I CSK 611/14

Sygn. akt I CSK 611/14
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 13 sierpnia 2015 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Antoni Górski (przewodniczący, sprawozdawca)
‎
SSN Barbara Myszka
‎
SSN Katarzyna Tyczka-Rote
Protokolant Justyna Kosińska
w sprawie z powództwa C. D.
‎
przeciwko G. A. sp. z o.o. w P.
‎
o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone,
‎
po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Cywilnej w dniu 13 sierpnia 2015 r.,
‎
skargi kasacyjnej strony pozwanej
‎
od wyroku Sądu Apelacyjnego w […]
‎
z dnia 28 października 2013 r.,
uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania
‎
i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego.
UZASADNIENIE
Powód C. D. wystąpił z powództwem przeciwko G. A. sp. z o.o., wnosząc o uznanie za niedozwolone i zakazanie wykorzystywania w obrocie z konsumentami następujących postanowień zamieszczonych we wzorcu umowy o nazwie „Regulamin A." oraz „Załącznik nr 8 do Regulaminu A.":
1.
art. 5 pkt 5.8 Regulaminu A. o treści: „Sprzedający zobowiązany jest określić sposób zapłaty za Towar zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W  przypadku, gdy Sprzedający wskazał sposób zapłaty przelewem na rachunek bankowy, zobowiązany jest udostępnić Kupującym realizację przelewu w ramach usługi Płacę z A. za zakupy, na zasadach określonych w Załączniku Nr 8 do Regulaminu, w szczególności Sprzedający jest zobowiązany wypełnić formularz konfiguracyjny na stronach A., w sekcji Płacę z A., potwierdzając dane osobowe, teleadresowe, nr konta bankowego oraz inne dane niezbędne do jego identyfikacji.”,
2.
art. 1 pkt 1.5 Załącznika nr 8 do Regulaminu A. o treści: „W ramach usług Płacę z A. za zakupy, Agent Rozliczeniowy posługuje się wyspecjalizowanymi instytucjami finansowymi, które dobiera z zachowaniem należytej staranności w  wyborze. Do czasu udostępnienia środków Użytkownikowi, Agent Rozliczeniowy rozporządza otrzymanymi środkami, według własnego uznania, zgodnie z  przepisami prawa polskiego.";
3.
art. 2 punkt 2.2. Załącznika nr 8 do Regulaminu A. o treści: „Każda osoba poprzez wyrażenie woli korzystania z usługi Płacę z A. za zakupy, wyraża zgodę na
automatyczne przekazanie danych osobowych przez G. A. Sp. z  o.o. do Agenta Rozliczeniowego, w celu prawidłowego świadczenia usług w ramach usługi Płacę z
A. za zakupy, a także oceny ryzyka zawieranej transakcji. Postanowienia art. 5 niniejszego Regulaminu stosuje się odpowiednio.";
4.
art. 3 punkt 3.5 Załącznika nr 8 do Regulaminu A. o treści: „W przypadku wypłat środków zgromadzonych przez Użytkownika, dokonywanych przekazem pocztowym bądź przelewem na zagraniczny rachunek bankowy, zlecenia realizowane są dwa razy w miesiącu tj. 14 dnia miesiąca oraz ostatniego dnia miesiąca. Wypłaty, o których mowa w zdaniu poprzednim, poniżej kwoty 100 PLN, realizowane są raz w miesiącu tj. ostatniego dnia miesiąca (jeżeli 14 dzień miesiąca lub ostatni dzień miesiąca przypadają w sobotę lub niedzielę bądź dzień ustawowo wolny od pracy, zlecenie wypłaty realizowane jest w kolejnym dniu roboczym). Zastrzeżenie, o którym mowa w art. 4.2. pkt. c stosuje się odpowiednio.";
5.
art. 5 pkt 5.9. Regulaminu A. o treści: „Wystawiając Aukcję Sprzedający wyraża zgodę na jej publikację w celach promocyjnych w A. bądź innych serwisach internetowych prowadzonych przez partnerów G. A..";
6.
art. 6 pkt 6.13 Regulaminu A. o treści: „Do ceny ustalonej zgodnie z  niniejszym artykułem Sprzedający może doliczyć jedynie koszty przesyłki bądź transportu Towaru w rzeczywistej wielkości. Poza powyższymi Sprzedający nie może doliczać jakichkolwiek innych kwot podwyższających cenę należną od Kupującego.";
7.
art. 7 pkt 7.7 Regulaminu A. o treści: „Sprzedający nie mogą wyłączyć ani ograniczyć praw do rękojmi przysługujących Kupującym, nawet w przypadku, gdy sprzedaż nie ma charakteru sprzedaży konsumenckiej. Rękojmia nie rozciąga się na wady Towaru, o których Kupujący wiedział, w szczególności na te, które Sprzedający ujawnił w opisie Aukcji."
