowadzania postępowań przetargowych (m.in. zasada zachowania uczciwej konkurencji, niedyskryminacji, przejrzystości itp.) mogą stanowić podstawę, do przyjęcia, że w odniesieniu do podmiotów niepodlegających przepisom p.z.p. należy stosować te same zasady określania warunków udziału w postępowaniu, jak w przypadku podmiotów podlegających przepisom ww. ustawy, co w konsekwencji spowodowało, że Sąd w skarżonym wyroku błędnie uznał, że doszło do naruszenia procedur w rozumieniu art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. żart. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i zastosował te przepisy, podczas gdy z treści przywołanych powyżej regulacji i treści dokumentów nie można wywieść szczegółowej normy postępowania (procedury) określającej w sposób szczegółowy sposób opisywania warunków udziału w postępowaniu organizowanym przez podmiot niepodlegający przepisom p.z.p., którą to normę miała rzekomo naruszyć W.;

b) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 7 i art 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez błędne przyjęcie, że W. dokonała nieprecyzyjnego określenia warunku udziału w postępowaniu o zamówienie odnośnie potencjału technicznego wykonawcy w zakresie dysponowania urządzeniami i narzędziami, co doprowadziło Sąd I instancji do błędnego wniosku o dopuszczeniu się przez W. nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 i możliwości dokonania korekty o której mowa w art. 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006, podczas gdy sposób opisania warunków zamówienia nie naruszał w żadnym zakresie zasad udzielania zamówień, a tym samym przepisów u.f.p. i Rozporządzenia nr 1083/2006, przez co nie istniały podstawy do stosowania powołanych regulacji i w efekcie korekt finansowych;

c) art. 207 ust 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 7 i art 98 ust 2 Rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez błędne przyjęcie, że W. dokonała nieprecyzyjnego określenia warunku udziału w postępowaniu o zamówienie w części dotyczącej dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia bez określenia wymaganego wykształcenia, co doprowadziło Sąd I instancji do błędnego wniosku o dopuszczeniu się przez W. nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 i możliwości dokonania korekty, o której mowa w art. 98 ust 2 Rozporządzenia nr 1083/2006, podczas gdy sposób opisania warunków zamówienia nie naruszał w żadnym zakresie zasad udzielania zamówień a tym samym przepisów u.f.p. i Rozporządzenia nr 1083/2006, przez co nie istniały podstawy do stosowania powołanych regulacji i w efekcie korekt finansowych;

d) art. 207 ust 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art 2 pkt 7 i art 98 ust 2 Rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez błędne przyjęcie, że W. sformułowała nadmierny warunek udziału w postępowaniu o zamówienie w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy poprzez zażądanie wykazania przez oferenta zrealizowania samodzielnie co najmniej 3 zamówień o wartości minimum 3 000 000 zł brutto każde, co doprowadziło Sąd I instancji do błędnego wniosku o dopuszczeniu się przez W. nieprawidłowości w rozumieniu art 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 i możliwości dokonania korekty o której mowa w art 98 ust 2 Rozporządzenia nr 1083/2006, podczas gdy sposób opisania warunków zamówienia nie naruszał w żadnym zakresie zasad udzielania zamówień a tym samym przepisów u.f.p. i Rozporządzenia nr 1083/2006, przez co nie istniały podstawy do stosowania powołanych regulacji i w efekcie korekt finansowych.

II. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym, tj.;

a) art 141 § 4 p.p.s.a. polegające na tym, że Sąd I instancji nie dokonał samodzielnej weryfikacji i oceny zarzutów przedstawionych przez W. w skardze do sądu administracyjnego oraz nie wyjaśnił podstaw prawnych będących podstawą rozstrzygnięcia, ograniczając się wyłącznie do powtórzenia ogólnikowej argumentacji organu administracyjnego w tym zakresie i uznając stanowisko Zarządu Województwa Śląskiego za swoje, podczas gdy ww. przepis obliguje sąd administracyjny do szczegółowej weryfikacji i oceny wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą oraz do należytego wyjaśnienia podstaw prawnych będących podstawą rozstrzygnięcia;

b) art 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w zw. z art 7, 77, 80,107 § 3 k.p.a. polegające na wadliwym wykonaniu ustrojowego obowiązku kontroli legalności działań organów administracji publicznej poprzez nieuwzględnienie skargi, pomimo naruszenia przez organ ww. przepisów postępowania polegającego na niepodjęciu przez organ administracji czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia zawisłej sprawy, w szczególności zaniechania zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, jak również na braku wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego w sprawie, w szczególności poprzez brak dokonania ustaleń odnośnie podstaw faktycznych, charakteru i wagi zarzucanych Skarżącej kasacyjnie nieprawidłowości.

