I GSK 1118/21

I GSK 1118/21 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2025-02-28
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-09-01
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Bogdan Fischer
Henryk Wach /przewodniczący/
Jacek Boratyn /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Środki unijne
Uzasadnienie
Zamówienia publiczne
Finanse publiczne
Sygn. powiązane
VIII SA/Wa 161/21 - Wyrok WSA w Warszawie z 2021-04-08
Skarżony organ
Minister Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2024 poz 935
art. 141 par. 4, art. 153
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.)
Dz.U. 2019 poz 1843
art. 144
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia NSA Bogdan Fischer Sędzia del WSA. Jacek Boratyn (spr.) Protokolant asystent sędziego Maja Wiercińska po rozpoznaniu w dniu 28 lutego 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2021 r. sygn. akt VIII SA/Wa 161/21 w sprawie ze skargi G. G. na decyzję Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia [...] grudnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej na rzecz G. G. 5400 (słownie: pięć tysięcy czterysta) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA w Warszawie), wyrokiem z 8 kwietnia 2021 r., sygn. VIII SA/Wa 161/21, po rozpoznaniu sprawy ze skargi Gminy G. (dalej zwanej skarżącą, beneficjentem lub gminą) na decyzję Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia [...] grudnia 2020 r., nr [...], w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania, uchylił zaskarżoną decyzję, a także poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.
W stanie faktycznym sprawy w dniu 12 stycznia 2011 r. między Władzą Wdrażającą Programy Europejskie (dalej: "WWPE") a beneficjentem zawarta została umowa o dofinansowanie nr [...]. Powyższa umowa została zmieniona aneksami z 9 lipca 2012 r. oraz 25 lutego 2013 r. Projekt realizowany na podstawie tej umowy miał polegać na zmniejszeniu ryzyka wykluczenia cyfrowego mieszkańców gminy poprzez budowę infrastruktury dostępu do szerokopasmowego Internetu. Okres kwalifikowalności wydatków w projekcie miał trwać od 23 marca 2010 r. do 30 września 2015 r. Całkowita wartość projektu wyniosła 2 275 595,87 zł.
W dniach 17 kwietnia 2013 r. i 25 lipca 2013 r. przekazane zostały gminie zaliczki w wysokościach odpowiednio 1 517 414,65 zł i 130 881,75 zł.
W związku ze stwierdzeniem - w wyniku kontroli ex post przeprowadzonej przez WWPE - naruszeń ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej "P.z.p."), WWPE skierowała do gminy pismo z 22 sierpnia 2013 r. o nałożeniu korekty finansowej na poziomie 25%.
Przedmiotem kontroli było postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, w wyniku którego wyłonione zostało konsorcjum kilku podmiotów.
Pismem z 9 lipca 2014 r. WWPE na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p. wezwała gminę do zwrotu w terminie 14 dni dofinansowania w łącznej kwocie 207 150,24 zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonymi od dnia wypłaty środków do dnia ich zwrotu.
Z uwagi na brak zwrotu środków, pismem z 16 września 2014 r. WWPE zawiadomiła stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków wskazanych w wezwaniu z 9 lipca 2014 r.
Po przeprowadzeniu postępowania przez WWPE w dniu [...] października 2014 r. wydana została decyzja nr [...], która określiła do zwrotu dofinansowanie w łącznej kwocie 207 150,24 zł.
Po rozpatrzeniu odwołania gminy Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją nr [...] z [...] stycznia 2015 r. uchylił decyzję WWPE w części dotyczącej uzasadnienia w zakresie naruszenia wymogu zdolności finansowej i doświadczenia wykonawcy, a także braku wezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty o stosowne zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego.
Wyrokiem z 16 października 2015 r., sygn. akt VIII SA/Wa 210/15, WSA w Warszawie oddalił skargę gminy na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z [...] stycznia 2015 r.
Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) wyrokiem z 6 października 2016 r. sygn. akt II GSK 376/16, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie. NSA uznał, że nie znajduje usprawiedliwienia zarzut błędnej wykładni, a w konsekwencji niewłaściwego zastosowania art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 P.z.p., jak i zarzut błędnej wykładni, a w związku z tym niewłaściwego zastosowania art. 25 ust. 1 P.z.p., polegającego na przyjęciu przez Sąd I instancji, że skarżąca gmina wymagała od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
NSA za usprawiedliwiony uznał natomiast zarzut naruszenia art. 144 ust. 1 P.z.p. przez przyjęcie przez Sąd I instancji, że zmiana przez skarżącą terminu wykonania zamówienia stanowiła zmianę istotną - w rozumieniu tego przepisu. Wskazał, że według stanu prawnego obowiązującego od 22 grudnia 2009 r. - znajdującego zastosowanie w tej sprawie - w myśl art. 144 ust. 1 P.z.p., zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
W tym stanie rzeczy - w sytuacji braku w umowie możliwości dokonania jej zmian - kwestia przyczyn wprowadzenia zmian jest bez znaczenia dla oceny naruszenia regulacji zawartej w art. 144 ust. 1 P.z.p. Także okoliczności faktyczne dotyczące braku możliwości przewidzenia, że wprowadzenie zmian umowy będzie konieczne nie są tym samym istotne dla sprawy.