Wyrokiem z dnia 29 października 2012 r. Sąd Okręgowy w W. – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał wymienione wyżej postanowienia Regulaminu A. oraz Załącznika nr 8 do Regulaminu A. za niedozwolone i  zakazał pozwanemu ich wykorzystywania w obrocie z konsumentami, a także orzekł o kosztach postępowania oraz zarządził publikację prawomocnego wyroku w  Monitorze Sądowym i Gospodarczym na koszt pozwanego.
Wyrokiem z dnia 28 października 2013 r. Sąd Apelacyjny oddalił apelację pozwanego.
Sąd Apelacyjny wskazał, że ocena abuzywności spornych postanowień jest dokonywana w płaszczyźnie relacji pomiędzy pozwanym, jako twórcą Serwisu a  potencjalnym konsumentem, którym w stosunku do G. A. jest zarówno sprzedający, jak i kupujący korzystający z Serwisu. Podzielając ocenę Sądu pierwszej instancji, Sąd Apelacyjny uznał, że treść wszystkich kwestionowanych postanowień Regulaminu A. oraz Załącznika nr 8 do Regulaminu A. daje podstawy do stwierdzenia, że są to klauzule kształtujące prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy.
Oceniając pierwsze ze spornych postanowień, tj. art. 5 pkt 5.8 Regulaminu A., Sąd Apelacyjny wskazał, że chociaż usługa „Płacę z A." (dalej: PzA) jest dogodną formą płatności, to abuzywność przedmiotowej klauzuli wiąże się z  pośrednim „przymuszaniem” sprzedającego do korzystania z tej formy płatności, wynikającym z faktu, że usługi innych podmiotów są mniej atrakcyjne niż usługa PzA, bowiem zakładają dłuższy okres oczekiwania na środki pieniężne lub wiążą się ze zwiększonymi kosztami obsługi. Sprzeczność z dobrymi obyczajami i rażące naruszenie interesów Sprzedającego wynika także z zobowiązania jego do udostępnienia Kupującym usługi „Płacę z A." w każdym wypadku, gdy jako jeden ze sposobów płatności wskazał przelew na rachunek bankowy. Fakt, że  pozwany nie zamyka użytkownikom możliwości korzystania z innych rozwiązań, także takich, do których posiadanie rachunku bankowego
nie
jest konieczne (przekaz pocztowy, płatność „za pobraniem" przy odbiorze przesyłki), zdaniem Sądu – nie zmienia powyższej oceny.
Oceniając art. 5 pkt 5.9 Regulaminu A. Sąd Apelacyjny wskazał, że  niezależnie od faktu, iż cel tego postanowienia jest korzystny dla sprzedających, to jego sprzeczność z dobrymi obyczajami oraz rażące naruszenie interesów konsumenta wiąże się z ograniczeniem zasady swobody umów na korzyść pozwanego. Chociaż omawiany przepis Regulaminu ma na celu promowanie oferty użytkownika występującego w roli sprzedawcy, to nie w każdym przypadku sprzedającemu musi zależeć na publikacji jego transakcji z zamiarem promocji. Sąd Apelacyjny zwrócił uwagę, że w zakresie, w jakim wspomniane postanowienie dotyczy „innych serwisów internetowych prowadzonych przez partnerów G. A." może ono służyć jednocześnie promocji pozwanego. Wątpliwości Sądu Apelacyjnego wzbudziło także użycie przez pozwanego niejednoznacznego sformułowania
„innych serwisów"
bez ich wymienienia, a także brak wskazania cezury czasowej możliwych, narzuconych odgórnie sprzedającemu działań promocyjnych.
