I FSK 1589/22

I FSK 1589/22 - Postanowienie NSA
Data orzeczenia
2025-10-01
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2022-10-06
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Ryszard Pęk /przewodniczący sprawozdawca/
Artur Mudrecki
Włodzimierz Gurba
Symbol z opisem
6110 Podatek od towarów i usług
6560
Hasła tematyczne
Podatek od towarów i usług
Sygn. powiązane
III SA/Wa 2599/21 - Wyrok WSA w Warszawie z 2022-04-26
Skarżony organ
Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Treść wyniku
skierować pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
Powołane przepisy
Dz.U. 2024 poz 361
art. 43 ust. 1 pkt 41, art. 43 ust. 16 pkt 5
Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
Dz.U.UE.L 2006 nr 347 poz 1 art. 135 ust. 1 lit. f, art. 15 ust. 2
Dyrektywa Rady z dnia  28 listopada 2006 r. Nr 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący - Sędzia NSA Ryszard Pęk (sprawozdawca), Sędzia NSA Artur Mudrecki, Sędzia WSA del. Włodzimierz Gurba, Protokolant Katarzyna Wojnarska, po rozpoznaniu w dniu 1 października 2025 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej M. S.A. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 kwietnia 2022 r., sygn. akt III SA/Wa 2599/21 w sprawie ze skargi M. S.A. z siedzibą w W. na interpretację indywidualną Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 31 sierpnia 2021 r., nr 0114-KDIP4-3.4012.432.2021.1.MP w przedmiocie podatku od towarów i usług postanawia: - na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana z 2012 r. - Dz. Urz. U.E. z dnia 26 października 2012 r. Nr C 326 s. 1 i nast.) skierować do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytanie prejudycjalne: 1) Czy art. 135 ust. 1 lit. f w związku z art. 15 ust. 2 Dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE seria L z 2006 r. Nr 347/1, ze zm.; dalej: Dyrektywa 2006/112/WE) należy rozumieć w ten sposób, że zwolnione z podatku są transakcje terminowej sprzedaży uprawnień do emisji gazów cieplarnianych z opcją rozliczenia pieniężnego w sytuacji, w której nie dochodzi do dostawy instrumentów bazowych i przeniesienia własności uprawnień do emisji gazów cieplarnianych. 2) na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 935) zawiesić postępowanie w sprawie do czasu rozstrzygnięcia przedstawionego wyżej pytania prejudycjalnego.
Uzasadnienie
I. Ramy prawne.
1. Regulacje unijne.
Dyrektywa 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE seria L z 2006 r. Nr 347/1, ze zm.), dalej dyrektywa 2006/112/WE Rady.
Artykuł 15 ust. 2
Państwa członkowskie mogą uznać za rzeczy:
a) określone udziały w nieruchomości;
b) prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;
c) udziały i inne równoważne udziałom tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części.
Art. 135 ust. 1
Państwa członkowskie zwalniają następujące transakcje:
f) transakcje, łącznie z pośrednictwem, jednakże z wyłączeniem przechowywania i zarządzania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje i inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw lub papierów wartościowych, o których mowa w art. 15 ust. 2;
2. Regulacje krajowe.
Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2024 r. poz. 361, ze zm.), dalej ustawa o VAT:
Art. 43 ust. 1 pkt 41.
Zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2024 r. poz. 722 i 1863 oraz z 2025 r. poz. 146), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.
Art. 43 ust. 16 pkt 5.
Zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 40a i 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.
Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2024 r. poz. 722), dalej ustawa o obrocie instrumentami finansowymi;
Art. 2 ust. pkt 2.
Instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności, uprawnienie do emisji lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, z wyłączeniem instrumentów pochodnych, o których mowa w art. 10 rozporządzenia 2017/565.
II. Stan faktyczny.
1. Postępowanie przed organem podatkowym.
1.1. M. S.A. z siedzibą w W. (dalej Bank) zwrócił się do Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej (dalej organ interpretacyjny) z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego, w następującej sprawie:
1.2. Bank, obok czynności bankowych, wprowadził do swojej oferty transakcje oparte na instrumentach bazowych w postaci uprawnień do emisji gazów cieplarnianych, których zasady funkcjonowania zostały uregulowane w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o systemie handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych (Dz.U. z 2021 r., poz. 332 ze zm.).