Zdaniem NSA w świetle brzmienia art. 144 ust. 1 P.z.p. istota sporu wymagała natomiast oceny czy niespornie wprowadzona w umowie zmiana terminu jej wykonania miała charakter zmiany istotnej - w rozumieniu powołanego przepisu. Przepis art. 144 ust. 1 nie wskazuje, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne. W rozpoznawanej sprawie tymczasem Sąd I instancji zaakceptował niczym niepoparte stwierdzenie organu, że przedłużenie terminu zakończenia umowy (ze 180 na 220 dni) stanowi jej zmianę istotną. Przyjęto - jakby automatycznie, nie rozważając tej kwestii - że dłuższy termin realizacji umowy pozwoliłby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i inne skalkulowanie cen tych ofert. NSA podzielił wyrażany w orzecznictwie pogląd, że ocena zmiany terminu wykonania inwestycji musi być jednak odnoszona do dokumentacji będącej przedmiotem prowadzonego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, bez odniesienia się do zawartych tam postanowień nie można z góry określić, jaki charakter ma zmiana, bo nie daje się ustalić wpływu tej zmiany na treść umowy, a pośrednio na wybór oferenta i możliwość złożenia przez potencjalnych oferentów "znacząco" innych ofert. Niezasadne jest założenie, że każda zmiana terminu realizacji umowy jest zmianą na tyle istotną/znaczącą/doniosłą, że inny wykonawca, mógłby złożyć ofertę (por. wyrok NSA z 4 marca 2015 r., sygn. II GSK 2143/13). Konieczne jest też rozważenie znaczenia wprowadzonej zmiany dla realizacji celu umowy.
Ponownie rozpoznając skargę, WSA w Warszawie wyrokiem z 26 stycznia 2017 r., sygn. akt VIII SA/Wa 972/16, uchylił decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z [...] stycznia 2015 r. W uzasadnieniu ww. wyroku Sąd powtórzył za NSA, że w sprawie nie znajduje uzasadnienia zarzut art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 P.z.p., jak i zarzut naruszenia art. 25 P.z.p.. Sąd wskazał, że zasadny okazał się natomiast zarzut naruszenia art. 144 ust. 1 P.z.p. Wyjaśnił, że według stanu prawnego obowiązującego od dnia 22 grudnia 2009 r. - znajdującego zastosowanie w tej sprawie - w myśl art. 144 ust. 1 P.z.p., zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zauważył, że art. 144 ust. 1 P.z.p. nie wskazuje, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne. Zgodził się ze stanowiskiem, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Sąd zauważył, że organ odwoławczy stwierdził w zaskarżonej decyzji, iż przedłużenie okresu realizacji przedmiotu umowy ze 180 do 220 dni pozwoliłoby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i chociażby inne skalkulowanie przez nich cen swoich ofert. Powyższe stwierdzenie nie zostało udokumentowane przez organ ani nie poparte żadnymi dowodami. W dalszej części uzasadnienia WSA podniósł, że - jak wskazał NSA w uchylającym wyroku - art. 144 ust. 1 P.z.p. nie wskazuje, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Pogląd jak następnie wywodzi NSA znajduje pełne oparcie w orzecznictwie TSUE (np. w sprawie C-337/98). Zwrócenia uwagi wymaga jednak, że według tego stanowiska kwalifikacja zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego - jako zmiany istotnej - odwołuje się do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania. Zasadnie wskazuje się zatem na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa, w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany, z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem WSA nie można przyjąć automatycznie, że przesunięcie terminu o 40 dni kalendarzowych (w tym należy odliczyć dni wolne od pracy), stanowi zmianę warunków kontraktu na tyle doniosłą, że inny wykonawca, któremu pierwotny termin z uwagi, np. na harmonogram wykonywania innych zaleceń nie odpowiadał, mógłby złożyć ofertę. Jest to nieznaczący okres czasu, względem okresu obowiązywania umowy, i w ocenie Sądu nie mógłby znacząco wpłynąć na decyzję wykonawcy o wzięciu udziału w przetargu czy złożeniu oferty innej treści, w szczególności poprzez zaoferowanie niższej ceny. Ta okoliczność w żadnym razie nie została wykazana przez Instytucję Zarządzającą, która po pierwsze w żaden sposób nie poparła swojego stanowiska żadnymi dokumentami (dowodami), ani argumentami.
Sąd uznał, że stwierdzenie wynikające z decyzji, iż przedłużenie okresu realizacji przedmiotu umowy ze 180 do 220 dni pozwoliłoby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i chociażby inne skalkulowanie przez nich cen swoich ofert, nie jest wystarczające by zastosować art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. ze 144 ust. 1 P.z.p. W sytuacji zastosowania powołanego przepisu - organ zobowiązany jest wykazać konkretne indywidualne fakty, które świadczą o wystąpieniu "istotności" zmian. Wtedy tylko można by doszukać się wprowadzania warunków, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Wówczas można dokonać prawidłowej oceny. Samo zanegowanie faktu przedłużenia umowy - bez poparcia argumentami dającymi się zweryfikować nie jest wystarczające.
Ponownie rozpoznając sprawę, Minister Rozwoju i Finansów podjął w dniu [...] maja 2017 r. decyzję o uchyleniu w całości decyzji WWPE z 22 października 2014 r. i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia. Organ uzasadnił, że decyzja nie wskazuje dowodów i nie zawiera argumentów przemawiających za istotnością zmiany polegającej na wydłużeniu terminu realizacji umowy o 40 dni. WWPE nie udowodniła zatem naruszenia art. 144 ust. 1 P.z.p. Organ nakazał przy ponownym rozpatrywaniu sprawy szczegółowe zbadanie, czy zmiana terminu była zmianą istotną, a następnie poparcie stanowiska odpowiednimi dowodami i szczegółowym uzasadnieniem.
