I GSK 1247/21

I GSK 1247/21 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2022-02-25
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-09-23
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Hanna Kamińska /przewodniczący/
Izabella Janson
Ludmiła Jajkiewicz /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Środki unijne
Sygn. powiązane
III SA/Gl 94/21 - Wyrok WSA w Gliwicach z 2021-04-27
Skarżony organ
Zarząd Województwa
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2019 poz 1843
art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 6 , art. 91 ust. 2d
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
Dz.U. 2020 poz 256
art. 7, art. 8, art. 11, art. 78 i art. 80
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
Dz.U. 2019 poz 869
art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2 , ust. 9
Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz (spr.) Sędzia del. WSA Izabella Janson po rozpoznaniu w dniu 25 lutego 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Miasta A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 27 kwietnia 2021 r. sygn. akt lll SA/Gl 94/21 w sprawie ze skargi Miasta A na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] listopada 2020 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Miasta A na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego 900 (dziewięćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 27 kwietnia 2021 r., sygn. akt III SA/Gl 94/21, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2022.329; dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę Miasta A (dalej również: beneficjent, strona) na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z [...] listopada 2020 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020.
Przedstawiając stan sprawy Sąd wskazał, że 27 października 2017 r. pomiędzy Województwem Śląskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Śląskiego, pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 (dalej: IZ RPO WSL), a beneficjentem została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pn. "Lepsza szkoła - lepsza przyszłość’ w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego.
W dniu 2 sierpnia 2019 r. beneficjent w ramach realizowanego projektu złożył wniosek o płatność, za okres od 28 maja 2019 r. do 29 lipca 2019 r., w którym wykazał wydatki poniesione w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia pn. "Dostawa fabrycznie nowych komputerów oraz monitorów interaktywnych do Szkół Podstawowych w X". W następstwie złożonego wniosku o płatność, IZ RPO WSL podjęła decyzję o przeprowadzaniu kontroli wskazanego zamówienia, w wyniku którego beneficjent dokonał zakupu fabrycznie nowych komputerów oraz monitorów interaktywnych dla trzech projektów współfinansowanych z Europejskiego Funduszu Społecznego.
Informację o wyniku postępowania kontrolnego IZ RPO WSL przekazała beneficjentowi pismem z 7 listopada 2019 r. zatwierdzającym wniosek o płatność. Korektę finansową nałożono na wszystkie wydatki poniesione w związku z przeprowadzonym postępowaniem.
Pismem z 19 listopada 2019 r. strona wniosła zastrzeżenia do wyników kontroli w zakresie stwierdzonej nieprawidłowości nie zgadzając się z wynikiem weryfikacji postępowania.
W związku z tym, że stwierdzona nieprawidłowość dotyczyła trzech różnych projektów (jedno zamówienie publiczne było przeprowadzone dla trzech projektów), IZ RPO WSI podjęła decyzję o przeprowadzeniu kontroli i wszczęcia postępowania administracyjnego wobec każdego z tych projektów odrębnie.
Strona nie dokonała dobrowolnie zwrotu kwoty we wskazanym zakresie i terminie, w konsekwencji czego IZ działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2019.869 ze zm., dalej: u.f.p.) wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania otrzymanego na podstawie umowy z 27 października 2017 r.
Zaskarżoną decyzją z [...] listopada 2020 r., Zarząd Województwa Śląskiego, działając m.in. na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 61 ust. 3 pkt 2 i art. 67 u.f.p. oraz w zw. z art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U.2020.818, dalej: ustawa wdrożeniowa), utrzymał w mocy decyzję własną z 28 lipca 2020 r., zobowiązującą Miasto A do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie 8.407,44 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, otrzymanego na realizację projektu "Lepsza szkoła - lepsza przyszłość" realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020, w oparciu o umowę o dofinansowanie z 27 października 2017 r.
Oddalając skargę Sąd wskazał, że oceniając legalność zaskarżonej decyzji nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego ani procesowego mających wpływ na wynik sprawy.
W ocenie Sądu istota sporu sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy zasadnie nałożono na beneficjenta korektę finansową na poniesione wydatki w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w postępowaniu przetargowym, co zdaniem organu oznaczało konieczność zastosowania przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.