W skardze kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz uchylenie w całości decyzji Zarządu Województwa Śląskiego z 30 maja 2017 r. oraz poprzedzającej ją decyzji tego samego organu z dnia 28 grudnia 2016 r. ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu, a ponadto o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych oraz o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Śląskiego wniósł o oddalenie skargi oraz o zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego usprawiedliwiony uznać należało zarzut z pkt II. ppkt a) petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. polegający na nieprzedstawieniu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanu sprawy i pełnej podstawy rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia – w tym też już miejscu zasygnalizować należy, że ocena, iż omawiany zarzut oparty został na usprawiedliwionej podstawie, nie pozostaje bez wpływu na rezultat oceny odnośnie do zasadności oraz skuteczności zarzutu kasacyjnego z pkt II.b). Analiza treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku prowadzi do wniosku, iż w istocie rzeczy stanowi ono powielenie stanowiska Zarządu Województwa Śląskiego prezentowanego przez ten organ w uzasadnieniu kontrolowanej decyzji. Sąd I instancji ograniczył się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zrelacjonowania stanowiska oraz argumentacji organu. Świadczy o tym identyczność argumentacji zawartej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w relacji do argumentacji prezentowanej w uzasadnieniu kontrolowanej decyzji, jak również operowanie przez Sąd I instancji w analitycznej części uzasadnienia zaskarżonego wyroku tego rodzaju konwencją opisu przebiegu procesu kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji - na co nie bez racji zwraca uwagę skarżąca kasacyjnie - której charakterystycznym elementem w odniesieniu do zasadniczych i spornych w sprawie kwestii jest odwołanie się do argumentu, że "organ prawidłowo ustalił" (s. 21), "organ prawidłowo uznał" (s. 22), "IZ prawidłowo ustaliła", "IZ RPO WSL uznała" (s. 22), "należy podkreślić, iż IZ prawidłowo ustaliła" (s. 23) etc., które zastępują wyjaśnienia, ustalenia i oceny Sądu I instancji. W kwestiach istotnych Sąd ogranicza się do przywołania stanowiska organu i konkluzji, że "szczegółowo wyjaśnione" zostało to w zaskarżonej decyzji (s. 22 i 23).

Wymienionemu deficytowi uzasadnienia zaskarżonego wyroku, towarzyszy również deficyt odnoszący się do wskazania i wyjaśnienia podstawy prawnej wydanego w sprawie rozstrzygnięcia.

Konsekwencją tej oceny - jak to już sygnalizowano - jest wniosek, że nie mogła ona pozostawać bez wpływu na ocenę skuteczności zarzutów adresowanych wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia (pkt II. ppkt b) petitum skargi kasacyjnej), albowiem Sąd I instancji jednoznacznie i wyraźnie ich nie wskazał, ani też nie ocenił prawidłowości ich ustalenia przez organ. Nie mogła ona także pozostawać bez wpływu na ocenę skuteczności zarzutów niewłaściwego zastosowania przepisów prawa materialnego (pkt I. ppkt a) - d) petitum skargi kasacyjnej) skoro, jak potwierdza to analiza treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd I instancji nawet nie wskazał "procedur", których naruszenia dopuściła się skarżąca kasacyjnie, i których naruszenie powoduje powstanie szkody w budżecie ogólnym UE, a w konsekwencji uzasadnia zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Odnosząc się do zarzutów prawa materialnego wskazać należy, że z ustalonego w sprawie stanu faktycznego wynika, że W. w K. uzyskała ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego dofinansowanie Projektu. Zasady wykorzystania dofinansowania zostały określone w umowie zawartej pomiędzy Beneficjentem, a Zarządem Województwa Śląskiego jako Instytucją Zarządzającą. Projekt został zrealizowany, jednak Instytucja Zarządzająca zakwestionowała sposób wyboru wykonawcy robót i w konsekwencji nałożyła na Beneficjenta korektę finansową. Zakwestionowane zostały określone w SIWZ, jako warunki udziału w postępowaniu, obowiązki: dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do realizacji zamówienia oraz wykazania się przez potencjalnych oferentów zrealizowaniem samodzielnie trzech zamówień o wartości 3 000 000 zł.