Decyzją z [...] lutego 2018 r. CPPC, działając na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 11 u.f.p. oraz art. 104 K.p.a., orzekło o obowiązku zwrotu dofinansowania w łącznej kwocie 207 150,24 zł. Na poczet powyższej należności zaliczone zostały wpłaty dokonane przez gminę w dniach 2 listopada 2015 r., 23 listopada 2015 r. i 7 lipca 2016 r., które wypełniły w całości orzeczony w tej decyzji obowiązek zwrotu środków wraz z odsetkami.
Decyzją z [...] grudnia 2020 r. Minister utrzymał w mocy zaskarżone odwołaniem rozstrzygnięcie.
W tym zakresie zauważył, że w sprawie do wyjaśnienia pozostaje kwestia, czy przedłużenie terminu o 40 dni było zmianą istotną w świetle art. 144 ust. 1 P.z.p. Wskazał, że zmiana może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni. Organ odwoławczy zauważył, że w przedmiotowej sprawie termin 180 dni w realizacji umowy wskazano wyraźnie w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu oraz w projekcie umowy dołączonym do SIWZ. Jednocześnie w powyższych dokumentach nie zostały przewidziane okoliczności, które pozwalałyby na podpisanie aneksu zmieniającego termin realizacji zamówienia. W tym obszarze zabrakło należytej staranności ze strony gminy. Zamawiający powinien przewidzieć możliwe wydarzenia opóźniające realizację inwestycji i w szczególności zmiany terminu realizacji inwestycji. Ponieważ jednak ani w SIWZ, ani we wzorze umowy nie były przewidziane przesłanki zmiany terminu, a jednocześnie we wzorze umowy były postanowienia o karach umownych za przekroczenie terminu, to potencjalni wykonawcy mogli odstąpić od złożenia ofert, aby nie ponosić ryzyka obciążenia karami umownymi. Nie mogli bowiem liczyć na wydłużenie terminu nawet z przyczyn od nich niezależnych. Było to z ich punktu widzenia tym bardziej uzasadnione w obliczu zbliżającej się zimy, która z reguły powodowała zawieszenie prac budowlanych. Zmiana terminu realizacji zamówienia jest jednym z tych przypadków, które mogło mieć wpływ na podjęcie decyzji przez wykonawcę o chęci wzięcia udziału w postępowaniu i realizacji inwestycji. Ustalony przez gminę termin realizacji zamówienia na 180 dni mógł być zbyt krótki, przez co potencjalni wykonawcy nie złożyli ofert, gdyż nie mieli możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie wskazanym pierwotnie, zwłaszcza że zamawiający w umowie oraz w SIWZ nie przewidział możliwości zmiany terminu realizacji. Gdyby pierwotny termin realizacji wynosił 220 dni, to być może znaleźliby się oferenci, którzy byliby w stanie zaoferować cenę niższą niż wyłonione konsorcjum i których oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym zostałaby wybrana oferta korzystniejsza ekonomicznie (cenowo) od tej wybranej, czego wynikiem byłyby niższe wydatki na realizację zamówienia i wówczas beneficjent przedstawiłby niższą kwotę do dofinansowania. Podmioty zainteresowane wykonaniem zlecenia musiały analizować, czy przy dostępnych im zasobach są w stanie zrealizować zadanie w okresie 180 dni. Zdaniem Ministra, aneksowanie umowy przez beneficjenta było nieuzasadnionym sprzyjaniem wykonawcy, wraz z pozbawieniem się możliwości uzyskania kwot z tytułu kar umownych, co niewątpliwie wynikało z faktu, że zmiana terminu wykonania zamówienia miała miejsce na 7 dni przed upływem pierwotnego terminu realizacji zamówienia.
Organ odwoławczy za nieprawdziwe uznał twierdzenie strony, że zmiana terminu nie miała wpływu na wynagrodzenie wykonawcy. Zdaniem Ministra, zmiana taka niewątpliwie umożliwiła uniknięcie kary umownej, a więc pośrednio doprowadziła do osiągnięcia przez wykonawcę korzyści ekonomicznej z całego zamówienia. Zmiana terminu wykonania umowy jest istotna, ponieważ okres realizacji jest jednym z czynników cenotwórczych, jakie przedsiębiorcy biorą pod uwagę przygotowując ofertę. Na potwierdzenie swojego stanowiska powołał się na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 czerwca 2018 r. o sygnaturze C-454/06, w którym podniesiono, że "Zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną również wówczas, gdy modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia".
Jednocześnie Minister podniósł, że w przedmiotowej sprawie korzyść konsorcjum polegała na prolongacie terminu realizacji umowy przy pozostałych warunkach niezmienionych, co z jego punktu widzenia było rozwiązaniem bardziej elastycznym, pozwalającym łatwiej zaplanować poszczególne działania i nakłady z nimi związane. W ten sposób konsorcjum miało więcej czasu na wykonanie tego samego zakresu prac. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem KIO 376/13 z 3 marca 2013 r. uznała zmianę terminu poza termin określony w ofercie za zmianę istotną.
Organ odwoławczy uznał, że w przedmiotowej sprawie zaistniały wszystkie przesłanki nieprawidłowości. Po pierwsze, naruszone zostały przepisy P.z.p. Po drugie mieliśmy do czynienia z działaniem beneficjenta w postaci sformułowania w SIWZ wymogu doświadczenia na poziomie tożsamym z wartością zamówienia i wymogu przedstawienia dokumentów dotyczących producenta sprzętu, które nie były konieczne do przeprowadzenia postępowania o zamówienie. Strona dokonała również istotnej zmiany postanowień zawartej umowy, w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Po trzecie wreszcie zaistniała rzeczywista szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, gdyż Gmina, z naruszeniem P.z.p. pobrała środki finansowe, o których wartość uszczuplony został unijny budżet.
