I GSK 1157/18

I GSK 1157/18 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2019-02-06
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2018-03-01
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Ludmiła Jajkiewicz
Piotr Pietrasz /przewodniczący/
Tomasz Smoleń /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Środki unijne
Sygn. powiązane
III SA/Lu 14/16 - Wyrok WSA w Lublinie z 2016-06-30
Skarżony organ
Zarząd Województwa
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2018 poz 1302
art. 174, art. 183 § 1 , art. 176, art. 141 § 4, art. 151,
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
art. 184, , art. 207 ust. 1 pkt 2
Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98 ust. 2,art. 2 pkt 7
ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
Dz.U. 2012 poz 749
art. 54 § 1 pkt 2 i 7
Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Piotr Pietrasz sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 6 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. H. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 30 czerwca 2016 r. sygn. akt III SA/Lu 14/16 w sprawie ze skargi P. H. na decyzję Zarządu Województwa L. z dnia(...)października 2015 r. nr (...) w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od P. H. na rzecz Zarządu Województwa .kwotę 10800 (dziesięć tysięcy osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 30 czerwca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie po rozpoznaniu sprawy ze skargi Powiatu [...] (strona, skarżący kasacyjnie) na decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia [...] października 2015 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu oddalił skargę.
Wyrok zapad w następującym stanie faktycznym i prawnym: w dniu [...] czerwca 2010 r. zawarto z Województwem Lubelskim – Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2007-2013 Działania 4.1 Społeczeństwo informacyjne, umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]". Całkowita wartość projektu została ostatecznie ustalona na kwotę 5 175 673,97 zł. Stosownie do treści wniosku o dofinansowanie przedmiotem projektu był między innymi zakup serwerów, sprzętu komputerowego wraz z systemem operacyjnym oraz kupno oprogramowania biurowego. W trakcie realizacji projektu strona przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęto jako najkorzystniejszą ofertę firmy A. z S., która zaproponowała cenę 4 924 198,38 zł. Z powyższą firmą strona zawarła w dniu [...] listopada 2010 r. umowę o realizację zamówienia zgodnie z ofertą przetargową dotyczącą zestawów komputerowych, monitorów, notebooków, serwerów i wyposażenia telecentrum. W roku 2011 strona wystąpiła o przyznanie płatności. Przyznano je w kilku transzach, po weryfikacji poszczególnych wniosków strony oraz z uwzględnieniem faktur wystawianych przez firmę A.
W maju 2011 r. wszczęta została kontrola planowana w zakresie sprawdzenia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Kontrola wykazała, że strona dokonała opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem wspomnianej ustawy (jej art. 28 ust. 1 – 3), poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia parametrów technicznych, specyfikacji technologii lub właściwości użytkowych charakterystycznych dla danego produktu albo przez wskazanie nazwy własnej konkretnego produktu określonego producenta. Z uwagi na stwierdzone szczegółowo opisane nieprawidłowości (zakwestionowane parametry) przyjęto, że strona opisała przedmiot zamówienia naruszając przy tym zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 – 3 ustawy). W tych okolicznościach organ stosując tzw. taryfikator nałożył korektę w wysokości 10 % wartości kosztów kwalifikowanych zamówienia, ustalając kwotę korekty wynoszącej 401 623,20 zł. Strona wniosła zastrzeżenia do wyników kontroli i przedłożyła oświadczenie Z. P. Z oświadczenia wynikało, że możliwe było zaoferowanie sprzętu komputerowego produkowanego przez [...].
Pismem z dnia [...] czerwca 2012 r. strona została wezwana do zwrotu kwoty 401 623,20 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania. Po bezskutecznym upływie terminu wszczęto z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu części udzielonego dofinansowania. W toku postępowania dopuszczono dowód z opinii biegłego S. T. Biegły sporządził opinię z dnia [...] października 2012 r. oraz opinię uzupełniającą z dnia [...] maja 2013 r. Na ich podstawie organ ustalił, że wymagania SIWZ spełniały poniższe urządzenia:
- komputer TYP 1 z systemem operacyjnym, [...],[...],[...];
- komputer TYP 2 z systemem operacyjnym, [...],[...],[...];
- notebook TYP 1, [...];
- serwer TYP 1, [...];
- serwer TYP 2, [...];
- wyposażenie telecentrum HDK – komputer, [...],[...],[...],[...];
- wyposażenie telecentrum HDK – serwer, [...].
Opis przedmiotu zamówienia prowadził do preferencji urządzeń korporacji B. Strona otrzymała tylko jedną ofertę, w której wykonawca zaoferował wyłącznie sprzęt firmy B. Ograniczenie konkurencyjności wynikało także z wprowadzenia do SIWZ wymagań nieistotnych z punktu widzenia potrzeb strony (oznaczenie płyty głównej oraz klawiatury logotypem producenta, wymóg dostarczenia torby na laptop pochodzącej od producenta urządzenia oraz zamontowania w laptopie dedykowanych przycisków multimedialnych). Stwierdzono również inne nieprawidłowości dotyczące:
- obowiązku oznakowania poszczególnych elementów urządzenia logotypem producenta oraz pochodzenia tego komponentu od producenta (płyta główna, klawiatura) w odniesieniu do komputerów TYP 1 i TYP 2, komputera - wyposażenie telecentrum, serwerów TYP 1 i TYP 2 oraz serwera – wyposażenie telecentrum;
- wykonywania serwisu przez producenta w odniesieniu do poszczególnych elementów zestawu komputerowego (monitorów 22");
- obowiązku dysponowania certyfikatem EPEAT dla oferowanego urządzenia – komputerów TYP 1 i TYP 2, monitorów 19, monitorów 22, notebooków TYP 2 i TYP 3, komputera i monitora stanowiącego wyposażenie telecentrum;
- obowiązku dostarczenia urządzeń w celu przeprowadzenia przez zamawiającego testów wydajnościowych w odniesieniu do notebooków TYP 1 – 3 oraz serwerów TYP 1 – 2 i serwera stanowiącego wyposażenie telecentrum;
- posługiwanie się przez zamawiającego nazwami własnymi wskazującymi na konkretne produkty lub technologie w odniesieniu do notebooka TYP 1 (ekran w technologii [...] stosowanej wyłącznie w produktach korporacji B.) oraz wszystkich typów komputerów i notebooków w zakresie wymogu dostarczenia systemu operacyjnego Windows.
