I GSK 1331/22

I GSK 1331/22 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2025-10-16
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2022-07-05
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Beata Sobocha-Holc /przewodniczący sprawozdawca/
Henryk Wach
Piotr Kraczowski
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Środki unijne
Sygn. powiązane
III SA/Łd 497/21 - Wyrok WSA w Łodzi z 2022-01-21
Skarżony organ
Zarząd Województwa
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2024 poz 935
art. 141 § 4
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.)
Dz.U. 2020 poz 256
art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 i art. 80
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
Dz.U. 2021 poz 305
art. 184 w zw. z 207 ust. 1 pkt. 2
Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Beata Sobocha-Holc (spr.) Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski Protokolant asystent sędziego Izabela Kołodziejczyk po rozpoznaniu w dniu 16 października 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Sp. z o.o. w Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 21 stycznia 2022 r. sygn. akt III SA/Łd 497/21 w sprawie ze skargi P. Sp. z o.o. w Ł. na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 16 marca 2021 r. nr 3/2021/PR w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. Sp. z o.o. w T. na rzecz Zarządu Województwa Łódzkiego 5 400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi (dalej zwany: sądem I instancji lub WSA) wyrokiem z 21 stycznia 2022 r. sygn. akt III SA/Łd 497/21, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2024 r. poz. 935; dalej zwanej: p.p.s.a.), oddalił skargę P. Sp. z o. o. w Ł. (dalej zwanej: skarżącą) na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego (dalej zwanego: organem) z 16 marca 2021 r. nr 3/2021/PR w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej.
Skarżąca wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku zaskarżając go w całości i domagając się jego uchylenia w całości i rozpoznanie skargi, względnie uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Łodzi, a ponadto zasądzenia od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego, według norm przepisanych oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1) i 2) p.p.s.a. naruszenie:
1) przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, a to: art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1, art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256, z późn. zm.; dalej zwanej: k.p.a.) w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zakresie naruszenia swobody oceny materiału dowodowego przez sąd I instancji, przez jego ocenę w sposób dowolny oraz skutkujący wyciągnięciem wniosków nieuzasadnionych zebranym materiałem dowodowym, opartych w głównej mierze na hipotezach i domniemaniach sądu I instancji. Powyższe skutkowało nieuzasadnionym i niedopuszczalnym wyciągnięciem wniosków przez sąd I Instancji, nie popartych jakimikolwiek materiałami dowodowymi zebranymi w toku postępowania, w szczególności w zakresie: (i) założenia o możliwości uzyskania potencjalnie lepszej oferty innego wykonawcy – pomimo, że taka oferta nie została złożona oraz nie wpłynęły zapytania innych wykonawców dotyczące ogłoszonych przez skarżącą postępowań przetargowych, (ii) założenia, że obawa wykonawców o zwrot wadium od skarżącej z uwagi na brak znajomości jej kondycji finansowej ograniczyła potencjalny krąg wykonawców, a także (iii), że na zasadę konkurencyjności wpływała konieczność poniesienia dodatkowych kosztów lub zmniejszenia swojej zdolności kredytowej przez wykonawców w związku z obowiązkiem złożenia wadium;
2) przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 141 § 4 p.p.s.a., przez brak w uzasadnieniu ustosunkowania się do zarzutów skarżącej dotyczących spójności wysokości wadium, z innymi niezakwestionowanymi warunkami udziału w przetargu i zawarcia umowy tj. warunkiem określonym w pkt. V ppkt. 4.2 zapytania ofertowego posiadania określonych środków finansowych i/lub zdolności kredytowej, który pochłaniał wymóg wniesienia wadium w zakresie oceny zasady konkurencyjności. Określenie warunku wniesienia wadium nie mogło zatem stanowić naruszania zasady konkurencyjności dla podmiotu, który legitymowałby się posiadaniem środków finansowych lub zdolnością kredytową na poziomie kilkukrotnie przewyższającym wadium;
3) przepisów prawa materialnego, tj. rozdz. 6,5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej jako: "wytyczne") oraz art. 184 w zw. z 207 ust. 1 pkt. 2 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 305; dalej zwanej: u.f.p.), przez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujących przyjęciem w oparciu o powyższe przepisy, że nastąpiło naruszenie zasady konkurencyjności poprzez ustalenie wadium w wygórowanej wysokości, a za tym zaistniała podstawa do dokonania korekty;
4) przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w zw. z art. 151 p.p.s.a. przez niezasadne oddalenie skargi na decyzję naruszającą art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1, akt. 80 k.p.a. oraz rozdz. 6.5.2 wytycznych.
Skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej argumentację na poparcie powyższych zarzutów.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Zgodnie z art. 183 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.
Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez sąd pierwszej instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia.
Na wstępie należy wskazać, że skarga kasacyjna jest szczególnym pismem procesowym, tj. wysoce sformalizowanym środkiem zaskarżenia wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego. Stosownie do art. 176 § 1 pkt 2 i art. 174 p.p.s.a. powinna ona zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie; skargę kasacyjną można zaś oprzeć na podstawie: 1) naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przytoczenie podstaw kasacyjnych polega na wskazaniu czy strona skarżąca zarzuca naruszenie prawa materialnego, czy naruszenie przepisów postępowania, czy też oba te naruszenia łącznie, a przedmiotem zarzutu mogą być tylko te przepisy, które zastosował sąd I instancji lub które powinien był zastosować, lecz je pominął. Skarga kasacyjna winna być bowiem skierowana przeciwko przyjętej w zaskarżonym wyroku podstawie prawnej rozstrzygnięcia. Konieczne jest przy tym wskazanie konkretnych przepisów naruszonych przez sąd, z podaniem jednostki redakcyjnej (numeru artykułu, paragrafu, ustępu, punktu). Uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno zaś szczegółowo określać, do jakiego naruszenia przepisów prawa doszło i na czym to naruszenie polegało, a w przypadku zarzucania uchybień przepisom procesowym dodatkowo wykazać, że to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z kolei zwrot "mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy" w odniesieniu do naruszenia przepisów prawa procesowego należy wiązać z hipotetycznymi następstwami uchybień przepisom postępowania. Oznacza to, że na stronie skarżącej spoczywa obowiązek uzasadnienia, że następstwa stwierdzonych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia (tak wyrok NSA z 14 marca 2018 r. sygn. akt II FSK 2480/17; jeżeli nie zaznaczono inaczej, wszystkie orzeczenia sądów administracyjnych cytowane w tym wyroku są dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Mimo, że przepisy p.p.s.a. nie określają warunków formalnych, jakim powinno odpowiadać uzasadnienie skargi kasacyjnej, to należy przyjąć, że ma ono za zadanie wykazanie trafności (słuszności) zarzutów postawionych w ramach podniesionych podstaw kasacyjnych, co oznacza, że musi zawierać argumenty mające na celu "usprawiedliwienie" przytoczonych podstaw kasacyjnych (por. wyroki NSA z: 5 sierpnia 2004 r. sygn. akt FSK 299/04 z glosą A. Skoczylasa OSP 2005, nr 3, poz. 36; 9 marca 2005 r. sygn. akt GSK 1423/04; 10 maja 2005 r. sygn. akt FSK 1657/04; 12 października 2005 r. sygn. akt I FSK 155/05; 23 maja 2006 r. sygn. akt II GSK 18/06; 4 października 2006 r. sygn. akt I OSK 459/06).
Poczynienie powyższych uwag było niezbędne, a to z uwagi na sposób sformułowania zarzutów skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnienie. Z powyższego względu niezasadny okazał się zarzut sformułowany w pkt 2) petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. przez brak w uzasadnieniu ustosunkowania się do zarzutów skarżącej dotyczących spójności wysokości wadium, z innymi niezakwestionowanymi warunkami udziału w przetargu i zawarcia umowy.