Minister nie zgodził się też z zarzutem, że decyzja organu I instancji nie wyjaśnia w jaki sposób dłuższy termin realizacji umożliwiłby złożenie znacząco odmiennych ofert i inną kalkulację cen. Podniósł, że z treści uzasadnienia decyzji wynika bowiem, że CPPC dostatecznie przekonująco i logicznie to wyjaśniło. Jedyne co mogło zrobić, to uwzględnić hipotetyczną ocenę ofert przy założeniu braku wystąpienia przedmiotowych nieprawidłowości w postępowaniu przetargowym. Organ I instancji przyznał, że nie można wskazać który ze zdolnych do realizacji zamówienia wykonawców nie przystąpił do postępowania z powodu naruszenia przez gminę P.z.p. W przypadku bowiem nieprawidłowości w zamówieniach publicznych, skutki finansowe ich wystąpienia są trudne do oszacowania. Z tych względów trudno w sposób jednoznaczny określić potencjalne rozstrzygnięcie przetargu. Niemniej CPPC w sposób przekonujący uzasadniło naruszenie zasady konkurencyjności i równego traktowania.
WSA w Warszawie, po rozpoznaniu skargi gminy na decyzję Ministra, uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie stwierdzając, że słusznie organ odwoławczy za bezzasadny uznał zarzut skarżącej dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez dowolne przyjęcie, że wykazanie się doświadczeniem w dostawie komputerów w ilości 190 sztuk oraz przeszkoleniem 200 osób, w sytuacji w której przedmiotem zamówienia była dostawa 190 sztuk komputerów oraz przeszkolenie 200 uczestników, skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.
Zgodnie z art. 7 ustawy P.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Stosownie do art. 22 ust. 1 P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
W myśl z kolei art. 22 ust. 4 ww. ustawy opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że w zakresie Zadania II: dostawa komputerów - przedmiotem zamówienia było dostarczenie i zainstalowanie 190 zestawów komputerowych oraz urządzeń sieciowych służących do odbioru sygnału internetowego do Internetu u odbiorców końcowych. Ponadto, przedmiotem zamówienia było zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń dla 100 gospodarstw domowych, które wezmą udział w projekcie, a z każdego gospodarstwa przeszkolone będą po 2 osoby, czyli łącznie 200 osób. Zgodnie z zapisami SIWZ wykonawca winien wykazać się jednorazową dostawą co najmniej 190 sztuk sprzętu komputerowego oraz co najmniej jedną usługą szkoleniową dla co najmniej 200 uczestników. Wyłączone jest zaś z mocy P.z.p. domaganie się przez zamawiającego od wykonawców identycznego doświadczenia, stanowiącego powtórzenie przedmiotu zamówienia.
Tym samym, uznać należy, że dokonanie przez skarżącą opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w powyższy sposób doprowadziło do naruszenia art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 P.z.p. Taki sposób opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak prawidłowo wskazały organy obu instancji, utrudnia bowiem uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania wykonawców, ponieważ wykonawcy nie posiadający doświadczenia w zakresie wymienionym w SIWZ nie mogli wziąć udziału w postępowaniu przetargowym.
Określenie wymogu doświadczenia w dostawie komputerów i usług na poziomie przedmiotowego zamówienia oznaczało naruszenie art. 22 ust. 4 P.z.p przez brak adekwatności i konieczności do osiągnięcia celu zamówienia. W ten sposób uniemożliwiono złożenie oferty tym podmiotom, które co prawda mogły w przeszłości dostarczyć komputery i usługi, ale nie w takich ilościach, które były zgodne z zamówieniem. Mimo bowiem, że takie podmioty mogły dysponować możliwościami realizacji takiego zamówienia, to jedynie z uwagi na brak doświadczenia na szczegółowo określonym poziomie, nie mogły uczestniczyć w przetargu.
Skoro zaś skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 P.z.p i zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 16 Taryfikatora (w wersji obowiązującej po 14 listopada 2012 r.), organ I instancji właściwie naliczył w przedmiotowym postępowaniu korektę finansową w wysokości 10% wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia po zmiarkowaniu z 25%.
Prawidłowo organ odwoławczy za niezasadny uznał też zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 P.z.p. przez uznanie, że nie było podstaw do żądania przez gminę dokumentów i oświadczeń pochodzących od producenta sprzętu oferowanego przez wykonawcę. Zgodnie bowiem z ww. przepisem zamawiający może skutecznie żądać jedynie tych dokumentów, które będą konieczne do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w przetargu. Dokumenty dotyczące producenta komputerów, czyli osoby nieuczestniczącej w przetargu, nie były więc konieczne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skarżąca wymagała zaś certyfikatu ISO 9001 dla producenta sprzętu, oświadczenia producenta potwierdzającego, że serwis będzie realizowany przez Autoryzowanego Partnera Serwisu Producenta lub bezpośrednio przez Producenta oraz równocześnie certyfikatu Energy Star oraz EPEAT.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający jest bowiem uprawniony do żądania wyłącznie od wykonawcy (a nie od producenta) oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Nie ma zaś podstaw do żądania złożenia oświadczeń i dokumentów przez podmioty trzecie, nie biorące udziału w postępowaniu. W postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oznacza to, że zamawiający opisuje sposób oceny spełniania tylko tych warunków udziału w postępowaniu, które uzna za niezbędne dla zapewnienia należytego wykonania zamówienia, ponieważ w przeciwnym razie musiałby żądać oświadczeń lub dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Żądanie przedstawienia certyfikatu wystawionego dla producenta jest żądaniem nadmiernym, bowiem nie zawsze musi dotyczyć wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, lecz również podmiotu trzeciego, który w tym postępowaniu nie uczestniczy. Również wymaganie przez zamawiającego, by serwis sprzętu realizowany był przez Autoryzowanego Partnera Serwisu Producenta lub bezpośrednio przez Producenta, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, faworyzując producentów sprzętu oraz podmioty posiadające ich autoryzację.