Warunki te zostały ocenione jako nadmierne oraz ograniczające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Organ uznał, a Sąd I instancji stanowisko to zaakceptował, że ograniczenie uczciwej konkurencji stanowi naruszenie § 13 ust. 10 umowy o dofinansowanie i tym samym doszło do naruszenia procedur i wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Jest okolicznością niesporną, że Beneficjent przy realizacji Projektu nie podlegał przepisom ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Zasady wyłaniania wykonawców przez podmioty niepodlegające p.z.p. zostały określone z § 13 ust. 10 umowy o dofinansowanie Projektu. Z tego zapisu umowy wynika, że beneficjenci niepodlegający ustawie Prawo zamówień publicznych lub ze względu na wartość zamówienia nieprzekraczającą kwoty obligującej do stosowania p.z.p. zobowiązani są do stosowania Wytycznych IZ RPO WSL w sprawie udzielania zamówień dla projektów współfinansowanych ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007 – 2013 (dalej: Wytyczne). Wytyczne te stanowią załącznik nr 12 do Szczegółowego opisu priorytetów RPO WSL na lata 2007 – 2013.

Istotne przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy jest brzmienie § 13 ust. 7 umowy w brzmieniu nadanym Aneksem nr 2, ponieważ uzasadniając obowiązek zwrotu części dofinansowania Instytucja Zarządzająca odwołała się do przepisów, dokumentów i wyjaśnień wymienionych w ust. 7, to jest do zasad prawa wspólnotowego określonych w Traktacie o Unii Europejskiej i Traktacie o funkcjonowania Unii Europejskiej i przedstawionych w Komunikacie wyjaśniającym Komisji dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych oraz do ww. Wytycznych IZ RPO WSL.

Jako podstawę prawną decyzji orzekających o obowiązku zwrotu części otrzymanego dofinansowania Instytucja Zarządzająca wskazała, w zakresie przepisów prawa krajowego, między innymi art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji orzekającej o obowiązku zwrotu. Art. 184 u.f.p. stanowi w ust. 1, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p. są nie tylko procedury wynikające z przepisów, ale również procedury określone w umowie o dofinansowanie projektu oraz w dokumentach stanowiących system realizacji programu operacyjnego.

Rację ma skarżąca kasacyjnie podnosząc, że organ, a w ślad za nim Sąd I instancji dokonał oceny zachowania Beneficjenta przez pryzmat przepisów p.z.p. Ponieważ Beneficjent nie miał obowiązku przy wyborze wykonawcy stosować przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, Instytucja Zarządzająca nie miała podstaw do oceny wypełnienia przez Beneficjenta procedur wynikających z p.z.p. Zobowiązana była dokonać oceny wypełnienia procedur określonych w umowie o dofinansowanie projektu. Ta ocena nie została wykonana prawidłowo, co zostanie niżej omówione. Aby dokonać oceny prawidłowości przestrzegania procedur, w pierwszej kolejności należy te procedury precyzyjnie określić, a dopiero w następnej kolejności porównując procedury z działaniami Beneficjenta ustalić czy działania Beneficjenta były z nimi zgodne.