Przepis ten określa wymogi formalne, jakim powinno odpowiadać uzasadnienie wyroku przez wskazanie obligatoryjnych jego elementów. W uchwale z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09 Naczelny Sąd Administracyjny (publ. CBOSA) przyjął, że art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 tej ustawy), jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. W orzecznictwie podkreśla się także, że może on stanowić samodzielną podstawę kasacyjną wówczas, gdy sposób sformułowania uzasadnienia wyroku nie pozwala na kontrolę instancyjną orzeczenia. Uzasadnienie jest na tyle lakoniczne lub wewnętrznie niespójne, nielogiczne, że nie pozwala na odtworzenie toku rozumowania sądu, prowadzącego do wydania orzeczenia konkretnej treści (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z: 26 lutego 2019 r. sygn. akt II OSK 891/17; 14 listopada 2018 r. sygn. akt I GSK 2048/18; 26 czerwca 2018 r. sygn. akt II FSK 1727/16). Nie można natomiast za jego pomocą kwestionować merytorycznej poprawności uzasadnienia. Tego rodzaju naruszenia powinny być podnoszone w ramach zarzutu zastosowania wadliwego środka kontroli w powiązaniu z przepisami postępowania administracyjnego, których naruszenia sąd nie zauważył bądź wadliwie uznał, że do naruszeń takich doszło albo zarzutu naruszenia prawa materialnego (por. wyrok NSA z: 5 września 2018 r. sygn. akt II OSK 2108/16; 12 września 2018 r. sygn. akt I GSK 971/18; 10 kwietnia 2018 r. sygn. akt II GSK 1995/16).
Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy, które są wskazane w art. 141 § 4 p.p.s.a. Wskazuje podstawę faktyczną wydania wyroku oraz zawiera ocenę prawną sprawy. Z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika w sposób jasny jakie okoliczności, zdaniem sądu I instancji uzasadniały podjęcie rozstrzygnięcia zawartego w sentencji zaskarżonego wyroku. Argumentacja sądu jest jasna i zrozumiała. Ocena prawna zawarta w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w sposób kompletny odnosi się do wszystkich kwestii prawnych występujących w rozpoznanej sprawie, które miały znacznie dla jej prawidłowego rozstrzygnięcia. Treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku czyni go więc w pełni poddającym się kontroli kasacyjnej i wprost wynika z niego rezultat i wnioski przeprowadzonej kontroli działalności administracji publicznej.
Zaakcentować też trzeba, że uzasadnienie wyroku nie musi zawierać szczegółowego odniesienia się do wszelkich tez i zarzutów strony, które zawarte zostały w skardze (tak: wyrok NSA z 7 listopada 2019 r. sygn. akt II FSK 3919/17). Dla wypełnienia obowiązku zawarcia w uzasadnieniu wyroku oceny prawnej sprawy wystarczające jest zawarcie rozważań odnoszących się do istoty danej sprawy (zob. wyrok NSA z 7 czerwca 2013 r. sygn. akt II OSK 1217/13; T. Woś, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, (red.) T. Woś, wyd. LexisNexis Warszawa 2011, str. 649 i powołane tam orzecznictwo NSA). W konsekwencji brak odniesienia się przez sąd I instancji do postawionego w skardze zarzutu mógłby być rozpatrywany z perspektywy naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. W tej sytuacji jednak należało wykazać istotny wpływ tego naruszenia na wynik rozstrzygnięcia, a tutaj tego elementu zabrakło.