1.3. Bank zawiera transakcje na instrumentach pochodnych opartych na cenach uprawnień do emisji gazów cieplarnianych. Kontrahenci banku mogą w ten sposób m.in. zabezpieczyć ryzyko związane z niepewnością w odniesieniu do przyszłego poziomu wartości instrumentów bazowych, a także ich dostępności na rynku.
1.4. Zawierane przez Bank transakcje CO2 przybierają postać:
1) transakcji terminowych (transakcji typu forward) o charakterze rzeczywistym, tj. na skutek realizacji instrumentu pochodnego dochodzi do przeniesienia własności uprawnień do emisji CO2 między stronami danej transakcji,
2) transakcji terminowych (transakcji typu forward) o charakterze nierzeczywistym, tj. rozliczenie instrumentu odbywa się wyłącznie przez rozliczenie finansowe, bez przeniesienia własności uprawnień do emisji gazów cieplarnianych.
1.5. Bank wyjaśnił, że rzeczywistym przedmiotem transakcji są uprawnienia tylko w przypadkach, gdy dochodzi do ich realnej dostawy. Tylko wtedy w ramach rozliczenia transakcji, prawa do emisji gazów cieplarnianych nabywane przez Bank będą zapisywane na specjalnie utworzonym w tym celu, obligatoryjnym dla stron transakcji rachunku w tzw. Rejestrze Unii, wprowadzonym na mocy rozporządzenia Komisji (UE) nr 389/2013 z dnia 2 maja 2013 r. ustanawiającego rejestr Unii zgodnie z dyrektywą 2003/87/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, decyzjami nr 280/2004/WE i nr 406/2009/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylającym rozporządzenia Komisji (UE) nr 920/2010 i nr 1193/2011.
W tym wypadku wynagrodzeniem Banku będzie kwota zapłacona za konkretne prawa do emisji, po z góry ustalonej cenie. W ocenie Banku w takich transakcjach powinno wystąpić opodatkowanie VAT.
1.6. Przedmiotem swojego pytania Bank uczynił jedynie transakcje terminowe, które zostaną rozliczone w sposób nierzeczywisty.
W związku z tym zadał następujące pytania:
1) czy zawierane przez Bank transakcje terminowe, dla których instrumentem bazowym są uprawnienia do emisji gazów cieplarnianych, i które są rozliczane wyłącznie przez rozliczenie finansowe, bez przeniesienia własności uprawnień do emisji gazów cieplarnianych, są zwolnione z opodatkowania VAT na podstawie zwolnienia przedmiotowego określonego w art. 43 ust. 1 pkt 41 w związku z art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT?
2) jaka jest podstawa opodatkowania VAT transakcji wskazanych w pytaniu nr 1?
1.7. Bank przedstawił własne stanowisko w sprawie, w którym przyjął, że w przypadku transakcji terminowych, gdzie umowa, ze względu na wolę stron, nie jest rozliczana przez dostawę instrumentu bazowego – uprawnień do emisji gazów cieplarnianych – transakcje te, jako transakcje stricte finansowe, korzystają ze zwolnienia od VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 w związku z art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT.
1.8. Organ interpretacyjny, w interpretacji indywidualnej z 31 sierpnia 2021 r. uznał stanowisko Banku za nieprawidłowe. Stwierdził, że dokonywane przez Bank na rynku praw do emisji transakcje terminowe typu forward, zakończone rozliczeniem pieniężnym (mimo wcześniejszego zobowiązania stron do rozliczenia rzeczywistego transakcji terminowych) nie korzystają ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.
Organ interpretacyjny przyjął, że z art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT, który wyłącza zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41, jednoznacznie wynika, że przepis ten dotyczy instrumentów pochodnych, których instrumentem bazowym są m.in. uprawnienia do emisji zanieczyszczeń (a więc również do emisji CO2) i w odniesieniu do których istnieje możliwość realizacji kontraktu przez fizyczne dostarczenie tych uprawnień (która to czynność jest uznawana za opodatkowane świadczenie usług).
