I CKN 304/00

Sygn. akt: KIO 223/12 KIO 248/12 KIO 261/12 WYROK z dnia 5 marca 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Rzońca Honorata Łopianowska Robert Skrzeszewski Protokolant: Przemysław Łaciński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 16, 21, 28 lutego 2012 r. w Warszawie odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2012 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 3 lutego 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie zamówienia: Centrum Informatyki ZETO S.A. (lider konsorcjum), Skorupska 9, 15-048 Białystok, Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych (uczestnik konsorcjum), ul. Sanguszki 1, 00-222 Warszawa (Sygn. akt KIO 223/12); B. w dniu 6 lutego 2012 r. przez Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków (Sygn. akt KIO 248/12); C. w dniu 6 lutego 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie zamówienia: Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o. o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa (Sygn. akt KIO 261/12); w postępowaniu prowadzonego przez Zamawiającego – Wojewodę Podlaskiego, ul. Mickiewicza 3, 15-213 Białystok, A. (KIO 223/12) - przy udziale wykonawcy Unizeto Technologies S.A., 70-486 Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; - przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BULL Polska Sp. z o.o., BULL SAS, 02-676 Warszawa, ul. Suwak 3 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; - przy udziale wykonawcy ASSECO Poland S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; - przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATM Systemy Informatyczne S.A., ATM S.A., TBD-Polska S.A., zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B. (KIO 248/12) - przy udziale wykonawcy Unizeto Technologies S.A., 70-486 Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; - przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BULL Polska Sp. z o.o., BULL SAS, 02-676 Warszawa, ul. Suwak 3 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; - przy udziale wykonawcy ASSECO Poland S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; - przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Betacom S.A., KA-NA Sp. z o.o., 01-377 Warszawa, ul. Połczyńska 31a zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; - przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATM Systemy Informatyczne S.A., ATM S.A., TBD-Polska S.A., zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; C. (KIO 261/12) - przy udziale wykonawcy Unizeto Technologies S.A., 70-486 Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; - przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BULL Polska Sp. z o.o., BULL SAS, 02-676 Warszawa, ul. Suwak 3 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; - przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Betacom S.A., KA-NA Sp. z o.o., 01-377 Warszawa, ul. Połczyńska 31a zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; - przy udziale wykonawcy BIATEL BIT S.A., 00-854 Warszawa, Al. Jana Pawła II 23 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; - przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Informatyki ZETO S.A., Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A., 15-048 Białystok, ul. Skorupska 9, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; - przy udziale wykonawcy ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39a zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; - przy udziale wykonawcy ASSECO Poland S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; - przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATM Systemy Informatyczne S.A., ATM S.A., TBD-Polska S.A., zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; orzeka: A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 223/12 i nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, - unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert, - powtórzenie czynności badania i oceny wniosków, - wezwanie wykonawcy Unizeto Technologies S.A., 70-486 Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21 w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wartość nie mniejszą niż 5 000 000,00 PLN, - wyjaśnienie podstaw objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów uzupełnianych przez wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, połączone z udostępnieniem informacji zawartych we wnioskach wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; B. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 248/12 i nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, - unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert, - powtórzenie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, - odtajnienie informacji dotyczących wykonawców: BIATEL BIT S.A., 00-854 Warszawa, Al. Jana Pawła II 23, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Betacom S.A., KA-NA Sp. z o.o., 01-377 Warszawa, ul. Połczyńska 31a, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BULL Polska Sp. z o.o., BULL SAS, 02-676 Warszawa, ul. Suwak 3, wykonawcy Unizeto Technologies S.A., 70-486 Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Informatyki ZETO S.A., Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A., 15-048 Białystok, ul. Skorupska 9, wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie zamówienia: Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o. o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa - w zakresie sumy wartości zamówień z pierwszych dwóch pozycji wskazanych w wykazie wykonanych zamówień dotyczących warunku wskazanego w sekcji III.2.3) pkt 1 a) ogłoszenia o zamówieniu oraz informacji w zakresie dwóch pierwszych zamówień wskazanych w wykazie wykonanych zamówień poprzez wskazanie, czy były zamówieniami realizowanym przez wykonawców własnymi zasobami, czy też były to zasoby udostępnione przez podmiot trzeci; C. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 261/12 i nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, - unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert, - powtórzenie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, - wyjaśnienie podstaw objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, złożonych we wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez wykonawców: BIATEL BIT S.A., 00-854 Warszawa, Al. Jana Pawła II 23, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Betacom S.A., KA-NA Sp. z o.o., 01-377 Warszawa, ul. Połczyńska 31a, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BULL Polska Sp. z o.o., BULL SAS, 02-676 Warszawa, ul. Suwak 3, wykonawcy Unizeto Technologies S.A., 70-486 Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Informatyki ZETO S.A., Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A., 15-048 Białystok, ul. Skorupska 9, Comarch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39a – połączone z ujawnieniem informacji zawartych we wnioskach ww. wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 2. Kosztami postępowania obciąża: A. w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 223/12 Zamawiającego – Wojewodę Podlaskiego, ul. Mickiewicza 3, 15-213 Białystok, B. w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 248/12 Zamawiającego - Wojewodę Podlaskiego, ul. Mickiewicza 3, 15-213 Białystok, C. w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 261/12 Zamawiającego - Wojewodę Podlaskiego, ul. Mickiewicza 3, 15-213 Białystok, i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy w wysokości 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez Odwołujących się, w tym: A. wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie zamówienia: Centrum Informatyki ZETO S.A. (lider konsorcjum), Skorupska 9, 15-048 Białystok, Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych (uczestnik konsorcjum), ul. Sanguszki 1, 00-222 Warszawa (Sygn. akt KIO 223/12); B. wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków (Sygn. akt KIO 248/12); C. wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie zamówienia: Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o. o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa (Sygn. akt KIO 261/12); 2) A. dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez Zamawiającego - Wojewodę Podlaskiego, ul. Mickiewicza 3, 15-213 Białystok na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie zamówienia: Centrum Informatyki ZETO S.A. (lider konsorcjum), Skorupska 9, 15-048 Białystok, Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych (uczestnik konsorcjum), ul. Sanguszki 1, 00-222 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; B. dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez Zamawiającego - Wojewodę Podlaskiego, ul. Mickiewicza 3, 15-213 Białystok na rzecz Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; C. dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez Zamawiającego - Wojewodę Podlaskiego, ul. Mickiewicza 3, 15-213 Białystok na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie zamówienia: Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o. o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący: …………..…..……… ………………………. ……………………….. Sygn. akt: KIO 223/12 Sygn. akt: KIO 248/12 Sygn. akt: KIO 261/12 U z a s a d n i e n i e Wojewoda Podlaski, ul. Mickiewicza 3, 15-213 Białystok (dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie, dostawa i wdrożenie systemów e-Administracja oraz e-Bezpieczeństwo wraz z dostawą i instalacją sprzętu na potrzeby Projektu „Wdrażanie elektronicznych usług dla ludności województwa podlaskiego - część II, administracja rządowa" (CU2). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 19 października 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2011/S 201-327383 opublikowano ogłoszenie o zamówieniu. 25 stycznia 2012 r., zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełnienia ww. warunków. W treści pisma zamawiający podał określoną ilość punktów przyznanych w zakresie poszczególnych kryteriów oraz zbiorczą ilość punktów i miejsce wykonawcy w klasyfikacji po ocenie. Zamawiający wskazał również, że do złożenia ofert zostaną zaproszeni następujący wykonawcy: 1. ASSECO Poland S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 (dalej: „Asseco”), 2. BIATEL BIT S.A., 00-854 Warszawa, Al. Jana Pawła II 23 (dalej: „Biatel Bit”), 3. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Betacom S.A., KA- NA Sp. z o.o., 01-377 Warszawa, ul. Połczyńska 31a (dalej „konsorcjum Betacom”), 4. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BULL Polska Sp. z o.o., BULL SAS, 02-676 Warszawa, ul. Suwak 3 dalej: „konsorcjum Bull”), 5. Unizeto Technologies S.A., 70-486 Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21 (dalej: „Unizeto”). Jednocześnie zamawiający poinformował, że w oparciu o art. 51 ust. 2 Pzp, wykonawców niezaproszonych do składania ofert traktuje się jak wykonawców wykluczonych z postępowania o udzielenie zamówienia. KIO 223/12 3 lutego 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Informatyki ZETO S.A. (lider konsorcjum), Skorupska 9, 15-048 Białystok, Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych (uczestnik konsorcjum), ul. Sanguszki 1, 00-222 Warszawa (dalej: „konsorcjum ZETO” lub „odwołujący”), wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którego treści zarzucali zamawiającemu naruszenie: 1. art. 51 ust 2 ustawy, poprzez ustalenie iż najwyższe oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu otrzymują wykonawcy, którzy wykazali niższy poziom spełniania warunków (i zaproszenie ich do składania ofert) i jednoczesne nie zaproszenie do składania ofert wykonawców (wskutek wadliwej oceny wniosków), wykonawców, którzy powinni otrzymać najwyższe oceny spełniania warunków; 2. art. 22 ust. 4 ustawy, poprzez interpretację warunków udziału w postępowaniu zdefiniowanych w ogłoszeniu w sposób, który narusza zasadę proporcjonalności warunków i prowadzi do braku związku warunku z przedmiotem zamówienia; 3. art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez naruszenie zasady równego traktowania przejawiające się w zaproszeniu do składania ofert wykonawców, którzy powinni otrzymać niższe oceny wniosków, i pominięcie tych, którzy powinni uzyskać takie oceny wyższe; 4. art. 14 ustawy w związku z art. 65 § 1 k.c., poprzez zaniechanie dokonania wykładni oświadczenia woli wyrażonego we wniosku konsorcjum ZETO zgodnie z wynikającymi z tego przepisu zasadami; 5. art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 ustawy oraz § 1 ust 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane (Nr 226, poz. 1817), zwanego dalej „rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentóa.”; 6. art. 8 ustawy w zw. z art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.), zwaną dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”, poprzez uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji które nie mają takiego charakteru i zaniechanie ujawnienia tej informacji; 7. art. 96 ust. 1 i 3 ustawy, poprzez odmowę ujawnienia treści wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mimo iż wykonawcy otrzymali już informację o ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Konsorcjum ZETO wnosił o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2. unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert, 3. powtórzenie czynności badania i oceny wniosków w sposób zgodny z ustawą, w tym ujawnienie treści wniosków złożonych przez wykonawców ubiegających się o zamówienie, 4. wykluczenie z postępowania wykonawców którzy nie wykazali, że spełniają warunki udziału w postępowaniu, 5. zaproszenie do składania oferty wykonawców, którzy otrzymają najwyższe, ustalone zgodnie z przepisami oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania konsorcjum ZETO nie zgodził się z wynikami oceny spełniania warunków i zaproszenia do składania oferty wykonawców wskazanych w zaproszeniu przez zamawiającego podnosząc, że zamawiający dokonując oceny spełniania warunku wartości „dwóch pierwszych zamówień" uwzględnił wartość dwóch zamówień, które zostały przez wykonawców wpisane pod dwoma pierwszymi pozycjami wykazu, co wprost wynikało z odpowiedzi zamawiającego na pytanie konsorcjum ZETO o zasady oceny jego wniosku. W ten sposób zamówienia we wniosku miały łączną wartość przyjętą do oceny 140.994.180 zł. W ocenie konsorcjum ZETO interpretacja zwrotu „dwóch pierwszych zamówień" zawartego w pkt IV.1.2 ogłoszenia, która nakazuje poddać ocenie dwa zamówienia z pozycji nr 1 i 2 jest zdaniem odwołującego błędna. Wskazywał, że zgodnie z art. 51 ust. 2 ustawy zamawiający zobowiązany jest ustalić który z wykonawców otrzyma najwyższe oceny przy ocenie spełniania warunków. Konsorcjum ZETO wyjaśniał, że w przypadku badania spełniania warunku doświadczenia poprzez badanie łącznej wartości dwóch zamówień składających się na to doświadczenie najwyższe oceny powinno zależeć od wykazanej wartości tych zamówień, a nie miejsca ich umieszczenia w wykazie, gdyż przepis wskazuje na obowiązek wyboru wykonawcy, który wykazał się najlepszym spełnieniem warunków, a nie wykonawcy, który w odpowiednim miejscu wpisał określone informacje. Podnosił, że warunek w postępowaniu dotyczył posiadania doświadczenia, a nie umiejętności umiejscawiania informacji w wykazie doświadczeń. Tym samym w przypadku wniosku konsorcjum ZETO za „dwa pierwsze zamówienia", których wartość powinna być sumowana do oceny należy przyjąć zamówienia z pozycji 9 oraz 12 o łącznej wartości 1 mld 928 min 634 tys. zł, a więc wielokrotnie większej niż przyjęte do oceny doświadczenia o wartości ponad 140 min zł. Jego zdaniem, przy przyjęciu tej prawidłowej wartości, wniosek znalazłby się w grupie 5 wniosków które złożyli wykonawcy najlepiej spełniających warunek wartości doświadczeń wymaganych dla realizacji zamówienia. Konsorcjum ZETO wskazywał, że tylko ocena - przyjmująca, iż za „dwa pierwsze zamówienia" będą przyjmowane te zamówienia które są klasyfikowane jako pierwsze i drugie po usytuowaniu ich w kolejności od największego do najmniejszego, pozwala na zachowanie proporcjonalności warunku. Oceniany na podstawie art. 51 ust. 2 Pzp warunek ciągle bowiem musi nosić cechy proporcjonalności i pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia, które to wymogi dotyczą wszelkich warunków, a wskazane są w art. 22 ust. 4 Pzp. W ocenie konsorcjum ZETO interpretacja postanowień ogłoszenia dokonana podczas oceny wniosków prowadzi do wyboru wykonawcy, który uszeregował w spodziewany jak się okazało przez zamawiającego sposób swoje doświadczenia, jednak taka umiejętność szeregowania nie pozostaje w jakimkolwiek związku z przedmiotem zamówienia którym jest wykonanie, dostawa i wdrożenie systemów informatycznych oraz dostawa sprzętu informatycznego, a nie usługa szeregowania doświadczeń wg ich wartości. W takim związku pozostaje natomiast wartość doświadczeń niezależnie od tego w którym miejscu wniosku zaprezentowanych. Konsorcjum ZETO odwoływał się do art. 65 § 1 k.c., który nakazuje dokonanie wykładni oświadczenia woli tak jak wymagają tego okoliczności, w których zostało ono złożone. Podkreślał, że wniosek stanowiąc oświadczenie wskazujące na zamiar ubiegania się o zamówienie musi być interpretowany tak, aby brać pod uwagę zamiar, który towarzyszy jego złożeniu. Prezentując w nim doświadczenia o wysokich wartościach wykonawca dąży do uzyskania zaproszenia do składania ofert, gdy dojdzie do oceny wartości doświadczeń jako czynnika warunkującego uzyskanie takiego zaproszenia. Fakt zamieszczenia tych informacji w innym miejscu niż spodziewał się tego zamawiający nie może być podstawą oceny niezgodnej z jasną informacją o skali posiadanych doświadczeń. W ocenie konsorcjum ZETO nie jest to zgodne zarówno z zasadą równego traktowania wykonawców jak i zasadami współżycia społecznego, do których odwołuje się art. 65 § 1 k.c., gdyż preferuje nie tych którzy najpełniej spełniają wymóg zamawiającego, lecz tych, którzy zaprezentowali informacje na ten temat w określony przez zamawiającego sposób. W ocenie konsorcjum ZETO nie bez znaczenia pozostaje także wykładnia celowościowa przepisu i porównanie do analogicznych przepisów które mają zastosowanie podczas oceny ofert. Art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp zakazuje negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, którego oferta nie odpowiada formie wymaganej przez zamawiającego - istotne jest bowiem czy w sensie merytorycznym jest ona ofertą konkurencyjną i prawidłową. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z tych samych przyczyn tj. dążenia do uzyskania jak najbardziej wiarygodnych wykonawców nie może być oceniany poprzez pryzmat jego formy. Jedynie jego treść, a nie sposób jej prezentacji, może być podstawą porównań kompetencji wykonawców. Kolejno odwołujący zarzucał zamawiającemu zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Unizeto, mimo iż we wniosku tego wykonawcy brak dowodu, iż złożona polisa ubezpieczeniowa jest polisą opłaconą. Podobnie polisa zawarta we wniosku Asseco nie jest opłacona w całości. Zapłacono jedynie pierwszą ratę. W jego ocenie przepis rozporządzenia o rodzajach dokumentów nie pozostawia wątpliwości, że wyłącznie opłacona polisa może potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu. Tym samym brak wykazania, iż polisa jest opłacona stanowi naruszenie przepisów przywoływanych na wstępie, a wykonawca który takiego dokumentu nie złożył lub nie uzupełnił powinien podlegać wykluczeniu z postępowania. Następnie odwołujący podnosił, że zamawiający wbrew art. 8 Pzp oraz art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji uznał za niepodlegające ujawnieniu informacje, które nie stanowiły w jego ocenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zwracał uwagę, że fakt uznania określonej informacji za taką tajemnicę przez wykonawcę który składa wniosek nie może być bezkrytycznie akceptowany przez zamawiającego, gdyż zamawiający winien zbadać, czy informacje w rzeczywistości mają cechy tajemnicy wskazane w art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W jego ocenie nie sposób uznać za takie informacji o sytuacji finansowej zastrzeżonej przez konsorcjum Bull, ponieważ zawiera ona dane w zakresie dobrej sytuacji finansowej przedsiębiorstwa. Konsorcjum ZETO wskazywał także, że wśród informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa znajdują się doświadczenia w realizacji umów o zamówienie publiczne. Umowy te - co do ich wartości, zakresu, prawidłowości wykonania są jawne ze względu na art. 139 ust. 3 Pzp oraz przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. W ostatnim zarzucie odwołujący podnosił, że zamawiający mimo obowiązku wynikającego z art. 96 ust. 3 ustawy i wniosku wykonawcy o udostępnienie protokołu złożonego po ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, odmówił udostępnienia wykonawcy wyników ocen wniosków dokonanej przez poszczególnych członków komisji przetargowej. Podkreślał, że w udostępnionej 23 stycznia 2012 r. informacji nie ma podanej wartości dwóch pierwszych zamówień dla każdego z zaproszonych do składania ofert wykonawców. Zamawiający odmówił także ujawnienia uzupełnionych dokumentów oraz wyjaśnień dotyczących dokumentów składanych wraz z wnioskiem. Uzasadnił to przepisem wskazującym, że po ocenie wniosków jawne są wyłącznie wnioski, zaś inne wspomniane dokumenty i informacje są „innymi załącznikami", które należy ujawniać dopiero po wyborze oferty. Konsorcjum ZETO nie zgodził się z taką interpretacją przepisu i podniósł, że oceny członków komisji nie stanowią załącznika do protokołu lecz część protokołu i jako takie powinny być jawne bez ograniczeń, tj. udostępniane na bieżąco jak stanowi art. 96 ust 1. ustawy. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z kolei jako oświadczenie woli podlega ocenie wraz z dotyczącymi go wyjaśnieniami, które stają się w ten sposób częścią tego oświadczenia i podlegają ujawnieniu na takich zasadach jak wniosek, nie zaś „inne załączniki". Podobnie dokumenty uzupełniane w trybie art. 26 ust 3 Pzp stanowią podstawę oceny wniosku i podejmowania decyzji o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu. Stają się tym samym integralną częścią wniosku, a ich jawność podlega zasadom właściwym dla wniosku. W ocenie konsorcjum ZETO odmienna interpretacja prowadziłaby do absurdalnej wykładni prawa - wbrew zasadzie jawności czyniąc możliwym uchylenie się od niej poprzez nie złożenie z wnioskiem jakichkolwiek dokumentów, a następnie uzupełnienie ich w trybie art. 26 ust 3 Pzp i twierdzenie iż nie dotyczy ich jawność bezpośrednio po ocenie wniosków. 2 lutego 2012 r. konsorcjum ZETO przekazał zamawiającemu kopię odwołania. 3 lutego 2012 r. zamawiający w formie elektronicznej oraz pisemnej przekazał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia kopię odwołania. 6 lutego 2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili następujący wykonawcy: Unizeto, konsorcjum Bull, Asseco. Natomiast po stronie odwołującego, w tej samej dacie, przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATM Systemy Informatyczne S.A., ATM S.A., TBD-Polska S.A. (dalej: „konsorcjum ATM”). 15 lutego 2012 r. zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu pisma podnosił, że żądania konsorcjum ZETO sprowadzają się do dokonania oceny jego wniosku w odmienny sposób, a niżeli zostało to określone w treści ogłoszenia o zamówieniu. Zatem powyższe zarzuty zmierzają do zakwestionowania opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia zawartego w sekcji III.2.1 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu, a także znaczenia tego warunku (w zakresie wskazanym powyżej) określonego w sekcji IV. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu. Natomiast kwestionowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu na tym etapie postępowania zamawiający uznał za spóźnione. Ponadto, postanowienia ogłoszenia o zamówieniu w tym zakresie nie były również przedmiotem odwołań czy też nawet pytań wykonawców przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiący wskazywał, że konsorcjum ZETO nie kwestionował prawidłowości dokonania oceny punktowej jego wniosku, ani też oceny punktowej wniosków pozostałych wykonawców. Zarzuty dotyczyły wyłącznie zastosowania reguły określonej w ostatnim zdaniu w sekcji IV. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu. Wyjaśniał, że w przypadku wszystkich ośmiu wykonawców, którzy otrzymali 100 pkt, zamawiający w jednakowy i równy sposób brał pod uwagę właśnie wartość wykazanych dwóch pierwszych zamówień, tj. wartość dwóch zamówień, które zostały przez wykonawców wpisane pod dwoma pierwszymi pozycjami wykazu. Zamawiający podnosił, że konsorcjum ZETO nie kwestionował wartości wykazanych przez niego dwóch pierwszych zamówień, która została wzięta pod uwagę przez zamawiającego, a żądał, aby jako „wykazane 2 pierwsze zamówienia" uwzględnić w jego przypadku dwa zamówienia o największej wartości, wykazane pod poz. 9 i 12 wykazu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy zamawiający podnosił, że wskazany przepis dotyczy opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zamieszczanego w ogłoszeniu o zamówieniu. Ewentualne naruszenie tego przepisu (zastosowanego w przedmiotowym postępowaniu w związku z art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp) mogłoby zatem mieć miejsce tylko na etapie przygotowania postępowania, ze skutkiem w postaci wadliwej treści ogłoszenia o zamówieniu. W opinii zamawiającego wskazany przepis nie mógł zatem zostać naruszony w trakcie już trwającego postępowania, w trakcie czynności oceny spełniania warunków dokonywanej w sposób zgodny z opisem zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie zgodzał się również z twierdzeniem, że dokonał w trakcie postępowania czynności interpretacji warunków. Zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowi jedyną przewidzianą w ustawie interpretację warunków, obiektywną i niezależną (od chwili publikacji ogłoszenia) od woli stron postępowania. Zamawiający wskazywał, że w treści odwołania konsorcjum ZETO cytuje postanowienia zawarte w ostatnim zdaniu w punkcie IV.1.2 ogłoszenia o zamówieniu, wyróżniając przy tym istotny jego zdaniem fragment i podkreślając słowa, których znaczenie jest przedmiotem sporu, jednak celowo pomija jednak słowo „wykazanych", które w ocenie zamawiającego ma decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia o wniesionym odwołaniu. Następnie odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 14 ustawy w związku z art. 65 § I k.c. wyjaśniał, że wskazany przepis k.c. nie ma zastosowania do czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu ze względu na to, że przedmiotem czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie jest wykładnia oświadczenia woli. Złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ma charakter kompleksowej czynności prawnej, obejmującej oświadczenie woli wykonawcy ale również oświadczenia wiedzy i czynności faktyczne. Zgodnie z art. 50 ust. 1 Pzp, wraz wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym (oświadczenie woli) wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz żądane przez zamawiającego dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków. Ocena spełniania warunków nie dotyczy zatem oświadczenia woli wykonawcy, lecz jego oświadczeń wiedzy (w tym: oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz wykazu dostaw lub usług) powiązanych z czynnością faktyczną złożenia wymaganych dokumentów, zawierających m.in. oświadczenia wiedzy innych podmiotów (dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wykazanych dostaw lub usług). W opinii zamawiającego powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że oświadczenie wiedzy konsorcjum ZETO nie mogło być przedmiotem wykładni, w szczególności wykładni prowadzącej do zmiany rozkładu ciężaru dowodu wynikającego z art. 26 ust. 2a Pzp w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający odnosząc się do naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art, 22 ust. 1 pkt 4 oraz art. 26 ust. 1 i 3 ustawy oraz § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wskazywał na bezzasadność zgłoszonych zarzutów. Unizeto wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył poświadczoną kopię certyfikatu ubezpieczenia, który potwierdza posiadanie wymaganego ubezpieczenia. Zdaniem zamawiającego Certyfikat należy traktować jako „inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia"', o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, w związku z czym przedłożony przez wykonawcę certyfikat nie musi zawierać dowodu jego opłacenia. Natomiast Asseco wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył poświadczoną kopię polisy, w której została określona kwota składki rocznej oraz ratalny sposób jej płatności. Pierwsza rata składki miała być opłacona do dnia 25 października 2011 r. Według załączonego dowodu jej opłacenia składka została opłacona w wymaganym terminie, tj. w dniu 30 września 2011 r. Druga rata składki miała być opłacona do dnia 5 grudnia 2011 r., tj. już po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W związku z powyższym zamawiający uznał, że wykonawca w terminie składania wniosków wykazał spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Tym samym zamawiający nie miał zatem podstaw do wykluczenia wskazanych wyżej wykonawców z udziału w postępowaniu. W zakresie naruszenia art. 8 Pzp w zw. z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 96 ust. 1 i 3 ustawy zamawiający uznał zgłoszone zarzuty za niezasadne. Zaznaczał, że w odwołaniu nie wskazano dowodów potwierdzających naruszenie wskazanych przepisów, zaś czynności i zaniechania będące przedmiotem odwołania zostały wskazane w sposób odbiegający stanu faktycznego. Wyjaśniał, że w uzasadnieniu odwołania konsorcjum ZETO zarzucał zamawiającemu, że ten bezkrytycznie zaakceptował zastrzeżenie przez wykonawców informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie zamawiającego zarzut ten nie ma podstaw faktycznych, ponieważ zamawiający dokonał weryfikacji skuteczności tego zastrzeżenia. W toku badania złożonych wniosków (w tym również w zakresie złożonych wyjaśnień i uzupełnień), komisja przetargowa dokonała weryfikacji zasadności zastrzeżenia informacji wskazanych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. W wyniku przeprowadzonej weryfikacji komisja uznała, że wymagane ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesłanki zostały spełnione i postanowiła zaproponować zamawiającemu uznanie, że informacje zastrzeżone przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu nie powinny zostać ujawnione. Na tej podstawie zamawiający uznał zastrzeżenia za dokonane zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji - za skuteczne. W kolejnym zarzucie konsorcjum ZETO podnosi, że zamawiający pomimo obowiązku wynikającego z art. 96 ust. 3 ustawy i swojego wniosku o udostępnienie protokołu, odmówił udostępnienia wyników ocen wniosków dokonanej przez poszczególnych członków komisji przetargowej. Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu zamawiający stwierdził, że poszczególni członkowie komisji przetargowej nie dokonywali indywidualnej oceny wniosków, w związku z czym nie istnieje wynik ocen wniosków dokonanej przez poszczególnych członków komisji przetargowej, który mógłby zostać udostępniony komukolwiek. Czynność oceny wniosków była przedmiotem działania całej komisji przetargowej, zaś informacje dotyczące tej czynności zostały zamieszczone w protokole. Konsorcjum ZETO twierdził również, jakoby zamawiający odmówił także ujawnienia uzupełnionych dokumentów oraz wyjaśnień dotyczących dokumentów składanych wraz z wnioskiem. Zamawiający zaprzeczył, aby takie zdarzenie miało miejsce. Wbrew twierdzeniom konsorcjum ZETO, zamawiający podał, że zastosował się do dyspozycji art. 96 ust. 3 ustawy i w odpowiedzi na wniosek wykonwcy umożliwił wgląd do dokumentacji jawnej na obecnym etapie postępowania, tj. do protokołu postępowania oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (wraz z uzupełnieniami i wyjaśnieniami złożonymi na wezwanie zamawiającego) - w takim zakresie, w jakim nie naruszało to tajemnicy przedsiębiorstwa. W toku rozprawy strony w pełni podtrzymały stanowiska i argumentację zaprezentowaną w odwołaniu oraz w pisemnej odpowiedzi na odwołanie. KIO 248/12 3 lutego 2012 r. wykonawca Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków (dalej: „Comarch” lub „odwołujący”), wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w którego treści zarzucał zamawiającemu naruszenie: 1. art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania ujawnienia informacji dotyczących wniosków wykonawców: Biatel, konsorcjum Betacom, konsorcjum Bull; Unizeto, konsorcjum ZETO oraz konsorcjum Sygnity, w zakresie sumy wartości zamówień z pierwszych dwóch pozycji wskazanych w wykazie wykonanych zamówień dotyczących warunku wskazanego w pkt. III.2.3) pkt 1 a) ogłoszenia o zamówieniu oraz informacji, czy dwa pierwsze zamówienia o których mowa powyżej były zamówieniami realizowanym przez ww. wykonawców własnymi zasobami, czy też były to zamówienia udostępnione przez podmiot trzeci; pomimo że informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz poprzez jednoczesne ujawnienie ww informacji w zakresie wykonawcy Asseco, co narusza art. 7 ust. 1 ustawy; 1. z ostrożności - naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy w związku z art. 8 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie wystąpienia do wykonawców wskazanych powyżej w pkt 1 powyżej o udzielenie wyjaśnień w zakresie podstaw zastrzeżenia części wniosków w zakresie ww informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 2. naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy, poprzez jego zastosowanie niezgodne z jego literalnym brzmieniem oraz celem, polegające na uwzględnieniu doświadczenia podmiotów trzecich udostępnionego wykonawcom: Biatel Bit, konsorcjum Betacom, konsorcjum Bull, Unizeto, konsorcjum ZETO oraz konsorcjum Sygnity (a także pozostałym wykonawcom - jeżeli miało to miejsce) - na potrzeby wykazania się lepszym niż inni wykonawcy spełnianiem warunków udziału w postępowaniu w celu zakwalifikowania się do pierwszej piątki wykonawców zaproszonych do składania ofert, a nie wyłącznie w celu spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 51 ust. 1-3 ustawy poprzez przyznanie ww. wykonawcom zbyt dużej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców; 3. naruszenie art. 51 ust. 1-3 ustawy, poprzez uznanie jako spełniające warunek udziału w postępowaniu zamówienia wykazanego przez Asseco w pozycji pierwszej wykazu zamówień o których mowa w pkt. III.2.3) pkt 1 a) ogłoszenia o zamówieniu, podczas gdy zamówienie to nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, co z kolei przekłada się na ilość punktów przyznanych temu wykonawcy w ramach oceny wniosków; 4. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Comarch wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2. odtajnienia informacji dotyczących wykonawców Biatel Bit, konsorcjum Betacom, konsorcjum Bull, Unizeto, konsorcjum ZETO oraz konsorcjum Sygnity w zakresie sumy wartości zamówień z pierwszych dwóch pozycji wskazanych w wykazie wykonanych zamówień dotyczących warunku wskazanego w pkt. III.2.3) pkt 1 a) ogłoszenia o zamówieniu oraz informacji, czy dwa pierwsze zamówienia o których mowa powyżej były zamówieniami realizowanym przez ww. Wykonawców własnymi zasobami, czy też były to zamówienia udostępnione przez podmiot trzeci; 3. względnie z ostrożności procesowej - nakazanie zamawiającemu zwrócenie się do ww wykonawców o udzielenie wyjaśnień w zakresie podstaw zastrzeżenia przedmiotowych informacji tajemnicy przedsiębiorstwa oraz następnie ich odtajnienie - poprzez ich udostępnienie; 4. powtórzenie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 5. ponowne przeliczenie punktów wykonawcom: Asseco, Biatel Bit, konsorcjum Betacom, konsorcjum Bull; Unizeto, Konsorcjum ZETO oraz konsorcjum Sygnity a także pozostałym wykonawcom, jeżeli doświadczenie podmiotu trzeciego było uwzględniane w ich przypadku w celu przyznania punktacji, a nie w celu wykazania minimalnych warunków udziału w postępowaniu - bez uwzględnienia doświadczenia i wiedzy udostępnionej im przez podmioty trzecie w trybie art. 26 ust. 2b ustawy oraz bez uwzględniania zamówień nie spełniających warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Comarch wyjaśniał, że zwrócił się do zamawiającego - pismami z dnia 25 i 27 stycznia 2012 r. - o udostępnienie informacji publicznej odnośnie wszystkich wykonawców, którzy w obydwu ocenach otrzymali maksymalną ilość punktów - w zakresie udostępnienia informacji dotyczących sumy wartości zamówień z pierwszych dwóch pozycji wskazanych w wykazie wykonanych zamówień dotyczących warunku wskazanego w pkt. III.2.3) pkt 1 a) ogłoszenia o zamówieniu oraz informacji, czy dwa pierwsze zamówienia o których mowa powyżej bvłv zamówieniami realizowanym przez ww. wykonawców własnymi zasobami, czy też były to zamówienia udostępnione przez podmiot trzeci. Zamawiający w odpowiedzi na powyższe ujawnił ww. informacje wyłączenie w zakresie wykonawcy Asseco. Odnośnie wszystkich pozostałych wykonawców żądanych informacji nie ujawnił, powołując się się na tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego zamawiający naruszył ustawę, odmawiając udostępnienia ww. informacji dotyczących ww. wykonawców. Po pierwsze, zdaniem Comarch, żądane informacje nie stanowią i nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. W żaden sposób bowiem suma wartości zamówień - a więc sama, abstrakcyjna wartość liczbowa - takiej tajemnicy stanowić nie może. Nie daje ona przecież żadnej możliwości choćby zidentyfikowania ewentualnych odbiorów usług, czy innych informacji podlegających ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po drugie - sama neutralna informacja, czy dane zamówienia podlegające punktacji były wykonywane siłami własnymi, czy były to zamówienia realizowane przez podmioty trzecie -również nie podpada pod legalną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa i nie spełnia wszystkich ustawowych przesłanek tej definicji, a zatem nie podlega ochronie. Jednocześnie Comarch wskazywał, że w pismach pytał jedynie o wartości poszczególnych zamówień, które zdecydowały o wyniku (później unieważnionym) pierwszego etapu przetargu oraz o podanie faktu czy są to zamówienia własne, czy realizowane przez podmiot trzeci i udostępnione wykonawcy. Nie żądał podania firm podmiotów trzecich, czy o wskazania odbiorców usług. Żądane odpowiedzi mają zatem charakter anonimowy i uniemożliwiają identyfikację firm zarówno odbiorców, jak i dostawców (podmiotów trzecich). Po trzecie – odwołujący zwracał uwagę, że zamawiający jednocześnie udostępnił ww. informacje w zakresie Asseco. W opinii Comarch skoro je udostępnił, winien to uczynić także w zakresie pozostałych wykonawców. Zakres wniosku odwołującego odnośnie tego wykonawcy niczym się nie różnił, jest to równoznaczne nierównym traktowaniem wykonawców. W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art art 26 ust 2b ustawy podnosił, że we wnioskach wykonawców Biatel Bit oraz Bull Polska występuje zjawisko wzajemnego „pożyczenia" sobie zasobów polegających na wiedzy i doświadczeniu. Biatel Bit otrzymał udostępnione zasoby od Bull Polska, Buli SAS, oraz spółki AMG. Z kolei wykonawca Bull Polska - ubiega się o zamówienie wspólnie z Buli SAS (Francja). Nastąpiło więc wzajemne udostępnienie sobie zasobów (w tym także od spółki AMG). Z faktu tego odwołujący wnioskował, iż także w zakresie wykazu usług wnioski obydwu ww wykonawców są identyczne - tj. podmioty te zawarły w nich identyczne usługi (użyczone sobie wzajemnie oraz przez spółki z nimi związane (AMG). Odwołujący zwracał uwagę, że ww użyczone zasoby zostały uwzględnione przez zamawiającego w ramach oceny wykonawców, którzy uzyskali jednakową liczbę punktów. Comarch podkreślał, że w takim przypadku, o kwalifikacji do pierwszej w niniejszym stanie faktycznym piątki finalnie zdecydowała zasada, zgodnie z którą zamawiający wybierze spośród wykonawców, tych u których wartość wykazanych dwóch pierwszych zamówień, o których mowa w sekcji III.2.3 pkt 1) lit. a) jest większa. Odwołujący prezentował pogląd, iż w przypadku postępowań dwuetapowych, uwzględnianie doświadczenia użyczonego od podmiotu trzeciego w celu przyznania dodatkowych punktów w ramach kryterium kwalifikującego do dalszego etapu postępowania, jest nadużyciem art. 26 ust. 2 b ustawy. Kolejno Comarch zarzucał zamawiającemu naruszenie art 51 ust 1-3 ustawy, poprzez uznanie jako spełniające warunek udziału w postępowaniu zamówienia wykazanego przez Asseco w pozycji pierwszej wykazu zamówień o których mowa w pkt III.2.3) pkt 1 a) ogłoszenia o zamówieniu, podczas gdy zdaniem odwołującego zamówienie to nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, co z kolei przekłada się na ilość punktów przyznanych temu wykonawcy w ramach oceny wniosków. Odwołujący podnosił, że referencja Asseco dotycząca wykonania, wdrożenia, obsługi eksploatacyjnej i rozwóju systemu informatycznego Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców nie jest ważna, gdyż dokument potwierdzający należyte wykonanie usług jest datowany na 9 czerwca 2010 r., natomiast Asseco podpisało aneks na wydłużenie umowy do 30.11.2010 roku. W związku z powyższym zdaniem Comarch przedstawiona referencja nie może potwierdzać należytego wykonania systemu informatycznego CEPiK wykonywanego dla Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji. 3 lutego 2012 r. Comarch przekazał zamawiającemu kopię odwołania. 