Wady konstrukcyjne zarzutów skargi kasacyjnej nie pozwalają na uwzględnienie zarzutu podniesionego przez skarżącą w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, a dotyczącego tego, że ewentualne zastosowanie stawki maksymalnej (25%) korekty finansowej jest nadużyciem prawa. Przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego orzeczenia determinują zakres kontroli dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny. Sąd ten, w odróżnieniu od wojewódzkiego sądu administracyjnego, nie bada całokształtu sprawy, lecz tylko weryfikuje zasadność zarzutów postawionych w skardze kasacyjnej. Warunek przytoczenia podstawy zaskarżenia i ich uzasadnienia nie jest spełniony, gdy skarga kasacyjna zawiera wywody zmuszające sąd kasacyjny do domyślania się, który przepis skarżący miał na uwadze, podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego lub procesowego. Naruszony przez sąd I instancji przepis musi być wyraźnie wskazany, gdyż w przeciwnym razie ocena zasadności skargi kasacyjnej nie jest możliwa. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany granicami skargi kasacyjnej i nie ma w związku z tym kompetencji do dokonywania za wnoszącego skargę kasacyjną wyboru, który przepis prawa został naruszony i dlaczego. Stanowi to powinność autora skargi kasacyjnej, który jest profesjonalnym pełnomocnikiem strony (por. wyroki NSA z: 20 sierpnia 2008 r. sygn. akt II FSK 557/07; 6 lutego 2014 r. sygn. akt II GSK 1669/12; 14 marca 2013 r. sygn. akt I OSK 1799/12; 23 stycznia 2014 r. sygn. akt II OSK 1977/12). Tymczasem skarżąca kasacyjnie nie wskazała żadnego przepisu, który w jej przekonaniu został naruszony przez sąd I instancji w zakresie zastosowania stawki korekty finansowej, tym samym Sąd nie mógł dokonać kontroli tej części skargi kasacyjnej.
Oczekiwanego rezultatu przynieść nie mogły też zarzuty naruszenia art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. Rolą organu w toku postępowania administracyjnego jest: podjęcie czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (art. 7 k.p.a.), udokumentowanie poczynionych ustaleń w aktach sprawy (art. 77 § 1 k.p.a.) oraz uzasadnienie w sposób przewidziany w art. 107 § 3 k.p.a. wydanej decyzji. Dokumentacja akt niniejszej sprawy wskazuje, że prawidłowo sąd I instancji ocenił, że organy prowadzące postępowanie tym standardom sprostały. Z kolei skuteczne zarzucenie naruszenia przepisu art. 80 k.p.a. wymaga wykazania, że uchybiono zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego. Jedynie to, bowiem może być przeciwstawione uprawnieniu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie o innej niż przyjęta doniosłości poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie. Dokonana ocena materiału dowodowego może być, bowiem skutecznie podważona tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami, lub gdy rozumowanie wykracza poza reguły logiki albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia związku przyczynowo-skutkowego. Taka sytuacja nie ma jednak miejsca w niniejszej sprawie.
Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu, zauważyć należy, że choć skarżąca kasacyjnie podnosi, że niektóre oceny nie znajdują oparcia w zebranym materiale dowodowych, to jednak nie wskazuje jakie dowody powinny być przeprowadzone w tym zakresie. Ponadto w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie można zgodzić się z twierdzeniem, że brak dowodu w aktach postępowania na ograniczenie konkurencji przesądza o prawidłowości wymogu wadium w wysokości 10%. Zasada uczciwej konkurencji ma charakter prewencyjny, a nie następczy – wystarczy potencjalna możliwość ograniczenia udziału wykonawców, aby uznać wymóg za naruszający ową zasadę. Zatem nie jest konieczne przedstawienie dowodu z akt – ocena konkurencyjności wymaga analizy charakteru wymogu, jego celu oraz wpływu na potencjalny rynek wykonawców. Wystarczające jest tym samym wykazanie logicznego związku między wysokością wymaganego zabezpieczenia a możliwością udziału w postępowaniu. Temu zadaniu sprostał sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Jednak co istotne, podnosząc taki zarzut, to skarżąca kasacyjnie była zobowiązana do wykazania, że przyjęty poziom wadium jest uzasadniony rodzajem i poziomem ryzyka, że jest racjonalny.