Skoro zaś doszło do naruszenia przez skarżącą art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 17 Taryfikatora (w wersji obowiązującej po 14 listopada 2012 r.), właściwie naliczono w przedmiotowym postępowaniu korektę finansową w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia.
Zasadność stanowiska organów obu instancji w zakresie ww. naruszeń poparły również orzekające w niniejszej sprawie sądy administracyjne, tj. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 6 października 2016 r. sygn. akt II GSK 376/16 oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 26 stycznia 2017 r. sygn. akt VIII SA/Wa 972/16.
Sąd nie zgodził się jednak ze stanowiskiem organów obu instancji, że zmiana przez skarżącą terminu wykonania zamówienia stanowiła zmianę istotną, a tym samym została dokonana z naruszeniem art. 144 ust. 1 P.z.p.
Jak już wskazano wyżej, niniejsza sprawa była przedmiotem rozstrzygnięcia Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku z 6 października 2016 r. sygn. akt II GSK 376/16 oraz WSA w Warszawie w wyroku z 26 stycznia 2017 r. sygn. akt VIII SA/Wa 972/16. W wyrokach tych za zasadny uznano zaś zarzut skarżącej dotyczący naruszenia przez organy obu instancji art. 144 ust. 1 P.z.p., które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy.
Według stanu prawnego obowiązującego od dnia 22 grudnia 2009 r. - znajdującego zastosowanie w tej sprawie - w myśl art. 144 ust. 1 P.z.p, zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
W świetle powyższego istota sporu wymagała oceny czy niespornie wprowadzona w umowie zmiana terminu jej wykonania miała charakter zmiany istotnej - w rozumieniu powołanego wyżej przepisu.
Przepis art. 144 ust. 1 P.z.p. nie wskazuje, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne. Zgodzić należy się jednak ze stanowiskiem, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.
Zdaniem organów obu instancji, przedłużenie przez skarżącą okresu realizacji przedmiotu umowy ze 180 do 220 dni pozwoliłoby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i chociażby inne skalkulowanie przez nich cen swoich ofert.
Powyższe stwierdzenie organów, pomimo wskazań tutejszego Sądu zawartych w wyroku z 26 stycznia 2017 r. sygn. akt VIII SA/Wa 972/16, nadal jednak nie zostało udokumentowane, ani też nie poparte żadnymi dowodami.
Powtórzyć należy za ww. wyrokiem, że w świetle postanowień powołanego przepisu ustawa uzależnia możliwość dokonania istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia, od przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określenia warunków takiej zmiany. A contrario możliwość dokonywania zmiany nieistotnej nie jest poddana analogicznym rygorom. Przepis art. 144 ust. 1 P.z.p. nie wskazuje, jakie zmiany umowy należy traktować jako zmiany istotne umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Nawiązując do uzasadnienia projektu noweli z dnia 4 września 2008 r. (druk sejmowy nr 2154, Sejm RP VI kadencji), wskazać należy, że zmiany nieistotne to takie, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania. Podobny sposób rozumienia istotnych i nieistotnych zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazuje orzecznictwo TSUE.
W sprawach C-454/06 oraz C-496/99 TSUE wskazywał, że ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektyw dotyczących udzielania zamówień publicznych, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Z kolei w sprawie C-337/98 TSUE stwierdził, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Niewątpliwie stanowisko TSUE w przedmiocie kwalifikacji zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego jako zmiany istotnej odwołuje się zatem do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania. Zatem Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazuje na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tak też J. Jerzykowski w komentarzu, publ. LEX).
Organy obu instancji uznały wydłużenie terminu o 40 dni za zmianę istotną w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy ponieważ zmiana polegająca na wydłużeniu okresu wykonania umowy w stosunku do pierwotnie ustalonego, mogłaby wpłynąć na wynik postępowania w ten sposób, iż gdyby potencjalni wykonawcy przed złożeniem oferty wiedzieli, że dysponować będą dłuższym okresem na realizację zamówienia, wówczas mogliby zdecydować się na udział w postępowaniu lub złożyć ofertę z niższą ceną.
Sąd przypomniał, że w wyroku z 26 stycznia 2017 r. sygn. akt VIII SA/Wa 972/16 jednoznacznie wskazał, że nie można przyjąć automatycznie, iż przesunięcie terminu o 40 dni kalendarzowych (w tym należy odliczyć dni wolne od pracy), stanowi zmianę warunków kontraktu na tyle doniosłą, że inny wykonawca, któremu pierwotny termin z uwagi, np. na harmonogram wykonywania innych zaleceń nie odpowiadał, mógłby złożyć ofertę. Sąd w ww. wyroku wskazał również, że jest to nieznaczący okres czasu, względem okresu obowiązywania umowy, który nie mógłby znacząco wpłynąć na decyzję wykonawcy o wzięciu udziału w przetargu czy złożeniu oferty innej treści, w szczególności poprzez zaoferowanie niższej ceny. Ta okoliczność w żadnym razie nie została wykazana przez organ, która po pierwsze w żaden sposób nie poparła swojego stanowiska żadnymi dokumentami (dowodami), ani argumentami. Stwierdzenie wynikające z decyzji, że przedłużenie okresu realizacji przedmiotu umowy ze 180 do 220 dni pozwoliłoby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i chociażby inne skalkulowanie przez nich cen swoich ofert nie jest wystarczające by zastosować art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. ze 144 ust. 1 P.z.p. Zmiana terminu wykonania umowy może być zmianą istotną, ale nie zawsze prowadzi do zjawisk wskazanych. Zatem w sytuacji zastosowania powołanego przepisu - organ zobowiązany jest wykazać konkretne indywidualne fakty, które świadczą o wystąpieniu "istotności" zmian. Wtedy tylko można by doszukać się wprowadzania warunków, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Wówczas można dokonać prawidłowej oceny. Samo zaś zanegowanie faktu przedłużenia umowy - bez poparcia argumentami dającymi się zweryfikować nie jest wystarczające.
