I FSK 523/10

Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 WYROK z dnia 16 listopada 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Izabela Kuciak Emil Kuriata Protokolant: Paweł Nowosielski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 i 15 listopada 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 31 października 2012 r. przez wykonawcę: INSO Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji (Włochy) – sygn. akt KIO 2394/12 B. w dniu 31 października 2012 r. przez wykonawcę: Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 2395/12 C. w dniu 2 listopada 2012 r. przez wykonawcę: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Świętej Rodziny Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie – w sprawach o sygn. akt: KIO 2394/12 i KIO 2395/12 B. Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie – w sprawach o sygn. akt: KIO 2394/12 i KIO 2415/12 C. INSO Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji (Włochy) – w sprawie o sygn. akt KIO 2415/12 D. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Ferroval Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania) – w sprawie o sygn. akt KIO 2415/12 orzeka: 1. Oddala odwołania. Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 2. Kosztami postępowania obciąża odwołujących: INSO Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji, Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tych odwołujących tytułem wpisów od odwołań. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Szpital Specjalistyczny im. Świętej Rodziny Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej (poprzednio działający pod firmą: Szpital Ginekologiczno- Położniczy im. Świętej Rodziny Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej) z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Wykonanie robót budowlanych wykończeniowych w budynku A2 (oznaczenie sprawy 14/2012) Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 30 maja 2012 r. pod nr 2011/S_103-172238, w tym samym dnu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej (www.szpitalmadalnskiego.pl). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 76.740.107,17 zł, co stanowi równowartość 19.091.278,55 euro (w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających ustalono na kwotę 25.580.035,72 zł, co stanowi równowartość 6.363.826,18 euro). 23 października 2012 r. Zamawiający przekazał faksem wykonawcom zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanej również dalej w skrócie „Warbud”), a także o sklasyfikowaniu na kolejnych miejscach ofert złożonych przez: Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanej również dalej w skrócie „Porr”),INSO Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji (Włochy) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Ferroval Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie w Hiszpanii (zwanych dalej w skrócie „Konsorcjum Budimex”). 31 października 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący: INSO Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji (zwany również dalej w skrócie „INSO”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od wyboru jako najkorzystniejszej oferty Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, a także od zaniechania następujących czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy pzp: 1. Odrzucenia oferty, pomimo że oferta ta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 warunków zamówienia (zwanej również dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”, jest niezgodna z ustawą i nieważna na podstawie odrębnych przepisów, zawiera rażąco niską cenę i błędy w obliczeniu ceny, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 2. Odrzucenia oferty Porr, pomimo że nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny. 3. Przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty złożonej przez Warbud. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp oraz przepisów innych ustaw: 1. Art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej – przez ich niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Warbud, pomimo że jej złożenie narusza zasady uczciwej konkurencji. 2. Art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 w zw. z. art. 58 § 1 i art 5 Kodeksu cywilnego i w zw. z art. 41 ust. 1, art. 146a pkt 2, art. 41 ust. 2 i załącznikiem nr 3 ustawy o podatku od towarów i usług oraz w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych – przez ich niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Warbud, mimo że jest ona niezgodna z ww. przepisami i jest nieważna. 3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Warbud i oferty Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie, mimo że są one niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. 4. Art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Warbud, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę. 5. Art. 89 ust. 1 pkt 6 – przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie ofert Warbud, mimo że zawierają błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Ponownej oceny i badania ofert. 3. Odrzucenia ofert Warbud i odrzucenia oferty Porr. 4. Wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. 5. Ewentualnie – w razie nienakazania odrzucenia oferty Warbud – przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego mającego na celu wyjaśnienie czy oferta złożona przez Warbud zawiera rażąco niską cenę, a w przypadku potwierdzenia, iż cena zaoferowana przez tego Wykonawcę jest ceną rażąco niską, jej odrzucenia i wybór jako Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania: (1.) Podstawy odrzucenia oferty Porr za niezgodność z treścią SIWZ Odwołujący podniósł w pierwszej kolejności niezgodności dotyczące specyfikacji technicznej sprzętu medycznego i technicznego. (a) kolumna anestezjologiczna – pkt 4 i 29 tabeli 1. załącznika nr 2 do SIWZ Zgodnie z wymogiem określonym w pkt 29 tabeli 1. załącznika nr 2 do SIWZ Właściwości techniczo-użytkowe sprzętu medycznego i technicznego – Porr zadeklarował, że wartość udźwigu kolumny przy oferowanej długości wysięgnika jest potwierdzona w załączonej do oferty instrukcji obsługi kolumny lub w oryginalnym prospekcie/katalogu powszechnie dostępnym na stronie internetowej producenta kolumny. Odwołujący stwierdził, że ponieważ załączone do oferty Porr dokumenty nie zawierają takiego potwierdzenia, zatem powyższe oświadczenie Porr jest nieprawdziwe, a dodatkowo nie może być przedmiotem badania i sprawdzenia ze strony Zamawiającego. Odnośnie w pkt 4 tabeli 1. Porr oświadczył, że oferowana przez niego kolumna z wysięgnikiem dwuczęściowym posiada całkowity zasięg ramion wyznaczony w osiach łożysk na poziomie 1995 mm. Okoliczność ta nie znajduje jednak żadnego potwierdzenia w dokumentacji technicznej załączonej do oferty. W załączonej do oferty instrukcji obsługi TruPort 5000/7000 na stronie 67 (strona 350 oferty) znajduje się tabela Informacje dotyczące udźwigu, ale nie zawiera żadnych konkretnych informacji dotyczących oferowanego typu kolumny TruPort 7000 z ramieniem o zasięgu 1995 mm. Podobnie w załączonym do oferty prospekcie pt. TruPort: Dostosowujący się do twoich potrzeb na stronie 10 (strona 277 oferty) – zawarte są wyłącznie informacje o maksymalnym obciążeniu kolumny w systemie z 2 ramionami wynoszącym 340 kg dla wersji TruPort 7000, ale pod tabelą drobnym drukiem zostało wyjaśnione, że maksymalne obciążenie zależy od wybranej długości ramienia lub długości kombinacji ramion. Zdaniem Odwołującego należy przypuszczać, że przy zasięgu 1995 mm kolumna TruPort 7000 będzie miała udźwig znacznie mniejszy niż 340 kg. Odwołujący podsumował, że parametrów podanych przez Wykonawcę nie sposób sprawdzić na podstawie dokumentacji załączonej do oferty, a Zamawiający zażądał takiego potwierdzenia w oryginalnych dokumentach wystawionych przez producenta. (b) kolumna chirurgiczna – pkt 35 tabeli 2. załącznika nr 2 do SIWZ Odwołujący podniósł analogiczną argumentację jak powyżej w pierwszym i trzecim akapicie z lit. a. Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 (c) schowek na nadmiar kabli w kolumnie chirurgicznej – pkt 39 tabeli 2. zał. nr 2 do SIWZ Zgodnie z wymogiem określonym w pkt 39 wykonawcy mieli przedstawić zdjęcie z oryginalnego powszechnie dostępnego na stronie internetowej producenta katalogu przedstawiające zaoferowane rozwiązanie w zakresie schowków na nadmiar kabli. Jedyne zdjęcie załączone przez Porr, które miałoby rzekomo przedstawiać schowki na nadmiar kabli znajduje się na stronie 276 oferty. Na zdjęciu widoczny jest fragment kolumny TruPort z półką, ale nie widać niczego co mogłoby przypominać schowek na kable. Schowek na kable powinien być widoczny w taki sposób, aby Zamawiający mógł ocenić czy i w jaki sposób spełnia on wymaganą funkcję. Na podstawie załączonego zdjęcia nie można w ogóle stwierdzić czy w urządzeniu występują schowki na kable, a tym bardziej jakie rozwiązanie zostało zaoferowane. Ponadto Odwołujący ustalił, że powyżej opisane zdjęcie nie pochodzi z oryginalnego prospektu powszechnie dostępnego na stronie internetowej producenta (http://www.trumpf- med.com/en/products/supph-units/ceiling-supply-units/truport- 50007000.html), a tym samym oferta nie spełnia również z tego powodu wymogu z pkt 39. Oryginalny prospekt nie zawiera takiego zdjęcia (ani żadnego podobnego) lub innego zdjęcia prezentującego jakikolwiek rodzaj schowków na kable. Na dokumencie złożonym przez Wykonawcę widać tło przy zdjęciu, które nie występuje w wersji oryginalnej prospektu, co potwierdza fakt manipulacji dokumentu. Również opis zamieszczony na stronie 276 oferty nie jest tłumaczeniem żadnego fragmentu oryginalnego prospektu. Opisy w oryginalnym prospekcie nie wspominają o możliwości wyposażenia kolumny w schowki na kable. Porównanie zawartości oryginalnego prospektu producenta z tłumaczeniem załączonym przez Wykonawcę do oferty przetargowej wykazuje, że prospekt został zmanipulowany: pomiędzy stronami 9 a 10 została wstawiona dodatkowa strona, która nie ma nic wspólnego z oryginałem. Odwołujący załączył na dowód oryginalny prospekt (w języku angielskim) na okoliczność rozbieżności między oryginalną wersją prospektu a wersją przetłumaczoną i załączoną przez Porr do oferty (załącznik nr 5 do odwołania). (d) kolumna laparoskopowa – pkt 4 i 32 tabeli 3. załącznika nr 2 do SIWZ Zgodnie z wymogiem zawartym w pkt 4 Zamawiający zażądał, aby kolumna laparoskopowa posiadała wysięgnik dwuczęściowy o całkowitym zasięgu ramion wyznaczonym w osiach łożysk minimum 2000 mm. Porr zaoferował zaś kolumnę o zasięgu ramion 1865 mm. Wprawdzie Wykonawca powołał się w tym względzie na odpowiedzi na pytania udzielone przez Zamawiającego 28.09.2012 r., jednak w tych odpowiedziach nie ma żadnego wyjaśnienia mogącego sugerować, że Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie kolumny laparoskopowej o zasięgu mniejszym niż 2000 mm. Wręcz przeciwnie, w Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 odpowiedzi na pytanie nr 38 Zamawiający nie dopuścił kolumn o zasięgu 1200 mm. Natomiast pytanie nr 178 dotyczyło wyłącznie kolumn anestezjologicznych opisanych w tabeli nr 1, stąd wyjaśnienie Zamawiającego dopuszczające ramiona o łącznej długości 2000 mm ±10 % nie może mieć zastosowania do kolumn laparoskopowych opisanych w tabeli nr 3. Odnośnie pkt 32 Odwołujący podniósł analogiczną argumentację jak powyżej w pierwszym i trzecim akapicie z lit. a. (e) most intensywnej terapii – pkt 20, 31, 32, 33, 43 i 45 tabeli 6. załącznika nr 2 do SIWZ Zgodnie z wymogiem postawionym przez Zamawiającego w pkt 20 mosty intensywnej terapii miały charakteryzować się ruchem głowicy zasilającej wzdłuż belki blokowanym pneumatycznie. Wykonawca zaoferował jednostkę zasilającą wyposażoną w funkcję mechanicznego (a nie pneumatycznego) blokowania ruchu głowicy zasilającej wzdłuż belki. W odpowiedzi na pytanie 265 z 28.10.2012 Zamawiający nie wyraził zgody na zaoferowanie mechanicznego blokowania ruchu głowicy zasilającej, lecz dopuścił wyłącznie system zapewniający blokowanie ruchu głowicy zasilającej wzdłuż belki zarówno