- dostarczenia systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Pro PL 32-bit oraz 64 – bit, bez określenia kryteriów równoważności.
W tych okolicznościach uznano, że strona dokonała wydatków w ramach projektu z naruszeniem art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, to jest niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, z naruszeniem postanowień umowy o dofinansowanie poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Uchybienia te – w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 - mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Zgodnie z art. 98 ust. 2 powyższego rozporządzenia, przy wymiarze korekty finansowej państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty poniesione przez fundusze. Jako podstawę korekty w decyzji z dnia [...] lipca 2014 r. organ przyjął dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinasowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator) opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego. Dokument ten ma status załącznika nr 4 do "Wytycznych dla beneficjentów w zakresie zasad wypełniania obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków projektów współfinansowanych w ramach III – VIII Osi Priorytetowej RPO WL na lata 2007 – 2013". W sprawie zastosowano wskaźnik procentowy na poziomie 10 % za naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 – 3 ustawy p.z.p. Wskaźnik korekty określono w taryfikatorze (poz. 18 tabeli nr 1 – właściwej dla zamówień publicznych, które są objęte dyrektywą 2004/18/WE). Z uwagi na istotne ograniczenie konkurencyjności postępowania wyłączona została możliwość obniżenia korekty. Stawka korekty mogłaby ulec obniżeniu o 50 % wartości wskaźnika wyjściowego, o ile wystąpiłyby okoliczności za tym przemawiające.
Decyzją z dnia [...] maja 2014 r. Zarząd Województwa Lubelskiego ustalił i nałożył na beneficjenta – Powiat [...] korektę finansową w wysokości 401 623,20 zł zobowiązując do zwrotu tej kwoty wraz odsetkami. W tym zakresie organ działał w oparciu między innymi o art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.), dalej u.f.p. oraz art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE, seria L, nr 210, s. 25 z późn. zm.).
Po rozpoznaniu wniosku Powiatu [...] o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa Lubelskiego - odnosząc się do zarzutów strony - wyjaśnił między innymi, że poniesienie wydatku z naruszeniem przepisów dotyczących zamówień publicznych skutkuje obowiązkiem zwrotu dofinansowania i w tego rodzaju sprawach organ (instytucja zarządzająca) na podstawie art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p. wydaje decyzje dotyczące zwrotu środków finansowych. Organ wskazał, że wniosek nie zawierał okoliczności faktycznych, które mogły zmieniać ustalenia organu, nawet w świetle prywatnej opinii rzeczoznawcy autorstwa B. D. Wystąpiły bowiem nieprawidłowości przy udzielaniu zamówienia publicznego i należało podtrzymać pogląd, że wymóg znakowania poszczególnych komponentów urządzenia w sposób nieuprawniony faworyzował producentów komputerów seryjnych. Żądanie oznakowania klawiatur i płyt głównych logotypem producenta urządzenia (serwera, komputera) prowadziło do naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 p.z.p. Nie można podzielić stanowiska strony oraz opinii B. D. Opinia ta nie zawierała logicznego uzasadnienia i nie stanowiła opinii biegłego. Była oświadczeniem osoby trzeciej, zawierającej ogólnikowe stwierdzenie, że każdy podmiot gospodarczy w zakresie swojej działalności produkcję urządzeń mógł dostarczyć wymagane SIWZ podzespoły komputerowe. Rzeczoznawca pomija jednak fakt, że nie każdy producent korzysta z podzespołów znakowanych logotypami i nie każdy wykonawca ma obowiązek dostarczyć zestaw komputerowy składający się w całości z komponentów tego samego producenta. Rzeczoznawca odwołuje się do niesprecyzowanej praktyki rynkowej dotyczącej "brandowania" własną marką produktów. Tymczasem kwestionowany wymóg SIWZ nie odnosi się do walorów technicznych urządzeń i skutkiem tego mogło być zawężenie kręgu produktów, które mogły być zaoferowane w przetargu.
Dalej organ podniósł, że żądanie spełnienia warunków certyfikacji EPEAT należało uznać za nadmiarowe i ograniczające konkurencję oraz za sprzeczne z art. 25 ust. 1 p.z.p. Stanowisko w tej materii zgodne jest z poglądem wyrażonym przez WSA w Lublinie w wyroku z dnia 19 maja 2015 r. sygn. akt III SA/Lu 1059/14. Także w praktyce Urzędu Zamówień Publicznych oraz Krajowej Izby Odwoławczej żądanie dostarczenia sprzętu z certyfikatem EPEAT jest traktowane jako naruszenie prawa (art. 29 ust.2 i art. 7 ust. 1 p.z.p.). W sprawie niniejszej tego rodzaju wymóg ograniczał realnie, a nie potencjalnie, konkurencyjność, poprzez preferowanie sprzętu korporacji B.