Sąd Apelacyjny podzielił także ocenę Sądu pierwszej instancji co do uznania za abuzywne postanowień zawartych w art. 6 pkt 6.13 Regulaminu A. Sprzeczność z dobrymi obyczajami oraz rażące naruszenie interesów konsumenta w przypadku tej klauzuli wynikać ma z faktu, iż jej adresatem jest wyłącznie Sprzedający i, wbrew ocenie skarżącego, może nim być także indywidualny sprzedawca towaru lub usługi, czyli konsument. Przedmiotowa klauzula ogranicza możliwość swobodnego kształtowania przez użytkowników serwisu allegro.pl warunków transakcji związanych z ustaleniem kosztów przesyłki, zwłaszcza że cena ta jest z reguły zależna od wyboru sposobu dostarczenia przesyłki przez kupującego, który nie zawsze musi być konsumentem. Wątpliwości Sądu Apelacyjnego budził także fakt, że ograniczenie uprawnień sprzedającego nastąpiło poprzez użycie zbyt szerokiej znaczeniowo formuły, iż „nie możliwe jest doliczenie jakichkolwiek innych kosztów podwyższających cenę należną od kupującego", co  uznać należy za nadmierne ograniczenie swobody kontraktowej, stawiające sprzedającego z góry, tj. w oderwaniu od konkretnych okoliczności zawieranej transakcji, w gorszym położeniu. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, skoro konsumentem korzystającym z serwisu allegro.pl – w stosunku do pozwanego – może być zarówno sprzedający jak i kupujący, różnicowanie sytuacji obu konsumentów (sprzedającego kosztem kupującego) należy uznać za nieuzasadnione.
Sąd Apelacyjny uznał także za abuzywne postanowienie art. 7 pkt 7.7 Regulaminu A. W ocenie Sądu Apelacyjnego, postanowienie, zgodnie z  którym „rękojmia nie rozciąga się na wady towaru, o których kupujący wiedział, w  szczególności na te, które sprzedający ujawnił w opisie aukcji" jest mniej korzystne dla kupujących będących konsumentami w porównaniu do przepisów ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej i oraz zmianie Kodeksu cywilnego (Dz.U. nr 114, poz. 1176 ze zm.). Postanowienie Regulaminu A. mylnie bowiem informuje kupujących, że  reklamacja towaru nie zostanie uwzględniona przez sprzedającego, jeżeli dotyczyć będzie wad, które zostały wskazane w treści aukcji.
Oceniając postanowienie art. 2 pkt 2.3 Załącznika nr 8 Regulaminu
A. Sąd Apelacyjny wskazał
,
iż ukształtowanie stosunku pomiędzy pozwanym a  kupującym, skutkujące automatycznym powstaniem po stronie pozwanego uprawnienia do przekazywania danych osobowych konsumenta bez jego wyraźnej deklaracji, przy jednocześnie nie dość precyzyjnym, zdaniem Sądu Apelacyjnego, wskazaniu celu, w jakim przedmiotowe dane zostają przekazane
Agentowi Rozliczeniowemu, spełnia przesłanki abuzywności, o których mowa w art. 385
1
§ 1 k.c.
W ocenie Sądu Apelacyjnego, sprzeczność z dobrymi obyczajami oraz rażące naruszenie interesów konsumentów w związku ze stosowaniem przez pozwanego art. 3 pkt 3.5 Załącznika nr 8 do Regulaminu A. wynika z kolei z  jednostronnego zastrzeżenia przez pozwanego niekorzystnych dla sprzedającego – konsumenta terminów w przypadku przekazów pocztowych i  przelewów na zagraniczny rachunek bankowy. Podzielając pogląd Sądu pierwszej instancji, Sąd Apelacyjny wskazał, że szczególne zastrzeżenia budzi częstotliwość realizacji przedmiotowych płatności oraz uzależnienie terminów przelewów od wysokości kwoty dokonywanego przelewu (poniżej 100 zł – jedynie raz w miesiącu). Stanowi to, w ocenie Sądu Apelacyjnego, nieuzasadnione, niekorzystne dla sprzedającego ograniczenie korzystania przez niego ze środków finansowych. Takie jednostronne zastrzeżenie przez pozwanego na swoją rzecz prawa do uzależnienia terminów przelewów od wysokości kwoty oraz ich realizacji co najwyżej dwa razy w miesiącu stanowi zachowanie wypełniające hipotezę art. 385
1
§ 1 k.c.