Sąd podniósł, że Instytucja Zarządzająca zarzuciła beneficjentowi niedopuszczalne naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów poprzez niejednoznaczne określenie kryteriów, tj. kryterium gwarancji oraz odrzucenie ofert ze stawką VAT 0%, która ostatecznie miała zastosowanie. Sąd podkreślił, że strona skarżąca nie kwestionuje ustaleń faktycznych organu co do braku określenia w kryterium oceny ilości punktów za gwarancję 48 miesięcy jak również co do odrzucenia ofert ze stawką 0% VAT, która ostatecznie została przyjęta. Jednak w obu przypadkach podnosi, że nawet jeśli doszło do naruszenia, to było to naruszenie formalne, co w jej ocenie przesądza o niewystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 6 rozporządzenia nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE.L 347 z 20 grudnia 2013 r. s. 320, dalej: rozporządzenie nr 1303/2013).
W ocenie Sądu organ wykazał, że w postępowaniu przetargowym doszło do nieprawidłowości i obszernie uzasadnił zajęte stanowisko co do nałożenia korekty finansowej. W przypadku stwierdzenia, że na skutek działania lub zaniechania beneficjenta doszło do nieprawidłowości lub innego wydatkowania środków dofinansowania niezgodnie z zapisami umowy, IZ RPO WSL wszczyna procedurę odzyskania środków zgodnie z przepisami rozporządzenia ogólnego, ustawy wdrożeniowej oraz ustawy o finansach publicznych (§ 15 umowy). Wszczęcie postępowania, jest obowiązkiem, a nie prawem organu.
Naruszenie procedur określonych w umowie o dofinansowanie projektu stanowi naruszenie zasady realizacji projektu określonych w przepisie art. 184 ust. 1 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.
Sąd wskazał, że stwierdzone naruszenia stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a skutkiem jej stwierdzenia jest uznanie części wydatków za niekwalifikowalne. W takim zaś razie są to środki "pobrane w nadmiernej wysokości", o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p., a zatem podlegające zwrotowi.
W ocenie Sądu skarżący beneficjent dopuścił się naruszenia podstawowych zasad postępowania w zakresie zamówień publicznych co wpisuje się w definicję nieprawidłowości.
Sąd podkreślił, że przed nałożeniem korekty finansowej organ prawidłowo przeprowadził postępowanie wyjaśniające. Uzasadnił szeroko zajęte stanowisko co do wysokości i zmiany nałożonej korekty, wyjaśnił z jakich przyczyn nie znalazł podstaw do jej pomniejszenia, przy czym Sąd podkreślił, że obniżenie korekty nie jest obowiązkiem organu, ale zależy od jego uznania.
Sąd stwierdził, że w ustalonym prawidłowo stanie faktycznym organy zastosowały właściwe przepisy prawa materialnego unijnego i krajowego, które powołano, prawidłowo zinterpretowano i szeroko omówiono w zaskarżonej decyzji, co usuwa zarzut ich naruszenia. Organ wskazał prawidłową podstawę i sposób naliczenia korekty. W przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2d, jak również art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019.1843 ze zm., dalej: u.p.z.p.). Organ prawidłowo zastosował przepisy ustawy wdrożeniowej, wyjaśnił dlaczego nie znalazł podstaw do obniżenia nałożonej korekty, co zależy od uznania organu i okoliczności sprawy. Zaskarżona decyzja została należycie i przekonująco uzasadniona, organ przedstawił w uzasadnieniu rozstrzygnięcia obszerną i pełną argumentację faktyczną i prawną. Organ nie naruszył zasad postępowania administracyjnego.