2. Postępowanie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie.
2.1. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej Sąd pierwszej instancji), wyrokiem z 26 kwietnia 2022 r. sygn. akt III SA/Wa 2599/21 oddalił skargę Banku na powyższą interpretację indywidualną.
2.2. W uzasadnieniu wyroku Sąd pierwszej instancji przyjął, że organ interpretacyjny zasadnie wskazał, że choć sprzedaż instrumentów pochodnych odnoszących się do uprawnień do emisji CO2 należy uznać za instrumenty finansowe, to jednak obrót tymi instrumentami nie może korzystać ze zwolnienia w podatku VAT na mocy przepisu art. 43 ust. 1 pkt 41, z uwagi na treść art. 43 ust. 16 pkt 5 tej ustawy.
Z treści tego przepisu wyraźnie wynika, że zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są m.in. uprawnienia do emisji zanieczyszczeń i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.
2.3. Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę na to, że ustawodawca posługuje się w art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT sformułowaniem: "mogą być realizowane", a nie zwrotem: "są realizowane". Oznacza to, że dla zastosowania wyłączenia ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT dla kontaktów terminowych, których instrumentem bazowym są uprawnienia do emisji CO2, bez znaczenia pozostaje fakt, że zawarty kontrakt terminowy kończy się w efekcie rozliczeniem pieniężnym, skoro sam charakter takiej transakcji przewiduje możliwość fizycznego dostarczenia uprawnień do emisji CO2.
Możliwość fizycznego dostarczenia uprawnień do emisji CO2 – jak zaznaczył Sąd pierwszej instancji – istnieje w przypadku kontraktów terminowych typu forward. Kontrakty te, będąc pochodnymi instrumentami finansowymi, stanowią zobowiązanie stron kontraktu do dostarczenia i przyjęcia instrumentu bazowego po określonej cenie w ściśle określonym terminie.
Nabywca, zawierając kontrakt, uzyskuje prawo do zakupu w przyszłości instrumentu bazowego po cenie ustalonej w tym kontrakcie, niezależnie od tego, jak w przyszłości (w momencie realizacji kontraktu) cena tego instrumentu będzie się kształtowała. Sprzedawca zaś zobowiązuje się do sprzedaży w przyszłości instrumentu bazowego po ustalonej w kontrakcie cenie. Natomiast rozliczenie tych kontraktów następuje przez fizyczną dostawę instrumentu bazowego lub przez rozliczenie pieniężne – w zależności od tego, jak się umówią strony kontraktu.
Charakter tych kontraktów (ich specyfika) pozwala na fizyczne dostarczenie instrumentu bazowego, tj. uprawnień do emisji CO2, ponieważ klient Banku może skorzystać z odpłatnej opcji pozwalającej na rezygnację z nabycia tego prawa w zamian za rozliczenie finansowe. Mamy więc do czynienia ze zmianą formy rozliczenia zawartego przez strony kontraktu terminowego (z rzeczywistej na nierzeczywistą), ale w dalszym ciągu z realizacją kontraktu terminowego zawartego między stronami.
2.4. Sąd pierwszej instancji, odnosząc się do zarzutu niezastosowania art. 135 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2006/112/WE Rady oraz naruszenia naczelnych zasad wspólnego systemu podatku VAT przez uznanie, że transakcje dokonywane na finansowym rynku praw do emisji CO2 nie korzystają ze zwolnienia przewidzianego na gruncie przepisu art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, podkreślił, że przesłanką skorzystania ze zwolnienia jest nie tylko świadczenie usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe, ale także, że świadczone usługi nie zostały wymienione w art. 43 ust. 16 ustawy o VAT.
3. Postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.
3.1. Wyrok Sądu pierwszej instancji został zaskarżony przez Bank w całości skargą kasacyjną, w której zarzucono miedzy innymi naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 135 ust. 1 lit. f w związku z art. 15 ust. 2 dyrektywy 2006/112/WE Rady, przez ich niezastosowanie, w sytuacji, gdy zaprezentowana przez Sąd pierwszej instancji literalna wykładnia przepisu art. 43 ust. 1 pkt 41 w związku z art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT prowadzi do wniosków, że właściwie powinny być zastosowane bezpośrednio przepisy dyrektywy VAT ze względu na jej niewłaściwą implementację do polskiego porządku prawnego.