Organy obu instancji, pomimo wskazań zawartych w ww. wyroku, nadal nie wskazały żadnych konkretnych danych, mających odzwierciedlenie w zebranym materiale dowodowym, na podstawie których można by wysnuć przedstawiony przez nich wniosek.
Sąd stwierdził, że zgodzić się należy ze skarżącą, że organy obu instancji oparły swoje rozstrzygnięcia w tym zakresie wyłącznie na swoich przypuszczeniach i domysłach, zaniechały nawet bowiem ustalenia ilu wykonawców ubiegało się o zamówienie, jakie oferowało ceny i czy jakikolwiek wykonawca w ramach uprawnienia wynikającego z art. 38 ust. 1 P.z.p. zwracał uwagę zamawiającemu na zbyt krótki termin przewidziany na realizację umowy.
W ocenie Sądu organy obu instancji nie wykazały w przekonywujący sposób, że przedłużenie przez skarżącą okresu realizacji przedmiotu umowy ze 180 do 220 dni pozwoliłoby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i chociażby inne skalkulowanie przez nich cen swoich ofert oraz, że miało to realny wpływ na ilość złożonych ofert. Zasadne tym samym okazały się zarzuty naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 K.p.a. oraz art. 144 ust. 1 P.z.p.
W związku z powyższym, stwierdzić należy, że organy obu instancji nieprawidłowo naliczyły w przedmiotowym postępowaniu korektę finansową w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia za naruszenie art. 144 ust. 1 P.z.p., a w tej sytuacji skarga okazała się uzasadniona.
Skargę kasacyjną od wyroku WSA w Warszawie wniósł Minister Funduszy i Rozwoju, zaskarżając go w całości.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił,
I. na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2019 r. poz. 2325 z pózn. zm. dalej zwanej P.p.s.a.) naruszenie:
1) art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c i w zw. z art. 138 § pkt 1 K.p.a. poprzez niezastosowanie art. 151 P.p.s.a. i nieoddalenie skargi, ale jej uwzględnienie, w następstwie błędnego przyjęcia, że decyzje organów obu instancji zostały wydane z naruszeniem prawa, podczas gdy zarówno organ I instancji, jak i organ odwoławczy dokonały właściwej oceny stanu faktycznego i materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, wyczerpująco wyjaśniły przesłanki podjętych rozstrzygnięć i prawidłowo wykazały okoliczności dokonania przez stronę niedopuszczalnych zmian w umowie na realizację zamówienia publicznego, a organ odwoławczy zasadnie utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji;
2) art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych zw. z art. 145 § 1 pkt 1lit. a i c P.p.s.a. w zw. z art. 77 § 1 i art. 107 § K.p.a. polegające na uwzględnieniu skargi, a w konsekwencji uchyleniu decyzji organów administracyjnych obu instancji, pomimo, że zebrano i rozważono w trakcie postępowania administracyjnego cały materiał dowodowy w sprawie;
3) art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sqd6wadministracyjnych w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c. P.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., polegające na uwzględnieniu skargi zamiast jej oddaleniu, a w konsekwencji uchylenie decyzji organów obu instancji, na skutek wadliwego przyjęcia przez Sąd, że organy obu instancji nie wykazały, że przedłużenie przez skarżącą okresu realizacji przedmiotu umowy ze 180 do 220 dni pozwoliłoby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert oraz że miało to realny wpływ na liczbę złożonych ofert,
4) art. 141 § 4 P.p.s.a. w zw. art. 3 § 1 P.p.s.a., poprzez niedołożenie należytej staranności przy podejmowaniu zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz brak należytego wyjaśnienia jego motywów podjętego, z ograniczeniem się do powtórzenie argumentów użytych w innych orzeczeniach sadów administracyjnych, które zapadły w sprawie, bez właściwej analizy stanowiska organów obu instancji, jak również poprzez niewłaściwe wskazanie organu zobowiązanego do ponownego rozpoznania sprawy
II. na podstawie art. 174 pkt 1 P.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 144 ust. 1 P.z.p. poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuzasadnionym przyjęciu, że skarżący, wydłużając termin realizacji zamówienia, wynoszący 180 dni kalendarzowych, o dodatkowe 40 dni kalendarzowych, nie dokonał istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, pomimo, że możliwość dokonania takiej zmiany nie była przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i warunki takiej zmiany nie byty określone, a sama zmiana w sposób istotny ograniczyła potencjalny krąg wykonawców.
Na tej podstawie skarżący kasacyjnie organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie, a także zasądzenie na swoją rzecz od gminy kosztów postępowania kasacyjnego.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podkreślono, że organ nie ma obowiązku wykazania, że inni, potencjalni oferenci złożyliby korzystniejsze oferty. Zauważył także że wątpliwa jest możliwość realizacji wytycznych Sądu.