Zdaniem organu wymóg dostarczenia dwóch urządzeń na potrzeby testów wydajnościowych (urządzenia wzorcowego i testowanego) był nieuprawniony. Strona nie określiła zobiektywizowanego miernika minimalnej wydajności procesora to jest notebooka TYP 1 oraz wszystkich typów serwerów. Tego rodzaju brak sprawiał, że prowadzenie testów byłoby bezprzedmiotowe. Strona w toku postępowania miała obowiązek przeprowadzenia weryfikacji ofert pod kątem ich zgodności z wymogami określonymi w treści SIWZ. Żądanie dostarczenia sprzętu i oprogramowania testującego było wymaganiem nadmiernym, co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Organ nie zmienił również podstawy do oceny wymogu dostarczenia komputerów i notebooków (wszystkich typów urządzeń opisanych w SIWZ) wraz z systemem operacyjnym Windows 7 produkowanych przez korporację Microsoft. Strona nie ma racji twierdząc, że zamawiający ma prawo zakupu określonego oprogramowania. Deklaracja strony świadczy, jej zamiarem był zakup oprogramowania Microsoft, skoro jak – twierdzi - korzystała już z tego rodzaju rozwiązań systemowych. Niewątpliwie doszło w tym przypadku do naruszenia art. 29 ust. 2 – 3 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. Chybiony okazał się argument rzeczoznawcy, że "stosowanie określenia - lub równoważne - ma sens przy wyspecyfikowaniu wszystkich funkcjonalności, na których nam zależy", a system Windows nie ma równoważnego sobie odpowiednika. Istnieje możliwość opisania systemu równoważnego za pomocą zasadniczych cech użytkowych (na przykład współpraca z procesorami 32 – bit lub 64 – bit, graficzny interfejs użytkownika, wbudowane aplikacje multimedialne, przeglądarki internetowe, współpraca z pakietami biurowymi obsługującymi określone formaty plików). Kryteria równoważności nie muszą dotyczyć pełnej funkcjonalności systemu.
W zakresie drugiej kategorii naruszeń wskazanych w zaskarżonej decyzji (niedozwolona kombinacja parametrów) ustalenia organu były prawidłowe, co potwierdziło dodatkowe i uzupełniające postępowanie dowodowe. Zapisy SIWZ wskazywały względnie preferowały urządzenia konkretnego producenta – w tym wypadku korporacji B. Analizy tego zagadnienia dokonano odrębnie w stosunku do każdego z badanych urządzeń, to jest komputerów, monitorów, notebooków i serwerów.
Organ zauważył, że w opinii z dnia [...] maja 2013 r. biegły stwierdził, że w dacie ogłoszenia o zamówieniu i w dacie składania ofert w sprzedaży dostępny był serwer [...]. Nowszy model tego serwera ([...]) dostępny był od marca 2012 r. Strona nie przedstawiła dowodu podważającego ustalenia biegłego, które organ uznał za prawidłowe. Stąd przywoływany we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy model serwera [...] nie mógł być brany pod uwagę jako sprzęt spełniający wymagania SIWZ. Wcześniejszy model serwera [...] nie spełniał wymagań SIWZ dotyczących liczby dysków twardych możliwych do zainstalowania w serwerze, co potwierdza opinia biegłego z dnia [...] marca 2015 r.
W ocenie organu wykluczyć należało możliwość zaoferowania w przetargu sprzętu firmy C. Sama strona nie wskazała urządzeń tej firmy spełniających wymogi SIWZ (z wyjątkiem notebooka TYP 1 model [...]). Nieskutecznie też zarzuciła, że biegły dokonywał ustaleń na podstawie publikacji internetowych i pytań przedstawicieli handlowych, skoro nie istnieje publiczny rejestr lub ewidencja stanowiąca podstawę ustaleń w zakresie konfiguracji danego urządzenia w określonym czasie (dacie) oraz kryterium okresu dostępności urządzenia do sprzedaży.
Ograniczenie dostępu do przetargu miało charakter realny powodujący, że w trakcie postępowania złożona została tylko jedna oferta. Zachowanie zasady konkurencyjności prowadziłoby do pozyskania większej liczby ofert i niższej ceny. Tańsze wykonanie przedmiotu zamówienia prowadzi do mniejszego wykorzystania środków wspólnotowych. W tym przypadku tego rodzaju uchybienia mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku będącego wynikiem nieprawidłowości i naruszenia prawa wspólnotowego w aspekcie art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Charakter i waga stwierdzonych naruszeń (nieprawidłowości) oraz potencjalne straty finansowe funduszy stanowią kryterium wysokości korekty (art. 98 ust. 2 w/w rozporządzenia). Wytyczne dotyczące korekt finansowych przewidują, że kwota korekty powinna odpowiadać co do zasady kwocie wydatków zaliczonych wadliwie do sfinansowania. Jeśli kwoty korekty nie można ustalić (wobec wielu zmiennych lub zróżnicowanych skutków) należy zastosować korekty ryczałtowe (ryczałtowe wskaźniki korekt) z zaleceniem uwzględniania tych samych kryteriów oraz wskaźników korekty, bez uszczerbku dla środków bardziej surowszych. W tym zakresie organ wziął pod uwagę, że uchybienia strony w sposób istotny ograniczały konkurencyjność postępowania. Wystąpienie poważnych uchybień uniemożliwia obniżenie korekty, zwłaszcza jeśli zważyć, że wyłoniony wykonawca w swojej ofercie zaproponował cenę niemal wyczerpującą budżet strony przeznaczony na finansowanie zamówienia. Stąd też nie tylko waga i charakter uchybień, lecz i wysokość potencjalnej szkody wskazują, że korekta nie mogła zostać obniżona. Organ zwrócił też uwagę na to, że strona nie wskazała na żadne szczególne okoliczności mogące prowadzić do obniżenia korekty finansowej, co również stanowi argument przemawiający przeciwko zastosowaniu możliwości zmniejszenia korekty.
Rozpoznając wniesioną skarge Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie uznał, że nie jest ona zasadna. Na podstawia art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.
WSA stwierdził, że w sprawie podstawą do wydania decyzji o zwrocie części udzielonego dofinansowania (401 623, 20 zł wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowych) było ustalenie przez organ nieprawidłowości, których dopuścił się beneficjent pomocy. Udowodnione i wykazane nieprawidłowości dotyczyły opisu przedmiotu zamówienia niezgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, co prowadziło do preferencji urządzeń konkretnego producenta, to jest korporacji B.