6 lutego 2012 r. zamawiający w formie elektronicznej oraz pisemnej przekazał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia kopię odwołania. Z zachowaniem terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 ustawy do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili następujący wykonawcy: Unizeto, konsorcjum Bull, Asseco, konsorcjum Betacom. Natomiast po stronie odwołującego, z zachowaniem przywołanego powyżej terminu, przystąpił konsorcjum ATM. 15 lutego 2012 r. zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej. W treści pisma wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu pisma wskazywał, że nie zgadza się z twierdzeniem odwołującego, jakoby wskazane w odwołaniu informacje nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem zamawiającego - wbrew twierdzeniu odwołującego - nie jest to wartość abstrakcyjna, a wręcz przeciwnie, jest związana z konkretnymi wykazanymi zamówieniami. Podkreślał, że zakaz udostępniania dotyczy zastrzeżonej informacji w każdej możliwej postaci i formie, niezależnie od tego, czy jest to informacja w postaci pierwotnej czy przetworzonej. Udostępnianie choćby jednego elementu zastrzeżonej informacji, nawet w postaci przetworzonej (np. w postaci sumy wartości 2 zamówień) czy też choćby w postaci przybliżonej (np.: „więcej niż...", „pomiędzy ... a ... „wartość większa niż w przypadku wykonawcy A i mniejsza niż w przypadku wykonawcy B") prowadziłoby w oczywisty sposób do naruszenia tego zakazu. Zamawiający twierdził, odwołujący nie podał uzasadnienia dla twierdzenia, że ustawowych przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełnia informacja, czy dane zamówienia podlegające punktacji były wykonywane silami własnymi czy były to zamówienia realizowane przez podmioty trzecie. Zamawiający wyjaśniał, że w przypadku wszystkich wykonawców wskazanych w odwołaniu taka informacja została wyraźnie i skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, zatem również jest objęta zakazem jej udostępniania pod rygorem odpowiedzialności cywilnej i karnej. Wobec powyższego zamawiający uznał zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 Pzp za bezzasadny. Stwierdził również, że fakt udostępnienia wymienionych wyżej informacji w zakresie dotyczącym wykonawcy Asseco również nie dowodzi nieprawidłowości czynności lub zaniechań zamawiającego, skoro wskazany wykonawca nie dokonał zastrzeżenia tych informacji jako niepodlegających ujawnieniu, w związku z czym nie zachodzi w tym przypadku zakaz ich udostępniania. W związku z powyższym, w opinii zamawiającego, nie jest zasadny także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Za bezpodstawny zamawiający uznał również zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust 4 Pzp, gdyż przepisy ustawy nie przewidują obowiązku udowodnienia czy wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie ma zatem podstaw prawnych do żądania w tym zakresie od wykonawcy jakichkolwiek oświadczeń, dokumentów czy wyjaśnień. Podkreślał, że zamawiający musi dokonać weryfikacji skuteczności zastrzeżenia samodzielnie i powinien każdorazowo badać, czy oświadczenia wykonawców o informacjach zawartych w ofercie (lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, rzeczywiście dotyczą informacji podlegających ochronie. Badanie to musi obejmować w szczególności (1) analizę treści zawartych w tych dokumentach, (2) badanie podmiotów wystawiających zastrzeżone dokumenty, (3) rozważenie okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, (4) sprawdzenie czy informacje te wcześniej nie były podane do publicznej wiadomości. Efektem tej czynności, przeprowadzonej zgodnie z zasadą równego traktowania w stosunku do wszystkich wykonawców było uznanie przez zamawiającego, że zastrzeżenia zostały dokonane zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z czym są one skuteczne. Niezależnie od wskazania na niezasadność analizowanych zarzutów, zamawiający podnosi, że w zakresie powyższych zarzutów odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp z uwagi na to, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. W odpowiedzi wnioski odwołującego z dnia 25 stycznia 2012 oraz z dnia 27 stycznia 2012 r., złożone na podstawie art. 2 ust. 1 oraz art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej, w dniu 2 lutego 2012 r. Wojewoda Podlaski na podstawie art. 16 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej wydał odpowiednie decyzje o odmowie udostępnienia informacji publicznej w zakresie informacji o wartości dwóch pierwszych zamówień, jakie wykazał każdy z wykonawców zaproszonych przez zamawiającego do złożenia ofert oraz informacji czy dwa pierwsze zamówienia, o których mowa powyżej były zamówieniami realizowanymi przez wykonawców własnymi zasobami, czy też były to zamówienia udostępniane przez podmiot trzeci. Podkreślał, że w powyższym zakresie zastosowanie mają zatem przepisy o dostępie do informacji publicznej oraz ustawy Kodeks postępowania administracyjnego, a nie przepisy ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe, zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania w zakresie zgłoszonych zarzutów omówionych powyżej, względnie - z ostrożności procesowej - o oddalenie odwołania w tym zakresie. Następnie odnosząc się do naruszenia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy, zgodnie z zakresem zawartym w odwołaniu zamawiający podnosił, że przepisy Pzp (w szczególności art. 26 ust. 2b) nie ograniczają w żaden sposób zakresu, w jakim wykonawcy mogą polegać na zasobach innych podmiotów ani też nie ograniczają skutków prawnych stąd wynikających. W jego ocenie przesłanką takiego stwierdzenia jest przede wszystkim dosłowne brzmienie art. 26 ust. 2b. W opini zamawiającego ww. regulacja nie oznacza, że powołanie się na potencjał innego podmiotu jest możliwe wyłącznie w zakresie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Z przepisu wynika jedynie, że obowiązek udowodnienia zamawiającemu dysponowania zasobami ogranicza się jedynie do zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. W zakresie zasobów „innych niż niezbędne" Wykonawca natomiast takiego obowiązku nie ma - ma jednakowoż odpowiednią ku temu możliwość (kompetencję). Zdaniem zamawiającego przywpłany przepis Pzp nie ogranicza zatem możliwości powoływania się na dysponowanie zasobami (własnymi lub innych podmiotów) ponad minimalny poziom standardów wymaganych przez zamawiającego. W jego ocenie ustawa przy obu etapach oceny wniosków (tzn. przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i przy ocenie stopnia spełniania tych warunków) nakazuje brać pod uwagę ten sam element - przedmiotem oceny jest w obu przypadkach spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co wynika bezpośrednio z treści art. 51 ust. 1a i ust. 2 Pzp: W opinii zamawiającego zarówno zasoby, którymi wykonawca dysponuje bezpośrednio, jak i zasoby innego podmiotu, na których wykonawca polega na podstawie pisemnego zobowiązania takiego podmiotu, powinny być jednakowo brane pod uwagę zarówno przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (ocena wniosku pod kątem przesłanek wykluczenia wykonawcy) jak i przy ocenie stopnia spełniania tych warunków (ocena punktowa wniosku prowadzona w celu ograniczenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert). Wskazywał, że przedstawiona przez niego interpretacja art. 26 ust. 2b w zw. z art. 51 ust. 1a i 2 Pzp, w myśl której udostępnione zasoby innych podmiotów należy brać pod uwagę także przy ocenie stopnia spełniania warunków udziału w postępowaniu, pozostaje zgodna z odpowiednimi postanowieniami dyrektywy 2004/18/WE, mając w związku z powyższym walor wykładni prowspólnotowej. Nie zmienia tej oceny fakt zaniechania przez polskiego ustawodawcę możliwości ograniczenia powoływania się na zasoby innych podmiotów do „stosownych sytuacji". Na końcu zamawiający odniósł się do naruszenia przepisu art. 51 ust. 1-3 ustawy, w kontekście wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy Asseco. Zamawiający wskazywał, że nie miał podstaw, aby uznać, że zamówienie do którego odnosił się Comarch nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu ani też podstaw do wezwania do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie w trybie art. 26 st. 3 ustawy Pzp. W opinii zamawiającego takiej podstawy w jego ocenie nie dowodzi również treść odwołania. Nie potwierdzona dowodami informacja o podpisaniu aneksu „na wydłużenie umowy na CEPiK" nie dowodzi w szczególności, że sam system teleinformatyczny został wykonany później, aniżeli data dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług. Ponadto podkreślał, że odwołujący nie wykazał w jaki konkretnie sposób podpisanie w dniu 30 września 2010 r. aneksu do umowy mogło negatywnie wpływać na fakt należytego wykonania zakresu zamówienia wskazanego w wykazie i referencjach. Odnosząc się zaś do naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zamawiający podnosił, że przygotował i prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie dyskryminował żadnego podmiotu uczestniczącego w postępowaniu. Te same prawa służyły wszystkim wykonawcom. Status prawny, struktura, pochodzenie, czy okres prowadzenia działalności pozostają bez wpływu na traktowanie wykonawców przez zamawiającego. W szczególności zamawiający zapewnił wszystkim wykonawcom równy dostęp do informacji związanych toczącym się postępowaniem. W