Skargę kasacyjną – zaskarżając wyrok w całości. – wniosło Miasto A. Strona na podstawie art. 188 p.p.s.a. wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, ewentualnie – na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. – uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach, zrzekła się rozprawy oraz wniosła o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Wyrokowi zarzucono naruszenie:
• prawa materialnego:
1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a w związku z art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 2d u.p.z.p. i art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców było wadliwe określenie kryterium, które nie dawało możliwości przydziału punktów w ramach kryterium okresu gwarancji udzielonej na 48 miesięcy, gdyż było nieprecyzyjne, niejasne co stanowiło ustawową nieprawidłowość w rozumieniu unijnym podczas gdy nieustalenie w kryterium gwarancji punktacji za 48 miesięczną gwarancję nie stanowi niejednoznaczności gdyż skarżący/zamawiający nie miał obowiązku wskazania punktacji za 48 miesięczną gwarancję a okoliczność braku przyznania punktów za 48 miesięczną gwarancję jest jednoznaczna i skarżący przyznał punkty za 47 miesięczną gwarancję gdyż zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) dotyczące przyznawania punktów za gwarancję w sposób jednoznaczny zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania umożliwiały efektywną konkurencję i skuteczne sprawdzenie ofert złożonych z 48 miesięczną gwarancją;
2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 6 u.p.z.p. i art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców było odrzucenie ofert zawierających stawkę VAT 0%, która ostatecznie miała zastosowanie mimo nie posiadania przez skarżonego/zamawiającego w momencie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentu będącego podstawą do wystawienia faktury ze stawką VAT 0 %, o czym skarżący/zamawiający informował wszystkich wykonawców po ogłoszeniu przetargu udzielając odpowiedzi na pytanie potencjalnego wykonawcy, co stanowiło wiążącą modyfikację SIWZ i wskazywało sposób w jaki zamawiający będzie postępował gdy dokument otrzyma, uznaniu działań skarżącego za nieprawidłowość w rozumieniu unijnym, podczas gdy nieodrzucenie przez zamawiającego ofert złożonych ze stawką VAT 0% w sytuacji wskazania, że należy złożyć oferty ze stawką VAT 23 % naruszałoby wiążące strony przetargu warunki, art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego i naruszałoby zasadę konkurencyjności i równego traktowania;
3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że w przepisie nie występuje forma "formalnego naruszenia prawa" i dlatego każde naruszenie stwierdzone przez organ jest naruszeniem w rozumieniu unijnym podczas gdy pomimo, że przepis literalnie nie wskazuje na formy naruszenia prawa, w tym "formalnego naruszenia prawa" to jego ratio legis wskazuje na obowiązek dokonania przez organ oceny każdego stwierdzonego naruszenia i w przypadku uznania go za nieprawidłowość unijną proporcjonalnego do naruszenia zastosowania korekty;
4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., zawsze skutkuje obowiązkiem ich zwrotu, gdy tymczasem do obowiązku ich zwrotu dochodzi gdy naruszenie ww. procedur posiada status nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 oraz gdy wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej w rozumieniu art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013; co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
• przepisów postępowania
5. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013, § 3 oraz § 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U.2018.971 z pózn.zm.; dalej: rozporządzenie o korektach) w niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej poprzez niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. skutkujące niewłaściwym zastosowaniem art. 151 p.p.s.a. i oddaleniem skargi gdy Sąd w wyniku rozpoznania skargi zaaprobował działania organu polegające na niezastosowaniu płynącej z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 zasady proporcjonalności, nieprawidłowym zastosowaniu taryfikatora korekt stanowiącego załącznik do rozporządzenia o korektach bez dokonywania właściwej analizy z punktu widzenia definicji nieprawidłowości indywidualnej oraz oceny wagi i charakteru stwierdzonych naruszeń odrębnie dla każdego uchybienia; w konsekwencji uznaniu, że każde potencjalne naruszenie regulacji w zakresie udzielania zamówień publicznych musi prowadzić do nałożenia korekt finansowych;
6. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8, art. 11, art. 78 i art. 80 k.p.a., przejawiające się w niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej poprzez niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. skutkujące niewłaściwym zastosowaniem art. 151 p.p.s.a. i oddaleniem skargi z powodu niewyczerpującego, ogólnikowego rozpatrzenia skargi, w tym niewyjaśnienia zasadności nałożenia korekty finansowej, w szczególności niewyjaśnieniu czy uchybienia spowodowały lub mogły spowodować powstanie szkody w budżecie ogólnym UE i jakich rozmiarów, a w rezultacie zaniechaniu wszechstronnego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, co w rezultacie doprowadziło do bezpodstawnego uznania, że w toku realizacji umowy o dofinansowanie naruszone zostały przepisy u.p.z.p.; gdy skarżący w skardze wykazał, że postępowanie organu administracji opierało się na błędnej wykładni przepisów, nieuwzględnieniu wiążących strony postanowień SIWZ (w tym jej modyfikacji) warunków przetargowych, dowolnej ocenie dowodów, sprzeczności ustaleń, niezajęciu przez organ stanowiska w zakresie stosowanych przez podmioty kontrolujące dokumentacji SIWZ o takich samych zapisach dot. kryterium okresów gwarancji kwestionowanych i wytykających naruszenia, (w tym przez organ), na niezbadaniu przez organ skutków stwierdzonych naruszeń w aspekcie nałożenia korekty, pomimo, że Sąd w uzasadnieniu wyroku podniósł, że samo naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu części środków w całości lub w części, bowiem konieczna jest ocena skutków stwierdzonego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 a organ dokonał jej ogólnikowo.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna nie jest zasadna.