W ocenie Sądu I instancji, w rozpatrywanej sprawie ustalone bezspornie w powyższym zakresie naruszenia – stanowiły "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Niewadliwie dokonane w tej sprawie ustalenia jasno wskazują, że odnośnie ustalenia zaistnienia wskazanych w zaskarżonej decyzji nieprawidłowości, stanowisko zaś Powiatu [...] stanowi jedynie polemikę z prawidłowymi wnioskami organu. Szkoda, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oznacza uszczerbek finansowy w budżecie Unii, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżet ten został narażony poprzez sfinansowanie lub groźbę sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jego wystąpienia. Możliwość spowodowania szkody w budżecie UE w żaden sposób nie jest stopniowalna, w szczególności nie wymaga się, by "możliwość" ta miała określony stopień prawdopodobieństwa, na przykład by była bezpośrednia, istotna, czy też nieuchronna. Dla przyjęcia, że dane zachowanie beneficjenta mieści się w pojęciu nieprawidłowości wystarczające jest zatem ustalenie, że dane naruszenie mogło – nawet tylko potencjalnie – doprowadzić do sytuacji, w której hipotetyczny wykonawca, z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, mógł zrezygnować z udziału w postępowaniu.
Jego zdaniem organ prawidłowo ustalił, iż wystąpiły liczne uchybienia świadczące o tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a więc z naruszeniem art. 7 ust. 1 p.z.p. Wobec tego organ słusznie uznał, że omówione naruszenia stanowiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.
Odnosząc się zaś do zarzutu skargi odnośnie braku uzasadnienia dla miarkowania wysokości korekty WSA stwierdził, że zarzut jest całkowicie bezpodstawny. Opracowany w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego - na podstawie art. 35 ust. 3 u.z.p.p.r. - dokument reguluje kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, nazwany "taryfikatorem", a noszący tytuł: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument składający się z części opisowej, w której wskazuje jego cele, obowiązujące przepisy wspólnotowe (obecnie: unijne) i metody ustalania wysokości korekty oraz z załącznika obejmującego tabele, zawierające wskaźniki procentowe obliczenia wartości korekty finansowej. Wprowadzony taryfikator, zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt, służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności. Stosowanie taryfikatora należy do wszystkich instytucji uczestniczących we wdrażaniu programów operacyjnych finansowanych ze środków unijnych. W dokumencie tym przyjęto podstawowe założenie, zgodnie z którym wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. Jeżeli natomiast oszacowanie kwoty nieprawidłowości jest możliwe, wielkość korekty powinna być równa wyżej wymienionej kwocie.
Sąd I instancji wskazał, że stwierdzona przez organ nieprawidłowość wynikająca z naruszenia przepisów ustawy p.z.p. dawała podstawę do zastosowania wskaźnika procentowego nałożonej korekty w wysokości 10%. Organ nadto przywołał trafne argumenty, dlaczego nie znalazł okoliczności uzasadniających obniżenie zastosowanego wskaźnika procentowego. Zasadnie podkreślił mianowicie, że uchybienia strony skarżącej w sposób istotny ograniczały konkurencyjność postępowania. Nagromadzenie tak poważnych uchybień w sposób oczywisty uniemożliwiało obniżenie korekty. Zatem nie tylko waga i charakter uchybień, lecz również i wysokość potencjalnej szkody wskazują, że korekta nie mogła zostać o połowę obniżona.
Reasumując WSA stwierdził, że wnioski organu stanowiące podstawę rozstrzygnięcia znajdują oparcie w materiale dowodowym sprawy. Wbrew zarzutom skargi, organy nie naruszyły przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p. dokonując oceny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą "[...]". Stosując się do zasady prawdy obiektywnej, organy zgromadziły obszerny materiał dowodowy oraz dokonały jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, dając stosowny w treści swoich decyzji – bez naruszenia przy tym art. 29 ust. 2 p.z.p. – wyraz temu, że strona skarżąca sporządziła opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Argumentacja tam zawarta jest prawidłowa i trafna jednoznacznie wskazująca, że Powiat [...] naruszył procedury wykorzystując środki pomocowe niezgodnie z art. 184 u.f.p.
W ocenie Sądu I instancji nieusprawiedliwiony jest zarzut, że naliczanie odsetek za zwłokę za okres od dnia [...] sierpnia 2012 r.(od dnia wszczęcia postępowania administracyjnego) do dnia 30 lipca 2014 r. (daty doręczenia decyzji organu z dnia [...] lipca 2014 r.) jest czynnością nieprawidłową. Decyzja określa poszczególne okresy (17 marca 2011 r., 26 maja 2011 r., 2 czerwca 2011 r., 26 lipca 2011 r. i 30 grudnia 2011 r. – do dnia zapłaty każdej z kwotowo określonej należności), za które wymagalne są odsetki naliczane jak dla zaległości podatkowych. Rozstrzygnięcie organu w części dotyczącej odsetek zgodne jest z dyspozycją art. 207 ust. 1 u.f.p.
WSA nie dopatrzył się również naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006, poprzez – jak to strona zarzuca - nieuzasadnione niedokonanie miarkowania korekty przy określaniu wartości korekty finansowej. Stwierdzona przez organ nieprawidłowość wynikająca z naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 p.z.p. stanowiła usprawiedliwioną podstawę do zastosowania wskaźnika procentowego nałożonej korekty w wysokości 10 %. Obniżenie tego wskaźnika nie znajdowało uzasadnienia – co wyraźnie organ wyjaśnił badając i dokonując oceny przesłanek przewidzianych w art. 98 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006. W celu wymierzenia korekty zastosowano wskaźnik (według poz. 18 tabeli nr 1 – załącznika "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenie – zasady konkurencyjności - przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE") na poziomie 10% wydatków kwalifikowalnych przypadających na zamówienie, co nie odpowiada najwyższemu wskaźnikowi korekty przypadającemu na uchybienia stwierdzone w trakcie postępowania (z tytułu uchybienia polegającego na stosowaniu w przetargu nazw własnych wskazujących na konkretny produkt lub producenta), wynoszącemu – 25 % zgodnie z poz. 17. tabeli nr taryfikatora. Oznaczało to łagodniejszą kwalifikację ze strony organu badającego kwestię dwóch uchybień popełnionych w tym zakresie przez Powiat [...]. Organ słusznie wyłączył możliwość obniżenia korekty z uwagi na fakt, że naruszenie dotyczyło urządzeń serwerowych, najdroższych komponentów zamówienia.