Określając w uzasadnieniu decyzji obowiązujące procedury, Instytucja Zarządzająca konkretyzując zapisy § 13 ust. 10 umowy stwierdziła, że podmioty, które nie są zobowiązane stosować przepisów dotyczących zamówień publicznych, w sytuacji realizowania projektów współfinansowanych ze środków unijnych, winny przestrzegać przepisów i zasad wymienionych w Traktacie UE, w szczególności w zakresie niedyskryminacji i równego traktowania (art. 18), swobodnego przepływu towarów (art. 28), swobody prowadzenia działalności gospodarczej (art. 49), swobody świadczenia usług (art. 56). W oparciu o przywołane przepisy IZ stwierdziła, że zamawiający musi zapewnić warunki uczciwej konkurencji wszystkim podmiotom gospodarczym wyrażającym zainteresowanie zamówieniem. Uznała, że stwierdzone nieprawidłowości mają bezpośredni wpływ na naruszenie fundamentalnej zasady konkurencyjności zawartej w Traktacie UE, co stanowiło podstawę do nałożenia korekty.

Dla oceny prawidłowości stanowiska IZ należy przypomnieć brzmienie przywołanych przez nią przepisów "Traktatu UE", w istocie przepisów Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską.

Artykuł 18 stanowi, że w zakresie zastosowania Traktatów i bez uszczerbku dla postanowień szczególnych, które one przewidują, zakazana jest wszelka dyskryminacja ze względu na przynależność państwową. Parlament Europejski i Rada, stanowiąc zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, mogą przyjąć wszelkie przepisy w celu zakazania takiej dyskryminacji. Art. 28 stanowi, że Unia obejmuje unię celną, która rozciąga się na całą wymianę towarową i obejmuje zakaz ceł przywozowych i wywozowych między Państwami Członkowskimi oraz wszelkich opłat o skutku równoważnym, jak również przyjęcie wspólnej taryfy celnej w stosunkach z państwami trzecimi.; art. 49 stanowi, że ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego są zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego Państwa Członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego Państwa Członkowskiego. Z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu artykułu 54 akapit drugi, na warunkach określonych przez ustawodawstwo Państwa przyjmującego dla własnych obywateli. Art. 56 w ramach poniższych postanowień ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim innym niż państwo odbiorcy świadczenia. Parlament Europejski i Rada, stanowiąc zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, mogą rozszerzyć korzyści wynikające z postanowień niniejszego rozdziału na obywateli państwa trzeciego świadczących usługi i mających swe przedsiębiorstwa wewnątrz Unii.

Ponadto IZ odwołała się, zgodnie z zapisem § 13 ust. 7 umowy, do Komunikatu wyjaśniającego Komisji dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (Dz.U.UE C z 1 sierpnia 2006 r., nr 179.). NSA zauważa, że w Komunikacie również zapisano, że podmioty zamawiające pochodzące z państw członkowskich zobowiązane są do przestrzegania postanowień i zasad wymienionych w Traktacie WE. Wymienione zasady obejmują swobodny przepływ towarów, prawo przedsiębiorczości, swobodę świadczenia usług, niedyskryminację i równe traktowanie, przejrzystość, proporcjonalność i wzajemne uznawanie. W Komunikacie zapisano między innymi, że zasady równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową pociągają za sobą obowiązek przejrzystości, który zgodnie z orzecznictwem ETS polega na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego rynkowi usług otwarcie na konkurencję oraz kontrole bezstronności procedur przetargowych. Obowiązek przejrzystości oznacza, że przedsiębiorstwo z siedzibą w innym państwie członkowskim ma odpowiedni dostęp do informacji odnoszących się do zamówienia przed jego udzieleniem i w konsekwencji jest w stanie wyrazić swoje ewentualne zainteresowanie otrzymaniem takiego zamówienia. Wskazano, że im większe jest znaczenie danego zamówienia dla potencjalnych oferentów z innych państw członkowskich tym szerszy powinien być zakres upublicznienia. Wskazano na obowiązek zagwarantowania równego dostępu dla podmiotów gospodarczych ze wszystkich państw członkowskich oraz niedyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia, co oznacza opis bez odnoszenia się do znaków towarowych, patentów czy specyficznego pochodzenia. Wskazano również na możliwość ograniczenia liczby wnioskodawców, byleby dokonano tego w oparciu o obiektywne czynniki takie jak np. doświadczenie w danym sektorze, rozmiar przedsiębiorstwa.

Z zapisów Komunikatu wynika, że dotyczy on zasad udzielania zamówień istotnych dla rynku wewnętrznego w rozumieniu art. 26 ust. 2 TFUE, który obejmuje obszar bez granic wewnętrznych, w którym jest zapewniony swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału, zgodnie z postanowieniami Traktatów.