Dalej podnieść należy, że ocena sądu I instancji nie była "hipotetyczna", lecz dedukcyjna i oparta na obiektywnych realiach rynkowych odnoszących się do: wysokiej kwoty wadium, niepewności co do wypłacalności zamawiającego oraz ryzyka zamrożenia bądź nawet utraty znacznych środków finansowych. To wszystko stanowi logiczny i obiektywny ciąg przyczynowo-skutkowy, który uzasadniał stanowisko sądu I instancji, że 10% wadium mogło zniechęcać potencjalnych wykonawców. Kwestionując stanowisko sądu I instancji w tym zakresie skarżąca kasacyjnie powinna wykazać, że obawy te nie były rzeczywiste. W skardze kasacyjnej poza kontestowaniem oceny sądu, nie wykazano, że sytuacja skarżącej była znana i nie budziła wątpliwości, poziom wadium był proporcjonalny, a sformułowane warunki nie mogły ograniczać konkurencji.
Nie znajduje również uzasadnienia twierdzenie skarżącej, że warunek wniesienia wadium koreluje z wymogiem posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 1 000 000 zł i 2 300 000 zł, które odnosi się do oceny sądu, że wniesienie wadium oznaczałoby zamrożenie środków finansowych lub konieczność poniesienia dodatkowych kosztów uzyskania gwarancji.
Powyższe twierdzenie skarżącej jest błędne w warstwie prawnej i funkcjonalnej, ponieważ myli ona dwa różne pojęcia i ich odrębne cele: wadium – to zabezpieczenie postępowania, mające chronić zamawiającego na etapie składania ofert, zdolność finansowa – to warunek udziału w postępowaniu, który służy ocenie, czy wykonawca będzie w stanie sfinansować realizację zamówienia. Te dwa wymogi mają różne funkcje, różny moment weryfikacji i różne skutki prawne. Nie można ich utożsamiać ani traktować jako "równoważnych" czy "korelujących", ponieważ warunek zdolności finansowej weryfikowany jest na podstawie dokumentów i oświadczeń, wadium wymaga realnego zaangażowania środków (wpłaty lub gwarancji), czyli faktycznego obciążenia majątkowego wykonawcy. Wymaganie posiadania określonej zdolności finansowej nie eliminuje negatywnych skutków ekonomicznych wniesienia wadium — te dwie instytucje działają równolegle, a nie zastępczo.
Sąd trafnie uznał, że wadium na poziomie 10% wartości zamówienia stanowi zamrożenie środków finansowych lub wymusza poniesienie kosztów gwarancji. To nie jest założenie teoretyczne, lecz fakt gospodarczy. W przypadku depozytu pieniężnego – środki są wyłączone z obrotu przez cały czas trwania postępowania (co w praktyce może trwać miesiącami). W przypadku gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej – wykonawca musi zapłacić prowizję (zazwyczaj 1 – 2% kwoty gwarancji), a często również zabezpieczyć ją środkami własnymi lub ograniczyć limit kredytowy. W obu przypadkach dochodzi do realnego kosztu lub utraty płynności finansowej. Fakt, że wykonawca posiada ogólną zdolność finansową (np. w wysokości 1 000 000 zł, czy 2 300 000 zł), nie oznacza, że może dowolnie te środki zamrozić lub przeznaczyć na zabezpieczenie wadium. Zdolność finansowa to potencjał ekonomiczny, nie równowartość wolnych środków.