W ocenie Sądu I instancji, zarzuty skargi nie są usprawiedliwione. Obdarzenie walorem wiarygodności i mocy dowodowej opinii sporządzonej przez S. T. było czynnością prawidłową i w tej mierze organ dokonał dogłębnej oceny stanowiska wyrażanego przez biegłego (w opinii z dnia [...] października 2012 r. oraz jej uzupełnieniach z dnia [...] maja 2013 r. oraz z [...] marca i [...] lipca 2015 r.). Organ przeprowadził również wnikliwą analizę pozostałych dowodów w sprawie, w tym oświadczenia firmy C. spółki z o.o. w W. z dnia [...] maja 2012 r. oraz wyjaśnień składanych przez stronę. Zweryfikował też w sposób logiczny ustalenia rzeczoznawcy, B. D., prezentującego swoje spostrzeżenia w raporcie pod nazwą "Opinia rzeczoznawcy" opracowanym na podstawie zlecenia Powiatu [...] z dnia [...] marca 2015 r. Wyniki tejże weryfikacji znalazły odzwierciedlenie w szeroko rozbudowanym uzasadnieniu decyzji organu, który skutecznie udowodnił naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w spornym przetargu.
WSA wskazał, że w treści umowy o dofinansowanie projektu, kryterium kwalifikowalności wydatku określono zastrzeżeniem poniesienia wydatku w sposób zgodny z uregulowaniami dotyczącymi zamówień publicznych – kryterium zgodności wydatkowania przez beneficjenta środków publicznych z przepisami prawa (krajowego i unijnego). Umowa nawiązywała do "Wytycznych dla beneficjentów w zakresie zasad wypełniania obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków projektów współfinansowanych w ramach III – VIII Osi Priorytetowej RPO WL na lata 2007 – 2013", a przez to regulowała kwestię korekt za naruszenie prawa i oznaczała generalnie, że beneficjent świadomy jest nie tylko obowiązku zwrotu całej kwoty dofinansowania (zgodnie z § 2 ust. 7 umowy), ale również, że zgadza się na zastosowanie tzw. taryfikatora (wiążącego) jako objętego zgodną wolą obu stron umowy.
Od wyżej wskazanego wyroku skargę kasacyjną złożył Powiat [...] zaskarżając go w całości, wnosząc o:
1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji bądź,
2. zmianę zaskarżonego wyroku w całości i uwzględnienie w całości skargi Powiatu [...] na decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2007-2013 z dnia [...] października 2015 r. znak [...] utrzymującą w mocy decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2007-2013 z dnia [...] lipca 2014 r. (znak: [...]) w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu pn. "[...]".
Nadto wniesiono o rozpoznanie niniejszej skargi na rozprawie i o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego fachowego pełnomocnika, według norm prawem przepisanych.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:
I. naruszenia prawa materialnego, tj.:
1. art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez uznanie, że skarżący przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą "[...]" naruszył w toku postępowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 29 ust. 2 p.z.p. poprzez błędną wykładnię i uznanie, że skarżący sporządził opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w sytuacji, gdy w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym skarżący nie naruszył procedur wskazanych w art. 184 u.f.p., a podczas przygotowania i przeprowadzenia postępowania zapewnił (na każdym jego etapie) zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, dokonując jednocześnie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie stwarzał (nawet potencjalnie) możliwości naruszenia lub ograniczenia uczciwej konkurencji lub zasady równego traktowania wykonawców;
3. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu;
4. art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. L 210 z 31 lipca 2006 r., str. 25), poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji ustalenie, iż wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006;
5. art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 przez jego niewłaściwe zastosowanie i bezzasadne nałożenie korekty finansowej w kwocie 401 623,20 zł w związku z błędnym zastosowaniem Taryfikatora;
6. art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 - poprzez nieuzasadnione przyjęcie braku podstaw uzasadniających dokonanie miarkowania korekty przy określaniu wartości korekty finansowej.
7. art. 54 § 1 pkt 2 i 7 o.p. w zw. z art. 67 u.f.p. - poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie dyspozycji tego przepisu przy wydawaniu zaskarżonej decyzji, skutkujące utrzymaniem w obrocie prawnym decyzji bezprawnie naliczającej odsetki za zwłokę od należności stanowiących nieopodatkowane należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, za okres od dnia wszczęcia postępowania do dnia wydania decyzji w I instancji oraz za okres ponownego rozpoznania sprawy, tj. od postępowania odwoławczego, tj. od dnia następnego po upływie terminu .14 dni od dnia otrzymania wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, do dnia otrzymania odwołania przez organ odwoławczy;
II. przepisów prawa procesowego, tj.:
1. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zakresie bezpodstawnego uznania przez Sad I instancji, że skarżący przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą "[...]" naruszył w toku postępowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co skutkowało naruszeniem przepisów postępowania mającym istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nieuwzględnienie przez Sąd skargi;
2. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p. w zakresie bezpodstawnego uznania przez Sąd, że skarżący sporządzony przez skarżącego opis przedmiotu zamówienia mógł utrudniać uczciwą konkurencję, wobec uznania naruszenia przez skarżącego procedur wskazanych w art. 184 u.f.p., co skutkowało naruszeniem przepisów postępowania mającym istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nieuwzględnienie przez Sąd skargi, przy niewłaściwym uznaniu przez Sad I instancji, że skarżący przygotowując przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą "[...]" naruszył w toku postępowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
3. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez bezpodstawne przyjęcie przez Sąd, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu, co skutkowało naruszeniem przepisów postępowania mającym istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nieuwzględnienie przez Sąd skargi, przy niewłaściwym uznaniu przez Sad I instancji, że skarżący przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą "[...]" naruszył w toku postępowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
4. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 poprzez bezzasadne uznanie przez Sąd I instancji, że nieprawidłowości w SIWZ można zakwalifikować jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, co skutkowało naruszeniem -przepisów postępowania mającym istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nieuwzględnienie przez Sąd skargi, przy niewłaściwym uznaniu przez Sad I instancji, że zachodziła przesłanka do zastosowania korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006;
5. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 przez bezzasadne uznanie przez Sąd I instancji, że w przedmiotowej sprawie istnieją podstawy uzasadniające zastosowanie Taryfikatora i nałożenie korekty finansowej w kwocie 401 623,20 zł, co skutkowało naruszeniem przepisów postępowania mającym istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nieuwzględnienie przez Sąd skargi, przy niewłaściwym uznaniu przez Sad I instancji, że skarżący zawierając z Organem umowę o dofinansowanie przyjął za wiążące zasady wymierzania korekt określone w Taryfikatorze;
6. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 przez bezzasadne przyjęcie przez Sąd I instancji braku podstaw uzasadniających dokonanie miarkowania korekty przy określaniu wartości korekty finansowej, co skutkowało naruszeniem przepisów postępowania mającym istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nieuwzględnienie przez Sąd skargi;
7. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 54 § 1 pkt 2 i 7 o.p. w zw. z art. 67 ustawy o finansach publicznych - przez bezzasadne przyjęcie przez Sąd I instancji niezasadności odstąpienia od naliczania odsetek za zwłokę od należności stanowiących nieopodatkowane należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, za okres od dnia wszczęcia postępowania do dnia wydania decyzji w I instancji oraz za okres ponownego rozpoznania sprawy, tj. od postępowania odwoławczego, tj. od dnia następnego po upływie terminu 14 dni od dnia otrzymania wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, do dnia otrzymania odwołania przez organ odwoławczy, co skutkowało naruszeniem przepisów postępowania mającym istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nieuwzględnienie przez Sąd skargi, przy niewłaściwym uznaniu przez Sad I instancji, że w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw uzasadniających stosowanie przepisów działu III o.p. w zakresie nieuregulowanym w ustawie o finansach publicznych;
8. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przez Wojewódzki Sąd Administracyjny dostatecznego wyjaśnienia podstaw wydanego rozstrzygnięcia, ograniczając się jedynie w treści tego uzasadnienia do cytowania wniosków i argumentów organu, bez przeprowadzenia własnej analizy stanu faktycznego i zgromadzonych dowodów, co miało istotny wpływ na treść orzeczenia, albowiem WSA, nie dokonał właściwie kompletnej analizy przedmiotu sprawy, opierając się jedynie na twierdzeniach i wnioskach organu, co w konsekwencji doprowadziło nie do kontroli instancyjnej i Sądowej, a jedynie do pieczołowitego powielania błędnych ustaleń organu i uniemożliwienia
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie w całości i zasądzenie od skarżącego na rzecz organu kosztów postępowania obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika, wg norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Zarzuty skargi kasacyjnej są niezasadne.
Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.
Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez Sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa. W skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego.
W tej sytuacji, co do zasady, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje w pierwszej kolejności zarzuty naruszenia przepisów postępowania, ponieważ ich uwzględnienie mogłoby uczynić przedwczesnym albo bezprzedmiotowym odniesienie się do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można zatem przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (por. wyroki NSA z 27 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 819/11, LEX nr 1217424 oraz wyrok z 26 marca 2010 r., sygn. akt II FSK 1842/08, LEX nr 596025).
Wskazać także należy, że z art. 176 p.p.s.a. wynika, iż skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom określonym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, a także wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany. Wymagane określenie podstaw kasacji i ich uzasadnienie obejmuje wskazanie, które przepisy ustawy zostały naruszone, na czym to naruszenie polegało i jaki mogło mieć to wpływ na wynik sprawy. Wnoszący skargę kasacyjną dążąc do skutecznego podważenia zaskarżanego wyroku powinien zachować więc dbałość o poprawne sformułowanie stawianych zarzutów.
Z powyższego wynika, że skarga kasacyjna jest środkiem zaskarżenia znacząco sformalizowanym. Aby mogła odnieść skutek w postaci jej uwzględnienia niezbędne jest jej sporządzenie w sposób zgodny z regułami ją normującymi, w szczególności podstawy kasacyjne muszą być precyzyjnie skonstruowane przez wnoszącego ten środek odwoławczy, tak ażeby była możliwość odniesienia się poprzez ich treść do zaskarżonego orzeczenia.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego należy je uznać za całkowicie niezasadne. Najdalej idącym zarzutem naruszenia przepisów prawa procesowego jest zarzut naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem, uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania.
Wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej, Sąd I instancji nie naruszył art. 141 § 4 p.p.s.a., gdyż w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie odpowiada wymogom zawartym w tym przepisie. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób umożliwiający kontrolę instancyjną, w szczególności zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne wymienione w powyższym przepisie prawa i pozwala jednoznacznie ustalić przesłanki, jakimi kierował się Wojewódzki Sąd Administracyjny podejmując zaskarżone orzeczenie. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera też stanowisko co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia.
Nie jest natomiast przesłanką ustawową uzasadnienia przekonanie strony do poglądów Sądu I instancji, jak również szczegółowe odniesienie się do wszystkich zarzutów podniesionych w skardze. Dla skutecznego zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. należało wykazać, że uzasadnienie z uwagi na swoją konstrukcję, niespełnione wymogi ustawowe nie pozwala na ocenę, czy wyrok Sądu I instancji jest prawidłowy, czy też nie. To, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska Sądu, czy też jego ocena, iż uzasadnienie wyroku jest dla niego nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia tego zarzutu.
