I GSK 1169/21

I GSK 1169/21 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2025-03-14
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-09-13
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Anna Apollo
Piotr Kraczowski /sprawozdawca/
Piotr Piszczek /przewodniczący/
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Środki unijne
Zamówienia publiczne
Finanse publiczne
Uzasadnienie
Administracyjne postępowanie
Sygn. powiązane
III SA/Łd 612/20 - Wyrok WSA w Łodzi z 2021-05-12
Skarżony organ
Zarząd Województwa
Treść wyniku
Uchylono zaskarżony wyrok i zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy
Dz.U. 2020 poz 1842
art. 15zzs(4) ust. 4
Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych  chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych - t.j.
Dz.U. 2019 poz 869
art. 5 ust. 1 pkt 2-3, art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
art. 45 ust. 1, art. 175 ust. 1
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
Dz.U. 2024 poz 935
art. 10, art. 90 par. 1, art. 133 par. 1, art. 134 par. 1, art. 141 par. 4, art. 188
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.)
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Piszczek Sędzia NSA Anna Apollo Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 14 marca 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 12 maja 2021 r. sygn. akt III SA/Łd 612/20 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 18 czerwca 2020 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję; 3. zasądza od Zarządu Województwa Łódzkiego na rzecz [...] 15448 (piętnaście tysięcy czterysta czterdzieści osiem) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi (dalej: WSA) wyrokiem z 11 maja 2021 r., sygn. akt III SA/Łd 612/20 – na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej: ppsa) – oddalił skargę [...] (dalej: skarżący, zamawiający lub beneficjent) na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego (dalej: Zarząd, organ) z 18 czerwca 2020 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu.
W uzasadnieniu wyroku WSA wskazał, że decyzją z 18 czerwca 2020 r., nr [...] – wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.; dalej: kpa), art. 19 ustawy z 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 694), art. 207 ust. 9 i 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zm.; dalej: ufp), art. 2 pkt 11, 12 i 14, art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 8 i 9 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. 2018 r., poz. 1431, ze zm.; dalej: uzppr) oraz art. 143 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. 2013.347.320 ze zm.; dalej: rozporządzenie 1303/2013) – Zarząd utrzymał w mocy własną decyzję z 4 lutego 2020 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 303 133,75 zł wraz z odsetkami, jako środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystanych przez skarżącego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, w związku z realizacją projektu pn.: "Budowa [...] - Dom [...]", na podstawie umowy o dofinansowanie z 26 stycznia 2018 r. nr [...].
WSA wyjaśnił, że z treści art. 207 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ufp wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt. 2 i 3 ufp (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 ufp, to także procedury określone w umowie między beneficjentem, a Instytucją Zarządzającą projektem. Ponadto ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków zaliczał przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: pzp) lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu (np. ustawy z 7 lipca 2004 r. Prawo budowlane czy też ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska).
Przy czym WSA zaznaczył, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Środki unijne podlegają zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Wymieniona "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE.
WSA wskazał, że zgodnie z § 20 ust. 1 Umowy o dofinansowanie – beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców a także zgodnie z postanowieniami i procedurami określonymi w Wytycznych ws. kwalifikowalności, w szczególności zobowiązuje się do upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z ww. wytycznymi.
Mając na uwadze powyższe WSA stwierdził, że z prawidłowo poczynionych przez organ ustaleń faktycznych, niekwestionowanych przez skarżącego wynika, że przedmiotem zawartej umowy była budowa Domu [...] wraz z zakupem wyposażenia niezbędnego do osiągnięcia celów realizowanego projektu. Skarżący w trakcie realizacji projektu przeprowadził trzy postępowania o wartości przekraczającej 50 tys. zł netto, tj. z 20 lutego 2018 r. nr [...] na usługę zarządzania projektem, z 22 marca 2018 r. nr [...] na Generalnego Wykonawcę robót budowlanych dla projektu i z 30 marca 2018 r. nr [...] na usługę Inspektora Nadzoru robót budowlanych dla projektu. W każdym z trzech zapytań ofertowych, zamawiający zawarł informację o tym, że nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych i wariantowych oraz że nie dopuszcza możliwości składania ofert w konsorcjum. W odpowiedzi na zapytanie ofertowe nr [...] na usługę Inspektora Nadzoru robót budowlanych dla projektu wpłynęła m.in. oferta A., która została odrzucona, ponieważ oferent złożył ofertę w konsorcjum.
Z uwagi na powyższe organ, a za nim WSA, uznał, że beneficjent w każdym z trzech postępowań o udzielenie zamówienia określił niedopuszczalność składania ofert w konsorcjum, czym ograniczył krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Tym samym skarżący naruszył postanowienia Rozdziału 6.5.2 pkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 w wersji z 19 lipca 2017 r. (dalej: Wytyczne ws. kwalifikowalności), do których stosowania zobowiązał się w Umowie o dofinansowanie projektu. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 6.5.2 pkt 8, warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt 11 lit. a, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
WSA podkreślił, że beneficjent w ramach przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia związanych z realizacją projektu nie był zobowiązany do stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak zasady ustalania warunków udziału w postępowaniach prowadzonych przez beneficjenta poza reżimem Prawa zamówień publicznych, co do zasady odpowiadać mają regułom rządzącym udzielaniem zamówień na gruncie tych przepisów. Podstawową funkcją ustawy Prawo zamówień publicznych jest stworzenie procedury, która przede wszystkim będzie gwarantowała staranne i należyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu standardów uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W świetle zaś z art. 22 ust. 2 pzp, zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może – respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – w ogłoszeniu o zamówieniu wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców.
WSA stwierdził, że okolicznością bezsporną w sprawie jest fakt, iż skarżący w każdym z kontrolowanych zapytań ofertowych wykluczył możliwość składania ofert w konsorcjum. Takie określenie warunków udziału w postępowaniu ograniczyło krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, co stanowiło o naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie WSA nieuzasadnionym jest jakiekolwiek ograniczanie możliwości wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dozwolonej przez prawo formie jaką jest konsorcjum. Skoro bowiem przedsiębiorcy mają prawo zawiązywać konsorcja w celu wspólnej realizacji zamówienia, a w ramach takiego konsorcjum są zdolni do wykonania konkretnego zamówienia, to konstrukcja warunków udziału w postępowaniu nie może bezzasadnie uniemożliwiać takim przedsiębiorcom udziału w postępowaniu. Tworzenie konsorcjum sprzyja realizacji ustawowej zasady równości i konkurencyjności opisanej w art. 7 ust. 1 pzp. Podmioty działające wspólnie mają możliwość kumulacji własnego potencjału technicznego, organizacyjnego, finansowego oraz wiedzy i doświadczenia w celu lepszej realizacji zamówień publicznych oraz powstawania bardziej konkurencyjnego rynku zamówień publicznych.
Mając na uwadze powyższe WSA wskazał, że w odpowiedzi na zapytanie ofertowe nr [...] na usługę Inspektora Nadzoru robót budowlanych ofertę złożyła firma A. w konsorcjum z B. sp. z. o.o., która spełniała wszystkie pozostałe warunki udziału w postępowaniu, a została odrzucona tylko dlatego, że złożona była w konsorcjum. Przy czym WSA zaznaczył, że okoliczność, iż oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą z uwagi na cenę, nie ma znaczenia z punktu widzenia oceny samych warunków udziału w postępowaniu jako naruszających zasadę uczciwej konkurencji. Skoro bowiem złożona została jedna oferta w ramach konsorcjum, mimo zastrzeżenia przez zamawiającego braku możliwości ofertowania konsorcjalnego, to zasadnym jest przypuszczenie, że w sytuacji braku takiego zastrzeżenia w warunkach udziału w postępowaniu, oferty mogłyby złożyć także inne konsorcja, które potencjalnie mogłyby zaoferować korzystniejszą cenę. WSA zgodził się także ze stanowiskiem organu, że zakres wymaganych prac stanowi argument za dopuszczeniem wspólnego wykonania zamówienia w ramach konsorcjum. Okoliczności tej nie zmienia podnoszony przez skarżącego argument łatwiejszego egzekwowania prawidłowej realizacji zamówienia od pojedynczego wykonawcy, niż od wykonawców działających w ramach konsorcjum.
W konsekwencji WSA uznał, że organ słusznie stwierdził, że opisane naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 skutkującą wyliczeniem korekty finansowej. Dlatego nałożenie na beneficjenta korekty finansowej było w pełni zasadne. Działanie bowiem beneficjenta spowodowało ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie doprowadziło do wyboru oferty, która niekoniecznie była najkorzystniejsza. W konsekwencji budżet UE mógł zostać narażony na straty finansowe.