3.2. Bank wniósł o uchylenie w całości wyroku Sądu, orzeczenie co do istoty sprawy, ewentualnie uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.
4. Powody wystąpienia sądu krajowego (Naczelnego Sądu Administracyjnego) z pytaniem prejudycjalnym.
4.1. Naczelny Sąd Administracyjny, występując z pytaniem prejudycjalnym, zamierza uzyskać odpowiedź Trybunału, czy art. 135 ust. 1 lit. f w związku z art. 15 ust. 2 dyrektywy Rady 2006/112/WE należy rozumieć w ten sposób, że zwolnione z podatku są transakcje terminowej sprzedaży uprawnień do emisji gazów cieplarnianych z opcją rozliczenia pieniężnego w sytuacji, w której nie dochodzi do dostawy instrumentów bazowych i przeniesienia własności uprawnień do emisji gazów cieplarnianych.
4.2. Organ interpretacyjny oraz Sąd pierwszej instancji uważają, że takie transakcje nie są zwolnione z podatku. Zgadzają się ze stanowiskiem, że uprawnienia do emisji gazów cieplarnianych (CO2) należy uznać za instrumenty finansowe. Jednakże – mając na uwadze treść art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT – ponieważ transakcje te mogą być zrealizowane przez dostawę towarów, nie są zwolnione od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, zgodnie z którym zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2024 r. poz. 722 i 1863 oraz z 2025 r. poz. 146), lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.
4.3. Odmienne stanowisko prezentuje Bank, który twierdzi, że przepisy art. 43 ust. 1 pkt 41 oraz art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT nie stanowią odwzorowania przepisów dyrektywy Rady 2006/112/WE, a zaprezentowana w wyroku Sądu pierwszej instancji wykładnia jest w sposób bezsporny sprzeczna z celem zwolnienia przewidzianego przez art. 135 ust. 1 lit. f w związku z art. 15 ust. 2 tej dyrektywy.
Bank nie ma przy tym wątpliwości, że rzeczywistym przedmiotem transakcji są uprawnienia tylko w przypadkach, gdy dochodzi do ich realnej dostawy. Tylko wtedy w ramach rozliczenia transakcji, prawa do emisji gazów cieplarnianych nabywane przez Bank będą zapisywane na specjalnie utworzonym w tym celu, obligatoryjnym dla stron przedmiotowych transakcji rachunku w tzw. Rejestrze Unii. W tym wypadku wynagrodzeniem Banku będzie kwota zapłacona za konkretne prawa do emisji, po z góry ustalonej cenie i wówczas w takich transakcjach powinno wystąpić opodatkowanie VAT.
Bank natomiast podnosi, że poza zakresem art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT znajdą się transakcje CO2, w których nie doszło do dostawy certyfikatu emisyjnego. Co za tym idzie, znajdzie do nich zastosowanie zwolnienie przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.
Bank argumentuje, że celem art. 135 ust. 1 lit. f dyrektywy Rady 2006/112/WE jest wyłączenie ze zwolnienia transakcji związanej z realizacją towarową określonego instrumentu finansowego. Uważa, że w sytuacji, w której określony instrument nie jest realizowany w sposób towarowy, to powinien znaleźć się w zakresie zwolnienia przewidzianego w tym przepisie.
4.4. Naczelny Sąd Administracyjny, w świetle argumentacji przedstawionej przez Bank ma wątpliwość, czy przepisy art. 43 ust. 16 pkt 5 w związku z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT stanowią prawidłową implementację przepisów dyrektywy Rady 2006/112/WE.
Zgodnie z art. 135 ust. 1 lit. f dyrektywy Rady 2006/112/WE "Państwa członkowskie zwalniają (...) transakcje, łącznie z pośrednictwem, jednakże z wyłączeniem przechowywania i zarządzania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje i inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw lub papierów wartościowych, o których mowa w art. 15 ust. 2".