Konstrukcja art. 151 p.p.s.a., stanowiącego, że w razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części sąd oddala skargę odpowiednio w całości albo w części, dowodzi, iż przepis ten ma charakter wynikowy. Jest on formą "instrukcji" dla Sądu jak powinien postąpić (jakie wydać rozstrzygnięcie), gdy stwierdzi, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Oddalenie skargi na decyzję lub postanowienie organu jest zawsze wynikiem oceny, że poddany kontroli Sąd I instancji akt administracyjny jest zgodny z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami proceduralnymi normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Oznacza to, że naruszenie przepisu art. 151 p.p.s.a. w każdym przypadku jest następstwem uchybienia innym przepisom materialnym bądź procesowym, które autor skargi powinien wyraźnie wskazać w wywiedzionym środku zaskarżenia. Autor skargi kasacyjnej chcąc powołać się na zarzut naruszenia przepisów wynikowych, jest zobowiązany bezpośrednio powiązać ten zarzut z naruszeniem innych konkretnych przepisów, którym jego zdaniem, uchybił Sąd I instancji. Zawsze musi wskazać na przepisy wadliwie stosowane przez organy, bo tylko przy naruszeniu prawa przez organ można trafnie zakładać, że wyrok Sądu I instancji jest wadliwy, bo akceptuje wady postępowania administracyjnego (np. wyroki NSA: z 6 marca 2018 r. sygn. akt II OSK 801/16 – Lex nr 2486283, 7 marca 2018 r. sygn. akt II OSK 1205/16 – Lex nr 2495716, 24 stycznia 2018 r. sygn. akt I OSK 597/16 – Lex nr 2469321, 21 listopada 2017 r. sygn. akt I OSK 545/17 – Lex nr 2440348, 15 września 2016 r. sygn. akt II OSK 3088/14 – Lex nr 2228669).
Podnosząc zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. autor skargi kasacyjnej powiązał go z naruszeniem przepisów prawa materialnego, a to z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 p.z.p., z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 oraz z art. 54 § 1 pkt 2 i 7 o.p. Skarga kasacyjna nie zawiera uzasadnienie tak sformułowanych zarzutów, a także autor tej skargi kasacyjnej nie określił, jaki wpływ wskazane uchybienia miały na wynik sprawy. Z analizy powyższych zarzutów wysnuć można wniosek, że zamiarem autora skargi kasacyjnej było zakwestionowanie ustaleń faktycznych dokonanych przez Sąd I instancji w rozpoznawanej sprawie. Świadczy o tym, użycie w poszczególnych w zarzutach zwrotu "przez bezzasadne uznanie" lub "przez bezzasadne przyjęcie". Tak sformułowane zarzuty uznać należy za wadliwe, a co za tym idzie nie mogą one przynieść efektów oczekiwanych przez autora skargi kasacyjnej. W sytuacji, gdy skarżący kasacyjnie zarzuca Sądowi I instancji wadliwą ocenę stanu faktycznego ustalonego przez organy konieczne było powołanie w skardze kasacyjnej tych przepisów postępowania, które w jego ocenie strony naruszył Sąd I instancji dokonując wadliwej oceny ponadto także wykazanie, że naruszenia tych przepisów miały wpływ na wynik sprawy. Należy bowiem przypomnieć, że dla uznania za usprawiedliwioną podstawę kasacyjną z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. nie wystarcza samo wskazanie naruszenia przepisów postępowania, ale nadto wymagane jest, aby skarżący wykazał, że następstwa stwierdzonych wadliwości postępowania były tego rodzaju lub skali, iż kształtowały one lub współkształtowały treść kwestionowanego w sprawie orzeczenia (por. wyrok NSA z dnia 5 maja 2004 r., FSK 6/04, LEX nr 129933; wyrok NSA z dnia 26 lutego 2014 r., II GSK 1868/12, LEX nr 1495116). W skardze kasacyjnej poza wskazanymi wyżej - w ramach analizowanych zarzutów - przepisami prawa materialnego nie powołano jakichkolwiek przepisów postępowania dający podstawę do zakwestionowania prawidłowości ustalonego stanu faktycznego, co w realiach niniejszej sprawy czyni powyższe zarzuty nieskutecznymi. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym utrwalony jest jednolity pogląd, że próba zwalczenia ustaleń faktycznych poczynionych przez sąd I instancji nie może nastąpić przez zarzut naruszenia prawa materialnego.
Mając powyższe uwagi na względzie stwierdzić należy, że podniesione zarzuty naruszenia prawa procesowego nie mają uzasadnionych podstaw, nie zdołały podważyć prawidłowości ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Dlatego też ocenę zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego dokonać należy w oparciu o stan faktyczny ustalony przez organy, a zaakceptowany przez Sąd I instancji. Konsekwencją tego stwierdzenia jest uznanie, że zarzuty naruszenie przepisów ustawy prawa zamówień publicznych podniesiony w punkcie I. 1. i 2. petitum skargi kasacyjnej są niezasadne.
Za prawidłowy uznać należy stanowisko Sądu I instancji, że "...organy nie naruszyły przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p. dokonując oceny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą "[...]"." Trafna jest ocena WSA, że realizując zasadę prawdy obiektywnej, organy zgromadziły obszerny materiał dowodowy oraz dokonały jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, dając stosowny wyraz temu w treści swoich decyzji. Prawidłowe uznanie przez organy, że skarżący kasacyjnie sporządził opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, prowadzi do stwierdzenia, iż organom nie można zasadnie zarzucić naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p. Na aprobatę zasługuje także stanowisko WSA, że argumentacja zawarta w decyzji organu jest prawidłowa i trafna jednoznacznie wskazująca, że Powiat [...] naruszył procedury wykorzystując środki pomocowe niezgodnie z art. 184 u.f.p.
Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006. W tym miejscu podkreślić należy, że skarżący kasacyjnie, formułując zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego nie podniósł zarzutu naruszenia przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006. Zarzut naruszenia tego przepisu został złożony w ramach naruszenia prawa procesowego w powiązaniu z art. 151 p.p.s.a., jednakże zarzut ten należy uznać za nieskuteczny z przyczyn wskazanych wyżej. Z tych też przyczyn trafnie Sąd I instancji stwierdził, iż naruszenia, których dopuścił się beneficjent pomocy stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006.