Sąd Apelacyjny podzielił także stanowisko Sądu Okręgowego co do niedozwolonego charakteru postanowienia z art. 1 pkt 1.5 Załącznika nr 8 do Regulaminu A. Wskazał, że w przypadku płatności kartą sprzedawca otrzymuje pieniądze na swój rachunek bankowy zanim otrzyma je spółka P., natomiast w przypadku pozostałych form płatności, realizacja trwa zdecydowanie dłużej, co sprawia, że Agent Rozliczeniowy faktycznie ma możliwość rozporządzania tymi środkami bez wiedzy ich właściciela w dłuższym okresie czasu. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, Agentowi Rozliczeniowemu przyznano zbyt dużą swobodę w dysponowaniu środkami użytkowników w porównaniu z zakresem określonym w art. 78 ust. 1 ustawy o usługach płatniczych. Użyty przez pozwanego zwrot „według własnego uznania” sprawia, że kwestionowane postanowienie umowy reguluje sytuację konsumenta – sprzedającego w sposób mniej korzystny niż przepisy ustawowe, co sprawia, że mają one charakter abuzywny.
Wyrok Sądu Apelacyjnego zaskarżył pozwany. W skardze kasacyjnej opartej na podstawie naruszenia przepisów prawa materialnego (art. 398
3
§ 1 pkt 1 k.p.c.) zarzucił naruszenie art. 353
1
k.c. poprzez błędną wykładnię pojęcia zasady swobody umów oraz naruszenie art. 385
1
§ 1 k.c. poprzez nieprawidłowe zastosowanie i uznanie poszczególnych postanowień wzorca za abuzywne. Na tej podstawie wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje.
Zgodnie z art. 385
1
§ 1 k.c., postanowienia umowy zawieranej z  konsumentem nieuzgodnione indywidualnie – poza postanowieniami określającymi główne świadczenia stron – nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego wypracowane zostały kryteria według których powinno się oceniać abuzywność postanowień wzorców umownych w  rozumieniu tego przepisu (por. wyrok z dnia 19 marca 2007 III SK 21/06, OSNP 2008, nr 11 – 12, poz. 181, czy wyrok z dnia 29 sierpnia 2013 r., I CSK 660/12, niepubl. i podane tam dalsze judykaty). Zgodnie z zawartymi w tych orzeczeniach wskazaniami, przez działanie wbrew dobrym obyczajom należy rozumieć wprowadzenie do wzorca klauzul umownych, które godzą w równowagę kontraktową stron, zaś rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcje na jego niekorzyść praw i obowiązków wynikających z umowy. Kierując się tymi wskazaniami, trzeba stwierdzić, że  wnikliwa analiza treści zakwestionowanych postanowień regulaminu i załącznika prowadzi do wniosku, że generalne zakwalifikowanie ich przez Sąd Apelacyjny jako klauzul abuzywnych w rozumieniu art. 385
1
§ 1 k.c., jest oceną zbyt rygorystyczną. Odnosząc się do szczegółowych zarzutów skargi kasacyjnej, należy stwierdzić, co następuje.
1. Artykuł 5 pkt 5.8 regulaminu adresowany jest do tej grupy sprzedawców internetowych - zresztą zdecydowanie najliczniejszej - która zadeklarowała sposób zapłaty z oferowany towar przelewem na ich rachunek bankowy. Zobowiązani są oni wtedy udostępnić kupującemu realizację przelewu w ramach usługi Płacę z  A. na zasadach określonych w Załączniku nr 8 do regulaminu. Sąd Apelacyjny ocenił wprawdzie, że ta forma transakcji jest dogodna dla obu jej stron, ale niestosowność tego postanowienia dostrzegł w tym, że pośrednio wymusza ono na sprzedającym korzystanie z przewidzianej w nim formy płatności. Ocenę taką można byłoby ewentualnie podzielić, gdyby to była forma jedyna, a więc narzucona sprzedającemu. Tymczasem sprzedający ma wybór, gdyż może zdecydować się na realizację zapłaty w innej formie, np. tradycyjnym przekazem pocztowym. Fakt, że jest to forma mniej dogodna i trwająca dłużej w realizacji jest konsekwencją dokonanego wyboru, wobec czego trudno jest tu doszukać się jakichś treści dyskryminujących.