pneumatyczne jak mechaniczne, a więc system łączący funkcje blokady pneumatycznej jak i mechanicznej. W pkt 31 Zamawiający wymagał aby głowica wyposażona była w schowki na nadmiar rur i kabli umożliwiające ukrycie wewnątrz głowicy zasilającej nadmiaru rur gazów medycznych oraz kabli i przewodów teletechnicznych. Schowki na nadmiar rur i kabli przedstawione zdjęciu na stronach 384 i 385 oferty Porr nie spełniają tych wymagań, to znaczy nie umożliwiają ukrycia nadmiaru rur gazów medycznych oraz kabli i przewodów teletechnicznych na stanowisku intensywnej terapii. Otwory w zapadkach są stanowczo zbyt małe, aby można było przez nie wyprowadzić do środka zagięte (lecz niezałamane) gumowe rury doprowadzające tlen i sprężone powietrze do respiratora oraz próżnię do ssaka. Rura taka ma średnicę ok. 14 mm, a na stanowisku intensywnej terapii na stałe podłączone są co najmniej 3 rury: dwie do respiratora (zasilanie sprężonym powietrzem i tlenem) oraz trzecia zasilająca ssak. Do tego dochodzą elektryczne kable zasilające od respiratora i kardiomonitora oraz okablowanie teletechniczne (np. podłączenie kardiomonitora do sieci), przewody o średnicy ok. 5 mm. Każda rura i przewód musi przechodzić przez pokazany na zdjęciu otwór dwukrotnie (wchodzi do schowka i z niego wychodzi). W praktyce nie jest możliwe wciśnięcie takiej ilości rur w dwóch otworach o średnicy około 5 cm (rozmiar oszacowany na podstawie zdjęcia). Potwierdzeniem tego jest opis schowków umieszczony nad zdjęciem (strona 384 oferty) – wyraźnie wskazujący, że zaoferowane schowki służą wyłącznie do ukrywania kabli elektrycznych. Wykonawca (i producent) nie ukrywa, że nie nadają się one do ukrywania nadmiaru rur gazów medycznych. Otwory te, jako Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 przeznaczone jedynie do ukrywania nadmiaru kabli elektrycznych, nie mogą służyć do ukrywania nadmiaru rur gazów medycznych. Wobec powyższego oferowane przez Porr jednostki nie posiadają schowków do ukrywania nadmiaru rur gazów medycznych, a zatem oferta jest niezgodna z wymaganiami SIWZ. Zgodnie z pkt 33 wartość udźwigu kolumny mostów intensywnej terapii miała być potwierdzona w załączonej do oferty instrukcji obsługi urządzenia lub w oryginalnym prospekcie/katalogu powszechnie dostępnym na stronie internetowej producenta kolumny. W załączonej do oferty Porr instrukcji obsługi brak jest potwierdzenia wartości udźwigu kolumny. Na stronie 371 w tabeli Parametry mechaniczne mostów oddziału intensywnej opieki Odwołujący znalazł jedynie informację, że udźwig wózka jezdnego w zależności od wariantu wykonania wynosi od 20 do 110 kg. Brak jednak informacji jaki jest udźwig w tym konkretnym wariancie wykonania. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że udźwig wózka nie jest jednoznaczny z udźwigiem kolumny: aby obliczyć udźwig kolumny, należy od udźwigu wózka odjąć masę własną kolumny (głowicy zasilającej) zawieszonej na tym wózku. Zdaniem Odwołującego patrząc na zdjęcie kolumny na stronie 384 oferty można sądzić, że waży ona znacznie powyżej 10 kg. Oznaczałoby to, że udźwig kolumn jest poniżej 100 kg, a oferowane urządzenie nie spełnia parametru określonego w punkcie 32. Zgodnie z pkt 43 Wykonawca był zobowiązany do załączenia do oferty zdjęcia z oryginalnego, powszechnie dostępnego na stronie internetowej producenta katalogu przedstawiające zaoferowane rozwiązanie w zakresie schowków na nadmiar kabli mocowanych pod półką (odnośnie mostów intensywnej terapii). W ofercie Porr brak jest jednak zdjęcia przedstawiającego schowki na nadmiar kabli mocowane pod półką. Odwołujący zaznaczył, że schowki na kable przedstawione na stronach 384 i 385 oferty Porr oczywiście nie dotyczą punktu 43 tabeli, gdyż nie są mocowane pod półka, lecz przedstawiają schowki opisane w punkcie 31 tej tabeli (wewnątrz głowicy zasilającej). Odnośnie pkt 45 wykonawcy byli zobowiązani do załączenia do oferty instrukcji obsługi lub oryginalnego prospektu/katalogu powszechnie dostępnego na stronie internetowej producenta kolumny mostów intensywnej terapii potwierdzających wartość udźwigu wózka. W załączonej do oferty PORR instrukcji obsługi brak jest potwierdzenia wartości udźwigu wózka. Odwołujący przywołał te same ustalenia, co poczynione powyżej odnośnie pkt 33, konkludując, że brakuje informacji jaki jest udźwig wózka w oferowanym wariancie wykonania. (f) Ponadto Odwołujący podniósł, że oferta Porr jest również niezgodna z treścią SIWZ z następujących powodów: W pytaniu nr 356 zwrócono uwagę na fakt, iż „występują rozbieżności w przedmiarze Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 instalacji wentylacji mechanicznej oraz dokumentacji rysunkowej dotyczące ilości oraz rodzaju central wentylacyjnych oraz szaf klimatyzacyjnych. Zgodnie z rysunkami 1102-PW-S- WM-A2-R01 Rzut piwnicy poziom -11, 60 część dolna oraz 1102-PW-S-WM-A2-R02 Rzut piwnicy poziom -11,60 część górna występują następujące urządzenia nie wyspecyfikowane w przedmiarze: centrala wentylacyjna 41 NW oraz centrala wentylacyjna 14 KN. Zamawiający odpowiedział by uzupełnić ofertę o te elementy. Mimo wyraźnej i jednoznacznej odpowiedzi Zamawiającego, oferta Porr nie obejmuje tych elementów. W oparciu wyjaśnienia z odpowiedzi nr 357 wykonawcy zostali zobowiązani przez Zamawiającego do uzupełnienia kosztorysów ofertowych o następujące pozycje: szafa klimatyzacyjna KNW44, szafa klimatyzacyjna KNW45, centrala wentylacyjna 38aN. Mimo wyraźnych oświadczeń Zamawiającego w tym zakresie, oferta Porr w ogóle nie uwzględnia tych elementów. Bardzo poważnym w ocenie Odwołującego uchybieniem ze strony Porr jest nieumieszczenie w kosztorysie (a zatem brak złożenia oferty w tym zakresie) następujących pozycji: – pozycji w postaci izolacji kanałów płytą Plus 120 AL. Gr 60 mm – 1 kpl., która miała zostać ujęta w ofercie zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 383; – pozycji w postaci instalacji quench – 1 kpl., która miała zostać ujęta w ofercie zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 403; – pozycji w postaci regulatorów VAV na niskim parterze – 4 szt., które miały zostać ujęte w ofercie zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 404; – pozycji w postaci wentylacji pomieszczenia NP/97a – 1 kpl., która miała zostać ujęta w ofercie zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 406. Odwołujący zarzucił również, że oferta Porr zawiera pewne niedopuszczalne modyfikacje odnoszące się do poszczególnych pozycji ofertowych. Odwołujący wskazał następujące pozycje: Nr pozycji Podstawa pozycji Opis pozycji Ilość wg przedmiaru Ilość wg oferty 150, 324, 410, 471, 547, 621 Próba i uruchomienie instalacji wentylacji 0 1 175, 193, 333, 652, 654, 664 KNR-W 2-17 0203- 08 Centrala wentylacyjna 1 0 195, 197, 662 KNR-W 2-17 0203- 08 Szafa klimatyzacyjna 1 0 W ocenie Odwołującego Porr bezpodstawnie i niezgodnie z SIWZ dokonał zmiany ilości tych Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 pozycji w stosunku do ilości wskazanych w przedmiarze Zamawiającego, co zostało wyraźnie zakazane w rozdziale III pkt 7 oraz rozdziale XIII SIWZ. Zdaniem Odwołującego taka samowolna modyfikacja powoduje niezgodność oferty z SIWZ oraz prowadzi do błędu w obliczeniu ceny ofertowej. Odwołujący zarzucił także, że Porr dokonał modyfikacji pozycji kosztorysowych robót uzupełniających. W odpowiedzi 339 Zamawiający podał, że należy uzupełnić kosztorys o 21 tłumików występujących na rysunku rzutu piwnicy – 11.60. Ponieważ były to tłumiki o rożnych wielkościach, oznaczało to wymóg dobrania pozycji kosztorysowych właściwych dla danej wielkości i rodzaju tłumików. Porr wycenił te tłumiki podając średnią cenę za tłumik i dobrał pozycję kosztorysową właściwą dla tłumików prostokątnych o określonym obwodzie, a powinien dla części tłumików dobrać pozycję KNR 2-17 0154-01, jako pozycję właściwą dla tłumików rurowych. Zdaniem Odwołującego powyższe niezgodności powodują, że oferta Porr nie tylko nie odpowiada treści SIWZ, a zatem powinna podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, ale zawiera również błąd w obliczeniu ceny i powinna również podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp. Ponieważ opisane elementy posiadają zapewne określoną wartość pieniężną, a nie zostały w ogóle uwzględnione w cenie oferowanej przez Porr, to cena została obliczona w sposób błędny. (2.) Podstawy odrzucenia oferty Warbud (a) Niezgodność oferty Warbud z treścią SIWZ oraz błędy w obliczeniu ceny Odwołujący zarzucił, że również Warbud nie uwzględnił w swojej ofercie obowiązkowych pozycji, pomimo że w wyniku niektórych odpowiedzi Zamawiającego wykonawcy zostali zobowiązani do ujęcia w swoich ofertach określonych elementów lub pozycji, co do których istniały wątpliwości w oparciu o treść SIWZ. Zdaniem Odwołującego, pomimo jednoznacznych wyjaśnień Zamawiającego Warbud nie uwzględnił w swojej ofercie następujących obowiązkowych pozycji. W pytaniu 346 wykonawcy zwrócili uwagę Zamawiającego na fakt, iż zgodnie z rysunkami 1102-PW-S-WM-A2-R01 Rzut piwnicy poziom -11, 60 część dolna oraz 1102- PW-S-WM-A2- R02 Rzut piwnicy poziom -11,60 część górna występują odcinające klapy przeciwpożarowe o wymiarach 200x200 mm w ilości sztuk 1 oraz 160x160 w ilości sztuk 2 o nie podanych parametrach technicznych, rodzaju producenta oraz nie wymienione w przedmiarze instalacji wentylacji mechanicznej. Zamawiający jednoznacznie zażądał uzupełnienia kosztorysów ofertowych dodatkowymi pozycjami zawierającymi brakujące klapy przeciwpożarowe. Mimo to oferta Warbud nie zawiera w swoim kosztorysie pozycji w postaci klap przeciwpożarowych o wymiarach 200x200 mm, o których mowa było w pytaniu 346. Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 Z kolei w pytaniu nr 347 zauważone zostało, że zgodnie z rysunkami 1102-PW-S- WM-A2-R03 Rzut piwnicy poziom -7,30 część dolna oraz 1102-PW-S-WM-A2-R04 Rzut piwnicy poziom -7,30 część górna występują odcinające klapy przeciwpożarowe okrągłe o średnicy 160 mm oraz 200 mm nie podanych parametrach technicznych, rodzaju producenta oraz nie wymienione w przedmiarze instalacji wentylacji mechanicznej. Również i w tym przypadku Zamawiający wskazał jednoznacznie, że powyższe klapy przeciwpożarowe powinny zostać uwzględnione w kosztorysie ofertowym Wykonawców. Mimo to Warbud w ogóle nie ujął w swojej ofercie (w tym w kosztorysie ofertowym) klap o średnicy 200 mm. Odwołujący zarzucił, że wycena kosztorysowa i oferta Warbud nie zawiera tych samych elementów co w przypadku Porr – wynikłych z odpowiedzi na pytania: 383, 403, 404 i 406. Odwołujący podniósł, że również oferta Warbud zawiera pewne niedopuszczalne modyfikacje poszczególnych pozycji ofertowych. Odwołujący wskazał następujące pozycje dotyczące pkt 16. Wentylacja: Nr pozycji Podstawa pozycji Opis pozycji 152, 326, 412, 473, 549, 623, 646, 654, KNR 2-16 0618-01 Owinięcie izolacji kanałów wentylacyjnych folią aluminiową 163, 193, 333, 652, 664, KNR-W 2-17 0203- 08 Centrala wentylacyjna 197, 233, 656, 662, KNR-W 2-17 0203- 08 Szafa klimatyzacyjna Odwołujący sprecyzował, żem modyfikacja tych pozycji polega na zmianie norm zużycia robocizny, materiałów oraz sprzętu (RMS), co jest niezgodne z wymaganiami zawartymi w SIWZ, gdzie Zamawiający zakazał dokonywania modyfikacji pozycji kosztorysowych, wprowadzania zamiennych i równoważnych pozycji (rozdział III pkt 7 oraz rozdział XIII SIWZ). Wolą Zamawiającego było złożenie ofert ściśle wg przekazanych przez niego przedmiarów. Zdaniem Odwołującego powyższe niezgodności powodują, że oferta Warbud nie tylko nie odpowiada treści SIWZ, a zatem powinna podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, ale zawiera również błąd w obliczeniu ceny i powinna również podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp. Ponieważ opisane elementy posiadają zapewne określoną wartość pieniężną, a nie zostały w ogóle uwzględnione w cenie oferowanej przez Warbud, to cena została obliczona w sposób błędny. Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia Zamawiającego dotyczące treści SIWZ mają taką samą wartość jak jej pierwotna treść, co zostało niejednokrotnie potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (w odwołaniu wskazano na wyrok z 21 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1684/12). Odwołujący stwierdził, że słusznie Izba wskazała w wyroku Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 z 14 sierpnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 795/08), że przy wynagrodzeniu kosztorysowym musi zachodzić pełna zgodność kosztorysu ofertowego, tak w zakresie opisu wszystkich pozycji, w tym zastosowanych materiałów, jak i tożsamej ilości jednostek przedmiarowych. (b) Rażąco niska cena oferowana przez Warbud Zdaniem Odwołującego oferta Warbud przedstawia rażąco niską cenę. W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, że odnośnie przewodów wentylacyjnych Warbud zaoferował zupełnie nierealną cenę w wysokości 10 zł za m2. W celu zobrazowania różnicy pomiędzy wartością zaoferowaną przez Warbud, a wartościami zaoferowanymi przez pozostałych wykonawców, Odwołujący załączył do odwołania tabelę porównawczą dotyczącą kanałów wentylacyjnych (załącznik nr 6 do odwołania). Z porównania wynika, że w zakresie przewodów wentylacyjnych oferta Warbud wynosi 203.381,07 zł, natomiast oferty pozostałych wykonawców wynoszą: Porr – 1.999.054,19 zł; INSO – 2.217.772,74 zł; Konsorcjum Budimex – 2.013.656,33 zł. Średnia cena jednostkowa za przewody wentylacyjne w trzech pozostałych ofertach wynosi zaś: Porr – 97,67 zł/m2; 2) Konsorcjum Budimex – 98,48 zł/m2; 3) INSO – 105,70 zł/m2. Ponieważ różnica między ofertą Warbud, a drugą najniższą ofertą Porr w zakresie przewodów wentylacyjnych wynosi 1.795.673,12 zł, to wynika z tego, że Warbud oferuje wykonanie przewodów wentylacyjnych po cenie o ok. 90% niższej. Zdaniem Odwołującego cena zaoferowana przez Warbud w zakresie przewodów wentylacyjnych jest zatem całkowicie nierealna i oderwana od cen rynkowych. Według Odwołującego potwierdza to również oferta Warbud złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem była budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego ( znak sprawy AEZ/S- 231/2011), w której całkowicie odmiennie wycenił te same przewody wentylacyjne. Za różnego rodzaju przewody Warbud przedstawił ceny jednostkowe w wysokości od 87,23 zł do 171,62 zł (przy samym koszcie materiałów, który plasował się na poziomie od 39,26 zł do 110,34 zł. W załączniku nr 7 do odwołania przedstawiono tabelę zawierającą szczegółowe rozbicie cenowe oferty Warbud złożonej w kwietniu 2012 r. w tym postępowaniu. Do odwołania załączono również (załącznik nr 8) przykładowe rynkowe oferty producentów przewodów wentylacyjnych, z których wynika jednoznacznie, że cena zaoferowana przez Warbud nie starcza nawet na ich zakup, a zatem jest rażąco niska. Odwołujący wskazał również jako istotną okoliczność kosztorysowy, a nie ryczałtowy charakter oferty, co oznacza to de facto i de iure, że Zamawiający przewiduje możliwość zmian w odniesieniu do wielkości wskazanych w dokumentacji technicznej, a w razie zwiększenia ilości robót w porównaniu z wielkościami, na których został oparty kosztorys, do takich dodatkowych robót znajdą zastosowanie ceny jednostkowe podane w ofercie. Według Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 Odwołującego istnieje realne ryzyko, które należy uwzględnić w przypadku ofert kosztorysowych, że Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania dodatkowych ilości przewodów wentylacyjnych za cenę 10,00 zł, co należy uznać za niemożliwe. W drugiej kolejności Odwołujący wskazał na to, że Warbud w swojej ofercie przewidział wartość na poziomie 0,00 zł za następujące elementy systemu wentylacji, natomiast inni wykonawcy: • Centrala wentylacyjna dla systemu 41N prod. np. Klimor –1 szt. INSO 36.153,24 zł; Porr 75.783,04 zł; Konsorcjum Budimex 80.915,25 zł • Dostawa i montaż kompletnej automatyki do ww. centrali wentylacyjnej –1 kpl. INSO 37.408,00 zł; Porr 1.592,25 zł; Konsorcjum Budimex 1.561,45 zł • Szafa klimatyzacyjna dla systemu KNW5 prod np. Klimor – 1 szt. INSO 39.432,76 zł; Porr 0,00 zł; Konsorcjum Budimex 105.701,39 zł • Dostawa i montaż kompletnej automatyki do ww. szafy klimatyzacyjnej –1 kpl. INSO 6.256,73 zł; Porr 0,00 zł; Konsorcjum Budimex 1.600,41 zł • Szafa klimatyzacyjna dla systemu KNW52 prod. np. Klimor – 1 szt. INSO 27.550,49 zł; Porr 43,690,95 zł; Konsorcjum Budimex 4.259,06 zł • Dostawa i montaż kompletnej automatyki do ww szafy klimatyzacyjnej – 1 kpl. INSO 23.553,19 zł; Porr 1.592,25 zł; Konsorcjum Budimex 1.561,45 zł • Centrala wentylacyjna dla systemu 44N prod. np. Klimor – 1 szt. INSO 31.490,40 zł; Porr 72.645,50 zł; Konsorcjum Budimex 79.783,47 zł • Dostawa i montaż kompletnej automatyki do ww. centrali wentylacyjnej – 1 kpl. INSO 36.022,53 zł; Porr 1.740,75 zł; Konsorcjum Budimex 1.707,06 zł • Szafa klimatyzacyjna dla systemu KNW4 prod. np. Klimor - 1 szt. INSO 64.860,81 zł; Porr 93.762,60 zł; Konsorcjum Budimex 100.208,22 zł • Dostawa i montaż kompletnej automatyki do ww szafy klimatyzacyjnej – 1 kpl. INSO 6.997,38 zł; Porr 1.617,00 zł; Konsorcjum Budimex 1.565,72 zł Odwołujący podał, że wartości zaoferowane przez pozostałych wykonawców za powyższe elementy systemu wentylacji wynoszą odpowiednio: Porr – 292.424,34 zł; INSO –309.725,07 zł; Konsorcjum Budimex – 378.863,48 zł. Dla Odwołującego nie ulega wątpliwości, że Warbud nie jest w stanie dostarczyć tych elementów wyposażenia systemu wentylacyjnego za darmo. Odwołujący podkreślił, że pozycje wycenione przez Warbud na 0,00 zł dotyczą elementów systemu wentylacyjnego, które mają charakter autonomiczny, gdyż są konkretnymi urządzeniami stanowiącymi funkcjonalną całość. Zdaniem Odwołującego nie sposób zatem twierdzić, że ich wartość została już wliczona w cenę innych pozycji, w stosunku do których te elementy mają charakter komplementarny czy uzupełniający. Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 Na podstawie powyższych elementów, przyjmując jako punkt odniesienia drugą najniższą ofertę Porr, Odwołujący stwierdził kolejno, co następuje. Oferta Warbud została zaniżona co najmniej o kwotę 2.291.478,53 zł (1.999.054,19 zł za przewody wentylacyjne + 292.424,34 zł za elementy systemu wentylacji wycenione na 0 zł). Po uwzględnieniu łącznej ceny oferty Warbud w wysokości 45.726.201,93 zł, oznacza to, że jest ona zaniżona o co najmniej 5,01%. Ponieważ zysk wykonawcy przy robotach budowlanych na rynku kształtuje się na poziomie maksymalnym 5% (przy czym średnia zysku jest mniejsza), to oferta Warbud została zaniżona o wartość, która nie pozwoli mu na czerpanie jakichkolwiek zysków z wykonania robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia. Po trzecie – Odwołujący wskazał kolejne, jego zdaniem, znaczne i niczym nieuzasadnione zaniżenie ceny ofertowej Warbud związane z ceną za wykonanie Serwerowni (poz. 21 przedmiaru). Została ona wyceniona przez Warbud na kwotę 1.699,05 zł, podczas gdy pozostałe oferty wynoszą: INSO – 41.062,68 zł; Konsorcjum Budimex – 46.028,88 zł; Porr – 56.348,57 zł. Odwołujący podsumował, że oferta Warbud jest nierealna, gdyż odbiega od kolejnej o 39.363,63 zł (wynosi mniej niż 5% kolejnej oferty). Po czwarte – Odwołujący przywołał raz jeszcze powyższą tabelę pewnych niedopuszczalnych modyfikacji, wyliczając, że ponieważ w tych pozycjach cena jednostkowa wynosi 0 zł, to spowodowało zaniżenie oferty Warbud w stosunku do oferty Odwołującego o 841.458,08 zł brutto. Podsumowując te wywody Odwołujący stwierdził, że w rzeczywistości zaniżenie oferty Warbud odnośnie robót budowlanych wynosi nie mniej niż 3.172.300,24 zł, a zatem o ok. 6,94% w stosunku do oferty złożonej. Zdaniem Odwołującego takie zaniżenie oferty faktycznie uniemożliwia Wykonawcy realizację zamówienia na podstawie złożonych kosztorysów, nic mówiąc już o ewentualnym zysku z wykonanych robót. Zdaniem Odwołującego, mimo wyraźnych zastrzeżeń co do sposobu skonstruowania oferty przez Warbud i co do ceny zaoferowanej, Zamawiający nie podjął nawet czynności zmierzających do wyjaśnienia czy cena zaoferowana przez Warbud nie jest rażąco niska. Odwołujący podkreślił, że w roku 2012 najpełniej ujawnił się problem udzielania zamówień wykonawcom składającym oferty w rzeczywistości zaniżone. Ilość umów, od których odstąpiono oraz upadłości wykonawców, szczególnie w sektorze budowlanym, wskazuje jednoznacznie, że w zakresie oceny cen oferowanych przez wykonawców powinny być stosowane bardziej rygorystyczne i merytoryczne kryteria. W przypadku przedmiotowego przetargu badanie realności cen jest o tyle istotne, że oferta ma charakter kosztorysowy, a zatem każdy element kosztorysu powinien podlegać rzeczowej ocenie. Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 (c) Niezgodność oferty Warbud z przepisami powszechnie obowiązującego prawa oraz nieważność oferty Warbud Odwołujący przytoczył art. 58 ust. 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy prawa. Zdaniem Odwołującego oferta złożona przez Warbud jest nieważna w świetle art. 58 kc, jak również narusza przepisy prawa podatkowego, zasady uczciwej konkurencji i dobre obyczaje. Zgodnie z art. 41 ust. 1 oraz art. 146a pkt 2) w zw. z art. 41 ust. 2 i załącznikiem nr 3 ustawy o podatku od towarów i usług część prac objętych przedmiotem zamówienia jest opodatkowana podatkiem VAT według stawki 23%, podczas gdy sprzęt medyczny jest opodatkowany stawką 8%. Odwołujący przyjrzał się ofertom netto poszczególnych wykonawców w zakresie sprzętu medycznego, jako pozycji opodatkowanej podatkiem VAT na poziomie 8%: Warbud – 8.236.426,00 zł; Porr – 5.200.283,15 zł; INSO – 5.037.888,97 zł; Konsorcjum Budimex – 5.462.480,48 zł. Odwołujący skonstatował, że pozostałe oferty w zakresie sprzętu medycznego są na bardzo zbliżonym poziomie, podczas gdy oferta Warbud znacznie odbiega od niego (różnica netto między ofertą Warbud a ofertą: INSO – wnosi 3.198.537,03 zł; Porr – wynosi 3.036.142,85 zł; Konsorcjum Budimex – wynosi 2.773.945,52 zł. Odwołujący podkreślił, że z wyjątkiem Porr wszyscy wykonawcy zaoferowali identyczny sprzęt tego samego producenta. Zdaniem Odwołującego niemożliwe jest zatem aby Warbud uzyskał od tego samego producenta ofertę inną, niż uzyskana przez INSO i Konsorcjum Budimex (a jeżeli była inna, to nie mogła ona odbiegać od pozostałych w takim rozmiarze). W takim stanie rzeczy należy stanowczo uznać, iż INSO i BUDIMEX przedstawiły w zakresie sprzętu medycznego ofertę opartą na cenach tynkowych, podczas gdy WARBUD przedstawił cenę znacznie zawyżoną. W ocenie Odwołującego cel takiego określenia ceny sprzętu medycznego przez Warbud jest oczywisty i pozostaje w sprzeczności z przepisami prawa. Dla nadrobienia zaniżonych cen podanych za wykonanie robót budowlanych, Warbud podwyższył znacznie wartość oferowanego sprzętu medycznego, tym samym próbując zaoszczędzić na podatku VAT. Przesunięcie rzeczywistych kosztów prac budowlanych do kosztów wyposażenia medycznego stanowi próbę obejścia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług określających stawki podatku VAT za poszczególne czynności objęte tym podatkiem (w tym przywołanych powyżej przepisów).Takim nieuprawnionym przesunięciem Warbud próbuje zaoszczędzić ok. 15% podatku VAT (zaniżając tym samym również ofertę) od kwoty stanowiącej różnicę pomiędzy ceną rynkową za oferowany sprzęt medyczny a ceną zaoferowaną przez siebie. Przyjmując założenie, że ceną rynkową za sprzęt medyczny Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 oferowany przez Warbud jest cena podana przez Budimex, Odwołujący stwierdził, że Warbud zaniżył ofertę o co najmniej 416.091,82 zł (różnica między wartością podatku VAT 23% a wartością podatku VAT 8% od kwoty 2.773.945,52 zł). Jest to również wartość uszczuplenia należności Skarbu Państwa w przypadku zawarcia przez Zamawiającego z Warbud umowy. Odwołujący ocenił że doszło w ten sposób do niezgodnego z prawem i zasadami uczciwiej konkurencji zaniżenia oferowanej ceny. Zdaniem Odwołującego taki manewr należy uznać za jednoznacznie powodujący nieważność oferty Warbud. W przeciwnym razie oznaczałoby to dopuszczenie w przetargach, w których połączone są czynności opodatkowane różnymi stawkami VAT, aby Wykonawcy mogli zaliczać wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia jedynie do kategorii opodatkowanych niższą stawką VAT. Według Odwołującego należy również uwzględnić fakt, że obowiązek zawierania umów po cenach rynkowych wynika także z art. 14 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Zgodnie z tym przepisem, przychodem z odpłatnego zbycia rzeczy lub praw majątkowych (...) jest ich wartość wyrażona w cenie określonej w umowie. Jeżeli jednak cena bez uzasadnionej przyczyny znacznie odbiega od wartości tynkowej tych rzeczy lub praw, przychód ten określa organ podatkowy w wysokości wartości rynkowej. Zdaniem Odwołującego trudno uznać za uzasadnioną przyczynę, o której mowa w tym przepisie, chęć uniknięcia opodatkowania wyższą stawką podatku VAT, czy chęć zaniżenia ceny w postępowaniu przetargowym w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wygrania przetargu. Odwołujący powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 kwietnia 2011 r. (sygn. I FSK 523/10), słusznie zauważył, że organy podatkowe mogą zakwestionować rozliczenie podatnika, nawet jeżeli transakcje spełniały formalne przesłanki zapisane w ustawie, ale celem jego działania było uzyskanie korzyści podatkowych. Naczelny Sąd Administracyjny uznał zasadność działania organów podatkowych, które powołując się na nadużycie prawa, zakwestionowały rozliczenie podatnika celowo zaniżającego deklarowane kwoty podatku należnego (przez stosowanie stawek 3% lub 7% do towarów, których sprzedaż objęta była stawką 22%). Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w orzecznictwie wspólnotowym sformułowano zasadę nadużycia prawa: Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w reprezentatywnym dla tej zasady wyroku z dnia 21 lutego 2006 r., sygn. C-255/02, Halifax plc v. Comissioners of Customs&Excise, stwierdził, że Dyrektywa powinna być interpretowana w ten sposób, że sprzeciwia się ona prawu podatnika do odliczenia V'AT, jeżeli transakcje, z których wynika to prawo, stanowią nadużycie. W uzasadnieniu tego orzeczenia sformułowano ogólne tezy dotyczące zasady Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 nadużycia prawa. Mają one charakter uniwersalny i zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego mogą znajdować zastosowanie nie tylko w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego. Trybunał podkreślił w uzasadnieniu wyroku, że dla stwierdzenia nadużycia wymagane jest po pierwsze, aby dane transakcje, pomimo, że spełniają formalne przesłanki przewidziane w odpowiednich przepisach VI Dyrektywy i ustawodawstwa krajowego transponującego tę dyrektywę, skutkowały uzyskaniem korzyści podatkowej, której przyznanie byłoby sprzeczne z celem tych przepisów. Po drugie, z ogółu obiektywnych okoliczności powinno również wynikać, iż zasadniczym celem tych transakcji jest uzyskanie korzyści podatkowej, jeżeli stwierdzono istnienie nadużycia, to przeprowadzone transakcje powinny zostać przedefiniowane w taki sposób, aby odtworzyć sytuację, która istniałaby, gdyby nie dokonano transakcji stanowiących nadużycie. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na stanowisko Sądu Najwyższego dotyczące skutków prawnych nadużywania prawa podatkowego, podając, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 marca 2001 r. (sygn. III RN 76/00) nieważna jest umowa ze względu na zawarcie jej w celu obejścia prawa rozumianego jako nadużycie prawa podatkowego, do osiągnięcia korzyści z tym prawem sprzecznych. Odwołujący ocenił, że zachodzi realne ryzyko uznania za nieważną umowy, która zostałaby zawarta przez Zamawiającego z Warbud oraz obciążenia stron umowy (w tym również Zamawiającego) konsekwencjami prawnymi (np. cywilnymi, podatkowymi, karno-skarbowymi) wynikającymi z próby uszczuplenia należności Skarbu Państwa. Odwołujący podsumował, że powyższe okoliczności wskazują na naruszenie przez Warbud art. 58 § 1 kc, poprzez dokonanie czynności sprzecznej z ustawą o podatku od towarów i usług, sprzecznej z ustawą o podatku dochodowym od osób prawnych oraz stanowiącej faktycznie i prawnie nadużycie prawda świetle art. 5 kc. Uzasadnia to według Odwołującego odrzucenie oferty Warbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy pzp. (d) Złożenie oferty przez Warbud jako czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący powtórzył swoje wyliczenie zawarte w podsumowaniu rozważań o rażąco niskiej cenie (przytoczone na końcu lit. b powyżej). Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do tynku, w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W ocenie Odwołującego nie sposób przyjąć, że złożenie przez Warbud oferty, która nie zapewnia zysku i przy tym zawiera cenę jednostkową wszystkich przewodów wentylacyjnych na poziomie 10 zł oraz oferuje określony sprzęt o dużej wartości za 0 zł, jest Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 zgodne z zasadami uczciwej konkurencji. W drugiej kolejności Odwołujący podniósł, że naruszenie art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowią również manipulacje Warbud wokół wartości podatku VAT (opisane powyżej w lit. c). Doprowadzenie do sztucznego, oderwanego od wartości tynkowej obniżenia podatku VAT, przy wykorzystaniu okoliczności, że w ramach przetargu występują czynności opodatkowane według różnych stawek, musi być oceniane negatywnie w świetle zasad uczciwej konkurencji (Odwołujący podkreślił, że katalog czynów nieuczciwej konkurencji zmierzających do utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do tynku podany w art. 15 ust. 1 ustawy jest katalogiem otwartym, przykładowym). Zdaniem Odwołującego te same okoliczności wskazują również na naruszenie przez Warbud art. 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Natomiast dopuszczenie przez Zamawiającego do tego rodzaju nadużyć prawa i manipulacji uznać należy za naruszenie art. 7 pzp, gdyż wybierając ofertę Warbud Zamawiający nie zapewnił uczciwiej konkurencji w ramach prowadzonego postępowania. 31 października 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący: Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od wyboru jako najkorzystniejszej oferty Warbud, a także od zaniechania następujących czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy pzp: 1. Odrzucenia oferty Warbud, pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, sprzeczność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także rażąco niską cenę. 2. Wezwania Warbud do udzielenia wyjaśnień w związku z rażąco niską ceną oferty tego Wykonawcy. 3. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp oraz przepisów innych ustaw: 1. Art. 89 ust. 1 pkt – przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Warbud, mimo iż oferta tego Wykonawcy – wskutek nieprawidłowo zastosowanej stawki podatku VAT – zawiera błąd w obliczeniu ceny, skutkujący koniecznością jej odrzucenia. 2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Warbud, mimo iż oferta tego Wykonawcy pozostaje sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co winno skutkować jej odrzuceniem. 3. Art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Warbud, mimo iż oferta Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. 4. Art. 90 – przez zaniechanie wezwania Warbud do udzielenia wyjaśnień w związku z rażąco niską ceną oferty tego Wykonawcy. 5. Art. 7 ust.1 – przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegające na nieodrzuceniu oferty Warbud S.A., mimo jej sprzeczności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zastosowaniu rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 3. Odrzucenia oferty Warbud. 4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania: (I.) Błąd w obliczeniu ceny – zastosowanie błędnej stawki VAT przez Warbud Odwołujący podał, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez Zamawiającego w SIWZ w rozdziale III SIWZ, zakresem robót objęte zostały roboty wykończeniowe ogólnobudowlane i branżowe: instalacje, instalacje wentylacji mechanicznej, instalacje wodno-kanalizacyjne, instalacje sanitarne, instalacje elektryczne, instalacje elektryczne słaboprądowe (telefoniczne, komputerowe, przyzywowe, kontroli dostępu), instalacje gazów medycznych, instalacje centralnego ogrzewania, instalacje ciepła technologicznego – oraz dostawy i montaż części sprzętu medycznego i technicznego, takiego jak: kolumny chirurgiczne, kolumny anestezjologiczne, kolumny laparoskopowe, lampy operacyjne i zabiegowe, mosty intensywnej terapii z wyposażeniem oraz centralę telefoniczną i drobny sprzęt (np. wyposażenie łazienek). Przy czym szczegółowy opis elementów sprzętu medycznego, który wykonawca winien był dostarczyć w ramach poz. 275 kosztorysu Zintegrowany blok integracyjny (R+M+S) został zawarty w tabeli 7. „System integracji, stanowiącej część załącznika nr 2 do SIWZ (tj. wzoru formularza techniczno- użytkowego sprzętu medycznego i technicznego). Wymieniono tam następujące wyroby medyczne: podstawowy moduł sterujący (rack) – poz. 35-40, komputer PC klasy medycznej do kontrolowania komponentów systemu Interfejs do monitora dotykowego – poz. 56-77, monitory – poz. 134-151, monitor ścienny – poz. 152-168, monitor dotykowy – poz. 65. Zamawiający określił jednocześnie, że wszystkie ww. wyroby mają być w klasie produktu medycznego: Klasa 1, co oznacza, że wyroby te mają stanowić wyroby medyczne w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, dopuszczone do obrotu na terytorium Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 Rzeczpospolitej. Ponadto Zamawiający w rozdziale V pkt 6 SIWZ Wymagania stawiane wykonawcom dotyczące treści składanej oferty – wyraźnie wskazał, że zamontowany sprzęt medyczny będzie naprawiany, konserwowany i przeglądany zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, ze szczególnym uwzględnieniem art. 90 ust. 30-5 tej ustawy. W odpowiedzi na taki wymóg Zamawiającego Warbud zaoferował (str. 358-363 oferty) system integracyjny TEGRIS, objęty pozycją 275 kosztorysu (Zintegrowany blok integracyjny (R+M+S) – wg wytycznych inwestorskich), stosując 23% stawkę podatku VAT. Zaoferowany przez Warbud S.A. system integracyjny TEGRIS jest wyrobem medycznym w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych dopuszczonym do obrotu na terytorium Polski. Zgodnie z załączoną do oferty Warbud deklaracją zgodności WE, sporządzoną przez producenta MAQUET GmbH& Co. KG, moduł TEGRIS, sklasyfikowany w klasie I, wyprodukowany w lipcu 2012 r. – jest zgodny z przepisami Dyrektywy Rady 93/42/EWG, zmienionej Dyrektywą 2007/47/WE Dyrektywa Rady z dnia 14 czerwca 1993 r. oraz 5 września 2007 r. w zakresie produktów medycznych (przyjętych także przez polskie ustawodawstwo), a zatem jest wyrobem medycznym w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych. Odwołujący dodał, że zgodnie z rozdziałem XIII s.i.w.z. wykonawca miał obowiązek podać w ofercie cenę brutto dla całości zamówienia, wynikającą z kosztorysów budowlanych i formularza asortymentowo-cenowego sprzętu medycznego. Z kolei na pytania wykonawców Zamawiający wielokrotnie odpowiadał (m.in. na pytania nr: 63, 64, 299 i 300), że stawki podatku VAT muszą być zgodne z aktualnym stanem prawnym (ustawą o podatku od towarów i usług), oraz że dopuszcza określenie ceny ofertowej w rozbiciu na elementy robót objęte różnymi stawkami VAT – formułując w ten sposób wiążące dla wykonawców wytyczne w zakresie ustalenia ceny w odniesieniu do podatku VAT. Zdaniem Odwołującego sporządzony oraz załączony do oferty kosztorys ofertowy Warbud zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdyż w całym kosztorysie ofertowym „BRANśA: Budowlana – Budynek A2 Roboty budowlane” Warbud zastosował jednolita stawkę podatku VAT 23 %, podczas gdy dla pozycji 275 winien zastosować stawkę VAT 8 %. Dla Odwołującego o zastosowanej jednolitej stawce 23% świadczy fakt, że Warbud wskazał wartość kosztorysu robót bez podatku VAT na kwotę 11152273,92 zł, a podatek VAT na kwotę 2565023,00 zł. Według Odwołującego zastosowana przez Warbud stawka podatku VAT nie jest zgodna z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego, gdyż zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146 a pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (tekst jednolity Dz.U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054, z późn. zm) w zw. z poz. 105 Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 załącznika nr 3 do tej ustawy, dostawa wyrobu medycznego w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, dopuszczonego do obrotu na terytorium Polski, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. podlega opodatkowaniu 8% stawką podatku VAT, natomiast prace polegające na dostosowaniu (adaptacji, przebudowie, rozbudowie itp.) pomieszczeń szpitala prowadzone w związku z dostawą ww. wyrobu medycznego podlegają opodatkowaniu według podstawowej stawki podatku od towarów i usług, tj. obecnie w wysokości 23%. Zgodnie z podstawowymi regułami wynikającymi z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, jak również z obowiązującej dyrektywy Rady nr 2006/112WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej – istnieje obowiązek odrębnego traktowania każdego świadczenia. Natomiast ponieważ ani krajowe, ani unijne przepisy nie definiują natomiast pojęcia świadczeń złożonych, inaczej zwanych kompleksowymi – w odniesieniu do możliwości stosowania jednolitej stawki podatku VAT w przypadku takich świadczeń konieczne jest odwołanie się do poglądów orzecznictwa. Z orzecznictwa ETS wynika, że transakcję składającą się z wielu elementów, np. dostawy towarów, połączonej ze świadczeniem usług, można uznać na potrzeby podatku VAT za jedno świadczenie, gdy jeden z elementów ma charakter główny, a inne mają wobec niego charakter pomocniczy, przy czym wszystkie elementy usługi są konieczne, niezbędne i nierozerwalnie związane z głównym przedmiotem zamówienia. Przykładowo w wyroku w sprawie LevopVerzekeringen i OVC Bank (C-41/04, Aktiebolaget NN), kilka czynności należy traktować jako jedną transakcję wówczas, gdy poszczególne elementy są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Stanowisko to znajduje również potwierdzenie w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej również w skrócie: „NSA”) z dnia: 1 czerwca 2011 r. (sygn. akt I FSK 869/10, 28 czerwca 2011 r. (sygn. akt I FSK 958/10), czy 16 grudnia 2011 r. (sygn. akt I FSK 401/11), stanowiących „o konieczności rozstrzygania o złożoności świadczenia z uwzględnieniem specyfiki konkretnego stanu faktycznego oraz kierunkowych dyrektyw postępowania służących rozpoznaniu w szeregu powiązanych czynności gospodarczych świadczenia złożonego. Analiza orzecznictwa w szczególności Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wskazuje na konieczność badania związku pomiędzy poszczególnymi świadczeniami i ustalenia, czy ma on tak istotny charakter, iż czyni świadczenia nierozerwalnymi.(...) Jednorodnym świadczeniem jest dostawa sprzętu i jego montaż, czyli sytuacja, w której wykonanie jednego z połączonych świadczeń jest niemożliwe bez istnienia drugiego z nich. Ponadto NSA w powołanych powyżej wyrokach wyraźnie przesądził, że dostawa sprzętu medycznego i wykonanie prac przystosowujących pomieszczenia, w których sprzęt ten będzie pracował w postaci wykonania instalacji Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 elektrycznej, klimatyzacyjnej oraz izolacyjnej, stanowią dwa oddzielne świadczenia i w taki sposób powinny zostać opodatkowane. NSA stwierdził również, że jakkolwiek z punktu widzenia nabywcy (szpitala) wykonanie budowlanych prac adaptacyjnych (także szeregu innych modernizujących lub adaptujących na pracownie pomieszczenia budynku szpitalnego) przez dostawcę sprzętu medycznego jest niewątpliwie użyteczne i pożądane, zwalnia go bowiem od odpowiedzialności względem m.in. producenta za zorganizowanie właściwych warunków do eksploatacji sprzętu medycznego, to nie można uznać że prace te, które mają bardzo uniwersalny z punktu widzenia potrzeb szpitala charakter, są na tyle ściśle powiązane z dostawa akurat tego sprzętu, że stanowią z jego dostawą jedno świadczenie. Odwołujący stwierdził, że w oparciu o przywołaną powyżej argumentację orzecznictwa oraz stan faktyczny niniejszej sprawy, zasadne jest stanowisko, że nie jest możliwe stwierdzenie istnienia tak ścisłego powiązania pomiędzy dostawą urządzenia medycznego, a pracami ogólnobudowlanymi oraz branżowymi opisanymi w SIWZ (pozycja 275 kosztorysu), które czyniłoby dostawę urządzeń medycznych działaniami nieodzownymi w stosunku do przedmiotu i zakresu robot budowlanych, co ewentualnie uzasadniałoby zastosowanie 23% stawki VAT. Odwołujący dodał nadto, że kwestia sposobu opodatkowania VAT prac adaptacyjnych pomieszczeń wykonywanych wraz z dostawą sprzętu medycznego została jednoznacznie rozstrzygnięta w sposób podany powyżej na mocy (załączonej do odwołania) interpretacji ogólnej Ministra Finansów z 30 marca 2012 r. (Nr PT1/033/2/46/KSB/12/PT- 241/PT-279) w sprawie opodatkowania podatkiem od towarów i usług świadczeń złożonych, w tym czynności polegających na dostawie sprzętu medycznego i towarzyszącym tej dostawie czynności adaptacji pomieszczenia (Dz. Urz. Ministra Finansów z 27 kwietnia 2012 r., poz. 17), która stanowi oficjalną wykładnię prawa podatkowego w tej materii, mającą zastosowanie, co do zasady, do ogółu podatników. W ocenie Odwołującego identyczne stanowisko w kwestii stawek podatku VAT w zakresie dostawy sprzętu medycznego oraz prac adaptacyjnych oraz ogólnobudowlanych zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach wydanych: 23 maja 2012 r. (sygn. akt KIO 972/12), 2 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO 2225/11) i 12 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1121/12). Zdaniem Odwołującego w analogicznym stanie faktycznym Izba jednoznacznie stwierdziła, że brak jest podstaw prawnych do traktowania powyższych czynności jako kompleksowych, w związku z czym zasadnym pozostaje opodatkowanie każdej z nich odrębną stawką podatku VAT: dostawy wyroku medycznego – 8 %, wykonanie prac budowlanych – 23 %. Odwołujący podsumował, że Zamawiający winien był odrzucić ofertę Warbud jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Według Odwołującego aktualnie obowiązujące Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 orzecznictwo Sądu Najwyższego przesądziło, że zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT przez oferenta jest błędem w obliczeniu ceny skutkującym odrzuceniem oferty zgodnie z art. 89 ust. 6 pzp. Jak zaznaczono w uzasadnieniach uchwał Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 53/11 oraz III CZP 52/11) – podatek VAT jest składnikiem ceny stanowiącym element cenotwórczy, co na etapie składania ofert nakłada na wykonawców obowiązek obliczenia ceny z uwzględnieniem właściwej stawki VAT, a zamawiającego obliguje do oceny prawidłowości przyjęcia właściwej stawki podatku przez wykonawców. Błąd w ustaleniu prawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny polegający na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Podobne stanowisko wyraził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 31 sierpnia 2010 r. (sygn. V SA/Wa 769/10, Biul. NDFP 2011/1/14), stwierdzając, że wymienione w art. 89 pzp przesłanki stanowią podstawy do odrzucenia oferty, a w sytuacji wystąpienia choćby jednej z nich zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie do odrzucenia oferty. Jak to Odwołujący stwierdził, również bieżące orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej rozstrzygające zagadnienie nieprawidłowo zastosowanej stawki VAT pozostaje jednolite i stanowi, że nieprawidłowo określona stawka VAT stanowi niewątpliwie błąd w obliczeniu ceny, którego charakterystyczną cechą jest to, iż nie można go w żaden sposób poprawić (w odwołaniu wskazano wyroki Izby wydane: 15 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2366/11; 11 marca 2011 r., sygn. akt KIO 378/11, 1 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 329/10). (II.) Sprzeczność oferty Warbud z treścią SIWZ W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że z uwagi na przywołane powyżej postanowienia rozdziału XIII SIWZ i odpowiedzi na pytania do jej treści, należy uznać za obliczenie ceny w sposób sprzeczny z SIWZ, co zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp winno skutkować odrzuceniem tej ofert także na tej podstawie prawnej. Zdaniem Odwołującego stanowisko takie zostało wyrażone również w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. II GA 117/09), w którym sąd uznał, że obliczenie ceny w sposób sprzeczny ze sposobem wskazanym w SIWZ powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji. Odwołujący sam podkreślił, że następuje to jednak w przypadku, gdy sposób obliczenia ceny został w SIWZ określony. W drugiej kolejności Odwołujący zarzucił sprzeczność oferty Warbud z określonym w poz. 162 tabeli. 7 Załącznika nr 2 do SIWZ parametrem zużycia energii nie większego niż 300 VA, formułującym jednocześnie wymóg nie tylko potwierdzenia istnienia tej cechy, lecz także krótkiego opisu, w jaki sposób wymóg ten będzie zrealizowany. Warbud na stronie 184 oferty S.A. wprawdzie potwierdził zużycie energii nie większe niż 300 VA (o czym świadczy Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 słowo „TAK”), jednocześnie jednak zastrzegł jej zużycie na poziomie przekraczającym tę wartość („TAK > 300 VA”). W ocenie Odwołującego taki stan rzeczy stwarza uzasadnione podstawy do przejęcia, że wymóg Zamawiającego faktycznie nie został przez Warbud spełniony, co z uwagi na postanowienie pkt 4 rozdziału IX SIWZ rodzi konieczność odrzucenia oferty Warbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Odwołujący opisał następujące postanowienia SIWZ: – pkt 8 rozdziału V SIWZ Wymagania stawiane wykonawcom dotyczące treści składanej oferty: Wykonawca wypełni wszystkie kolumny i rubryki zawarte w wymaganiach i opisie sprzętu medycznego. Zamawiający będzie żądał aby dostarczony sprzęt spełniał wszystkie wymagane kryteria pod rygorem odrzucenia oferty. – pkt 4 rozdziału XI SIWZ Opis sposobu przygotowania oferty: Wszystkie rubryki kolumny „Wartość oferowana” formularza właściwości techniczno- użytkowych muszą być wypełnione. Brak wpisu w rubryce kolumny „Wartość oferowana” będzie traktowany jako potwierdzenie nieposiadania przez oferowane urządzenie żądanej wartości parametru albo cechy technicznej lub użytkowej, co w zależności od postawionych wymagań może skutkować odrzuceniem oferty. Jeżeli w formularzu właściwości techniczno-użytkowych w rubryce kolumny „Wartość wymagana” jest podana wartość lub zakres wartości parametru, to oznacza to, że zamawiający wymaga zaoferowania urządzenia, którego parametr ma tę wartość lub zakres. Oferty przedstawiające urządzenia nie spełniające tego warunku zostaną odrzucone. Faktyczną wartość lub zakres wartości parametru oferowanego urządzenia należy wpisać w rubryce kolumny „Wartość oferowana”. Jeżeli w formularzu właściwości techniczno-użytkowych w rubryce kolumny „Wartość wymagana” znajduje się słowo „Tak”, to oznacza to, że zamawiający wymaga zaoferowania urządzenia wyposażonego w tę cechę techniczną lub użytkową. Jeżeli po słowie „Tak” następuje słowo „podać”, to oznacza to, że zamawiający wymaga zamieszczenia, poza potwierdzeniem istnienia tej cechy, także krótkiego opisu na czym ona polega lub w jaki sposób jest realizowana. Oferty nie spełniające tych warunków zostaną odrzucone. Potwierdzenie posiadania przez urządzenie cechy technicznej lub użytkowej i ewentualny opis tej cechy należy wpisać w rubryce kolumny „Wartość oferowana”. Odwołujący przedstawił następujący wywód odwołujący się do dorobku doktryny i orzecznictwa. W doktrynie powszechnie uznaje się, że oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ. Odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Może przejawiać się też w innym sposobie sporządzenia oferty, niż żądał zamawiający, przy czym powinny to być elementy składające Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 się na treść oferty, odnoszące się do jej aspektów formalnych i materialnych (tak m.in. Jerzy Pieróg. Komentarz do ustawy – Prawo zamówień publicznych, Wydawnictwo CH Beck, 2012, Wydanie 11). Podobne stanowisko zostało również wyrażone w orzecznictwie. W wyroku z 14 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2363/11 Krajowa Izba Odwoławcza przesądziła, że brak w ofercie informacji bezwzględnie wymaganych w treści załącznika powoduje niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, a tym samym skutkuje odrzuceniem oferty niezawierającej takich właśnie informacji. Wezwanie wykonawcy do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp jest nieuprawnione, gdyż prowadziłoby w istocie do zmiany treści złożonej przez niego oferty. Podobne stanowisko zostało wyrażone w orzeczeniu z 22 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1462/11), w którym uznano, że niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp), dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie, na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami SIWZ. Ponadto w wyroku z 14 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO 2350/11) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że ocena treści oferty pod względem zgodności z treścią SIWZ w procedurze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może być dokonywana wyłącznie w oparciu o jednoznaczne i konkretne wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Brak podania w SIWZ określonych wymagań oznacza, że zamawiający nie może, opierając się na wyłącznie subiektywnej ocenie, domniemywać niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji. Odwołujący wywiódł, że ponieważ w SIWZ Zamawiający jasno określił zasady sporządzenia oferty oraz skutki nie spełnienia tych warunków, sprzeczność z treścią SIWZ oferty wykonawcy Warbud obligowała Zamawiającego do jej odrzucenia. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający przy dokonywaniu oceny ofert nie może odstępować od wymogów określonych w SIWZ, gdyż prowadzi to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 7 Pzp) (w odwołaniu powołano się na wyrok Izby z 22 września 2010 r., sygn. akt KIO 1928/10). (III.) Rażąco niska cena oferty Warbud Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 7 wzoru umowy 14/2012/1 (załącznika do SIWZ) Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy. Jego ostateczna wysokość zostanie ustalona na podstawie prawidłowo sporządzonego i zatwierdzonego przez Zamawiającego kosztorysu powykonawczego, sporządzonego na podstawie obmiarów robót, po dokonaniu odbioru końcowego przedmiotu umowy. Wymagany przez Zamawiającego kosztorys ofertowy, w cywilistycznym tego słowa znaczeniu stanowi zestawienie potrzebnych do wykonania zamówienia materiałów, sprzętu i nakładów pracy z podaniem ich cen jednostkowych (cen i stawek). Sporządzany przed przez wykonawcę kosztorys stanowi istotny element jego oferty, a wraz z zawarciem umowy staje się jej integralnym elementem. Wysokość ceny ofertowej brutto (wynagrodzenia) uzależniona jest od cen jednostkowych wskazanych w kosztorysach ofertowych oraz formularzu asortymentowo- cenowym sprzętu medycznego, co de facto oznacza, że ceną za wykonanie zamówienia nie jest łączna ceną podawaną w ofercie za wykonanie ogółu usług (określoną ceną oferty) w ilości przyjętej wg obmiarów (założonych w kosztorysach ofertowych) (…), ale ceną za odpowiednie usługi rozpatrywane łącznie. W takiej sytuacji ceny jednostkowe mają cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych usług składających się na złożone zamówienie, które nie tylko obrazują sposób kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia czy służą prezentacji elementów, jakie składają się na cenę wykonania zamówienia, ale stanowią ceny rzeczywiste, jakie będzie ponosił Zamawiający (Odwołujący de facto w większości powyższy fragment zacytował za wyrokiem z 18 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2407/10, wskazując również wyrok z 27 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2680/11). Zdaniem Odwołującego analiza kosztorysu Warbud jednoznacznie wskazuje, że podane w nim ceny nie mają charakteru rzeczywistego, a ich zróżnicowanie nie może być wyjaśnione jedynie za pomocą różnej wartości zysku, jaki został ustalony za poszczególne pozycje. Zdaniem Odwołującego Warbud zastosował ceny, jakich nie zastosowałby w normalnym obrocie, przez co jego oferta jest w powyższym zakresie całkowicie nieporównywalna z ofertami innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Sposób przygotowania kosztorysu ofertowego – nieuwzględniającego jakichkolwiek elementów składowych w postaci np. kosztów bezpośrednich, kosztów pośrednich, kosztów administracyjnych i operacyjnych, a także jakiegokolwiek marginesu zysku – stwarza uzasadnione podstawy do uznania, że oferta Warbud zawiera rażąco niską cenę, co stanowi podstawę do jej odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający badając oferty całkowicie przeoczył rozbieżności wynikające z porównania cen jednostkowych zaproponowanych przez innych wykonawców. Stoi to w sprzeczności z wyrażanym w orzecznictwie stanowiskiem, że zamawiający jest zobowiązany odnosić cenę Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 oferty nie tylko do wartości ustalonego przez siebie budżetu oraz realiów rynkowych, ale również do cen zaproponowanych przez innych wykonawców (w odwołaniu wskazano na wyrok Izby z 19 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1104/09). Dalej Odwołujący wywiódł, że w postępowaniu na roboty budowlane, a wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, wskazywane w ofercie ceny jednostkowe mają podstawowe znaczenie – stanowią treść zobowiązania wykonawcy (w odwołaniu wskazano na wyrok Izby z 5 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1324/09). W odróżnieniu od wynagrodzenia ryczałtowego, przy którym sposób kalkulacji oferty stanowi wyłączną domenę wykonawcy składającego ofertę (w tym miejscu Odwołujący wskazał na wyrok Izby z 8 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1307/09) – przy wynagrodzeniu kosztorysowym na ocenę, czy cena złożonej oferty ma charakter rażąco niskiej, istotny wpływ ma sposób kalkulacji cen jednostkowych. Zdaniem Odwołującego jeżeli zaniżenie istotnych z punktu widzenia wykonania zamówienia pozycji cenowych jest tak drastyczne, że zagraża realizacji zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest ustalić w jaki sposób wykonawca skalkulował cenę za wykonanie robót objętych tymi pozycjami. Odwołujący wskazał następujące pozycje kosztorysowe z oferty Warbud jako mające istotny wpływ na cenę zaoferowaną przez tego wykonawcę, w każdym przypadku stwierdzając, że cena jednostkowa zaoferowana przez Warbud pozostaje całkowicie nieadekwatna do cen rynkowych, odzwierciedlonych w cenach pozostałych wykonawców. (1.) Kosztorys ofertowy Branża Budowlana- Budynek A 2 Nadproża stalowe: (a) poz. 7 Konstrukcje podparć, zawieszeń o masie elementu do 50 kg – konstrukcja stalowa nadproży (nadproży 140) Stal AL.: 3.386,36 zł/t Warbud (str. 25 oferty), 7.569,87 zł/t INSO (str. 176 oferty), 5.524,99 zł/t Konsorcjum Budimex (str. 568 oferty), 9.587,14 zł/t Odwołujący (str. 26 oferty); (b) poz. 34 Konstrukcja stalowa podparć i zawieszeń – konstrukcja stalowa nadproży: 2.903,36 zł/t Warbud (str. 26 oferty), 7.569,87 zł/t INSO (str. 177 oferty), 5.524,99 zł/t Konsorcjum Budimex (str. 569 oferty); 9.587,14 zł/t Odwołujący (str. 27 oferty); (c) poz. 44 Konstrukcja stalowa podparć i zawieszeń – konstrukcja stalowa nadproży: 2.903,36 zł/t Warbud (str. 26 oferty), 7.569,87 zł/t INSO (str. 177 oferty), 5.524,99 zł/t Konsorcjum Budimex (str. 569 oferty), 9.587,14 zł/t Odwołujący (str. 27 oferty); (d) poz. 64 Konstrukcja stalowa podparć i zawieszeń – konstrukcja stalowa nadproży: 2.903,36 zł/t Warbud (str. 27 oferty), 7.569,87 zł/t INSO (str. 178 oferty), 5.524,99 zł/t Konsorcjum Budimex (str. 570 oferty), 9.587,14 zł/t Odwołujący (str. 28 oferty); (e) poz. 84 Konstrukcje podparć, zawieszeń o masie elementu do 50 kg – konstrukcja stalowa nadproży (nadproży 140): 1.178,36 zł/t Warbud (str. 28 oferty), 7.569,87 zł/t INSO Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 (str. 179 oferty), 5.524,99 zł/t Konsorcjum Budimex (str. 571 oferty), 9.587,14 zł/t Odwołujący (str. 29 oferty); (f) poz. 104 Konstrukcje podparć, zawieszeń o masie elementu do 50 kg – konstrukcja stalowa nadproży (nadproży 140): 1.178,36 zł/t Warbud (str. 28 oferty), 7.569,87 zł/t INSO (str. 179 oferty), 5.524,99 zł/t Konsorcjum Budimex S.A. (str. 572 oferty), 9.107,78 zł/t Odwołujący (str. 29 oferty). (2.) Kosztorys ofertowy Branża Budowlana – Serwerownia A 2 Roboty budowlane: (a) poz. 1 Ściany z bloczków betonu komórkowego odmiany 700 na zaprawie cienkowarstwowej odporności ogniowej El 120 (..):10,24 zł/ m2 Warbud (str. 31 oferty), 92,50 zł/m2 INSO (str. 182 oferty), 99,18 zł/m2 Konsorcjum Budimex (str. 565 oferty), 117,71 zł/m2 Odwołujący (str. 26 oferty); (b) poz. 2 Drzwi stalowe przeciwpożarowe, pełny panel, dymoszczelne, wyposażone w samozamykacz i zamek antypaniczny: 8,34 zł/m2 Warbud (str. 31 oferty), 1.237,71 zł/m2 INSO (str. 182 oferty), 163,03 zł/m2 Konsorcjum Budimex (str. 565 oferty), 1.331,55 zł/m2 Odwołujący (str. 26 oferty); (c) poz. 3 Drzwi stalowe przeciwpożarowe, o odporności ogniowej EI60, pełny panel (...): 8,34 zł/m2 (str. 31 oferty), 1.337,76 zł/m2 INSO (str. 182 oferty), 163,03 zł/m2 Konsorcjum Budimex (str. 565 oferty), 1.278,28 zł/m2 Odwołujący (str. 26 oferty); (d) poz. 4 Skrzydła drzwiowe płytowe wewnętrzne pełne jednoskrzydłowe (..): 2,06 zł/m2 (str. 31 oferty, 284,77 zł/m2 INSO (str. 182 oferty), 1020,77 zł/m2 Konsorcjum Budimex (str. 565 oferty), 575,23 zł/m2 Odwołujący (str. 26 oferty); (e) poz. 6 Sufity powieszone modułowe (...): 1,00 zł/m2 Warbud (str. 31 oferty), -65,82 zł/m2 INSO (str. 182 oferty), 101,96 zł/m2 Konsorcjum Budimex (str. 565 oferty), 138,48 zł/m2 Odwołujący (str. 26 oferty); (f) poz. 7 Podłoga podniesiona modułowa (...): 1,00 zł/m2 Warbud (str. 31 oferty), 433,29 zł/m2 INS (str. 182 oferty), 362,83 zł/m2 Konsorcjum Budimex (str. 565 oferty), 314,25 zł/m2 Odwołujący (str. 26 oferty); (g) poz. 8 Schodki pomiędzy różnymi poziomami: 1,00 zł/m2 Warbud (str. 31 oferty), 307,14 zł/m3 INSO (str. 182 oferty), 1.091,87 zł/m3 Konsorcjum Budimex (str. 565 oferty), 351,53 zł/m3 Odwołujący (str. 26 oferty); (h) poz. 15 Okładanie ścian tapetą winylową serwerowni do pełnej wysokości: 1,79 zł/m2 Warbud (str. 31 oferty), 23,53 zł/m2 INSO (str. 182 oferty) 50,78 zł/m2 Budimex (str. 565 oferty), 170,44 zł/m2 Odwołujący (str. 26 oferty); (i) poz. 16 Malowanie tynków wewnętrznych (...): 0,24 zł/m2 Warbud (str. 31 oferty), 4,80 zł/m2 INSO (str. 182 oferty), 4,51 zł/m2 Konsorcjum Budimex (str. 565 oferty), 7,46 zł/m2 Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 Odwołujący (str. 26 oferty); (j) poz. 18 Fundamenty pod skraplacze wylewne żelbetowe (...): 0,77 zł/m2 Warbud (str. 31 oferty), 46,78 zł/m2 INSO (str. 182 oferty), 46,36 zł/m2 Konsorcjum Budimex (str. 565 oferty), 806,17 zł/m2 Odwołujący (str. 26 oferty). Porównanie przedstawionych powyżej cen kosztorysowych przywiodło Odwołującego do wniosku, że w przypadku Warbud zawierają cenę poniżej jakiejkolwiek granicy opłacalności, całkowicie nierynkową, a przez to niekonkurencyjną W ocenie Odwołującego powyższe ceny jednostkowe winny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do zaoferowanej przez Warbud ceny całkowitej, skutkujące wezwaniem do udzielenia wyjaśnień, co zrodziłoby konieczność wykazania przez Warbud (obiektywnego udowodnienia) zgodnie z art. 90 pzp, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Powyższe ceny jednostkowe są rażąco niskie i nie umożliwiają wykonania wycenionych przez Warbud robót w cenach, które zaproponował w kosztorysie, w szczególności, że w większości tych pozycji wykonanie musi obejmować zarówno koszt materiałów, jak i robocizny. Odwołujący zaznaczył, że ponieważ ustawa pzp nie definiuje terminu rażąco niska cena, ani nie wskazuje określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do czynienia z rażąco niską ceną, to istnieje potrzeba indywidualnego rozpatrywania każdego przypadku, z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz wartości zamówienia. Nawiązując do utrwalonej linii