Posiadanie zdolności kredytowej oznacza jedynie, że wykonawca mógłby teoretycznie uzyskać finansowanie, ale nie oznacza, że: posiada wolne środki do wpłaty wadium, bank udzieli mu gwarancji bez dodatkowego zabezpieczenia, koszt gwarancji jest neutralny ekonomicznie. Przeciwnie — w praktyce gospodarczej: banki wymagają od przedsiębiorców zabezpieczenia gwarancji wadialnej (np. blokady środków, zastawu, cesji), uzyskanie gwarancji obniża zdolność kredytową i płynność przedsiębiorcy, koszt gwarancji jest nieodzownym wydatkiem. Zatem twierdzenie skarżącej, że warunek posiadania środków lub zdolności kredytowej "równoważy" obciążenie wynikające z wadium, jest ekonomicznie błędne i nie znajduje oparcia w praktyce rynkowej. Nałożenie na wykonawców dwóch równoległych wymogów finansowych — wysokiego wadium i wysokiego progu zdolności kredytowej — w praktyce sumuje się, a nie kompensuje. Oznacza konieczność zaangażowania znacznej części kapitału w fazie, gdy nie ma jeszcze żadnej gwarancji uzyskania kontraktu. Taka kumulacja wymogów podwójnie obciąża finansowo wykonawców i w sposób nieuzasadniony zniechęca mniejsze podmioty do udziału w postępowaniu.
Fakt, że skarżąca nie została poinformowana o "zalecanym poziomie wadium", nie stanowi uchybienia proceduralnego. Sąd I instancji ocenił działanie skarżącej na tle obowiązujących Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków (pkt 8 i 9 rozdziału 6.5.2), które wymagają zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W praktyce i orzecznictwie przyjmuje się, że profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego nie może powoływać się na brak pouczenia o treści przepisów lub standardów rynkowych. Dotyczy to w szczególności podmiotów organizujących przetargi lub konkursy ofertowe, które mają obowiązek działać z należytą starannością (art. 355 § 2 k.c.). Wysokość wadium nie jest kwestią nową ani niejednoznaczną — istnieje utrwalona praktyka, że jego poziom nie powinien przekraczać 3% wartości zamówienia (a maksymalnie 5% w wyjątkowych przypadkach). Informacje te są powszechnie dostępne w: publikacjach Urzędu Zamówień Publicznych, orzeczeniach KIO, standardach rynkowych stosowanych w przetargach publicznych i niepublicznych. Zatem brak pouczenia nie zwalnia skarżącej kasacyjnie z odpowiedzialności za ustalenie warunków postępowania w sposób sprzeczny z powszechnie znanymi zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Sąd, rozpoznając sprawę, dokonuje obiektywnej kontroli zgodności działań zamawiającego ze standardami prawa — niezależnie od tego, czy dana strona była pouczona, czy nie. Wymóg konkurencyjności ma charakter obiektywny i niezależny od świadomości stron. Brak wiedzy o maksymalnej zalecanej wysokości wadium nie stanowi okoliczności wyłączającej naruszenie zasady uczciwej konkurencji Tak samo, jak nieznajomość przepisów prawa nie zwalnia z ich przestrzegania (zasada ignorantia iuris nocet). Brak wiedzy o obowiązujących zasadach nie może usprawiedliwiać ustalenia wadium w sposób ograniczający konkurencję.
W konsekwencji wysokość wadium na poziomie 10% jest oderwana od standardów rynkowych i nie znajduje uzasadnienia w poziomie ryzyka postępowania, co wskazuje na jej charakter barierowy i eliminujący konkurencję. Zatem rację przyznać należy sądowi I instancji, że zbyt wysokie wadium może ograniczać krąg potencjalnych wykonawców. W rezultacie zamawiający zawęża konkurencję i może otrzymać mniej korzystne oferty cenowe.
Reasumując, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego skarżąca kasacyjnie nie podważyła skutecznie ustaleń i ocen stanu faktycznego. W konsekwencji wadium określone na poziomie 10% niewątpliwie wpływało na ograniczenie zasady konkurencyjności. Powodowało, że krąg podmiotów które przystąpiły do tego zapytania ofertowego był bardzo wąski – był to tylko jeden podmiot. A zatem zarzut niewłaściwego zastosowania przepisów prawa materialnego wskazanych w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej uznać należało za bezzasadny.
W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny – na podstawie art. 184 p.p.s.a. – oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a.