Zgodnie z art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania określone w § 2 powołanego przepisu, co pozwoliło na rozpoznanie sprawy w zakresie wyznaczonym zarzutami skargi kasacyjnej i stosownie do art. 193 zd. drugie p.p.s.a. – przedstawienie w odniesieniu do tych zarzutów motywów rozstrzygnięcia.
Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., niemniej jednak kluczowe dla rozpoznania niniejszej sprawy było rozważenie trzech kwestii. Po pierwsze, czy sposób określenia i oceny kryterium opartego na okresie gwarancji (z pominięciem okresu gwarancji wynoszącego 48 miesięcy), na podstawie którego przyznawano zgłoszonym ofertom punkty (w zależności od okresu gwarancji) narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d u.p.z.p.). Po drugie, czy odrzucenie ofert zawierających stawkę VAT 0 %, w sytuacji gdy w zamówieniu wskazano stawkę VAT 23 %, a następnie, po wyborze oferty zmniejszono ją do 0%, narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 u.p.z.p.). Po trzecie, czy przy realizowaniu projektu doszło do nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, uzasadniających uruchomienie procedury zwrotu dofinansowania, w trybie przepisów u.f.p.
Przedmiotem kontroli Sądu I instancji była decyzja orzekająca zwrot dofinansowania przyznanego w ramach RPOWŚ na lata 2014-2020, współfinansowanego ze środków unijnych. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku z beneficjentem (Miastem A) została podpisana umowa o dofinansowanie projektu pn. "Lepsza szkoła – lepsza przyszłość". W ramach realizacji projektu zamawiający (Szkoła Podstawowa nr 1, nr 15, nr 39 oraz nr 10) przeprowadził postępowanie przetargowe, w którym wskazał, że wybór najkorzystniejszej oferty nastąpi na podstawie trzech kryteriów oceny ofert, tj. ceny (60 %), terminu dostawy (20 %) oraz okresu gwarancji (20 %).
W przypadku tzw. kryterium okresu gwarancji podano, że punkty będą przyznawane w następujący sposób: od 24 do 35 miesięcy – 0 pkt, od 36 do 47 miesięcy – 10 pkt, powyżej 48 miesięcy – 20 pkt. W punktacji pominięto okres gwarancji wynoszący 48 miesięcy, mimo to, w przypadku podania przez oferenta okresu gwarancji obejmującego 48 miesięcy zamawiający przyznawał 10 punktów. Zdaniem organu taki sposób sformułowania kryterium narusza art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d u.p.z.p.
W przypadku tzw. kryterium ceny zamawiający informował (w treści opublikowanego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty jak i w protokole postępowania o udzielenie zamówienia), że w ofercie należy podać stawkę 23 %, mimo że przedmiot zamówienia, odbiorca i dotychczasowe doświadczenie wykonawców na rynku dostaw wskazywały, że stawka powinna wynosić 0 %, ponieważ, jak sam wskazał, nie posiada dokumentu (od organu prowadzącego) potwierdzającego, że sprzęt będzie przeznaczony na cele edukacyjne, który pozwalałby na zastosowanie obniżonej stawki. Nadto, po podpisaniu umowy z wybranym oferentem i po otrzymaniu zaświadczenia, zamawiający wprowadził zmianę do umowy w zakresie stawki VAT, obniżając ją z 23 % do 0 %. Zdaniem organu taki sposób sformułowania wymogów nie ma uzasadnienia faktycznego i prawnego i wprowadza w błąd potencjalnych oferentów, czego potwierdzeniem, jak wskazał organ, są skierowanie do zamawiającego w tym zakresie pytania. Narusza to zdaniem organu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 u.p.z.p.