Zdaniem Ministra, wydłużenie czasu realizacji oferty o 22 % niewątpliwie stanowiło istotną zmianę warunków.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania.
Jak stanowi zaś art. 174 P.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na: naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1), bądź na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).
W odniesieniu do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa materialnego, w postaci dopuszczenia się błędu wykładni, nadmienić należy, że na autorze skargi kasacyjnej ciąży obowiązek wskazania konkretnych przepisów prawa materialnego, które jego zdaniem zostały przez sąd naruszone zaskarżanym orzeczeniem, a także podania na czym polegała ich błędna wykładnia (art. 174 pkt 1 P.p.s.a.). Innymi słowy skarżący kasacyjnie, formułując tego rodzaju zarzut, nie może się jedynie ograniczyć do wskazania przepisu, który został według niego błędnie zinterpretowany, ale winien również podać na czym ten błąd polegał. Najpełniejszą formą wskazania błędnego rozumienia przez sąd konkretnego przepisu jest zaś podanie, jak dany przepis winien być prawidłowo wykładany.
Tak samo w przypadku zarzucenia naruszenia prawa materialnego, poprzez jego błędne zastosowanie, zarzut skargi kasacyjnej winien zawierać jednoznaczne stwierdzenie na czym miał polegać w konkretnym przypadku błąd subsumpcji. Zarzut niewłaściwego zastosowania prawa materialnego, w formie pozytywnej, wiąże się z zarzuceniem zastosowania normy prawnej, która nie powinna być w danej sprawie zastosowana, zaś w formie negatywnej, z zarzuceniem niezastosowania normy prawnej, która w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną powinna być zastosowana w sprawie ze względu na ustalenia jej stanu faktycznego (por. np. wyrok NSA z dnia z 14 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2735/15 – dost. w CBOiS – orzeczenia.nsa.gov.pl).
W przypadku zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, podkreślić należy, że prawidłowo sformułowany zarzut tego typu winien wskazywać konkretne regulacje procesowe, którym uchybił sąd I instancji, a także to, że naruszenie tego rodzaju regulacji mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Skarżący kasacyjnie nie może więc ograniczyć się tylko do wskazania, że do naruszenia określonych przepisów faktycznie doszło, ale musi wykazać, co najmniej potencjalny, związek przyczynowy pomiędzy tym naruszeniem, a wynikiem sprawy, tj. treścią zapadłego orzeczenia.
W niniejszym przypadku skarżący kasacyjnie sformułował przeciwko wyrokowi WSA w Warszawie łącznie pięć zarzutów, spośród których cztery zostały oparte na twierdzeniach odnośnie naruszenia przepisów postępowania, jeden zaś naruszenia prawa materialnego.
Przechodząc do oceny zasadności przedmiotowych zarzutów, poczynając od zarzutu naruszenia prawa procesowego, na wstępie rozważań w tym zakresie zaznaczyć należy, że zaskarżony przez gminę wyrok WSA w Warszawie z 8 kwietnia 2021 r. wydany został w warunkach związania wcześniejszymi orzeczeniami, wydanymi na gruncie przedmiotowej sprawy, tj. wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 października 2016 r. sygn. akt II GSK 376/16 oraz prawomocnym wyrokiem WSA w Warszawie z 26 stycznia 2017 r., sygn. akt VIII SA/Wa 972/16, którym to Sąd I instancji uchylił decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z [...] stycznia 2015 r. Odnosząc się do kwestii zmiany terminu realizacji zamówienia, w kontekście istotności zmiany warunków umowy, Naczelny Sąd Administracyjny wykluczył w tym względzie możliwość przyjmowania jakiegokolwiek automatyzmu i przy wyjaśnieniu tego rodzaju okoliczności, na gruncie niniejszej sprawy, nakazał odniesienie do jej indywidualnych uwarunkowań – z uwzględnieniem postanowień umowy, w kontekście całokształtu regulacji dotyczących udzielonego dofinansowania.
WSA w Warszawie, ponownie rozpoznając sprawę, doszedł do wniosku, że organ w zakresie istotności zmiany umowy, nie wykazał takiej właśnie cechy wydłużenia realizacji zamówienia, w oparciu o konkretne dowody. Jednocześni w stanowisku Sądu znalazło się stwierdzenie, że wydłużenie czasu realizacji umowy o 40 dni to w istocie nieznaczny okres czasu.
Wyrok WSA w Warszawie z 26 stycznia 2017 r. nie został zaskarżony przez gminę ani organ, wobec czego stał się wyrokiem prawomocnym.
Formułując procesowe zarzuty skargi kasacyjnej od wyroku WSA w Warszawie z 8 kwietnia 2021 r., które poza zarzutem oznaczonym numerem I.4) mają komplementarny charakter (jak że dotyczą one oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego), co uzasadnia łączne ustosunkowanie się do nich, organ II instancji podjął próbę nie tyle wykazania błędnego stanowiska Sądu I instancji, wyrażonego w zaskarżonym wyroku z 5 kwietnia 2021 r., co niezasadności wskazań wyżej wymienionych prawomocnych wyroków, odnośnie dalszego prowadzenia postępowania. W tym względzie, w pierwszej kolejności, wyraził on pogląd odnośnie niezasadności tychże wskazań, a następnie podjął niejako próbę ich reinterpretacji. Tak bowiem należy odczytywać stwierdzenia zawarte w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, odnośnie tego, że organ nie ma obowiązku wykazania, że inni, potencjalni oferenci złożyliby korzystniejsze oferty, a przy tym że wątpliwa jest możliwość realizacji wytycznych Sądu. Podobnie należy zinterpretować kategoryczne stwierdzenie Ministra, że jego zdaniem wydłużenie czasu realizacji oferty o 22 % niewątpliwie stanowiło istotną zmianę warunków.