2. Sąd Apelacyjny uznał, że treść art. 5 pkt 5. 9 regulaminu jest sprzeczna z  art. 385
1
§ 1 k.c. z dwóch powodów. Po pierwsze dlatego, że ogranicza zasadę swobody umów na korzyść pozwanego i po wtóre, że używa niejednoznacznego określenia „innych serwisów”, bez ich wymienienia i sprecyzowania. Pierwsze z  tych zastrzeżeń nie jest przekonujące. Sąd bowiem sam przyznaje, że celem tej regulacji jest przede wszystkim promowanie oferty sprzedawcy w większej ilości serwisów internetowych prowadzonych przez partnerów pozwanego, co, rzecz jasna, prowadzi także do promocji jego samego. W takim układzie nie widać jednak zagrożeń dla interesów sprzedawcy. Natomiast, wbrew stanowisku skarżącego, budzi z tego punktu widzenia wątpliwości brak wymienienia i określenia dodatkowych serwisów, na których mogą być publikowane oferty sprzedawcy. Biorą się one stąd, że może się okazać, iż sprzedawca ma uzasadnione zastrzeżenia do korzystania z konkretnego serwisu, o którym wczas go nie uprzedzono. Kwestia ta powinna więc być dodatkowo bliżej wyjaśniona przez Sąd Apelacyjny, czy w takiej sytuacji sprzedawca może skutecznie sprzeciwić się umieszczaniu jego oferty na takim serwisie.
3. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, przewidziane w art. 6 pkt 6. 13 ograniczenie możliwości dodatkowych kosztów wpływających na wysokość ceny, poza kosztami przesyłki lub transportu, jest zbyt radykalne i nie uwzględnia tego, że kupującym może być także przedsiębiorca, w stosunku do którego ochrona konsumencka nie jest uzasadniona. W związku z tym Sąd sugeruje, aby w regulaminie zawrzeć różne warianty tego rozwiązania tak, aby, w połączeniu z weryfikacją użytkowników serwisu, można było mieć pewność, że konkretne postanowienia będą rzeczywiście chronić konsumenta – kupującego, a nie prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji jednej ze stron, co może mieć miejsce w sytuacji, gdy sprzedający jest konsumentem, a kupujący profesjonalistą.
Oceniając zaskarżone orzeczenie w tym zakresie, trzeba przyznać rację skarżącemu, że Sąd Apelacyjny, badając legalność tego punktu regulamin, nie uwzględniał w sposób dostateczny specyfiki usług świadczonych przez pozwanego. Polega ona na tym, że pozwany jest organizatorem aukcji internetowych i  pośrednikiem w sprzedaży towarów oferowanych tą drogą przez sprzedających. Masowość dokonywanych transakcji praktycznie uniemożliwia rozróżnianie i  identyfikację statusu zawierających umowę sprzedaży pod kątem, czy są oni przedsiębiorcami czy konsumentami, zwłaszcza, że w grę może wchodzić obrót rzeczami niezwiązanymi z prowadzeniem bieżącej działalności gospodarczej. W tej sytuacji, uwzględniając fakt, że wśród kupujących zdecydowanie przeważają konsumenci, trzeba generalnie zaakceptować widoczną w treści niektórych postanowień regulaminu aukcji, w tym także w tu omawianym, dążność do zapewnienia należytej ochrony konsumenta – kupującego, mimo że w stosunku do pozwanego obie strony umowy sprzedaży aukcyjnej występują w roli konsumenta. Dodać też należy, że przepis ten ma na celu wyeliminowanie spotykanej nierzadko, a nagannej praktyki doliczania różnych innych opłat, podwyższających w rezultacie cenę oferowanego towaru, co trzeba uznać raczej za rozwiązanie wspomagające zachowanie dobrych obyczajów w obrocie towarowym.
4. Treść zakwestionowanego przez Sądy art. 7 pkt 7. 7 regulaminu składa się z dwóch zdań. Zdanie pierwsze stanowi o zakazie wyłączania lub ograniczania praw do rękojmi przysługującej kupującemu, nawet gdy sprzedaż nie ma charakteru sprzedaży konsumenckiej, co jak się wydaje, nie zawiera w sobie treści o  charakterze abuzywnym. W każdym razie Sąd Apelacyjny nie wykazał, aby postanowienie to naruszało dobre obyczaje i rażąco interesy konsumenta. Okoliczność, że w tamtym okresie sprzedaż konsumencka została wyłączona spod działania przepisów o rękojmi na podstawie art. 1 ust. 4 ustawy z dnia 27 lipca 2002r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie kodeksu cywilnego (Dz. U. Nr 141, poz. 1176, ze zm.) sama przez się nie stanowi o  abuzywności tego postanowienia regulaminu. Jeśli zaś chodzi o zdanie drugie regulaminu w brzmieniu „Rękojmia nie rozciąga się na wady towaru, o których kupujący wiedział, w szczególności na te, które sprzedający ujawnił w opisie aukcji”, to zgodzić się należy ze skarżącym, iż nie pozostaje ono w sprzeczności z art. 7 powołanej ustawy, który wyłączał m. in. odpowiedzialność sprzedawcy za niezgodność towaru konsumpcyjnego z umową, gdy kupujący w chwili zawarcia umowy wiedział o tej niezgodności.