W związku z powyższym należy zauważyć, że "nieprawidłowość", w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE przez obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem. Tak więc realizując projekt finansowany lub współfinansowany ze środków UE beneficjent powinien mieć świadomość, że wydatkowanie tych środków jest obostrzone licznymi wymogami, których należy przestrzegać, a wobec tego musi zachować wysoką staranność. Nie każda stwierdzona przez organ nieprawidłowość stanowi jednak naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., powodujących określone konsekwencje prawne lub finansowe, w postaci np. wprowadzenia korekty finansowej czy rozwiązania umowy o dofinansowanie, a jedynie taka, której można przypisać łącznie następujące cechy: doszło do naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, naruszenie to związane jest z działaniem lub zaniechaniem podmiotu gospodarczego (beneficjenta) oraz – naruszenie to może spowodować lub powoduje szkodę w budżecie UE przez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu. Do stwierdzenia, że mamy do czynienia z nieprawidłowością wystarczające jest wykazanie istnienia potencjalnej (a nie rzeczywistej) szkody w budżecie unijnym, która co do zasady powinna być wykazana przez organ (por. wyrok TSUE z 16 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14; pkt 44, 45 i 47; art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013; art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej). Natomiast bez znaczenia jest to, czy szkoda ta powstała na skutek świadomego i celowego działania beneficjenta, czy też w sposób niezamierzony i wynika z niewłaściwej realizacji projektu lub wadliwego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Przyczyny powstania oraz rozmiar nieprawidłowości mogą mieć jedynie wpływ na wysokość zastosowanej korekty.
W realiach sprawy postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone w sposób nieprawidłowy. Jako podstawę stwierdzenia nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, organ wskazał art. 7 ust. 1 u.p.z.p. w powiązaniu z właściwymi przepisami tej ustawy.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 u.p.z.p., określającym podstawowe zasady zamówień publicznych, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Analiza powołanego przepisu dokonywana na tle obowiązującej w tym zakresie regulacji (na poziomie unijnym – dyrektywa 2014/24/UE, na poziomie krajowym – u.p.z.p.) prowadzi do wniosku, że wymienione w tym przepisie zasady nawzajem się uzupełniają i de facto są skierowane do zamawiającego. Według zasady równego traktowania, która bezpośrednio wiąże się z zasadą poszanowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości, zamawiający jako organizator postępowania powinien stworzyć zainteresowanym podmiotom (potencjalnym oferentom) możliwość równego dostępu do uzyskania zamówienia publicznego, powinien jednakowo traktować podmioty znajdujące się w takiej samej sytuacji, i odmiennie – podmioty znajdujące w sytuacjach różnych, o ile nie ma to obiektywnego uzasadnienia (por. wyrok TSUE z 16 października 1980 r. w sprawie 147/79 R. Hochstrass v. Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich). Zamówienie nie może być zorganizować w taki sposób, aby w jego wyniku doszło do sztucznego zawężania konkurencji, a więc, aby działało jedynie na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców (por. wyroki TSUE: z 17 września 2002 r. w sprawie C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab and Helsingin kaupunki, HKL-Bussiliikenne oraz z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03, Fabricom SA v. État belge). Wprowadzenie do postępowania w sprawie zamówień publicznych podstawowych zasady oznacza również, że pozostałe przepisy analizowanego aktu prawnego powinny być interpretowane zgodnie z tymi regułami.