Z kolei w myśl art. art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze".
Z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 wynika, że jest on skierowany do państw członkowskich, a nie do organów orzekających o zwrocie środków. Zgodnie z powołanym przepisem państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych, a korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Również państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W myśl powołanego przepisu Polska jako państwo członkowskie była zobowiązana ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego tzw. Taryfikator, w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Wspomniane Wytyczne zawierają zalecenie dla organów państw członkowskich, aby stosowały te same kryteria i wskaźniki korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli. W Wytycznych wskazano między innymi, że jeżeli korekt finansowych nie da się obliczyć, bo podlegają zbyt wielu zmiennym lub powodują zróżnicowane skutki, należy stosować korekty ryczałtowe. Korekty ryczałtowe mają być określane z uwzględnieniem wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych nieprawidłowości. Taryfikator stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (tzn. Instytucji Zarządzających lub instytucji, do których oddelegowane zostały kompetencje w tym zakresie), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Instrukcja wskazuje, że przy nakładaniu korekt finansowych należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków UE. Zasadą przy nakładaniu korekt finansowych powinno być ustalenie wysokości szkody na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jednak nie zawsze jest możliwe. Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się, jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy, który wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego rodzaju naruszenia, przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze. W związku z tym zauważyć trzeba, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi, jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie, przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia ustawy - Prawo zamówień publicznych. Z tej przyczyny nałożenie korekty finansowej na podstawie Taryfikatora zasadniczo nie wymaga oceny charakteru i wagi naruszeń stwierdzonych w konkretnym przypadku.
Zauważyć ponadto należy, że w rozpoznawanej sprawie organ ustalił wymiar korekty finansowej posługując się dokumentem opracowanym przez Minister Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator) na poziomie 10 %. Dokonał tego z uwagi na naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p to jest zastosowanie w nazwie własnej w przypadku systemu Microsoftu Windows oraz technologii [...]. Wskazać należy, że organ miał możliwość nałożenie korekty wysokości 25 % zgodnie z pozycją 17 tabeli taryfikatora. Organ uznał, iż korekta w oparciu o pozycji 17 tabeli taryfikatora byłaby zbyt wysoka, uwzględniając wagę stwierdzonych naruszeń. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej działanie takie uznać należy za miarkowaniem wysokości korekty i to z korzyścią dla skarżącego kasacyjnie. Zauważyć należy także, że organ należycie wyjaśnił przyczyny nie obniżenia wskaźnika korekty z 10 % do 5 %, uwzględniając przy tym ograniczenie konkurencyjności w istotnym zakresie oraz liczbę uchybień stwierdzonych w procedurze przetargowej.
Przyznać należy rację autorowi skargi kasacyjnej, że taryfikator nie ma walorów aktu prawa powszechnie obowiązującego. Należy jednak stwierdzić, że podstawę udzielenia dofinansowania stanowi umowa o dofinansowanie strony przy jej zawarciu mogą objąć treścią zgodnych oświadczeń woli także metodologię ustalenia korekt finansowych, jako sposób określenia wykonywania obowiązku zwrotu dofinansowania udzielonego na podstawie umowy, co miało miejsce przy wdrażaniu Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego nalata 2007 - 2013. Dlatego taryfikator może być podstawą wymierzania korekty finansowej skoro strony umowy określiły w niej zasady stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w tym także wymierzanie korekt finansowych za naruszenie tych przepisów. Wskazać ponadto należy, że w rozpoznawanej sprawie zastosowanie taryfikatora było dla skarżącego kasacyjnie korzystniejsze gdyż w świetle treści § 2 ust. 7 umowy o dofinansowanie każdy stwierdzony przypadek naruszenia zamówień publicznych skutkowałoby zwrotem całości wydatku dotkniętego naruszeniem. Z wyżej wskazanych przyczyn wszystkie zarzuty naruszenia w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 należy uznać za niezasadne.
Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt I. 7. petitum skargi kasacyjnej wskazać należy, że zgodnie z art. 67 w ust. 1 u.f.p. do spraw dotyczących środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, nieuregulowanych ustawą o finansach publicznych stosuje się odpowiednio przepisy działu III o.p. Oznacza to, że zastosowanie będą miały tylko te przepisy wskazanego działu, które nie znajdują odpowiedniego uregulowania w ustawie o finansach publicznych. Stosownie do art. 207 ust. 1 u.f.p., który był podstawą dla organów do rozstrzygnięcia kwestii odsetek od kwoty określonej do zwrotu, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W myśl natomiast art. 207 ust. 2a u.f.p. odsetki, o których mowa w ust. 1, nalicza się do dnia zwrotu środków lub do dnia wpływu do właściwej instytucji pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o której mowa w ust. 8, jeżeli taka zgoda została wyrażona.
Analiza powyższych przepisów jednoznacznie wskazuje, że kwestia odsetek została jasno i precyzyjnie uregulowana w ustawie o finansach publicznych. Ustawodawca uznał, iż środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nienależnej wysokości już z chwilą przekazania tych środków beneficjentowi są środkami nienależnymi od dnia przekazania tych środków. Końcowy termin do naliczania odsetek, to dzień zwrotu środków lub dzień wpływu do właściwej instytucji pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, jeżeli taka zgoda została wyrażona. Odesłanie do uregulowań zawartych w Ordynacji podatkowej dotyczy tylko kwestii wysokości odsetek co oznacza, że będzie miał w tym zakresie zastosowanie art. 56 § 1 o.p. Natomiast wbrew zarzutom skargi kasacyjnej w sprawie nie będą miały zastosowanie przepisy art. 54 § 1 pkt 2 i 7 o.p. Dlatego też nie można Sądowi I instancji zasadnie zarzucacie niezastosowanie i nieuwzględnienia przepisów, które w rozpoznawanej sprawie nie miały zastosowania, a co za tym idzie nie musiał być przedmiotem kontroli Sądu.
Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi za nieusprawiedliwione i oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804).