W punkcie 1.3 Komunikatu zapisano, że normy zaczerpnięte z traktatu WE mają zastosowanie wyłącznie do zamówień, które są wystarczająco powiązane z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego. Powołując się na orzeczenie ETS stwierdzono, że w przypadkach gdy na przykład z powodu niewielkiego znaczenia gospodarczego podmioty gospodarcze w innych państwach członkowskich nie byłyby zainteresowane udzielanym zamówieniem "skutki dla swobód podstawowych należałoby uznać za zbyt nieokreślone i pośrednie" by uzasadniały stosowanie norm zaczerpniętych z pierwotnego prawa wspólnotowego.

Z Komunikatu wyjaśniającego Komisji wynika, że norm wynikających z traktatów nie należy stosować do zamówień mających znaczenie ograniczone do rynku krajowego.

W trakcie postępowania dotyczącego przedmiotowego zamówienia nie była podnoszona okoliczność, że mogłoby ono mieć znaczenie dla rynku wewnętrznego UE.

W świetle przywołanych zapisów Komunikatu nie sposób podzielić stanowiska Instytucji Zarządzającej, która stwierdziła, że beneficjenci są zobowiązani do przestrzegania postanowień i zasad zawartych w TFUE, w tym zasady niedyskryminacji i równego traktowania, przejrzystości, proporcjonalności i wzajemnego uznawania. Z zacytowanego stanowiska Komisji, w odniesieniu do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, wynika coś wręcz przeciwnego. W związku z powyższym wskazane przez IZ przepisy TFUE dotyczące regulacji mających zastosowanie na rynku wewnętrznym UE i dotyczące równego traktowania podmiotów z jednego kraju UE w innym kraju UE, nie mogły mieć zastosowania do udzielenia przedmiotowego zamówienia przez Beneficjenta.

Nie wskazane zostały przepisy prawa krajowego, w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert, które miałby naruszyć Beneficjent dokonując wyboru wykonawcy robót. Zasady takie regulują przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, które - co nie było kwestionowane - nie miały zastosowania przy wyłanianiu wykonawcy przez beneficjenta. Organ nie wskazał również aby naruszone zostały konkretne zapisy Wytycznych. NSA zauważa, że w Wytycznych nie określono procedur udzielania zamówień przez podmioty do których nie mają zastosowania przepisy p.z.p., odesłano natomiast, analogicznie jak w umowie, do przepisów Traktatów, w szczególności art. 26, 49 i 56 TFUE dotyczących funkcjonowania rynku wewnętrznego i do omówionego wyżej Komunikatu.

Podkreślić należy, że w umowie nie określono, że Beneficjent dokonując wyboru wykonawcy ma przestrzegać zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert, ale że ma przestrzegać prawa wspólnotowego i krajowego w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert. Czyli aby wykazać, że Beneficjent naruszył obowiązujące go procedury organ winien był wykazać, jakie przepisy zostały przez Beneficjenta naruszone.

Brak określenia procedur wyłaniania wykonawcy, które mogłyby mieć zastosowanie w kontrolowanym postępowaniu, uniemożliwia stwierdzenie, że postępowanie Beneficjenta jakiekolwiek procedury naruszyło.

Ocena, że zapisane w SIWZ warunki udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego i personalnego oraz realizacja zamówień powyżej 3 000 000 zł, narusza zasadę uczciwej konkurencji być może znalazłaby uzasadnienie w stosunku do Zamawiającego, który miałby obowiązek stosowania Prawa zamówień publicznych, które to przepisy określają zasady wyłaniania wykonawców.

W rozpoznanej sprawie brak było podstawy prawnej do poczynienia takiego ustalenia. Dlatego uzasadniony jest zarzut skargi kasacyjnej sformułowany w jej pkt I.

Rozpoznając sprawę ponownie Instytucja Zarządzająca weźmie pod uwagę przedstawione wyżej stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna jest uzasadniona i uchylił zaskarżony wyrok. Równocześnie NSA stwierdził, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona dlatego też na podstawie art.188 p.p.s.a. rozpoznał skargę i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania sądowego NSA orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a.