5. Nieprzekonujące jest orzeczenie o abuzywności postanowienia art. 2 pkt 2. 3 załącznika nr 8 do Regulaminu. Jeżeli bowiem sprzedający zdecyduje się na wybór zapłaty ceny w drodze skorzystania z usługi Płacę z A., to oczywistą konsekwencją takiego wyboru jest zgoda na przekazanie jego danych Agentowi Rozliczeniowemu w celu wykonania świadczenia w ramach tej usługi. Należy przy tym zaznaczyć, że postanowienie to odwołuje się do art. 5 załącznika do regulaminu, który z kolei zobowiązuje agenta do przetwarzania uzyskanych danych zgodnie z ustawą z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r., Nr 102, poz. 926, ze zm.). Nieuzasadnione jest zatem stanowisko Sądu, który nie przywiązał należytej wagi do tego odwołania do przepisów ustawy.
6. W tym punkcie skarżący kwestionuję ocenę Sądu, który uznał, że  niedopuszczalne jest różnicowanie terminu przekazania ceny sprzedawcy, w  zależności od dokonanego przez niego sposobu uiszczenia tej zapłaty. O ile można zgodzić się ze stanowiskiem pozwanego, że różnica ta musi występować, gdyż realizacja świadczenia w formie przekazu pocztowego jest operacją przeprowadzaną ręcznie, a więc, siłą rzeczy, trwa dłużej niż przekaz dokonywany drogą elektroniczną, o tyle trzeba przyznać rację Sądowi, że ustanowione w tej mierze terminy czternastodniowy i miesięczny realizacji przekazów pocztowych mogą nasuwać zastrzeżenia. Argumentacja Sądu nie została jednak w tej mierze dostatecznie pogłębiona i ma raczej charakter intuicyjny. Dlatego też wydaje się, że  wątpliwości w tej mierze mogłyby zostać wyjaśnione przy pomocy odpowiedniego biegłego.
7. Należy przyznać rację skarżącemu, iż Sąd Apelacyjny nie uzasadnił należycie w czym upatruje abuzywnej treści w zdaniu pierwszym art. 1 pkt 1. 5 załącznika nr 8 do regulaminu w brzmieniu „ W ramach usługi Płacę z A. za zakupy, Agent Rozliczeniowy posługuje się wyspecjalizowanymi instytucjami finansowymi, które dobiera z zachowaniem należytej staranności”. Nieco inaczej przedstawia się ocena pod tym kątem zdania drugiego tego przepisu o  następującej treści. „Do czasu udostępnienia środków użytkownikowi, Agent Rozliczeniowy rozporządza otrzymanymi środkami według własnego uznania, zgodnie z przepisami prawa polskiego”. Jest ono w pewnej mierze rzeczywiście niefortunne z powodu użytego w nim sformułowania „według własnego uznania”, które może sugerować dowolność działania Agenta, co byłoby niedopuszczalne. Jeżeli jednak sens tego zdania odczytywać całościowo, to należałoby je rozumieć jako obowiązek dokonywania wyboru wyspecjalizowanej instytucji finansowej przez Agenta zgodnie z przepisami prawa, a więc przede wszystkim z art. 78 ustawy z  dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz. U. 2014 r. poz. 873). Wymaga zatem ponownej oceny Sądu, czy to sformułowanie, mogące być źródłem nieporozumień, a tym samym całość zdania drugiego, spełnia kryteria abuzywności z art. 385
1
§ 1 k.c.
Z podanych przyczyn na podstawie art. 398
15
§ 1 w zw. z art. 108 § 2 k.p.c. orzeczono jak na wstępie.