WSA wskazał następnie, że w związku z wykrytymi nieprawidłowościami organ prawidłowo posłużył się wzorem oraz stawkami procentowymi zawartymi w załączniku do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r. poz. 200 ze zm.; dalej: rozporządzenie MR) i nałożył na skarżącego korektę określoną w poz. 12 załącznika w wersji z 22 lutego 2017 r. Ww. pozycja przewiduje korektę w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych z możliwością obniżenia do 10% lub 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.
Przy czym WSA wskazał, że organ odwołując się do treści § 6 rozporządzenia MR prawidłowo wskazał, że wymieniona pozycja Tabeli odnosi się do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pzp i chociaż wymieniona ustawa nie ma zastosowania w sprawie, to naruszenie prawa z tej pozycji jest najbardziej zbliżone do naruszenia jakiego dopuścił się zamawiający. WSA dodał, że możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego, a organ może, ale nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia, a z uwagi na rolę Taryfikatora, obniżenie wskaźnika procentowego korekty finansowej należy traktować jako instytucję szczególną, wyjątkową, co oznacza, że jej zastosowanie i wszelkie przesłanki należy interpretować ściśle.
WSA uznał, że organ rozpatrując możliwość miarkowania korekty finansowej rozważył wszystkie okoliczności sprawy nie znajdując podstaw za obniżeniem korekty, uznając, że stopień naruszenia przez beneficjenta uzasadnia brak możliwości obniżenia zastosowanej stawki procentowej korekty do 10% lub do 5%. Wynika to z tego, że beneficjent w ramach każdego z trzech przeprowadzonych przez siebie postępowań o udzielenie zamówienia w zapytaniu ofertowym sformułował warunek udziału w postępowaniu polegający na wykluczeniu możliwości składania ofert przez konsorcja, wyjaśniając, że stwierdzona nieprawidłowość wyklucza tym z samym z udziału w postępowaniu całą grupę podmiotów, jakimi są członkowie konsorcjum, bez względu na spełnienie przez nich pozostałych warunków. Fakt naruszenia fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, ich powtarzalność oraz brak uzasadnienia dla wprowadzonego wykluczenia przemawia za zastosowaniem korekty finansowej w maksymalnej wysokości, wskazując, że skarżący nie przedstawił argumentów czy też nowych dowodów, które mogłyby uzasadniać możliwość obniżenia wysokości korekty.
WSA wskazał także, że z uwagi na sytuację epidemiczną nie i brak możliwości przeprowadzenia rozprawy na odległości z powodów technicznych, rozpoznał sprawę na posiedzeniu niejawnym, w oparciu o art.15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 1842; dalej: ustawa o COVID).
Skarżący skargą kasacyjną zaskarżył wyrok WSA w całości, zarzucając:
wydanie wyroku w warunkach opisanych w art. 183 § 1 oraz § 2 pkt 5 ppsa, czyli w warunkach nieważności postępowania, która wynika zarówna z faktu braku rozpoznania zarzutu wydania przez organ obu decyzji (bez podstawy prawnej i z rażącym naruszeniem prawa) a w konsekwencji, wobec podtrzymania stanowiska organu w zakresie ustaleń stanu faktycznego i prawa materialnego i mimo, iż nie jest to przewidziane w ppsa, wydanie wyroku bez podstawy prawnej i z rażącym naruszeniem prawa, w tym również z jednoczesnym naruszającym prawa konstytucyjne obywatela pozbawieniem strony możliwości obrony przez sądem meriti w toku rozprawy, do której nie doszło w wyniku nieuprawnionej wykładni art. 15zzs4 ust. 3 ustawy o COVID, tj. poprzez:
1. rażące naruszenie prawa przez to, że sąd meriti z naruszeniem art. 175 ust. 1 w zw. z art. 45 ust. 1 Konstytucji wydał orzeczenie sankcyjne bez podstawy prawnej a jedynie z odwołaniem się per analogiam do sankcji przewidzianych przez przepisy, które w sprawie – co sąd meriti sam wprost przyznaje – nie mają zastosowania; a więc wobec faktu, że zastosowanie sankcji bez podstawy prawnej poprzez dowolne stosownie analogii narusza fundament porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej, skarżący stwierdza, że wprawdzie art. 183 ppsa nie przewiduje nieważności postępowania przed WSA w wyniku wydania orzeczenia sankcyjnego bez podstawy prawnej i z rażącym jego naruszeniem to jednak w aspekcie art. 175 ust. 1 w zw. z art 45 ust. 1 Konstytucji należy przyjąć w ślad za art. 183 § 1 i § 2 pkt 5 ppsa, że strona została pozbawiona swoich podstawowych praw obywatelskich, co skutkuje stawianym zarzutem nieważności postępowania przez WSA;
2. strona kwestionuje także powszechnie przyjętą praktykę WSA kierowania spraw na posiedzenie niejawne pomimo złożonego wniosku o rozpoznanie sprawy na rozprawie, na podstawie zarządzenia przewodniczącego wydziału wydanego w oparciu o art. 15zzs4 ust. 3 ustawy o COVID: w odniesieniu do stawianego zarzutu wskazujemy na jego błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie przedmiotowej normy: art. 15zzs4 konstrukcyjnie odnosi się bowiem w ust. 1 do tego, iż NSA może nie uwzględnić wniosku o rozpoznanie sprawy na rozprawie i rozpoznać ją na posiedzeniu niejawnym w składzie 3 sędziów, ust. 3 zaś powołanej normy określa procedurę kierowania sprawy na posiedzenia niejawne w drodze zarządzenia przewodniczącego wydziału; art. 15zzs4 nie zawiera żadnego zapisu mówiącego o tym, że w postępowaniu sądowo-administracyjnym WSA przysługują takie same uprawnienia jak NSA opisane w ust. 1; tym samym ust. 3, który określa procedurę kierowania sprawy na posiedzenie niejawne mimo wniosku o rozpoznanie sprawy na rozprawie z uwagi na brak przywołania WSA w ust. 1 nie odnosi się do postępowania przed WSA; art. 15zzs4 wykładany w taki sposób, że norma o charakterze procesowym eliminuje prawo materialne opisane w Konstytucji i w ppsa do rozpoznania sprawy na rozprawie narusza obowiązujący porządek prawny na poziomie nieważności postępowania; prawo opisane w ust. 1 art. 15zzs4, które przysługuje expressis verbis NSA co do zasady a w ust. 3 co do trybu, nie może przysługiwać WSA, który w ust. 1 nie jest wymieniony; w ust. 2 art. 15zzs4, który odnosi się zarówno do NSA jak i do WSA uregulowana jest wyłącznie kwestia przeprowadzenia rozprawy w trybie zdalnym. Prawo do sądu wyrażone w art. 45 ust. 1 w zw. z art. 175 ust. 1 Konstytucji nie może być eliminowane z podstaw porządku prawnego w drodze rozszerzającej wykładni sądowej mającej charakter ustawodawczy, która prowadzi do pozbawienia jednostki prawa do sądu i obrony swoich praw przez sądem; mając na uwadze, że wymiar sprawiedliwości manifestuje swoją walkę o poszanowanie i przestrzeganie Konstytucji wnosimy o rozważenie przez NSA powyższego zarzutu także w aspekcie art. 2, art. 7 i art. 10 Konstytucji; nawet gdyby bowiem wymiar sprawiedliwości uznał, że przedmiotowy art. 15zzs4 jest napisany nieprecyzyjnie i wadliwie to w aspekcie art. 10 Konstytucji sądowi nie wolno jest go poprawić w drodze wykładni ustawodawczej, w szczególności w sytuacji złożenia przez stronę żądania rozpoznania sprawy na rozprawie pismem z 16 listopada 2020 r. ze względu na jej skomplikowany charakter i potrzebę podniesienia dodatkowych kwestii, które strona zmuszona jest podnosić aktualnie, oraz podtrzymania tego żądania pismem z 26 lutego 2021 r. wysłanym w następstwie oddalenia przez WSA meriti postanowieniem z 28 stycznia 2021 r. wniosku o skierowanie sprawy na rozprawę ze wskazaniem, że sprawa zostanie skierowana na rozprawę niezwłocznie po zmianie zaleceń sanitarnych, a następnie wydania zarządzenia o skierowaniu sprawy na rozprawę i jego zmiany i skierowania sprawy na posiedzenie niejawne;