orzeczniczej (w odwołaniu wskazano: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09; wyrok Izby z 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 586/11; wyrok Izby z d2 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1515/10) – za rażąco niską cenę uznać należy taką cenę, która nie gwarantuje, przy znanych wartościach składowych, jej elementach kalkulacyjnych, że zamówienie zostanie wykonane należycie, w sposób wymagany przez zamawiającego, zaś przedsięwzięcie nie tylko zbilansuje się w znaczeniu rachunkowym, ale przyniesie także pewien zysk wykonawcy. Ponadto ceną rażąco niską jest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych. O rażąco niskiej cenie można mówić także wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne – przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Odwołujący stwierdził, że nie można nie zauważyć globalnych różnic w kosztorysie Warbud, które Odwołujący przedstawił w następujący sposób: (1.) branża Budowlana- Budynek A2 Nadproża stalowe – suma cen jednostkowych Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 zaniżonych przez Warbud osiąga kwotę 248.961,91 zł brutto, znacznie odbiegając od kalkulacji pozostałych oferentów: - 962.963,08 zł brutto dla Odwołującego (str. 25-30 oferty), tj. o 287% wyższa; - 683.831,66 zł brutto dla Konsorcjum Budimex (str.567-572 oferty), tj. o 175% wyższa; - 813.795,32 zł brutto dla INSO (str. 175-180 oferty), tj. o 227% wyższa. (2.) branża Budowlana- Serwerownia A2 Roboty budowlana – suma cen jednostkowych zaniżonych przez Warbud osiąga kwotę 2.089,83 zł brutto, znacznie odbiegając od kalkulacji pozostałych oferentów: - 69.308,74 zł brutto dla Odwołującego (str. 31-32 oferty), tj. o 3.216 % wyższa; - 56.615,52 zł brutto dla Konsorcjum Budimex (str.564-566 oferty), tj. o 2.609 % wyższa; - 50.506,36 zł brutto dla INSO (str. 182-183 oferty), tj. o 2.317 % wyższa. Odwołujący podsumował, że tak rażące różnice w dwóch powyższych zakresach kosztorysowych spowodowały niższą ostateczną cenę oferty Warbud średnio o ok. 600.000 złotych od cen innych oferentów. Nie sposób również nie wskazać, że badanie poszczególnych pozycji cenowych dla oceny rażąco niskiej ceny oferty, ma istotne znaczenie w sytuacji, w której Zamawiający - tak jak w przetargu objęty niniejszym odwołaniem - przewidział za wykonanie zamówienia wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym. 2 listopada 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od następujących niezgodnych z wskazanymi przepisami ustawy pzp czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 – przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Porr, INSO oraz Konsorcjum Budimex. 2. Art. 89 ust. 1 pkt 6 – przez zaniechania odrzucenia oferty INSO. 3. Art. 26 ust. 3 – przez zaniechanie wezwania Porr i INSO do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. Odrzucenia ofert złożonych przez Porr, INSO oraz Konsorcjum Budimex. 2. Ewentualnie – w zakresie Wykonawców Porr (Polska) i INSO – wezwania do uzupełnienia dokumentów i w razie ich nieuzupełniania lub jeżeli uzupełnione dokumenty potwierdzą, że oferowane urządzenia nie spełniają wymagań Zamawiającego – odrzucenia ofert tych Wykonawców. Odwołujący sprecyzował następujące zarzuty w uzasadnieniu odwołania: Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 I. Zarzuty dotyczące niezgodności oferty Porr z treścią SIWZ w zakresie aparatury medycznej Odwołujący po dokładnej analizie formularza Właściwości techniczno-użytkowe sprzętu medycznego i technicznego (strony 141-175 oferty), stwierdził, że oferta Porr podlega odrzuceniu, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ w poniżej sprecyzowanym zakresie. (1.) tabela 4. lampy operacyjne – pkt 37 i tabela 5 lampy zabiegowe (porodowe) – pkt 35 W obu przypadkach Zamawiający wyspecyfikował wymóg aby lampy wyposażone były w regulację oświetlenia w trakcie zabiegów endoskopowych w zakresie nie mniejszym niż 50-300 Lx. Do Zamawiającego wpłynęły pytania odpowiednio nr 243 i 259 o treści powiązanej ze wspomnianymi wymogami, jednak nieodnoszące się do nich wprost: Czy Zamawiający dopuści lampę bez oświetlenia do zabiegów endoskopowych w czaszy, ale za to wyposażoną w podświetlane na niebiesko relingi (...)? Na oba pytania Zamawiający odpowiedział pozytywnie: Tak, Zamawiający dopuszcza również. Zdaniem Odwołującego tym samym Zamawiający dopuścił również lampy spełniające jednocześnie dwa warunki: (1) bez oświetlenia do zabiegów endoskopowych w czaszy, (2) wyposażone w podświetlane na niebiesko relingi. Zamawiający dopuścił zatem lampę z podświetlonymi uchwytami, o ile nie ma innego systemu oświetlenia endoskopowego. Porr, powołując się na powyższe odpowiedzi Zamawiającego, zaoferował odpowiednio: lampę operacyjną TruLight 5500/5500: Tak lampa z trybem ENDO, dodatkowo podświetlane uchwyty boczne lampy w kolorze niebieskim (str. 156 oferty) oraz lampę zabiegową TL 5500: Tak, podświetlane na niebiesko relingi oraz tryb ENDO (str. 160 oferty). Zdaniem Odwołującego w obu przypadkach niezgodnie z treścią SIWZ i udzielonych wyjaśnień zaoferowano lampy: (1) z trybem ENDO, czyli oświetleniem endoskopowym w czaszy (ale z regulacją inną niż wymagana 50-300 lx); (2) wyposażone w podświetlane na niebiesko relingi. Odwołujący wyjaśnił, że w tym przypadku uchwyty boczne są podświetlane dodatkowo tylko wówczas, gdy jest włączona lampa, czyli w trakcie ustawienia lampy np. w tryb ENDO występuje zarówno emisję światła w tym trybie oraz dodatkowo włączone uchwyty boczne. Zdaniem Odwołującego prowadzi to do wniosku, że wartość natężenia światła emitowanego przez lampę jest zbyt wysoka do zabiegów endoskopowych i całkowicie odbiega od wymaganego zakresu 50-300 lx, co najmniej o jeden rząd wielkości. (2.) tabela 4. lampy operacyjne – pkt 41 i tabela 5 lampy zabiegowe (porodowe) – pkt 39 W obu punktach, dotyczących dwóch różnych rodzajów lamp medycznych, Zamawiający wyspecyfikował wymóg zaoferowania lamp o parametrze: śywotność matrycy LED nie krócej niż 40 000 godz. Do Zamawiającego wpłynęły pytania nr 244 i 260 Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 o identycznej treści: Czy Zamawiający dopuści lampę operacyjną o żywotności matrycy LED 30 000h? Na oba pytania Zamawiający udzielił odpowiedzi pozytywnej, czyli dopuścił krótszą żywotność lampy operacyjnej. Porr zaoferował w tabeli 5 Lampy zabiegowe w pkt 39 urządzenie o następujących parametrach: Tak, żywotność matrycy LED 30 000 godz. *zgodnie z odpowiedziami na pytania z dnia 28.09.2012 (str. 161 oferty). Według Odwołującego w zakresie lamp zabiegowych/porodowych Zamawiający nie zmienił pierwotnego wymagania. (3.) tabela 4. lampy operacyjne – pkt 43 i tabela 5 lampy zabiegowe (porodowe) – pkt 40 W obu punktach Zamawiający wyspecyfikował wymóg zaoferowania lamp o parametrze: Średnica plamy świetlnej dla czaszy przy wysokości 1 m w regulowanym zakresie nie mniejszym niż d10 = od 20 cm do 30 cm, co oznacza konieczność zaoferowania lampy z regulowaną średnicą plamy świetlnej w zakresie, co najmniej 20-30 cm. Do Zamawiającego wpłynęły pytania nr 245 i 261 o treści: Czy Zamawiający dopuści lampę operacyjną o stałej średnicy plamy świetlnej 20 cm dla czaszy głównej i pomocniczej przy wysokości 1 m? Na oba pytania Zamawiający udzielił odpowiedzi pozytywnej, czyli dopuścił stałą średnicę 20 cm w obu czaszach lampy operacyjnej. Porr na, zaoferował w tabeli 5 Lampy zabiegowe w pkt 40 urządzenie o następujących parametrach: „Tak, średnica plamy świetlnej dla czaszy przy wysokości 1 m d10=20 cm, czyli o stałej średnicy plamy świetlnej wynoszącej 20 cm (str. 161 oferty). Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dopuścił zaoferowania lamp zabiegowych (porodowych) jednogłowicowych o stałej średnicy. Zamawiający dopuścił zaoferowanie stałej średnicy plamy świetlnej d10 = 20 cm jedynie w dwugłowicowych lampach operacyjnych. Zatem dla lampy zabiegowej nadal obowiązuje wymaganie regulowanej średnicy plamy świetlnej w zakresie 20-30 cm jest obowiązującym zapisem SIWZ. (4.) tabela 6. mosty intensywnej terapii – pkt 20 Odwołujący Warbud podniósł argumentację analogiczną jak w odwołaniu INSO. (5.) tabela 6. mosty intensywnej terapii – pkt 31 Odwołujący Warbud podniósł argumentację analogiczną jak w odwołaniu INSO. (6.) tabela 3. kolumna laparoskopowa – pkt 4 Odwołujący Warbud podniósł argumentację analogiczną jak w odwołaniu INSO. (7.) tabela 3. kolumna laparoskopowa – pkt 14 Zamawiający opisał wymóg zaoferowania kolumny z głowicą: Długość głowicy zasilającej wraz z panelami dystrybucyjnymi większa niż 1100 mm. W kolumnie wartość oferowana Porr odpowiedział i zaoferował kolumnę: „Tak, długość głowicy zasilającej wraz z płaszczyznami montażu gniazd 1000 mm” (str. 152 Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 oferty). Odwołujący podsumował, że zaoferowano kolumnę o zbyt krótkiej głowicy, niespełniającej istotnego dla Zamawiającego parametru technicznego. II. Zarzuty braku w ofercie Porr dokumentów potwierdzających, że oferowana aparatura medyczna spełnia wymagania SIWZ Odwołujący zarzucił, że szereg parametrów, których potwierdzenia Zamawiający wymagał w załączonej do oferty instrukcji obsługi lub w oryginalnym prospekcie/katalogu powszechnie dostępnym na stronie internetowej producenta urządzenia, nie została potwierdzona w ofercie Porr. Zdaniem Odwołującego skutkuje to co najmniej koniecznością wezwania Porr do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp, a w razie ich nieuzupełniania lub potwierdzenia przez uzupełnione dokumenty, że oferowane dostawy nie spełniają wymagań Zamawiającego – koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Poza tą odmienną kwalifikacją skutków prawnych, w zakresie niżej wskazanych wymagań w odwołaniu Warbud przywołano zarzutu zbieżne z podniesionymi w odwołaniu INSO (inne istotne różnice wskazano poniżej): (1.) tabela 1 Kolumna anestezjologiczna – pkt 29 Odwołujący Warbud nie wysnuł wniosku, że oświadczenie Porr w pkt 29 jest nieprawdziwe. (2.) tabela 2 Kolumna chirurgiczna – pkt 35 (3.) tabela 2 Kolumna chirurgiczna – pkt 39 Odwołujący Warbud nie wysnuł wniosku o manipulacji dokumentu (oryginalnego prospektu) przez Porr. (4.) tabela 3 Kolumna laparoskopowa – pkt 32 (5.) tabela 6 Mosty intensywnej terapii – pkt 33 (6.) tabela 6 Mosty intensywnej terapii – pkt 43 (7.) tabela 6 Mosty intensywnej terapii – pkt 45 III. Zarzut niezgodności treści oferty Porr z treścią SIWZ w zakresie kosztorysu Odwołujący podniósł, że zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego nr 357 kosztorys ofertowy należy uzupełnić m.in. dodatkową pozycją zawierającą: Centrala 45NW (a nie szafa klimatyzacyjna) jest to centrala podwieszana obsługująca pomieszczenie wentylatorni typ AWK01521. Ponieważ w ofercie Porr nie ma dodanej takiej pozycji, treść tej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ. IV. Zarzut braku w ofercie INSO dokumentów potwierdzających, że zaoferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego Odwołujący podał, że Zamawiający wymagał załączenia do oferty oświadczenia producenta osprzętu aktywnego. W ofercie INSO (str. 326) znajduje się oświadczenie, które nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż zostało wystawione na inny podmiot, tj. Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 Elektrobudowę. Ponadto w oświadczeniu wskazano jedynie część osprzętu aktywnego opisanego w SIWZ, tj. przełączniki, natomiast nie obejmuje ono pozostałych elementów osprzętu, tj. modułu światłowodowego, kabli przyłączeniowych oraz urządzenia UPS rack 19. Odwołujący ocenił, że skutkuje to co najmniej koniecznością wezwania INSO do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp, a w razie ich nieuzupełniania lub potwierdzenia przez uzupełnione dokumenty, iż oferowane dostawy nie spełniają wymagań Zamawiającego – koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. V. Zarzuty dotyczące niezgodności oferty INSO z treścią SIWZ w zakresie kosztorysu Odwołujący podniósł, że w kosztorysie ofertowym znajduje się szereg pozycji innych niż wymagane przez Zamawiającego, w szczególności zawierających inne rozwiązania techniczne lub brak sprecyzowania co faktycznie zostało zaoferowane i wycenione. W ocenie Odwołującego ponieważ Zamawiający przewidział rozliczenie kosztorysowe, niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie poszczególnych pozycji kosztorysu, winny skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp W odwołaniu szczegółowo opisano niezgodności dotyczące następujących pozycji kosztorysów: – Instalacja c.t.s. i wody chłodniczej: 1-9, 10-11, 16-22, 24-26, 29-39, 49, 50-54, 59, 65-66, 67-74, 81, 85-95, 98-99, 104, 105, 111, 112, 117-120, 136-144; – Instalacja c.o.: 5-7, 16-19, 21-24, 39-46, 48-71; – Instalacja c.t.z.: 1-7, 14, 15, 20-28, 40-44, 62, 1-14, 15-33, 81-87, 40, 41, 43-50, 55-58, 90- 93; – Instalacja wod-kan i p.poż.: 5-13, 37-41, 44, 67, 70-73, 80, 81, 89, 90, 101-103, 125, 132, 140-143. VI. Zarzut błędu w obliczeniu ceny w ofercie INSO Odwołujący podał, że w zakresie kosztorysu dotyczącego instalacji gazów medycznych INSO zastosowało nieprawidłową stawkę VAT w wysokości 23 %, zamiast stawki właściwej dla wyrobów medycznych, tj. 8%. W ocenie Odwołującego stanowi to błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp, i skutkuje koniecznością odrzucenia tej oferty. VII. Zarzuty dotyczące niezgodności oferty Konsorcjum Budimex z treścią SIWZ (1.) Zgodnie z rozdziałem IV SIWZ wykonawcy mieli załączyć do oferty harmonogram rzeczowo-finansowy. Jednocześnie w § 7 pkt 3 umowy Zamawiający zawarł informację, że łączna wartość faktur częściowych nie może przekroczyć 90% wynagrodzenia. Odwołujący zarzucił, że Budimex jako jedyny wykonawca nie uwzględnił tego wymagania w swoim harmonogramie, tj. nie zostawił w ostatnim miesiącu harmonogramu płatności faktury Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 końcowej wielkości 10%. (2.) Pozycja nr 892 kosztorysu ofertowego. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego nr 357 kosztorys ofertowy należało uzupełnić m.in. o następującą pozycję: Centrala 38aN jest to wentylator kanałowy Inline Vent KW 250/4/50/30 firmy Helios z nagrzewnicą elektryczną EHR-K 8/50/25-30 i filtrem KLF50/25-30. Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum Budimex zamiast pozycji wymaganej przez Zamawiającego podało pozycję: wentylatory osiowe o średnicy otworu ssącego do 400mm z wirnikiem na wale silnika – do wentylacji przewodowej (masa do 90kg) Zdaniem Odwołującego oznacza to, że Konsorcjum Budimex nie zaoferowało ani nagrzewnicy, ani filtrów. 14 listopada 2012 r. w toku posiedzenia Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wszystkich odwołań. I. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutów odwołania Porr (1.) Zarzut błędu w obliczeniu ceny – zastosowanie błędnej stawki VAT przez Warbud Zamawiający podał, że w odpowiedziach na pytania wykonawców (np. nr 63, 64, 299, 300) wskazano, że stawki podatku VAT muszą być zgodne z aktualnym stanem prawnym (ustawą o VAT) oraz, że dopuszcza się – jako fakultatywną możliwość dla oferentów – określenie ceny ofertowej w rozbiciu na elementy robót objęte różnymi stawkami VAT. Zamawiający zastrzegł, że nie jest jego obowiązkiem badanie prawidłowości zastosowania w ofercie każdego z wykonawców konkretnej stawki podatku VAT, skoro cena ofertowa miała zostać podana w kwocie brutto (rozdział XIII SIWZ). Tym samym Zamawiający nie jest uprawniony do badania i oceniania (a następnie ewentualnego odrzucania) z tej przyczyny ofert. Według Zamawiającego słuszność takiego postępowania potwierdza wyrok Izby z 14 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1667/12), w którym stwierdzono m.in.: (...)dla rozliczenia przyszłej umowy (dla ustalenia prawidłowości obliczenia ceny), bowiem formularz ofertowy miał znaczenie wyłącznie w zakresie podania ceny brutto – miała być ona podstawą do porównania ofert. Cena netto ani stawka podatku VAT podana w formularzu ofertowym nie miały żadnego znaczenia dla oceny ofert w tym przypadku, skoro decydujące dla ustalenia wynagrodzenia będą wyłącznie ceny brutto podane w formularzu cenowym, a podstawą porównania ofert – cena brutto z formularza ofertowego. Niezależnie od powyższego Zamawiający powołał się na to, że zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie odnoszącym się do zamówień publicznych, jak i spraw podatkowych, jeżeli przedmiot postępowania stanowi jedno świadczenie, jedną całość z ekonomicznego punktu widzenia, to winien być traktowany jako jedna czynność, która nie powinna być dzielona w sposób sztuczny, wyłącznie do celów podatkowych. Sąd Okręgowy Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 w Poznaniu w wyroku z 9 czerwca 2006 r. (sygn. akt II Ca 642/06) wywiódł, że jeżeli przedmiot zamówienia ma różnorodny charakter, powinna być przyjęta stawka podatku VAT dla tego przedmiotu, który nadaje całości zasadniczy charakter. Natomiast przyjmuje się, że jeżeli dana czynność ma charakter samoistny, nie służy wyłącznie wykonaniu czynności głównej, uzasadnione jest stosowanie zróżnicowanych stawek podatku. Bezspornie wykonawca zobowiązany jest do zastosowania, dla obliczenia ceny oferty, właściwej stawki podatku – zgodnej z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług (VAT). W ocenie Zamawiającego zastosowanie przez Warbud podstawowej stawki podatku VAT w przypadku pozycji 275 kosztorysu (podobnie jak to uczynili inni wykonawcy z wyjątkiem Odwołującego Porr) było prawidłowe. Ta pozycja kosztorysu znajdowała się w przedmiarze kosztorysu robót budowlanych, które są objęte podstawowa stawka podatku VAT. Pozycje, co do których mogła obowiązywać inna niż podstawowa stawka VAT, były zamieszczone w oddzielnych zestawieniach np. dostawy kolumn czy lamp operacyjnych (por. formularz asortymentowo-cenowy oferowanego sprzętu medycznego i technicznego). Zamawiający traktował prace wskazane pod pozycją 275 kosztorysu jako roboty budowlane, mając na uwadze fakt, że większość objętych tą pozycją usług dotyczy wykonania robót budowlanych a nie instalowania określonego sprzętu medycznego. Instalacja bloku integracyjnego jest elementem większej całości zleconych prac, tj. wykonania prac budowlanych dotyczących całego bloku operacyjnego. W przypadku świadczenia o kompleksowym charakterze (z jakim niewątpliwie mamy w przedmiotowej sprawie do czynienia), na które składa się czynność podstawowa, której wykonanie było celem umowy zawartej przez podatnika z klientem, a także czynności pomocnicze niezbędne do wykonania czynności podstawowej, ustalając właściwą stawkę podatku VAT powinno się przyjmować jednolitą stawkę dla całego kompleksu czynności, biorąc pod uwagę charakter czynności podstawowej. Zaprezentowane stanowisko potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach: z 25 stycznia 2007 r. (sygn. akt. I FSK 499/06) oraz z 2 grudnia 2008 r. (sygn. akt I FSK 1946/07). (2.) Zarzut sprzeczności oferty Warbud z SIWZ w poz. 162 tabeli 7. załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że Warbud zamieścił wyraz „TAK” co wedle rozdziału XI pkt 4 SIWZ oznacza spełnienie przez oferowany sprzęt kryteriów Zamawiającego. Zamawiający podał, że komisja przetargowa potraktowała jako zwykłą pomyłkę pisarską odwrócony kierunek znaku wielkości „>”. W ocenie Zamawiającego powoływane przez Odwołującego Porr poglądy doktryny oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie mają w niniejszym przypadku zastosowania, gdyż nie wystąpił tutaj przypadek innego sposobu sporządzenia oferty niż żądał zamawiający czy też brak w ofercie informacji bezwzględnie Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 wymaganych w treści załącznika. (3.) Zarzut rażąco niskiej ceny oferty Warbud. Zamawiający potwierdził, że przewidziane przez niego wynagrodzenie (jego wartość brutto) ma charakter kosztorysowy. Zamawiający nie jest uprawniony czy też zobowiązany dbać o interesy ekonomiczne poszczególnych wykonawców, wobec czego nie bada złożonych ofert pod kątem sprawdzenia na jakim etapie kosztorysów (w jakiej pozycji) wykonawca przewidział swój zysk oraz jego wysokość. Zamawiający podkreślił, że interesuje go wyłącznie koszt całej ofertowanej inwestycji a nie jej poszczególnych elementów. Do obowiązków Zamawiającego nie należy badanie ekonomicznej opłacalności zastosowanej przez wykonawcę wyceny konkretnego elementu (sprzętu, robocizny czy materiału). Zgodnie z wyrokiem Izby z 15 czerwca 2012 r. ( sygn. akt KIO 1091/12), rzeczą pozostawioną zamawiającemu jest uznanie, jakie warunki będą wystarczającymi dla prawidłowej realizacji zamówienia, jakie cechy, właściwości oraz zasoby musi posiadać w konkretnym postępowaniu wykonawca, by dawać rękojmię prawidłowej i niezakłóconej realizacji zamówienia, lub przynajmniej uprawdopodobnić takie jego wykonanie. Odnośnie przywoływanych przez Odwołującego Porr zestawień rzekomo rażącej niskiej ceny na nadproża stalowe czy też roboty budowlane dotyczące serwerowni, Zamawiający ocenił, że wyciągane z tychże zestawień wnioski na temat ekonomicznej nieopłacalności wyceny wybranej oferty są całkowicie chybione. W warunkach gospodarki rynkowej nie każdy pojedynczy element (praca, materiał czy robocizna) zawarty w ofercie wykonawcy musi zawierać gwarancję zysku. Przy zamówieniach rozliczanych kosztorysowo, to wykonawca decyduje, które z elementów oferty zawierają w sobie zysk a które są wykonywane po kosztach opłacalności. Porównując sumaryczne oferty wszystkich wykonawców złożone w postępowaniu nie można podzielić opinii Odwołującego Porr, że różnica w globalnej wartości jego oferty (łączna cena brutto 47.937.235,57 zł) w porównaniu z wybraną przez Zamawiającego ofertą (łączna cena brutto 45.726.201,82 zł) – nie gwarantuje, że zamówienie zostanie wykonane należycie, w sposób wymagany przez Zamawiającego. Porównując wartości globalne poszczególnych ofert nie sposób podzielić twierdzeń Odwołującego Porr, jakoby wybrana oferta wskazywała na ceną nierealną w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, ceną niewiarygodną, oderwaną od realiów rynkowych... Pomija przy tym zestawienia cen jednostkowych, które wskazywać mogą na ewentualny zarzut rażąco niskiej ceny stosowany przez Odwołującego 1 w innych elementach złożonej przez siebie oferty. Zamawiający stwierdził, że przygotowane Odwołującego Porr zestawienia zostały sporządzone dowolnie i wyrywkowo – przywołując wybrane przez Odwołującego 17 elementy z oferty Warbud. Sygn. akt: KIO 2394/12 KIO 2395/12 KIO 2415/12 Zdaniem Zamawiającego pojęcie rażąco niskiej ceny odnosi się do całkowitej ceny ofertowej, a nie poszczególnych cen jednostkowych. Jak to wskazano w uzasadnieniu wyroku z 17 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2071/12), ustawodawca nie zdefiniował pojęcia rażąco niskiej ceny ani nie ustanowił jakieś wartości, od której zamawiający byłby zobligowany wszcząć procedurę wyjaśniania zaoferowanych cen pod kątem rażąco niskiej ceny. W związku z tym, zamawiający każdorazowo musi sam badać oferty przede wszystkim w stosunku do swojej wyceny szacunkowej wartości zamówienia (jako całości) a także w stosunku do pozostałych ofert (ich wartości łącznej). Zamawiający podkreślił, że różnice pomiędzy poszczególnymi ofertami złożonymi w postępowaniu nie przekraczały 10%. Z tych względów u Zamawiającego nie zrodziła się wątpliwość, co do zaoferowania rażąco niskiej ceny a tym samym nie musiał przeprowadzać procedury wyjaśniania zaoferowanych cen z art. 90 ust. 1 pzp. Słuszność takiego stanowiska potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 czerwca 2012 r. (sygn. akt: KIO 930/12 i KIO 938/12), wedle którego dla oceny: czy rozpatrywana cena jest cena rażąco niska – należy badać przede wszystkim ogólna cenę oferty, za jaka wykonawca deklaruje wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a nie jej wyodrębnione elementy. Podstawa odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych mówi bowiem o cenie, nie zaś o jej poszczególnych elementach, czy też składowych. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertą, jeśli zawiera rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś w stosunku do pewnej części zamówienia (jednej z pozyc

[... tekst skrócony ...]