Treść art. 135 ust. 1 lit. f dyrektywy Rady 2006/112/WE wskazuje na to, że z przewidzianego w tym przepisie zwolnienia wyłączone są dokumenty lub papiery wartościowe, które ustanawiają tytuł prawny do towarów lub papierów wartościowych, które dane Państwo wyłączyło ze zwolnienia, jako dające określone prawa, np. prawo do nieruchomości.
Artykuł 15 ust. 2 dyrektywy Rady 2006/112/WE stanowi bowiem, że Państwa członkowskie mogą uznać za rzeczy określone udziały w nieruchomości, prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości oraz udziały i inne równoważne udziałom tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części (lit. a-c).
Wyłączenie ze zwolnienia, o którym mowa w art. 135 ust. 1 lit. f dyrektywy Rady 2006/112/WE, zostało zdefiniowane w ten sposób, że nie korzystają ze zwolnienia takie prawa, które są realizowane przez dostawę opodatkowaną, np. przez dostarczenie uprawnień do emisji gazów cieplarnianych.
4.5. Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT zwalnia się od podatku VAT usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie. Przepis ten stanowi implementację art. 135 ust. 1 lit. f dyrektywy Rady 2006/112/WE.
Na gruncie rozpatrywanej sprawy istotne jest jednak unormowanie przyjęte w art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT. Z treści tego przepisu wynika bowiem, że zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.
4.6. Powstaje wątpliwość, czy art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT stanowi prawidłową implementację wyłączenia ze zwolnienia, o którym mowa w art. 135 ust. 1 lit. f dyrektywy Rady 2006/112/WE.
Z przewidzianego w przepisie dyrektywy Rady 2006/112/WE zwolnienia wyłączone są bowiem "dokumenty lub papiery wartościowe, które ustanawiają tytuł prawny do towarów lub papierów wartościowych, które dane Państwo wyłączyło ze zwolnienia, to na podstawie art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT".
Natomiast przyjęty w art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT zakres wyłączenia zwolnienia jest szerszy niż w przepisie dyrektywy Rady 2006/112/WE. Z jego treści wynika bowiem, że zwolnieniem, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 nie są objęte również usługi, które "mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku".
Treść powyższego przepisu oznacza, że dla zastosowania przewidzianego w tym przepisie wyłączenia ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, bez znaczenia pozostaje fakt, że zawarty kontrakt terminowy kończy się wyłącznie rozliczeniem pieniężnym, skoro sam charakter takiej transakcji przewiduje możliwość fizycznego dostarczenia uprawnień do emisji CO2.
Zwrócił na to uwagę Sąd pierwszej instancji, który podkreślił, że ustawodawca posługuje się w art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT sformułowaniem: "mogą być realizowane", a nie zwrotem: "są realizowane". Przyjął w związku z tym, że opisana we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej transakcja terminowa typu forward o charakterze nierzeczywistym, tj. gdy rozliczenie instrumentu odbywa się wyłącznie przez rozliczenie finansowe, bez przeniesienia własności uprawnień do emisji gazów cieplarnianych, powinna podlegać opodatkowaniu VAT, gdyż nie jest objęta zwolnieniem z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.
Stanowisko, zgodnie z którym tego rodzaju transakcja, która została zrealizowana w formie rozliczenia finansowego, tj. gdy nie dochodzi do przeniesienia własności certyfikatu emisyjnego, powinna zostać opodatkowana tak jakby do takiego rozliczenia towarowego doszło, z uwagi na samą możliwość takiego rozliczenia, może być sprzeczne z celem i systemową rolą art. 135 ust. 1 lit. f dyrektywy Rady 2006/112/WE .
4.7. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 135 ust. 1 lit. f dyrektywy Rady 2006/112/WE i prawidłowości implementacji tego przepisu do ustawodawstwa krajowego i decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku.
Zgodnie z artykułem 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2), w przypadku gdy pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do Trybunału.
4.8. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej skierował do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytanie prejudycjalne dotyczące wykładni przepisów prawa unijnego, oraz na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2024 r. poz. 935 ze zm.) zawiesił postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.
Artur Mudrecki Ryszard Pęk Włodzimierz Gurba
sędzia NSA sędzia NSA sędzia WSA del.
-----------------------
10