Dalej skarżący zarzucił naruszenie:
1. przepisów o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:
a. art. 15zzs4 ust. 3 ustawy o COVID w zw. ze stanem normatywnym wynikającym z art. 45 i art. 31 ust. 1 Konstytucji i art. 90 § 1 i art. 133 § 1 ppsa poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, w tym także w świetle normy art. 95 § 1 ppsa, a także w świetle treści § 1 pkt 1 zarządzenia Prezesa WSA;
b. art. 133 § 1, art. 134 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) i art. 151 ppsa przez oparcie się przez WSA meriti na stanowisku organu, który po zgromadzeniu materiału dowodowego dokonał jego oceny materialnoprawnej w sposób całkowicie dowolny i oderwany od rzeczywistego stanu prawnego opublikowanego w dziennikach promulgacyjnych z rażącym naruszeniem prawa (w szczególności przepisów wskazanych w pkt 2 poniżej) oraz w oparciu o stan faktyczny, który nie został wyjaśniony przez organ w sposób pełny, co w efekcie również doprowadziło do błędnego zastosowania środka w postaci oddalenia skargi zamiast zastosowania środka w postaci uchylenia decyzji;
c. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 7, art. 7a, art. 8, art. 11, art. 75 § 1 ustawa z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Dz. U. z 2020 r. poz. 256; dalej: kpa), również w zw. z art. 77 § 1, art. 80, art. 81 oraz art. 84 kpa w zw. z art. 77, art. 107 § 1 i § 3 kpa, przez nieuwzględnienie skargi mimo naruszenia ww. przepisów przez organ, w szczególności wobec niezaważania naruszeń prawa przez organ skutkujących nieważnością decyzji;
d. art. 133 § 1 zw. z art. 134 § 1 ppsa w wyniku rozstrzygnięcia sprawy bez rozpoznania zarzutów strony dotyczących popełnionych przez organ naruszeń przepisów - art. 7, art. 7a, art. 8, art. 11, art. 75, art. 77, art. 80, art. 81, art. 84, art. 107 kpa oraz dokonanych naruszeń prawa materialnego, w szczególności w wyniku faktycznego oparcia rozstrzygnięcia o rozporządzenie MR, w tym także o Taryfikator – poz. 12 kolumna 4 pkt 2 (co w szczególności stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pzp), polegające na określeniu kryteriów oceny ofert w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i niezapewnienie równego traktowania wykonawców wobec uznania go za najbliższą stwierdzonej przez sąd meriti (i organ) nieprawidłowość (bez żadnego wyjaśnienia powyższej konstatacji) i w konsekwencji zastosowanie "w drodze analogii" tej podstawy i nałożenie na stronę sankcji w postaci korekty z pkt 12 kolumna 3 Taryfikatora w maksymalnej wysokości, co oznacza przyjęcie przez sąd meriti (a wcześniej organ) dopuszczalności w polskim systemie prawnym stosowania sankcji na zasadzie analogii (!), w sytuacji, gdy fundamentem praworządności jest stosowanie sankcji wyłącznie jeśli zachowanie podmiotu wypełnia wiążącą ten podmiot dyspozycję normy prawnej, co stanowi o rażącym naruszeniu prawa;
e. art. 141 § 4 ppsa w wyniku sporządzenia uzasadnienia wyroku, które jest wewnętrznie sprzeczne w aspekcie normatywnym, w którym sąd z jednej strony stwierdza jednoznacznie, że w analizowanych przez organ i sąd postępowaniach przetargowych nie obowiązywały przepisy pzp a z drugiej strony akceptuje nałożenie na skarżącego sankcji w oparciu o zastosowanie per analogia przepisów pzp i jednocześnie przepisów, które w ogóle nie odnoszą się do zarzucanego naruszenia, przy jednoczesnym całkowitym braku egzegezy wytycznych rozporządzenia RM i Taryfikatora w aspekcie naruszenia i Umowy, co do ewentualnej analizy zapisów innych punktów Taryfikatora, jak również zawiera wyjaśnienia i analizę opartą na całkowicie innych przepisach pzp (art. 22, art. 23, art. 141) i wskazuje na potrzebę stosowania reguł wypracowanych w oparciu o te przepisy w stosunku do analizowanego naruszenia, podczas gdy rozstrzygnięcie opiera na zarzucie naruszenia normy art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pzp stosowanej per analogia, co nie pozwala realnie ustalić tok myślowy i przyjęte założenia orzekającego sądu meriti (a wcześniej organu), czy też poprzez bezpośrednie odwołanie się przez sąd meriti do art. 141 pzp jako przepisu, który stanowić ma podstawę solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów w odniesieniu do skarżącego, do którego nie stosuje się pzp;
f. art. 151 ppsa przez jego zastosowanie i oddalenie skargi zamiast zastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz lit. b) w zw. z art. 145 § 2 ppsa;
g. art. 141 § 4 ppsa również poprzez błąd w ustaleniach faktycznych przez zaniechanie ustalenia warunków panujących na rynku właściwym w zakresie podaży pracy i robót budowalnych i pozostałych związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia a w konsekwencji przejęciu, że istnieli inni wykonawcy potencjalnie zainteresowani udziałem, w którymś z prowadzonych przez skarżącego przetargów, co nie zostało poparte żadnymi dowodami i co stoi w sprzeczności z logiką i doświadczeniem życiowym;
h. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 141 § 4 ppsa przez niewzięcie pod uwagę całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, aby stwierdzić, czy miało ono wpływ na wynik sprawy;
i. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 7, art. 7a § 1, art. 8a, art. 75 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 80 i art. 107 § 1 i § 3 kpa także poprzez to, że sąd meriti nie prowadził subsumpcji powołanych norm prawnych, a nadto uchylając się od analizy normatywnej przyjął, że działanie organu za prawidłowe pomimo, że oparte zostało o błędy normatywne i materiał dowodowy świadczący na niekorzyść skarżącego z pominięciem innych dowodów oraz, że w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie, mimo że zebrany przez organ materiał dowodowy okazał się być niewystarczający i budzący wątpliwości, co przy uzupełnieniu materiału dowodowego, mogły przechylić szalę na korzyść skarżącego. Sąd przyjął uzasadnienie organu za prawidłowe, pomimo że zostało ono oparte głównie o materiał dowodowy świadczący na niekorzyść skarżącego. Sąd nie dostrzegł, że materiał ten mógłby zostać uzupełniony o przesłuchanie skarżącego, przesłuchanie M.K. oraz dodatkowo o dopuszczenie dowodu z opinii eksperta lub biegłego sądowego na okoliczność nienaruszenia zasady konkurencji i niedyskryminacji przez skarżącego w ramach przeprowadzonych przez niego trzech postępowań przetargowych, pomimo wykluczenia konsorcjalnej formy składania ofert, a tym samym braku jakiejkolwiek nawet potencjalnej szkody. W uzasadnieniu zarówno organu jak i sądu meriti (czego sąd błędnie nie uznał za naruszenie normy art. 107 § 1 i § 3 kpa) brak jest wyjaśnienia przyczyn nie przesłuchania wskazanych osób, ani nie uznania zasadności przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego dla wyjaśnienia kwestii istotnej dla rozstrzygnięcia, do której ustalenia niezbędne jest sięgnięcie do wiedzy specjalistycznej, której organ ani sąd meriti nie posiada, co skutkować winno wobec istnienia potrzeby uzupełnienia materiału dowodowego uchyleniem decyzji i skierowania sprawy do ponownego rozpoznania przez organ;
j. art. 135 ppsa także przez nieuwzględnienie normy prawnej nakazującej sądowi administracyjnemu zastosowanie wszystkich niezbędnych środków prawnych, mimo, że było to niezbędne do końcowego jej załatwienia zgodnie z prawem.
2. Naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa poprzez naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię i błędne zastosowanie:
a. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ufp poprzez przyjęcie, że doszło do naruszenia wskazanych przez sąd meriti (a wcześniej organ) procedur - w szczególności naruszenia zasady konkurencyjności i niedyskryminacji w 3 z wielu prowadzonych przez skarżącego postępowaniach przetargowych a także nieuprawnione uznanie, że stanowisko organu jest prawidłowe;
b. art. 2 pkt 36 oraz art. 2 pkt 11, 12, 14, art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 8 i 9 uzppr oraz art. 143 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, w tym także w świetle art. 361 kc, oraz w świetle art. 19 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 214/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylających dyrektywę 204/18/WE (dalej: dyrektywa) i normy art. 288 i 291 ust. 1 TFUE, poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji nieuprawnione przyjęcie, że mamy do czynienia z "nieprawidłowością", która może wywołać potencjalną lub rzeczywistą szkodę i w konsekwencji nieuprawnione zastosowanie korekty, podczas gdy brak było przesłanek do jej zastosowania (wobec faktu, że naruszeniem w rozumieniu rozporządzenia 1303/2013 jest każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE poprzez obciążenie budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem) i nieuprawnione uznanie, że stanowisko organu jest w tym zakresie prawidłowe, tutaj również w świetle art. 19 dyrektywy, gdzie ustawodawca w ogóle nie posługuje się pojęciem konsorcjum a art. 19 ust. 3 dyrektywy wyraźnie wskazuje na możliwość ingerencji przez skarżącego w formę, w jakiej realizowane będzie zamówienie przez grupę wykonawców (oferta i realizacji wspólna zamówienia) np. w drodze wykluczenia formy konsorcjalnej jeśli jest to uzasadnione potrzebami skarżącego (na czego dowód skarżący przedłożył szereg dokumentów i wniosków dowodowych, pominiętych przez organ i sąd meriti, który dodatkowo nie zauważył potrzeby uzupełnienia materiału dowodowego przez organ) oraz szerokie wyjaśnienia, które również nie zostały w żadnym stopniu wzięte pod rozwagę przez sąd (poza ogólnikowym stwierdzeniem, że nie ma potrzeby się doń odnosić), natomiast w niniejszym przypadku skarżący w sposób uzasadniony i zgodny z przepisami doszedł do wniosku, że osiągnięcie zadowalającej realizacji zamówienia będzie możliwe wyłącznie w realizacji zamówienia z wykluczeniem konstruktu prawnego w postaci konsorcjum, w tym także z pominięciem przez sąd meriti (a wcześniej organ), że zasady regulujące zasady udzielania zamówień poza reżimem pzp w żadnym miejscu nie regulują kwestii odnoszącej się wspólnego ubiegania się o zamówienie, a tym bardziej w odniesieniu do konsorcjum, a także pominięcia istnienia w polskim porządku prawnym definicji szkody, jak również definicji szkody rzeczywistej, a także niescharakteryzowania i wykazania istnienia szkody potencjalnej w każdym z analizowanych postępowań przetargowych, w szczególności poprzez zaskakujące przyjęcie, prowadzące do konstatacji, że szkodą rzeczywistą jest potencjalna możliwość potencjalnej szkody w potencjalnych okolicznościach co jest jednoznaczne z wystąpieniem potencjalnej szkody oraz, że "nieprawidłowością" jest każde naruszenie, podczas gdy dla jego stwierdzenia niezbędne jest wykazanie naruszenia oraz wykazanie związanej z tym szkody rzeczywistej lub możliwości powstania szkody potencjalnej w budżecie UE, podczas gdy uzasadnienie w tym zakresie ma charakter antyjurydyczny;
c. rozporządzenia RM i stanowiącego doń załącznik Taryfikatora, a mianowicie: pkt 12 Taryfikatora (kolumna 4 pkt 2), w tym także w świetle art. 19 dyrektywy i normy art. 288 i art. 291 ust. 1 TFUE, poprzez uznanie, że mamy do czynienia za nieprawidłowością i zastosowaniem przewidziane Taryfikatorem pkt 12 korekty, podczas gdy wskazana w wyroku (a wcześniej w decyzji) podstawa w ogóle nie może mieć zastosowania do analizowanych sytuacji i uznania tej pozycji za najbardziej zbliżoną a także poprzez pominięcie, że Taryfikator przewiduje korektę w wysokości 25% z możliwością obniżenia wskaźnika korekty do 10% lub do 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej (!) poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, podczas gdy korekta w ogóle nie powinna być nałożona - w tym miejscu wskazuje się również, że sąd nie podjął próby wyjaśnienia, dlaczego prawidłowe jest zastosowanie tej pozycji jako najbliższej naruszeniu w postaci wykluczenia konsorcjalnej formy ofertowania ani dlaczego uzasadnione i prawidłowe jest zastosowanie najwyższej z przewidzianych dla wybranego naruszenia stawek. W uzasadnieniu wyroku brak analizy poszczególnych przesłanek uznania naruszenia za nieprawidłowość oraz zastosowania tej a nie innej pozycji Taryfikatora lub korekty poza arbitralnymi stwierdzeniami – sąd meriti (ani wcześniej organ) nie analizował poszczególnych postępowań przetargowych ani charakteru i wagi nieprawidłowości a nadto całe uzasadnienie oparł na odwołaniu się do tego, że punkt ten wiąże się naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pzp, która nie ma zastosowania, a naruszenie prawa w tej pozycji jest najbardziej zbliżone do nieprawidłowości, jakiej dopuścił się skarżący, nie wskazując na czym podobieństwo to polega, ani jaki miało wpływ na naruszenie zasady konkurencyjności, co stanowi naruszenie § 6 rozporządzenia RM: - § 3 ust. 2 rozporządzenia RM poprzez nie dokonanie oceny charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości odrębnie dla każdego zamówienia; - § 4 i 5 rozporządzenia RM poprzez pominięcie odniesienia korekty do kwoty wydatków, którą można precyzyjnie powiązać ze stwierdzoną nieprawidłowością i w konsekwencji obniżanie dofinansowania; również w świetle § 7 rozporządzenia RM poprzez jego nieuprawnione niezastosowanie podczas gdy zasadne było przeanalizowanie charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości, czego sąd (ani wcześniej organ) nie uczynił ograniczając się do ogólnikowych twierdzeń: pominięcie przy wykładni przepisów rozporządzenia RM i Taryfikatora brzmienia jego wszystkich paragrafów dla oceny wskazania dopuszczalności i potrzeby stosowania niższych stawek poza sytuacjami powtarzających i szczególnie dotkliwych nadużyć o charakterze celowym, stwierdzonych prawomocnymi orzeczeniami sądowym, czy też nie transgranicznego ich charakteru i nieuprawnione uznanie, że stanowisko organu jest prawidłowe;
d. Wytycznych ws. kwalifikowalności rozdział 6.5.2 poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji nieprawidłowe zastosowanie w taki sposób, że WSA (a wcześniej organ) zakładając per analogiem stosowanie przepisów i reguł pzp do skarżącego zastosował całkowicie dowolną i sprzeczną z powszechnie przyjętą na gruncie pzp wykładnię warunków udziału w postępowaniu poprzez przyjęcie, że należy do nich także wykluczenie konsorcjalnej formy składania ofert, co w konsekwencji doprowadziło do nie popartej żadną analizą (nawet pobieżną) wniosku, że per se wykluczenia konsorcjalnego ofertowania naruszono konkurencyjność, co automatycznie stanowi podstawę nałożenia korekty, pomijając całkowicie ustalone w przetargach warunki udziału w postępowaniach przetargowych (ocenione przez siebie jako proporcjonalne), przedmioty zamówień, okoliczności rynkowe, w jakich udzielono zamówień i charakter, możliwości i potrzeby skarżącego;
e. § 20 ust. 1 i 2 Umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym udziela się zamówień w ramach Projektu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, także zgodnie z postanowieniami i procedurami określonymi w Wytycznych ds. kwalifikowalności, a Instytucja Zarządzająca w przypadku stwierdzenia naruszenia ust. 1 może (!) dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem w sprawie obniżania korekt finansowych, w tym także w świetle art. 19 dyrektywy i normy art. 288 i 291 ust. 1 TFUE;
f. art. 22 pzp przez błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie i przyjęcie, że warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w przepisie obejmują składanie oferty przez wykonawców w ramach konsorcjum, a w którym z całą pewnością nie ma mowy o konsorcjum, lecz o wykonawcach i odnosi się nie do formy ofertowania czy realizacji zamówienia przez wielu wykonawców, lecz reguluje wyłącznie warunki podmiotowe wykonawców jakie zgodnie z pzp może zastrzec zamawiający;
g. art. 7 ust. 2 w zw. z art. 91 ust. 1 pzp przez błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie i przyjęcie, że kryteria oceny ofert obejmują wyłączenie możliwości oferowania w ramach konsorcjum, co stanowi dodatkowo o uznaniu ich za kryterium naruszającym zasady konkurencyjności i niedyskryminacji wykonawców, w tym także w świetle art. 19 dyrektywy i normy art. 288 i 291 ust. 1 TFUE;
h. naruszenie art. 2 pkt 11 pzp poprzez pominięcie ustawowej definicji wykonawcy poprzez przyjęcie definicji "wykonawcy" sensu largo i rozciągnięcie pojęcia wykonawca na nieistniejący w sensie normatywnym podmiot o określany potocznie jako "konsorcjum", a który to podmiot nie stanowi ani bytu prawnego a jedynie jest cywilnoprawną umową stron - konstruktem prawnym a nie bytem będącym wykonawcą czy też przedsiębiorcą a następnie stosowanie jej w odniesieniu do postępowań prowadzonych poza pzp;
i. art. 141 pzp poprzez błędną wykładnię i nieprawidłowe jego zastosowanie poprzez przyjęcie, że ma on zastosowanie do skarżącego w stosunku, do którego nie stosuje się pzp;
j. także normy art. 7a kpa.