W stanie sprawy organ łączy naruszenie art. 7 ust. 1 z art. 91 u.p.z.p, a konkretnie z ust. 2d tego przepisu, który stanowi, że zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Przepis ten jako podstawę wyboru oferty wprowadza "kryterium" oceny. Pojęcie to nie zostało zdefiniowane ustawowo. Niemniej jednak należy przyjąć, że zamawiający jest zobowiązany do opracowania takich kryteriów oceny (kwalifikacji), które pozwolą na równe traktowanie oferentów, umożliwią sprawiedliwe porównanie ofert oraz zgodnie z art. 91 ust. 1 u.p.z.p. zagwarantują wybór oferty rzeczywiście najkorzystniejszej. Kryteria te muszą więc odpowiadać określonym cechom, a mianowicie być obiektywne, proporcjonalne, powinny też gwarantować wykonawcom już na etapie przygotowywania oferty możliwość jednoznacznego przewidzenia, które aspekty oferty są najważniejsze dla zamawiającego i jak będą one oceniane. Kryteria oceny muszą być podane do wiadomości uczestników postępowania jeszcze przed rozpoczęciem procedury. Dobór kryteriów oceny należy do zamawiającego, ma on prawo określenia kryteriów w taki sposób, aby pozyskać wykonawców, którzy sprostają jego uzasadnionym potrzebom, związanym z przedmiotem zamówienia. Jednakże przyznana w tym zakresie swoboda doznaje pewnych ograniczeń, głównie ze względu na art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 i 2d u.p.z.p. Również na gruncie orzecznictwa TSUE wskazuje się, że kryteria oceny nie mogą przyznawać zamawiającemu bezwzględnej swobody wyboru, powinny być związane z przedmiotem zamówienia, wyraźnie wskazane w dokumentacji zamówienia (SIWZ) lub ogłoszeniu o zamówieniu, zgodne z podstawowymi zasadami prawa unijnego (w szczególności z zasadą niedyskryminacji). Dodatkowo przyjmuje się, że muszą im towarzyszyć wymagania, które pozwalają na efektywną weryfikację dokładności informacji zawartych w ofertach.
Podsumowując, zamawiający jest zobowiązany opisać kryteria oceny ofert w taki sposób, aby wyłączyć jakąkolwiek możliwość dokonania arbitralnej oceny złożonych ofert, tak jak miało to miejsce w rozpoznawanej sprawie – zamawiający, w przypadku ofert, w których zaoferowano okres gwarancji wynoszący 48 miesięcy, przyznawał tym ofertom, w ramach kryterium okresu gwarancji, 10 pkt, mimo że kryterium oceny w oparciu o deklarowany okres gwarancji nie przewidywało punktów za okres gwarancji wynoszący 48 miesięcy. Takie działania zmawiającego niewątpliwie naruszają art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d u.p.z.p.
Kolejnym przepisem, z którym organ łączy naruszenie art. 7 ust. 1 u.p.z.p. jest art. 89 u.p.z.p., a konkretnie ust. 1 pkt 6 tego przepisu. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W stanie faktycznym sprawy zamawiający odrzucił oferty zawierające stawkę VAT 0%, co w stanie faktycznym i prawnym sprawy było nieuzasadnione i naruszało zasadę równego traktowania oferentów. Zatem słusznie organ a następnie Sąd I instancji uznały, że zamawiający w sposób nieuprawniony sformułował wymóg, aby przy obliczaniu ceny zastosować stawkę VAT 23 % zamiast 0 %. Przy czym po wyborze oferenta i podpisaniu umowy (ze stawką VAT 23 %) obniżył (aneksem) stawkę do 0 %. Takie postępowanie niewątpliwie nie gwarantuje realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 53/11, na który powołuje się też Sąd I instancji, oferty zawierające skalkulowane przez wykonawców ceny netto stają się porównywalne, jeżeli ostateczną wartość (cenę brutto) uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, wynikającej z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT. Tylko oferty równoważne w zakresie obiektywnie sprawdzalnych elementów, a takim elementem jest stawka podatku VAT wynikająca z obowiązujących przepisów, stwarzają możliwość porównania i tym samym równego traktowania oferentów. Sąd zauważył, że wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej niż wynikająca z obowiązujących przepisów stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny brutto może doprowadzić do wyboru oferty takiego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej. Co zdaniem Sądu nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 u.p.z.p. obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stąd też, gdy na wybór oferty wpływa wysokość ceny brutto, cenotwórczy charakter podatku VAT wyklucza potraktowanie wskazanej przez wykonawcę błędnej stawki tego podatku jako okoliczności pozbawionej doniosłości prawnej.