Mając na uwadze powyższe w tym miejscu należy podkreślić, że stanowisko skarżącego kasacyjnie jest nieuprawnione. Przede wszystkim bowiem podkreślić należy, że wobec tego, iż nie skorzystał on z możliwości zaskarżenia wyroku WSA w Warszawie z 26 stycznia 2017 r. wyrok ten stał się prawomocny i aktualnie nie można kwestionować przytoczonych w jego uzasadnieniu wskazań, co do dalszego prowadzenia postępowania. To zaś w tym wyroku, rozszerzając niejako i doprecyzowując w pewnych aspektach stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA w Warszawie nakazał odwołanie się konkretnych dowodów, w kontekście postanowień dokumentacji konkursowej, w zakresie oceny zaistnienia cechy istotności zmian postanowień umowy z wykonawcą.
Niezależnie od powyższego dodać także należy, że w ramach żadnego z zarzutów skargi kasacyjnej Minister Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej jako naruszonego przez Sąd I instancji nie wymienił art. 153 P.p.s.a. Nie możne on więc teraz zasadnie dokonywać reinterpretacji przedmiotowych wskazań.
W tym więc kontekście kategoryczne twierdzenia organu, zawarte w zarzutach I. 1) - 3) skargi kasacyjnej, odnośnie właściwej oceny zgromadzonego materiału dowodowego – co zakwestionował Sąd I instancji, uznać należy za gołosłowne. Żadne dowody potwierdzające stanowisko organu nie zostały przeprowadzone. W szczególności brak jest podstaw do przyjęcia, że organ wykazał istotność zmian postanowień umowy z wykonawcą, w sposób wskazany w prawomocnym wyroku WSA w Warszawie z 26 stycznia 2017 r.
Na marginesie niniejszych rozważań dodać jedynie należy, że wbrew stanowisku organu, istotności zmiany postanowień umowy nie można wywieść z kwestii dotyczących kar umownych grożących za nieterminową realizację zamówienia. Tę bowiem cechę orzekające w sprawie Sądy nakazały ewentualnie wywieść z istnienia kręgu potencjalnych konkurentów wybranego wykonawcy, a tego rodzaju zalecenia nie zostały zrealizowane.
Niezrealizowanie wytycznych zawartych w prawomocnych wyrokach przyznał sam organ wskazując, że ich realizacja nie jest możliwa. Tym samym już w ten sposób zaprzeczył swoim twierdzeniom, zawartym w procesowych zarzutach I. 1)-3), że przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe było pełne i kompletne.
Jeżeli chodzi o zarzut nr I. 4) to w tym zakresie stwierdzić należy, że nie jest on zasadny. Brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, iż uzasadnienie zaskarżonego wyroku WSA w Warszawie nie spełnia wymogów jaki ustawodawca zawarł w art. 141 § 4 P.p.s.a. Sam skarżący kasacyjnie organ nie wskazał zresztą, jakimi to brakami, z punktu widzenia wyżej wymienionego przepisu, uzasadnienie to się cechuje. W tym względzie ograniczył się bowiem jedynie do stwierdzenia, że powtórzono w nim argumenty zawarte w uzasadnieniach innych wydanych w sprawie wyroków, co jednak nie może stanowić naruszenia prawa jako takiego, mając zwłaszcza na względzie to, że Sąd I instancji był tymi wyrokami związany.
Niezależnie od powyższego dodać również należy, że poprzez zarzut dotyczący naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. nie można kwestionować zasadności merytorycznego stanowiska, wyrażonego w zaskarżonym wyroku. Przepis art. 141 § 4 P.p.s.a. nie stanowił bowiem podstawy jego podjęcia, gdyż jego charakter jest ze swej istoty czysto formalny.
Jeżeli chodzi o jedyny zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przepisów prawa materialnego, to również w tym względzie stwierdzić należy, że nie zasługuje on na uwzględnienie, co wynika głównie z tego, że został on wadliwie skonstruowany, a poza tym jego twierdzenia są niezasadne. W jego treści podniesiono bowiem w pierwszej kolejności wadliwą wykładnię art. 144 P.z.p. nie wskazując w ogóle na czym ten błąd miałby polegać. Naczelny Sąd Administracyjny nie jest więc w stanie odnieść się do tej części tego zarzutu, zwłaszcza że będąc zwiany granicami skargi kasacyjnej nie może za strony korygować czy też uzupełniać ich zarzutów.
Co zaś się tyczy błędnego zastosowania, to w tym aspekcie należy zaznaczyć, że problematyka zastosowania art. 144 P.z.p., traktującego o zakazie istotnych zmian umowy, jest nierozłącznie związana z postacią poczynionych na gruncie konkretnej sprawy ustaleń faktycznych, dotyczących tej właśnie cechy istotności. Te zaś nie zostały przez organ skutecznie podważone, w związku z czym twierdzenia co do wadliwości subsumcji są w tym przypadku pozbawione są uzasadnionych podstaw.
Mając więc na uwadze niezasadność podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów Naczelny Sąd Administracyjny oddalił je, na podstawie art. 184 P.p.s.a.
Na podstawie art. 204 pkt 2 P.p.s.a. oraz art. 207 § 1 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit a w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.) Naczelny Sąd Administracyjny zasądził od skarżącego kasacyjnie organu na rzecz gminy kwotę 5 400 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Kwota ta obejmuje zwrot kosztów zastępstwa procesowego przez radcę prawnego reprezentował ją na rozprawie.