Mając na uwadze powyższe naruszenia, skarżący wniósł o uchylenie wyroku i stwierdzenie nieważności wydanych przez organ decyzji w całości wobec wydania ich z rażącym naruszeniem prawa w oparciu o art. 156 § 1 pkt 2 kpa, jednocześnie wniósł o: uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie decyzji w całości i uwzględnienie skargi; a w przypadku, gdyby wniosek nie został uwzględniony wniósł o: uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania, a także o orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego, na podstawie art. 203 ppsa.
Organ nie złożył odpowiedzi na skargę kasacyjną.
Skarżący złożył pismo procesowe z 4 lutego 2025 r., w którym podtrzymał zarzuty skargi kasacyjnej i jej dotychczasową argumentację.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy, choć nie wszystkie zarzuty okazały się trafne.
Stosownie do postanowień art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Z urzędu bierze pod uwagę tylko nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek nieważności postępowania wskazanych w art. 183 § 2 ppsa w tym wskazywana w skardze kasacyjnej przesłanka z punktu 5, tj. pozbawienia skarżącego możności obrony swych spraw.
Powyższy zarzut skarżący sformułował w części wstępnej skargi kasacyjnej, zarzucając nieuprawnione skierowania sprawy na posiedzenie niejawne, pomimo złożonego wniosku o rozpoznanie sprawy na rozprawie, na podstawie zarządzenia przewodniczącego wydziału wydanego w oparciu o art. 15zzs4 ust. 3 ustawy o COVID. Ma to naruszać art. 15zzs4 ust. 3 ustawy o COVID, a także przepisy art. 2, art. 7, art. 10, art. 31 ust. 1, art. 45 ust. 1 i art. 175 ust. 1 Konstytucji, a także art. 90 § 1 i art. 133 § 1 ppsa.
Nie jest to zarzut usprawiedliwiony.
Zgodnie z art. 90 § 1 ppsa, jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, posiedzenia sądowe są jawne, a sąd orzekający rozpoznaje sprawy na rozprawie.
W myśl art. 15zzs4 ust. 3 ustawy o COVID, Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.
Zaznaczyć należy, że choć przepis ust. 1 art. 15zzs4 ustawy o COVID, wymienia tylko Naczelny Sąd Administracyjny jako mogący rozpoznać skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, to już ust. 2 tego przepisu, wyraźnie także odnosi się do wojewódzkich sądów administracyjnych. Oznacza to, że taki sam sposób rozpoznania skarg i skarg kasacyjnych ustawodawca przewidział zarówno do wojewódzkich sądów administracyjnych jak i Naczelnego sądu Administracyjnego.
Jednocześnie wskazać należy, że kwestia możliwości rozpoznania skargi na posiedzeniu niejawnym była już wielokrotnym przedmiotem orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego, w których podkreśla się, że prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniom, co znajduje swoje potwierdzenie w postanowieniach Konstytucji RP. Należy podkreślić w tej mierze, że w rozumieniu art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, rozpatrzenie jawne sprawy oznacza możliwość zarówno dla osób zainteresowanych, jak i wszystkich innych, bezpośredniego śledzenia przebiegu "rozpatrywania" sprawy (publiczności procesu), a także informowania o nim w środkach społecznego przekazu, co obejmuje nie tylko publiczne fazy postępowania, lecz także fazy niepubliczne, za uzasadniony trzeba uznać wniosek, że rozprawa oznacza pewną fazę rozpatrywania (rozpoznawania) przez sąd sprawy poddanej jego orzeczeniu, co oznacza, że jest więc pewnym (jednym z wielu) elementem rozpatrywania sprawy. Co przy tym nie mniej istotne, z art. 45 Konstytucji RP nie wynika jednak obowiązek występowania tej fazy w każdym rodzaju postępowania sądowego (por. P. Sarnecki t. 11 do art. 45 Konstytucji [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, red. L. Garlicki, M. Zubik, T. II, wyd. II , Wydawnictwo Sejmowe 2016; zob. również np. wyroki NSA z: 27 lipca 2021 r., sygn. akt I OSK 844/19; 26 kwietnia 2021 r., sygn. akt I OSK 2870/20; dostępne na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl; pozostałe cytowane orzeczenia tamże). W tej zaś mierze nie można tracić z pola widzenia znaczenia konsekwencji wynikających z art. 176 Konstytucji RP, który stanowi, że ustrój i właściwość sądów oraz postępowanie przed sądami określają ustawy.
Ze stanowiącej wykonanie tej zapowiedzi konstytucyjnej ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wynika, że na jej gruncie ustawodawca przewidział możliwość odstępstwa od zasady jawności rozpoznawania spraw. Jeżeli tak, to za przepis szczególny w rozumieniu art. 10 oraz art. 90 § 1 ppsa należy uznać art. 15zzs4 ust. 3 ustawy o COVID. Co więcej, w relacji do jego treści oraz funkcji należy się również odwołać do znaczenia konsekwencji wynikających z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, z którego wynika dopuszczalność ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw przy zachowaniu formy ustawy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie, w tym między innymi dla ochrony zdrowia. Podkreślając w tym kontekście, że bezpośrednim celem ustanowienia oraz stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami przywołanej ustawy o COVID jest m.in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19, trzeba stwierdzić, że uwzględnianie rozwiązań przyjętych na gruncie przywołanej ustawy w praktyce działania organów wymiaru sprawiedliwości jawi się więc również jako nakaz (por. wyrok NSA z 4 kwietnia 2023 r. sygn. akt II GSK 867/21).
W korespondencji do powyższego trzeba więc stwierdzić, że źródła wnioskowania odnośnie do istnienia podstaw mających uzasadniać uchylenie zaskarżonego wyroku nie sposób jest upatrywać w twierdzeniu o odmawianiu stronie prawa do rozprawy. Zwłaszcza, że pozbawienie strony możności obrony swych praw powinno być realne, a nie jedynie hipotetyczne (zob. np. postanowienie NSA z 31 października 2014 r., sygn. akt II GSK 2518/14 oraz wyrok NSA z 21 lutego 2006 r., sygn. akt II GSK 378/05). Zatem nie można tracić z pola widzenia tego, że czynny udział strony w postępowania sądowym nie ogranicza się wyłącznie do jej udziału w rozprawie, o czym można i należy wnioskować na tej podstawie, że przepisy ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w żadnym stopniu, ani też zakresie nie różnicują prawnego waloru formy, w jakiej strona prezentuje swoje stanowisko – a mianowicie stanowiska wyrażanego w piśmie procesowym czy też prezentowanego ustnie w toku rozprawy – a co za tym idzie jego prawnej mocy i skuteczności. Jeżeli tak, to za uzasadniony trzeba uznać wniosek, że skarżący nie był pozbawiony możliwości prezentowania stanowiska w sprawie, a tym samym możności obrony swoich praw, skoro – jak wynika to z akt sprawy – bez żadnych zakłóceń mógł je wyrażać na piśmie w formie pism procesowych (por. np. wyroki NSA z: 28 września 2022 r., sygn. akt II OSK 2086/19; 28 czerwca 2022 r., sygn. akt II GSK 357/19; 13 czerwca 2022 r., sygn. akt II OSK 1940/19; 2 czerwca 2022 r., sygn. akt II OSK 528/22).
Mając na względzie powyższe, wskazać należy, że zaskarżony wyrok zapadł 11 maja 2021 r., czyli w okresie trwania stanu pandemii, a art. 15zzs4 ust. 3 ustawy COVID stanowił przepis szczególny w rozumieniu art. 90 § 1 ppsa, a więc pozwalał na rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym. Co więcej w rozpoznawanej sprawie, WSA wydał postanowienie z 28 stycznia 2021 r. sygn. akt III SA/Łd 612/20 o oddaleniu wniosku skarżącego o skierowanie sprawy na rozprawę, które – mimo pouczenia o zażaleniu – skarżący nie zaskarżył.
Podsumowując, wniosek skarżącego o stwierdzenie nieważności zaskarżonego wyroku okazał się bezzasadny.
Naczelny Sąd Administracyjny za chybiony uznaje także zarzut naruszenia art. 175 ust. 1 w zw. z art. 45 ust. 1 Konstytucji, jakoby WSA wydał orzeczenie sankcyjne bez podstawy prawnej a jedynie z odwołaniem się per analogiam do sankcji przewidzianych przez przepisy, które w sprawie nie mają zastosowania.