W stanie sprawy miała miejsce nieco inna sytuacja, ponieważ oferenci, których oferty zostały odrzucone, wskazali w swoich ofertach niższą stawkę, która była zgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami u.p.t.u. Niemniej jednak orzeczenie to przypomina o istotnej roli jaką pełni podatek VAT przy określaniu ceny, a co za tym idzie obowiązkiem zamawiającego jest określenie kryterium oceny opartego na cenie w taki sposób, aby treść kryterium nie wprowadzała w błąd zainteresowanych zamówieniem. Oferent nie ma bowiem możliwości przy wyliczaniu ceny zastosowania innej stawki niż wynika to z przepisów u.p.t.u. Z powyższych względów obliczenie ceny zamówienia przy zastosowaniu prawidłowej stawki VAT, zwłaszcza w sytuacji, gdy w sposób mylący określono kryterium ceny, nie powinno prowadzić do odrzucenia ofert zawierających prawidłową stawkę VAT. W tej sytuacji nie mamy bowiem do czynienia z sytuacją uregulowaną w art. 89 ust. 1 pkt 6 u.p.z.p., skoro oferent uwzględnił właściwą stawkę VAT. Takie działania zmawiającego niewątpliwie naruszają art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 u.p.z.p.
Podsumowując, za niezasadne należało uznać zarzuty podniesione w petitum skargi kasacyjnej. Zaskarżony wyrok odpowiada prawu. Określenie na gruncie unijnym uniwersalnej procedury oceny ofert i obiektywnych kryteriów, według których ocena ma być dokonywana, wdrożonej do krajowego systemu prawnego, ma na celu zapewnienie przejrzystości tej fazy postępowania, pewność prawną oraz standaryzację wszystkich postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Organ przeprowadził postępowanie zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa materialnego i procesowego. Zbadał przebieg przeprowadzonego przez zamawiającego postępowania oraz ocenił jego poprawność w świetle przepisów u.p.z.p. Podniesiona przez wnoszącego skargę kasacyjną argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie. Przyczyny pominięcia przy opisie kryterium oceny "okres gwarancji" okresu wynoszącego 48 miesięcy nie są istotne, aczkolwiek jak słusznie zauważył skarżący kasacyjnie mógł on pominąć okres gwarancji wynoszący 48 miesięcy, niemniej jednak nie istnieją racjonalne względy, dla których w opisie kryterium powinien on być pominięty, skoro mieści się on pomiędzy wyznaczonymi przez zamawiającego innymi okresami gwarancji, tj. do 47 miesięcy (łącznie) i powyżej 48 miesięcy. Taki sposób sformułowania kryterium jest niejednoznaczny i nieprecyzyjny, czego dowodem było pismo z 26 kwietnia 2019 r. skierowane do zamawiającego, w którym wskazano, że postępowanie powinno być unieważnione z uwagi na nieprecyzyjny zapis przyznawania punktacji za udzieloną gwarancję. Poza tym zamawiający, wobec faktu, że wielu oferentów zaproponowało gwarancję wynoszącą 48 miesięcy, na etapie oceny, przyznawał tym ofertom po 10 pkt (a czemu, np. nie 15 pkt), bez żadnej podstawy, co w jawny sposób narusza postanowienia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d u.p.z.p. Niezrozumiałe jest też zachowanie zamawiającego na etapie określania kryterium oceny opartego na cenie oraz po tym jak została podpisana umowa z wybranym podmiotem. Działania zamawiającego doprowadziły w efekcie do wyeliminowania ofert, w których podano właściwą stawkę VAT 0 %, i w konsekwencji zawarcia umowy z oferentem z zawyżoną stawkę VAT 23 %, a następnie – zmiany tej umowy i obniżenia stawki VAT z 23 % do 0 %. Działanie to jako niemające oparcia w stanie prawnym i faktycznym sprawy narusza art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 u.p.z.p. Z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości organ nałożył korektę w wysokości 25 %, co jest zgodne z § 6 rozporządzenia, ponieważ jak wskazał organ wpisuje się ono w poz. 13, kolumna 4, pkt 1 tabeli, stanowiącej załącznik do tego rozporządzenia, a z uwagi na ilość stwierdzonych nieprawidłowości brak było podstawy do obniżenia wysokości nałożonej korekty. Stwierdzonych przez organ nieprawidłowości nie można uznać, jak podnosi autor skargi kasacyjnej, "formalnym naruszeniem prawa", ponieważ zostały spełnione wszystkie przesłanki do uznania, że w postępowaniu doszło do nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, co z kolei obligowało do wszczęcia procedury odzyskania nienależnie wypłaconego dofinansowania, na mocy art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.
Skarga kasacyjna została oparta na nieusprawiedliwionych podstawach kasacyjnych.
Mając na względzie powyższe Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 w zw. art. 182 § 2 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 4) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2018.265 ze zm.).