W tym zakresie wskazać należy, że w zaskarżonej decyzji jak i uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zostały w sposób wyraźny przedstawiono przepisy prawa, które stanowiły podstawę do działania organu, co zostało następnie w sposób prawidłowy skontrolowane przez WSA w zaskarżonym wyroku. Szczegółowiej kwestia ta zostanie przedstawiona przy rozpoznaniu zarzutów materialnych.
Kolejnym zarzutem wymagającym rozpoznania w pierwszej kolejności jest zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa, dotyczący prawidłowości sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku.
Zgodnie z art. 141 § 4 ppsa, uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeśli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Oznacza to, że sąd administracyjny ma nie tylko obowiązek wskazania swojego rozstrzygnięcia (wypowiedzenia się w przedmiocie zgodności z prawem skarżonego aktu administracyjnego), ale i umotywowania swojego stanowiska w tym zakresie, tj. przedstawienia toku rozumowania, który doprowadził do podjęcia rozstrzygnięcia, w tym wskazania przyczyn zajęcia danego stanowiska, jak i powodów, dla których zarzuty i argumenty podnoszone przez stronę są lub nie są zasadne. Argumentacja uzasadnienia musi umożliwiać stronie zrozumienie racji, jakimi kierował się sąd pierwszej instancji badając legalność zaskarżonego działania/zaniechania organu, a w przypadku, gdy strona z wyrokiem się nie zgadza, uzasadnienie wyroku musi umożliwić jej merytoryczną polemikę z argumentacją sądu, a sądowi odwoławczemu kontrolę instancyjną (por. np. wyroki NSA z 20 stycznia 2009 r., sygn. akt I GSK 1185/07; z 10 października 2007 r., sygn. akt II GSK 204/07; z 7 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 601/10). Motywy wyroku muszą być przy tym jasne i przekonujące, stanowić konsekwentną i logiczną całość (por. wyrok NSA z 4 lutego 2015 r., sygn. akt II GSK 2304/13). Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 ppsa zasadniczo w sytuacji, gdy nie zawiera ono stanowiska odnośnie stanu faktycznego przyjętego, jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia, lub brak jest uzasadnienia któregokolwiek z rozstrzygnięć sądu, albo gdy uzasadnienie obejmuje rozstrzygnięcie, którego nie ma w sentencji orzeczenia, jak również, gdy jest ono sporządzone w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku (wyrok NSA z 19 września 2018 r., sygn. akt II OSK 63/18).
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powyższe okoliczności w sprawie nie wystąpiły, a uzasadnienie zaskarżonego wyroku poddaje się kontroli instancyjnej.
Merytoryczny spór w rozpoznawanej w sprawie i zarzuty skargi kasacyjnej koncentrują się wokół dwóch zagadnień.
Pierwsze dotyczy tego, czy w sprawie doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ufp w związku z realizacją projektu "Budowa [...] – Dom [...]" na podstawie Umowy o dofinansowanie z 26 stycznia 2018 r. Zarząd – a za nim WSA – wskazał, że "inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 ufp, to także procedury określone w umowie między beneficjentem, a Instytucją Zarządzającą projektem. Przy czym do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków zaliczono przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (a więc także art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1). Zaznaczono także, że środki unijne podlegają zwrotowi wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Wymieniona "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Zarząd uznał, co zaaprobował WSA, że do nieprawidłowości w sprawie doszło. Polegały one na tym, że skarżący w trzech postępowaniach o udzielenie zamówienia (nr [...] na usługę zarządzania, nr [...] na Generalnego Wykonawcę robót budowlanych i nr [...] na usługę Inspektora Nadzoru robót budowlanych) określił niedopuszczalność składania ofert w konsorcjum, czym ograniczył krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Przez co naruszył postanowienia Rozdziału 6.5.2 pkt 8 Wytycznych ws. kwalifikowalności, do których stosowania zobowiązał się w Umowie o dofinansowanie projektu, które powinny być określane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z powyższym nie zgadza się skarżący, który w tym zakresie zarzucił naruszenie zarówno przepisów postępowania (art. 133 § 1, art. 134 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ppsa w zw. z art. 7, art. 7a, art. 8, art. 11, art. 75 § 1 kpa, również w zw. z art. 77 § 1, art. 80, art. 81 oraz art. 84 kpa w zw. z art. 77, art. 107 § 1 i § 3 kpa), jak i naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ufp; art. 2 pkt 36 oraz art. 2 pkt 11, 12, 14, art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 8 i 9 uzppr oraz art. 143 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, w tym także w świetle art. 361 kc i art. 19 dyrektywy i art. 288 i 291 ust. 1 TFUE; rozdziału 6.5.2 Wytycznych ws. Kwalifikowalności; § 20 ust. 1 i 2 Umowy o dofinansowanie; art. 22 pzp i art. 7 ust. 2 w zw. z art. 91 ust. 1 pzp i art. 141 pzp).
Wymienione zarzuty mają charakter komplementarny, w ich ramach skarżący nie zgadza się z tym, że określenie przez niego w trzech spornych postępowaniach o udzielenie zamówienia niedopuszczalności składania ofert w konsorcjum, ograniczyło krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zdaniem skarżącego opisane zastrzeżenie nie naruszało zasady konkurencyjności i niedyskryminacji. Nieuprawnione jest więc przyjęcie, że mamy do czynienia z "nieprawidłowością", która może wywołać potencjalną lub rzeczywistą szkodę i w konsekwencji nieuprawnione zastosowanie korekty. Skarżący podkreśla, że w art. 19 dyrektywy, ustawodawca w ogóle nie posługuje się pojęciem konsorcjum a przepis ten wskazuje na możliwość ingerencji przez skarżącego w formę, w jakiej realizowane będzie zamówienie przez grupę wykonawców z czego beneficjent skorzystał.
Drugie sporne zagadnienie w sprawie, przy przyjęciu, że doszło w rozpoznawanej sprawie do nieprawidłowości skutkującej koniecznością zastosowania korekty finansowej, dotyczy określenia jej wysokości. Organ przyjął, co zaaprobował WSA, że należało za sporne nieprawidłowości wymierzyć korektę finansową w wysokości 25%, nie znajdując podstaw do możliwego jej obniżenia do 10% lub 5%.
Z takim stanowiskiem nie zgadza się skarżący, zarzucając tym zakresie naruszenie przepisów rozporządzenia RM (w szczególności § 3 ust. 2 i § 7) i pkt 12 Taryfikatora (kolumna 4 pkt 2) poprzez jego nieuprawnione niezastosowanie.
Przechodząc do oceny tak opisanych zarzutów, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że pierwsza grupa zarzutów dotycząca wystąpienia w sprawie nieprawidłowości i konieczności zastosowania korekty finansowej jest chybiona. W tym zakresie WSA dokonał prawidłowej oceny zaskarżonego wyroku. Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny uznaje za usprawiedliwione zarzuty podważające zastosowanie korekty finansowej w wysokości 25%.
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że WSA przyjął do rozpoznania sprawy prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy. Wynikało z niego, że skarżący w trakcie realizacji projektu przeprowadził trzy postępowania o wartości przekraczającej 50 tys. zł netto, tj. nr [...] na usługę zarządzania, nr [...] na Generalnego Wykonawcę robót budowlanych i nr [...] na usługę Inspektora Nadzoru robót budowlanych. W każdym z trzech zapytań ofertowych, zawarł informację o tym, że nie dopuszcza możliwości składania ofert w konsorcjum. Istotne w sprawie jest także to, że w odpowiedzi na zapytanie ofertowe nr [...], wpłynęła m.in. oferta A., która została odrzucona, ponieważ oferent złożył ofertę w konsorcjum.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp – w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.
Z treści art. 207 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ufp wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt. 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 ufp, to także procedury określone w umowie między beneficjentem, a Instytucją Zarządzającą projektem. Tak jak prawidłowo wskazał WSA, w orzecznictwie dokonując wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie. Ponadto nie sposób przyjąć, aby ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków nie zaliczał przepisów prawa – ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu. Zatem procedury – jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp – mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta (por. np. wyroki NSA z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13; z 13 lutego 2014 r. sygn. akt II GSK 1980/12 i z 23 października 2019 r. sygn. akt I GSK 1423/18).
W zaskarżonym wyroku WSA prawidłowo wyjaśnił, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Środki unijne podlegają bowiem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36. "Nieprawidłowość" ta ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.
W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z § 20 ust. 1 Umowy o dofinansowanie – beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców a także zgodnie z postanowieniami i procedurami określonymi w Wytycznych ws. kwalifikowalności, w szczególności zobowiązuje się do upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z ww. wytycznymi".
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 6.5.2 pkt 8 Wytycznych ws. kwalifikowalności – warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt 11 lit. a, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że organ, a za nim WSA, trafnie podniosły, że skarżący w ramach przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia związanych z realizacją projektu nie był zobowiązany do stosowania wprost przepisów Prawa zamówień publicznych, to jednak zasady ustalania warunków udziału w postępowaniach prowadzonych przez beneficjenta, mają co o do zasady odpowiadać regułom rządzącym udzielaniem zamówień na gruncie Prawa zamówień publicznych. Bowiem podstawową funkcją ustawy Prawo zamówień publicznych jest stworzenie procedury, która przede wszystkim gwarantuje staranne i należyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu standardów uczciwej konkurencji. WSA trafnie podkreślił, że warunki udziału w postępowaniu stanowią jedną z najistotniejszych instytucji w systemie zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 1 pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W świetle zaś art. 22 ust. 2 pzp, zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
WSA trafnie także wskazał, że ustawodawca dopuszcza w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią usługi lub roboty budowlane, dokonywanie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zmówienia, w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp, zostały określone w sposób ogólny, a ich konkretyzacja w danym postępowaniu następuje przez opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zamawiający w postępowaniu o zamówienie publiczne jest zobowiązany do określenia, w sposób możliwie szczegółowy warunków udziału wykonawców i oceny spełnienia tych warunków. Precyzyjne określenie warunków ma na celu zarówno ochronę interesów potencjalnych wykonawców zgłaszających się do udziału w postępowaniu, jak również zabezpiecza dobrze pojęty interes zamawiającego, w sprawnym przeprowadzeniu postępowania, którego celem jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja.
Realizacja publicznego zlecenia może być powierzona indywidualnemu wykonawcy jak i grupie wykonawców składających wspólne oferty. Uprawnienie do wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wynika wprost z art. 23 pzp. Zgodnie zaś z art. 2 pkt 11 pzp, jako wykonawcę traktuje się osobę fizyczna, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Do podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne stosuje się te same przepisy, co do pojedynczego wykonawcy, a więc również przepisy zapewniające równe traktowanie wykonawców, np. nieróżnicowanie warunków udziału w postępowaniu w zależności od statusu wykonawcy.
W tym miejscu wskazać należy, w odniesieniu do argumentacji skargi kasacyjnej, że choć istotnie instytucja konsorcjum jest instytucją nieunormowaną, Kodeks cywilny nie reguluje umowy konsorcjum. To jednak nie ulega wątpliwości, że zawarcie umowy konsorcjum możliwe jest w oparciu o wynikającą z art. 3531 kc zasadę swobody umów. Istota konsorcjum polega na przyjęciu przez jego członków zobowiązania do wspólnego osiągnięcia celu gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań. Konsorcjum nie jest jednak samodzielnym podmiotem prawa i obowiązków, odrębnym od poszczególnych konsorcjantów.
Takie też rozumienie konsorcjum przyjął skarżący sporządzając zapytania ofertowe [...], co wprost wynika z jego wyjaśnień zawartych w piśmie "Wyjaśnienia dotyczące przeprowadzonych zamówień" z 6 czerwca 2019 r. Skarżący oświadczył w tym piśmie, że "W ramach zapytania ofertowego na wybór Inspektora Nadzoru budowlanego w treści zapytania wykluczono możliwość składania ofert w konsorcjum. Taki wybór Zamawiającego podyktowany był potrzebą zapewnienia Wykonawcy z którym możliwe będzie nawiązanie bliskiej, bezpośredniej i elastycznej w formie współpracy przy realizacji projektu, co przy dużej inwestycji i krótkim czasie realizacji jest kluczowe dla jej powodzenia. W ocenie Zamawiającego taki wymóg spełniony będzie lepiej przez jednego wykonawcę, niż przez kilka podmiotów występujących w konsorcjum". Z wyjaśnień tych jasno wynika, że celem skarżącego było to, aby oferty nie były składne wspólnie, lecz przez jednego wykonawcę.
W tej sytuacji bez znaczenia dla wyniku sprawy pozostaje argumentacja skarżącego, że art. 19 dyrektywy w ogóle nie posługuje się pojęciem konsorcjum, a przepis ten wskazuje na możliwość ingerencji przez skarżącego w formę, w jakiej realizowane będzie zamówienie przez grupę wykonawców, z czego beneficjent skorzystał.
Z uwagi na powyższe, WSA doszedł do prawidłowego wniosku, że zamawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może – respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w ogłoszeniu o zamówieniu – wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców.
Tak jak wyżej wskazano, skarżący w każdym z kontrolowanych zapytań ofertowych wykluczył możliwość składania ofert w konsorcjum, co oznaczało naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. WSA trafnie uznał, że nieuzasadnionym jest jakiekolwiek ograniczanie możliwości wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dozwolonej przez prawo formie jaką jest konsorcjum. Skoro bowiem przedsiębiorcy mają prawo zawiązywać konsorcja w celu wspólnej realizacji zamówienia, a w ramach takiego konsorcjum są zdolni do wykonania konkretnego zamówienia, to konstrukcja warunków udziału w postępowaniu nie może bezzasadnie uniemożliwiać takim przedsiębiorcom udziału w postępowaniu. Tym bardziej, że tworzenie konsorcjum sprzyja realizacji ustawowej zasady równości i konkurencyjności z art. 7 ust. 1 pzp. Podmioty działające wspólnie mają możliwość kumulacji własnego potencjału technicznego, organizacyjnego, finansowego oraz wiedzy i doświadczenia w celu lepszej realizacji zamówień publicznych oraz powstawania bardziej konkurencyjnego rynku zamówień publicznych.
Tak jak wskazał WSA, zamawiający jest uprawniony do określenia w ogłoszeniu i zamówieniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu i opisu sposobu oceny spełniania określonych w tym ogłoszeniu warunków i wymogów. Przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają jednak w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga bowiem zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych (p. np. NSA w wyroku z 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 2633/15).
W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny zgadza się ze stanowiskiem WSA, że zamawiający, formułując warunki udziału w postępowaniu, ma obowiązek dopuszczenia do udziału w postępowaniu każdego wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia, w tym także konsorcjum, o ile wykazałoby się zdolnością prawidłowej realizacji zamówienia. Tak więc określenie przez beneficjenta warunków udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia w sposób eliminujący możliwość złożenia ofert w ramach konsorcjum jest przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców, stanowiących podstawowe założenia prawa zamówień publicznych.
W konsekwencji organ prawidłowo uznał, co zaakceptował WSA, że naruszenie ww. przepisów Prawa zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 skutkującą wyliczeniem korekty finansowej.
Naczelny Sąd Administracyjny zauważa także, iż TSUE w wyroku z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 wyjaśnił, że z definicji zawartej w art 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 (o tożsamej treści z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013), wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. W konsekwencji uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006 (tak samo art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013), o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu.
W analizowanym w sprawie przypadku opisane wyżej wykluczenie nie miało miejsca. W rozpoznawanej sprawie doszło bowiem do naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to zaistnienie co najmniej potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE. Mówiąc o nieprawidłowości, mamy do czynienia z działaniem lub zaniechaniem, które mogło spowodować realną (faktyczną) lub hipotetyczną (potencjalną) szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku (por. wyroki NSA m.in.: z 19 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 51/13, z 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13, z 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13). Ograniczenie uczciwej konkurencji mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stawianych przez zamawiającego. Działanie skarżącego spowodowało zatem ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie doprowadziło do wyboru ofert, które niekoniecznie były najkorzystniejsze, co oznacza, że w konsekwencji budżet UE mógł zostać narażony na straty finansowe.
Potwierdzeniem powyższego są okoliczności faktyczne, jakie zaistniały w rozpoznawanej sprawie, ponieważ w odpowiedzi na zapytanie ofertowe nr [...] na usługę Inspektora Nadzoru robót budowlanych ofertę złożyła m.in. firma A. w konsorcjum z B. sp. z. o.o., która została odrzucona, jako złożona w ramach konsorcjum. Przy czym organ i WSA trafnie zaznaczyli, że okoliczność, iż ww. oferta nie była ofertą najkorzystniejszą z uwagi na cenę, nie ma znaczenia z punktu widzenia oceny samych warunków udziału w postępowaniu jako naruszających zasadę uczciwej konkurencji. Chodzi bowiem już o samą potencjalną ewentualność wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez przedsiębiorców uczestniczących w konsorcjum, którą zamawiający wykluczył poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Skoro – jak słusznie wskazano w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku – złożona została jedna oferta w ramach konsorcjum, mimo zastrzeżenia przez zamawiającego braku możliwości ofertowania konsorcjalnego, to zasadnym jest przypuszczenie, że w sytuacji braku takiego zastrzeżenia w warunkach udziału w postępowaniu, oferty mogłyby złożyć także inne konsorcja, które potencjalnie mogłyby zaoferować korzystniejszą cenę. Każde zatem nieuzasadnione wykluczenie z udziału w postępowaniu określonej kategorii wykonawców stanowi ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców.
Powyższego nie zmienia – jak trafnie wskazano w uzasadnieniu wyroku –podnoszony przez skarżącego argument łatwiejszego egzekwowania prawidłowej realizacji zamówienia od pojedynczego wykonawcy, niż od wykonawców działających w ramach konsorcjum. Trafnie WSA wskazał, że wszelkie zobowiązania zabezpieczające interesy zamawiającego oraz uregulowania dotyczące odpowiedzialności wykonawcy, w tym również występującego w formie konsorcjum, zamawiający mógł określić we wzorze umowy stanowiącej załącznik do zapytania ofertowego, a następnie w umowie z wybranym wykonawcą. Skoro bowiem zamawiający świadomy był potencjalnej możliwości wystąpienia ograniczenia odpowiedzialności przez członków konsorcjum, to tym samym mógł także zabezpieczyć egzekwowanie wykonania zamówienia w załączonym do zapytania ofertowego wzorze umowy. WSA słusznie zauważył, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia jej należytego wykonania (art. 141 pzp). Solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest korzystna dla zamawiającego, ponieważ ma on możliwość domagania się świadczenia od wykonawcy, od którego najłatwiej w danej chwili uzyskać świadczenie.
Prawidłowości ustaleń w zakresie stwierdzonej nieprawidłowości nie zmienia również przedstawiona na etapie postępowania sądowego ekspertyza. Słusznie WSA zaznaczył, że prywatne opinie sporządzone na zlecenie strony skarżącej traktować należy wyłącznie jako wyjaśnienie stanowiące poparcie stanowiska strony. Tak więc przedstawiona przez skarżącego ekspertyza stanowi tylko odzwierciedlenie stanowiska strony i nie może stanowić podstawy orzekania sądu. Zwłaszcza, że opinia ta – wobec przedstawionych powyżej rozważań prawnych – nie mogła wpłynąć na odmienne rozstrzygnięcie niniejszej sprawy. Podobnie jak dodatkowe wyjaśnienia skarżącego czy przesłuchanie świadków.
Podsumowując powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny za niezasadne uznaje zarzuty wymienione wyżej zarzuty naruszenia przepisów postępowania, jako nie mające istotnego wpływu na wynik sprawy, ponieważ stan faktyczny sprawy przyjęty do jej rozpoznania przez WSA, został ustalony w sposób prawidłowy. Tak samo jak niezasadne są zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, które zostały przez WSA zarówno prawidłowo zinterpretowane jak i zastosowane.
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza także, że organ prawidłowo zakwalifikował opisaną wyżej nieprawidłowość, na podstawie § 6 rozporządzenia RM – w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych – do punkt 12 tabeli nr 2 Taryfikatora. Kategoria nieprawidłowości indywidualnej w tym punkcie została opisana jako "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert", a kwalifikacja naruszenia to "Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2 Pzp polegające na określeniu kryteriów oceny ofert w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców", szczegółowiej wskazuje się także, że nieprawidłowość dotyczy "Ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców", a także "Ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób zawężający konkurencję". Do tego rodzaju naruszenia przypisuje się wskaźnik 25%, którego wysokość może zostać obniżona do wysokości 10% albo 5%.
Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podzielając stanowisko organu, zaakceptowane przez WSA, o stwierdzeniu w sprawie nieprawidłowości skutkującej nałożeniem korekty finansowej, a tym samym uznaniu zarzutów skargi kasacyjnej za chybione w tym zakresie, równocześnie za zasadne uznaje zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące nieprawidłowego zastosowania w sprawie korekty na poziomie 25%.
Tak jak wyżej wskazano, w rozpoznawanym przypadku uregulowania rozporządzenia RM dopuszczają możliwość obniżenia korekty finansowej z 25% do 10% albo 5%. Zgodnie bowiem z § 7 rozporządzenia RM – w przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnych, której w załączniku do rozporządzenia przypisano więcej niż jedną stawkę procentową, zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej.
Naczelny Sąd Administracyjny podziela zarzut skarżącego, że organy ani WSA, nie wyjaśniły w sposób dostateczny i przekonujący, co uniemożliwiło miarkowanie wysokości zastosowanej korekty na poziomie niższym niż 25%.
Podkreślić należy, że skoro Taryfikator przewiduje stopniowanie korekty (25%, 10% i 5%) to przyjąć należy, że 25% korekta winna być stosowana w przypadkach rażących zaś 5% w sytuacjach mniejszej wagi. Uzasadnienie wyboru wysokości korekty powinno być zatem rzetelnie uzasadnione. W ramach tych rozważań organ powinien wziąć pod uwagę to, że była to jedyna taka sama stwierdzona nieprawidłowość, że celem dofinansowania jest pożyteczny społecznie obiekt, co więcej realizacja tego projektu – jak wynika z akt sprawy – była przedstawiana przez organ jako modelowy przykład wykorzystania środków unijnych. Zresztą, co istotne w sprawie, powyższe potwierdza sam organ, który potrafił w sposób logiczny uzasadnić zastosowanie korekty zarówno na poziomie 10% jak i 5%, co wynika z załączonych do akt administracyjnych sprawy projektów uzasadnień decyzji Zarządu.
I tak w projekcie decyzji określającej korektę finansową w wysokości 10% (121 253,50 zł kwoty do zwrotu) wskazano, że za obniżeniem stawki procentowej z 25% do 10% przemawiają następujące przesłanki: niewielki, ale nie minimalny stopień naruszenia zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców. Oceniając stopień naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jako niewielki ale nie minimalny, organ bierze pod uwagę w szczególności to, że mimo tak sformułowanego warunku w każdym z postępowań wpłynęły oferty (w pierwszym postępowaniu 4 oferty, w drugim 1 oferta, w trzecim 4 oferty) i wyłoniono wykonawców. Fakt, iż w kontrolowanych postępowaniach (zamówieniach) wpłynęły oferty, które dodatkowo zostały ocenione pozytywnie i ostatecznie zawarto w podmiotami, które je złożyły ważne umowy, stanowi dowód na to, że postawiony warunek udziału w postępowaniu wykluczający konsorcja nie wpłynął znacząco na ograniczenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co nie pozwala na wymierzenie korekty na poziomie 25% (str. 27-28 tej decyzji). Z kolei w projekcie decyzji określającej korektę finansową w wysokości 5% (60 626,75 zł kwoty do zwrotu) z podobnym uzasadnieniem jak wyżej dopuszczono możliwość obniżenia stawki procentowej z 25% do 5% (str. 27 tej decyzji).
Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, co jest mu znane z urzędu, że przy podobnych naruszeniach Prawa zamówień publicznych wielokrotnie organy stosowały stawki obniżone, stosując miarkowanie (p. np. wyroki NSA z 10 stycznia 2017 r. sygn. akt I GSK 1722/15, z 29 marca 2019 r. sygn. akt I GSK 1147/18). Ma to uzasadnienie również w tym, że przy zastosowaniu obniżonej korekty może dojść do zwrotu dofinansowania, już na etapie pisemnego wezwania strony, a więc bez potrzeby wszczynania postępowania administracyjnego generującego przecież dodatkowe koszty publiczne i prywatne.
Reasumując, dokonując ponownego rozpoznania sprawy w zakresie wymiaru wysokości zastosowanej korekty finansowej Zarząd rozważy przywołaną wyżej argumentację. Przy czym organ powinien przy jej ocenie wziąć pod uwagę także dorobek orzeczniczy, a w szczególności tezy wynikające z wyroku TSUE z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 (pkt 46-49).
Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ppsa orzekł w jak w pkt 1 i 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania sądowego (pkt 3 sentencji) postanowiono w oparciu o art. 200, art. 203 pkt 1, art. 205 § 2, art. 206 w zw. z art. 207 § 1, art. 209 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) w zw. § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265, ze zm.).
Na zasądzone koszty (15.448 zł) składały się: wpis od skargi kasacyjnej (1.516 zł), koszty zastępstwa radcy prawnego przed NSA (5.400 zł), opłata za uzasadnienie wyroku (100 zł), wpis od skargi (3.032 zł) i koszty zastępstwa procesowego radcy prawnego przed WSA (5.400 zł). Wysokość zasądzonych kosztów zastępstwa procesowego została miarkowana poprzez przyznanie ich w 50%. Wynikało to z tego, że tylko część zarzutów skargi kasacyjnej została uwzględniona.