toku rozprawy strony w pełni podtrzymały stanowiska i argumentację zaprezentowaną w odwołaniu oraz w pisemnej odpowiedzi na odwołanie. KIO 261/12 6 lutego 2012 r. konsorcjum Sygnity wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w którego treści zarzucał zamawiającemu naruszenie: 1. art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez naruszenie zasady jawności postępowania w wyniku nie odtajnienia przez zamawiającego dokumentów i oświadczeń złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tj. wykazów wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług, złożonych we wnioskach następujących wykonawców biorących udział w ostępowaniu: Biatel Bit, konsorcjum ZETO, konsorcjum Betacom, konsorcjum Bull, Unizeto, Comarch, pomimo tego, iż powyższe dokumenty i oświadczenia nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 2. art. 51 ust. 1a Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wadliwe poinformowanie odwołującego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i o otrzymanych ocenach spełniania tych warunków, która to informacja jest niewystarczająca i jednocześnie uniemożliwiająca odwołującemu weryfikację prawidłowości oceny i kwalifikacji wniosków, co w konsekwencji pozbawia odwołującego możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej w tym zakresie; 3. art. 51 ust. 2 Pzp w związku z art. 26 ust. 2b i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wadliwej oceny stopnia spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. niezgodne z przepisami Pzp uwzględnienie przez zamawiającego przy dokonywanej ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zasobów innych podmiotów, którymi dysponowali wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp; 4. art. 51 ust. 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaproszenie do składania ofert wykonawców: Biatel Bit, konsorcjum Betacom, konsorcjum Bull, Unizeto, ze względu na wybór tych wykonawców w wyniku dokonania błędnej oceny stopnia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o której mowa w powyższym zarzucie; 5. art. 51 ust. 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez bezzasadne nie zaproszenie odwołującego do złożenia oferty, a co z tym idzie niesłuszne potraktowanie odwołującego jako wykonawcy wykluczonego z prowadzonego postępowania - w wyniku naruszeń i zaniechań zamawiającego wskazanych w powyższych zarzutach; 6. z ostrożności procesowej - art. 26 ust. 3 Pzp, przez bezpodstawne wezwania wykonawców Biatel Bit i Unizeto do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie dokumentów dotyczących zdolności finansowej. Konsorcjum Sygnity wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1. odtajnienie dokumentów i oświadczeń złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tj. wykazów wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług, złożonych we wnioskach następujących wykonawców biorących udział w postępowaniu: Biatel Bit, konsorcjum ZETO, konsorcjum Betacom, konsorcjum Bull, Unizeto, Comarch; 2. unieważnienie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 3. unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert wykonawców: Biatel Bit, konsorcjum Betacom, konsorcjum Bull, Unizeto, 4. powtórzenie czynności badania i oceny wniosków w sposób zgodny z przepisami Pzp, 5. poinformowanie odwołującego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i o otrzymanych ocenach spełniania tych warunków w sposób należyty i dostatecznie jednoznaczny, umożliwiający odwołującemu weryfikację prawidłowej oceny złożonych wniosków i ich klasyfikację przez zamawiającego, 6. zaproszenie do składania ofert wykonawców, w tym odwołującego, którzy otrzymają najwyższe oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. 7. z ostrożności procesowej - unieważnienie bezpodstawnego wezwania wykonawców Biatel Bit i Unizeto do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentów i oświadczeń w zakresie dokumentów dotyczących zdolności finansowej. W uzasadnieniu odwołania wyjaśniał, że pismem z dnia 26 stycznia 2012 r. zwrócił się do zamawiającego z prośbą o udostępnienie do wglądu protokołu postępowania wraz ze złożonymi wnioskami i załącznikami. W dniu 1 lutego 2012 r. zamawiający udostępnił odwołującemu tylko część ww. dokumentów i wniosków, powołując się na utajnienie części wniosków, jako zawierających tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego wykaz wykonanych usług w zakresie usług zrealizowanych na rzecz podmiotów publicznych wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług (np. referencje), nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i nie mogą być skutecznie zastrzeżone przez wykonawców składających wnioski zawierające ww. wykazy i dokumenty. Odwoływał się również do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, m. in orzeczenia z dnia 7 listopada 2011 r., sygn. akt 2260/11, gdzie Izba stwierdziła, że dane dotyczące przedmiotu wykonanego już zamówienia, wartości usługi czy terminu jej realizacji nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się też ze stanowiskiem, że wykaz takich informacji ze względu na nagromadzenie w jednym zestawieniu może być niejawny. O tajemnicy przedsiębiorstwa decyduje bowiem charakter danych, jakie zostały zastrzeżone, a nie ich ujęcie w jednym dokumencie. Tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów prawa zamówień publicznych nie są też dokumenty potwierdzające należyte wykonywanie usług. Wskazywał, że podobnie, zdaniem Izby, utajnione nie mogą być dokumenty podmiotów trzecich, które udostępniły zasoby wiedzy i doświadczeń. Stanowisko zbieżne z powyższym wyraża Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia 23 kwietnia 2010 r., sygn. akr.: KIO/UZP 528/10, w którym stwierdzono, że zarówno referencie, jak i wykaz usług zasadniczo nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, iż, cyt: „co do zasady informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, dat rozpoczęcia i zakończenia usługi, a także odbiorca nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa (...), aby powyższe okoliczności zostały przez wykonawcę zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa, powinny zostać przez niego w sposób dostateczny uzasadnione". W opinii odwołującego, zamawiający nie dokonał należycie czynności badania i oceny zasadności zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie wystąpił do określonych wykonawców o pisemne wyjaśnienie zasadności i podstawy zastrzeżenia tych informacji, poprzestając wyłącznie na oświadczeniach wykonawców zawartych w złożonych wnioskach. W ocenie odwołującego nie odtajnienie powyższych informacji we wnioskach wskazanych w odwołaniu było bezpodstawne. Zamawiający winien je odtajnić, czego nie uczynił. Jednoczenie podkreślał, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a wykonawcy powinni wykazać, że zrobili to w sposób uprawniony. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 51 ust. 1a Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp odwołujący wskazywał, że zamawiający nie udzielił informacji odwołującemu, które zamówienia i o jakiej wartości stanowiły podstawę do oceny poszczególnych wniosków, a tym samym decydowały o zaproszeniu wykonawców wskazanych w przekazanej informacji do dalszego etapu postępowania (składania ofert). Jednocześnie Odwołujący zwracał uwagę, że zamawiającego nie przekazał informacji odnośnie oceny wniosku złożonego przez samego odwołującego. Odwołujący na pozycji pierwszej i drugiej wykazu wykonanych usług wskazał odpowiednio zamówienia o wartości ponad 70.000.000,00 PLN i 160.576.957,48 PLN. W związku z powyższym łączna wartości wykazanych przez Odwołującego usług wynosi ponad 230.576.957,48 PLN. Niemniej zamawiający nie udzielił Odwołującemu informacji, które z usług zostały przez zamawiającego wzięte pod uwagę przy przeprowadzaniu oceny i czy wartość tych usług jest zgodna z wartością wykazaną powyżej przez odwołującego. Jednocześnie odwołujący podkreślał, że zamawiający w piśmie z dnia 1 lutego 2012 r. stanowiącym odpowiedź na wątpliwości odwołującego, dotyczące oceny i kwalifikacji złożonych wniosków, odmówił przekazania informacji odnośnie wskazania usług (zamówień) i ich wartości, które zostały uwzględnione przy dokonywaniu oceny i kwalifikacji poszczególnych wniosków, zasłaniając się, zdaniem odwołującego niezasadnie, zastrzeżeniem tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Ww. informacje zostały przekazane odwołującemu jedynie w zakresie wniosku Asseco, jako informacje niezastrzezone przez wykonawcę. Tym samym odwołujący wyjaśniał, że nie zna podstaw dokonania przez zamawiającego oceny złożonego przez odwołującego wniosku, a tym samym przesłanek, na podstawie których zamawiający nie zaprosił odwołującego do złożenia oferty i traktuje go jako wykonawcę wykluczonego z postępowania. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 51 ust. 2 Pzp w związku z art. 26 ust. 2b i art. 7 ust. 1 Pzp odwołujący stwierdził że z umiejscowienia zasad dysponowania zasobami podmiotów trzecich na podstawie powyższego przepisu oraz z jego brzemienia wynikało, iż wykonawca może posłużyć się zasobami podmiotów trzecich jedynie na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, natomiast nie jest uprawniony do posługiwania się tymi zasobami na okoliczność oceny najwyższego spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 51 ust. 2 Pzp. Przyjęcie do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w opinii odwołującego stanowi błąd, który zamawiający popełnił w niniejszym postępowaniu. Zdaniem odwołującego taka procedura oceny najwyższego spełniania warunków udziału w postępowaniu jest błędna i narusza przepisy Pzp w zakresie art. 26 ust. 2 b) Pzp oraz art. 51 ust 2 Pzp. W związku z powyższym wymagane jest unieważnienie czynności badania i oceny złożonych wniosków wraz z zaproszeniem wybranych wykonawców i ponowne przeprowadzenie tych czynności. Z ostrożności procesowej, odwołujący jednoczenie wskazywał na wątpliwości i rozbieżności wynikające z dokonanej w dniu 20 stycznia 2012 r. przez zamawiającego pierwszej oceny najwyższego spełniania warunków udziału w postępowaniu i zaproszeniu wybranych wykonawców do drugiego etapu postępowania (w tym odwołującego), a następnie unieważnieniu tej oceny pismem z dnia 23 stycznia 2012 r. Zamawiający w tym piśmie poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - w związku z omyłkowym pominięciem dwóch złożonych wniosków dokumentów przy ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W wyjaśnieniach udzielonych odwołującemu w dniu 1 lutego 2012 r. zamawiający poinformował, że powodem unieważnienia czynności wyboru jest nie uwzględnienie dwóch dokumentów, złożonych w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, czego konsekwencją było przyznanie dwóm wykonawcom (Biatel Bit i Unizeto) zbyt małej liczby punktów. Odwołujący wskazuje, przyznanie „dodatkowej" liczby punktów nastąpiło w zakresie kryterium 1 - środki finansowe lub zdolność kredytowa. Odwołujący zauważa, że ww. wykonawcy pierwotnie (po pierwszej ocenie spełniania warunków) posiadali odpowiednio po 10 i 20 pkt (spełniali już minimalne wymagania udziału w postępowaniu), a następnie po wezwaniu przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, posiadali już po 30 pkt w zakresie tego kryterium. W opinii odwołującego niedopuszczalne jest wezwanie przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wykonawców, którzy spełniają minimalne wymagane warunki udziału w postępowaniu, celem przyznania takim wykonawcom wyższej oceny punktowej w ramach oceny najwyższego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Takie działania zamawiającego zdaniem odwołującego jest niedopuszczalne i wskazywać może na naruszenie art. 26 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp. 6 lutego 2012 r. konsorcjum Sygnity przekazał zamawiającemu kopię odwołania. 7 lutego 2012 r. zamawiający w formie elektronicznej oraz pisemnej przekazał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia kopię odwołania. Z zachowaniem terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 ustawy do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili następujący wykonawcy: Biatel Bit, Unizeto, konsorcjum Bull, konsorcjum Betacom, konsorcjum ZETO, Comarch. Natomiast po stronie odwołującego, z zachowaniem przywołanego powyżej terminu, przystąpili: konsorcjum ATM oraz Asseco. 15 lutego 2012 r. zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej. W treści pisma wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu pisma w kwestii zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przytoczył stanowisko, które zostało przytoczone przy okazji odpowiedzi na odwołanie o sygn. akt KIO 223/12 oraz sygn. akt KIO 248/12. Dodatkowo jedynie wyjaśnił, że oparcie się na przepisie art 139 ust. 3 Pzp stanowiącym o jawności umów i wywodzenie za jego pomocą, że wykaz wykonanych usług w zakresie usług zrealizowanych na rzecz podmiotów publicznych wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, uznaje zbyt daleko idące, wskazując przy tym chociażby na usługi związane z bezpieczeństwem wewnętrznym (należy dodać, że tego rodzaju elementy wchodzą również w skład przedmiotu zamówienia udzielanego w przedmiotowym postępowaniu). W ocenie zamawiającego wszelkie próby abstrakcyjnego kategoryzowania dokumentów pod względem tego, czy mogą one zawierać tajemnicę przedsiębiorstwa, są chybione. Przedmiotem oceny - jak podnosi zresztą sam odwołujący - powinien być bowiem charakter informacji, a nie rodzaj dokumentu w którym została zawarta. Zamawiający w piśmie wskazał również, że dokonał analizy treści zastrzeżonych informacji, biorąc przy tym pod uwagę charakter podmiotów wystawiających zastrzeżone dokumenty oraz okoliczności towarzyszące zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający podjął również działania w celu ustalenia, czy informacje te wcześniej nie były podane do publicznej wiadomości. Zamawiający korzystał przy tym z wiedzy tych członków komisji przetargowej, którzy ze względu na zakres obowiązków służbowych posiadają szeroką znajomość rynku zamówień ICT (informatycznych i telekomunikacyjnych). Efektem tej czynności, przeprowadzonej zgodnie z zasadą równego traktowania w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy dokonali takich zastrzeżeń (w tym także w stosunku do odwołującego) było uznanie, że zastrzeżenia zostały dokonane zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z czym są one skuteczne. W zakresie następnego z zarzutów, tj. naruszenia art. 51 ust. 1a Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający podnosił, że pismem z dnia 25 stycznia 2012 r. poinformował odwołującego (oraz innych wykonawców) o wynikach ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym o przyznanej ocenie punktowej. Wskazywał, że przytoczone przez samego odwołującego okoliczności faktyczne potwierdzają zatem, że zamawiający wypełnił oba obowiązki wynikające z dyspozycji wskazanego przepisu, gdyż poinformował o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - czyli o wykonawcach, którzy został wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia (podając również uzasadnienie faktyczne prawne - arl. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp per analogiam) oraz o wykonawcach, którzy wykazał spełnianie warunków i brak podstaw do wykluczenia. Zamawiający poinformował również o otrzymanych ocenach spełniania warunków - podając liczbę punktów przyznanych poszczególnym wykonawcom stosownie do kryteriów wskazanych w tym zakresie w ogłoszeniu o zamówieniu, jak również - ze względu na uzyskaną przez ośmiu wykonawców równą liczbę punktów - wskazując wykonawców, u których wartość wykazanych 2 pierwszych zamówień, o których mowa w sekcji III.2.3 pkt 1) lit. a) ogłoszenia o zamówieniu jest większa. Odnosząc się do zarzutu nie udzielenia przez zamawiającego informacji odwołującemu, które zamówienia i o jakiej wartości decydowały o zaproszeniu wykonawców do dalszego etapu postępowania zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu zamawiający brał pod uwagę wartość wykazanych 2 pierwszych zamówień, o których mowa w sekcji III.2.3 pkt 1) lit. a) ogłoszenia o zamówieniu - o czym zresztą zamawiający wyraźnie poinformował w treści przedmiotowego pisma. Zatem zarzut w tym zakresie nie ma zatem podstaw faktycznych. Jeżeli chodzi o wartość tych zamówień, zamawiający wskazywał, że przepis art. 51 ust. 1a Pzp nie wymaga cytowania podstaw dokonanej oceny - znajdują się one bowiem w dokumentach źródłowych, załączonych do wniosków wykonawców i stanowiących załączniki do protokołu postępowania. Podkreślał, że dyspozycja art. 51 ust. 1a Pzp nie określa obowiązków takich, jak np. w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie dopuścił się zatem żadnego zaniechania czynności, do której byłby zobowiązany na podstawie ustawy. Zwracał uwagę, że żądania odwołującego sprowadzają się w istocie do tego, by zamawiający udostępnił zastrzeżone informacje w postaci przetworzonej - poprzez przeniesienie zastrzeżonych informacji z dokumentów źródłowych do pisma informującego o wyniku oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach. Zamawiający uznał, że zgodnie z art. 51 ust. 1a Pzp nie ma jednak podstaw prawnych dla takiego działania, a takie działanie byłoby niezgodne z treścią art. 8 ust. 3 Pzp, gdyż ustawa Pzp nie ogranicza w żaden sposób skutków zastrzeżenia dokonanego na podstawie tego ostatniego przepisu. Zakaz udostępniania dotyczy zastrzeżonej informacji w każdej możliwej postaci i formie, niezależnie od tego, czy jest to informacja w postaci pierwotnej czy przetworzonej. Udostępnianie choćby jednego elementu zastrzeżonej informacji, nawet w postaci przetworzonej prowadziłoby w oczywisty sposób do naruszenia tego zakazu. Zdaniem zamawiającego takie działanie pozostawałob w sprzeczności z zasadą prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp. W kwestii naruszenia art. 51 ust. 2 Pzp w związku z art. 26 ust. 2b i art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający odnosząc się do możliwości posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów posłużył się tożsamą argumentacją jaką została zawarta wodpowiedzi na odwołanie o sygn akt KIO 248/12. Dodatkowo, jako ostatni argument przemawiający za bezzasadnością zarzutów w omawianym zakresie wskazywał także i na to, że opublikowana treść ogłoszenia o zamówieniu w żadnej mierze nie daje podstaw ku temu, by w zakresie oceny wniosków nie uwzględniać doświadczenia i wiedzy udostępnionej wykonawcom przez podmioty trzecie w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zdaniem zamawiającego, podniesiona przez odwołującego jako argument okoliczność umiejscowienia zapisów dotyczących art. 26 ust. 2b Pzp w ogłoszeniu o zamówieniu (strona 9 odwołania, wiersz 1) nie tylko nie podważa, ale wręcz potwierdza prawidłowość zasad przyjętych przez zamawiającego, gdyż wspomniany zapis zamieszczony został w sekcji III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu. Postanowienia zawarte w ostatnim zdaniu w sekcji IV.1.2 ogłoszenia o zamówieniu, które zdecydowały w przedmiotowym postępowaniu o gronie wykonawców zaproszonych do składania ofert, odsyłają do warunku opisanego właśnie w sekcji III.2.3 w punkcie 1) pod literą a). W opinii zamawiającego stanowi to niepodważalny dowód, że w przedmiotowym postępowaniu zasada polegania na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów jest identyczna zarówno w przypadku wykazania osiągnięcia minimalnego poziomu wymaganych standardów, jak i przy ograniczeniu liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert. Na końcu zamawiający odniósł się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez bezpodstawne wezwania wykonawców Biatel Bit i Unizeto do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie dokumentów dotyczących zdolności finansowej wskazując, że postawienie powyższego zarzutu jest następstwem błędnych ustaleń odwołującego co do stanu faktycznego, opartych na dokonanej przez niego interpretacji wyjaśnień udzielonych na jego wniosek przez zamawiającego. Zamawiający wyjaśniał, że wykonawca Unizeto nie złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu żądanej przez zamawiającego informacji banku. Zamawiający wezwał w związku z powyższym w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia (uzupełnienia) wymaganego dokumentu. W wyznaczonym terminie wykonawca złożył jednocześnie więcej niż 1 taki dokument. Dokonując pierwszej (następnie unieważnionej) czynności oceny wniosków, przy dokonywaniu oceny spełniania warunku i ocenie punktowej wniosku. Zamawiający omyłkowo nie uwzględnił jednej ze złożonych informacji banku czego konsekwencją było przyznanie temu wykonawcy niewłaściwej (zbyt małej) liczby punktów. Analogiczna sytuacja miała miejsce w przypadku Biatel Bit. W toku rozprawy strony w pełni podtrzymały stanowiska i argumentację zaprezentowaną w odwołaniu oraz w pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron oraz przystępujących, złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła co następuje. Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności związane z treścią: ogłoszenia o zamówieniu, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, poszczególnych pism wykonawców kierowanych do zamawiającego wraz z odpowiedziami zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniach, co zostało zreferowane powyżej. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Zatem Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie. Następnie Izba zbadała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawców zgłaszających przystąpienia i nie znalazła podstaw niedopuszczenia do postępowania odwoławczego któregokolwiek z wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego zarówno po stronie zamawiającego jak i odwołującego. KIO 223/12 Po dokonaniu oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Jako pierwszy Izba rozpoznała zgłoszony przez konsorcjum ZETO zarzut naruszenia przepisu art. 51 ust 2 ustawy poprzez ustalenie, iż najwyższe oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu otrzymują wykonawcy, którzy wykazali niższy poziom spełniania warunków (i zaproszenie ich do składania ofert) i jednoczesne nie zaproszenie do składania ofert wykonawców (wskutek wadliwej oceny wniosków), wykonawców, którzy powinni otrzymać najwyższe oceny spełniania warunków. Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się. W sekcji IV.1.2. ogłoszenia o zamówieniu zamawiający ograniczył liczbę wykonawców, których zaprosi do dalszego etapu postępowania do liczby 5 wykonawców. Wskazał, że jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż 5, zamawiający zaprosi do składania ofert 5 wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i doświadczenia zawodowego. Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie dokonywana na podstawie następujących kryteriów: Kryterium 1 – Środki finansowe lub zdolność kredytowa. Zgodnie z pkt. III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu wykonawca musiał wykazać posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN. Jeżeli wykonawca wykaże posiadanie środków finansowych na rachunku lub zdolność kredytową w zakresie: a) powyżej 10.000.000,00 do 20.000.000,00 PLN otrzyma 10 pkt. b) powyżej 20.000.000,00 do 30.000.000,00 PLN otrzyma 20 pkt. c) powyżej 30.000.000,00 PLN otrzyma 30 pkt. Kryterium 2 – liczba zamówień zgodnych z wymaganiami opisanymi w sekcji III.2.3 pkt 1 lit a). Za każde kolejne zamówienie (powyżej 2 minimalnych zamówień) zgodne z wymaganiami opisanymi w sekcji III.2.3 pkt 1 lit a) wykonawca otrzyma 10 pkt, nie więcej jednak niż 70 pkt. W przypadku, gdy - po zastosowaniu wyżej wymienionych ocen w zakresie zdolności ekonomicznej i doświadczenia zawodowego - nie będzie można dokonać zakwalifikowania 5 wykonawców z uwagi na to, że dwóch lub więcej wykonawców uzyska taką samą liczbę punktów, zamawiający spośród nich wybierze tych wykonawców, u których wartość wykazanych dwóch pierwszych zamówień, o których mowa w sekcji III.2.3 pkt lit. a) jest większa. Z ustaleń Izby wynika, że maksymalną liczbę 100 pkt. otrzymało 8 wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco, Biatel Bit, konsorcjum ZETO, konsorcjum Betacom, konsorcjum Sygnity, konsorcjum Bull, Unizeto, Comarch. Pismem z dnia 25 stycznia 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełnienia ww. warunków. W treści pisma zamawiający podał określoną ilość punktów przyznanych w zakresie poszczególnych kryteriów oraz zbiorczą ilość punktów i miejsce wykonawcy w klasyfikacji po ocenie. Zamawiający podał również, że do składania ofert zostaną zaproszeni następujący wykonawcy: Asseco, Biatel Bit, konsorcjum Betacom, konsorcjum Bull, Unizeto, którym przyznał maksymalną liczbę punktów w każdym kryterium. Pozostali wykonawcy - Comarch, konsorcjum Sygnity oraz odwołujący - którzy otrzymali również maksymalną liczbę punktów w każdym z kryteriów nie zostali zaproszeni do dalszego etapu postępowania, tj. do złożenia ofert. Niespornym jest, że maksymalną liczbę punktów uzyskało równocześnie 8 wykonawców, w tym również odwołujący. Izba wskazuje, że liczba punktów przyznanych przez zamawiającego poszczególnym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu nie jest kwestionowana. Zatem rozstrzygnięcie sporu sprowadza się do analizy prawidłowości postępowania zamawiającego w zakresie zastosowania regulacji zawartej w ostatnim zdaniu w sekcji IV.1.2 ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którą w przypadku, gdy nie będzie można dokonać zakwalifikowania 5 wykonawców z uwagi na to, że dwóch lub więcej wykonawców uzyska taką samą liczbę punktów, zamawiający spośród nich winien wybrać tych wykonawców, u których wartość wykazanych dwóch pierwszych zamówień, o których mowa w sekcji III.2.3 pkt lit. a) jest większa. W rozpoznawanej kwestii Izba w pełni podziela stanowisko zajmowane przez zamawiającego wskazując, że zamawiający w sposób prawidłowy przyjął, że należy punktować dwie pierwsze pozycje z wykazu wykonanych usług. Izba podkreśla, że z treści ogłoszenia o zamówieniu wynika wprost, że zamawiający wymagał określonego uporządkowania zamówień w wykazie wykonanych usług. Świadczy o tym chociażby stwierdzenie „dwóch pierwszych zamówień”. Izba argumentację odwołującego, opierającą się na tym, że stwierdzenie „dwóch pierwszych zamówień” należy odnosić do dwóch pierwszych zamówień nie pod względem kolejności zamówień w wykazie, ale ich wartości uznała za chybioną. Przemawia za tym przede wszystkim fakt, że w sekcji IV. 1.2. treści ogłoszenia o zamówieniu brak jest sformułowań, które odnosiłyby się do uszeregowania zamówień pod względem wartości. Niewątpliwie gdyby zamawiający wyrażał wolę punktowania dwóch pierwszych zamówień pod względem ich wartości, tj. dwóch zamówień o największej wartości, dałby temu wyraz poprzez zamieszczenie w treści ogłoszenia stosownych określeń w tym zakresie, chociażby poprzez wskazanie, że w przypadku, gdy nie będzie można dokonać kwalifikacji 5 wykonawców z uwagi na to, że dwóch lub więcej wykonawców uzyska taką samą liczbę punktów, zamawiający spośród nich wybierze tych wykonawców, u których wartość wykazanych dwóch pierwszych zamówień pod względem wartości, o których mowa w sekcji III.2.3 pkt lit. a) jest większa. Z tego rodzaju zapisem w rozpoznawanym stanie faktycznym nie mamy do czynienia zatem należy uznać, że zamawiający będzie brał pod uwagę pod względem kolejności dwa pierwsze zamówienia znajdujące się w wykazie wykonanych usług i porównywał ich wartość u poszczególnych wykonawców. Po zbadaniu zarzut naruszenia przepisu art. 51 ust. 2 ustawy, Izba stwierdziła, że zamawiający w sposób prawidłowy zastosował regulację zawartą w sekcji IV.1.2. ogłoszenia o zamówieniu biorąc pod uwagę pod względem kolejności dwa pierwsze zamówienia z wykazu wykonanych usług. Tym samym zgłoszony zarzut należy uznać za niezasadny. W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp polegającego na naruszeniu zasady równego traktowania przejawiającej się w zaproszeniu do składania ofert wykonawców, którzy powinni otrzymać niższe oceny wniosków i pominięcie tych, którzy powinni uzyskać takie oceny wyższe. W zakresie zarzut dotyczącego naruszenia art. 22 ust. 4 Pzp również rację ma zamawiający, który podnosił, że wskazany przepis dotyczy zamieszczanego w ogłoszeniu o zamówieniu opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zatem jego naruszenie mogło mieć miejsce tylko na etapie przygotowania postępowania, ze skutkiem w postaci wadliwej treści ogłoszenia o zamówieniu. Izba wskazuje, że powyższy przepis nie może zostać naruszony w toku czynności zamawiającego polegającej na ocenie spełniania warunków dokonywanej w sposób zgodny z opisem zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu. Tego rodzaju zarzut Izba uznała za spóźniony. Tym samym nie może on być podnoszony na obecnym etapie postępowania. W odniesieniu do twierdzeń odwołującego, jakoby zamawiający oceniając wnioski dokonał interpretacji postanowień ogłoszenia o zamówieniu, która doprowadziła do wyboru wykonawcy, który uszeregował w wykazie wykonanych usług w spodziewany przez zamawiającego sposób swoje doświadczenia, Izba stoi na stanowisku, które zostało wyrażone powyżej w zakresie badania zasadności zarzutu naruszenia art. 51 ust. 2 Pzp. Izba nie dopatrzyła się również w działaniu zamawiającego naruszenia art. 14 Pzp w związku z art. 65 § 1 k.c. poprzez zaniechanie dokonania wykładni oświadczenia woli wyrażonego we wniosku odwołującego zgodnie z wynikającymi z tego przepisu zasadami. Następnie Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przepisu art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 ustawy oraz § 1 ust 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Po zbadaniu całokształtu okoliczności związanych z podnoszonymi zarzutami Izba stwierdziła, że zarzuty w części potwierdziły się. W sekcji III. 2.2. pkt 2 - zdolność ekonomiczna i finansowa - ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, że celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej wymaga przedłożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Z ustaleń Izby wynika, że Asseco do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączył Polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Nr 000-11-430- 05883856 wraz dowodem opłacenia I raty polisy w kwocie 42.750,00 zł. (str. 43-49 wniosku). W treści polisy wskazano, że płatność składki w kwocie 171.000,00 zł będzie dokonana w IV ratach, po 42.750,00 PLN w następujących terminach: I rata składki płatna w terminie do 25.10.2011 r., II rata składki płatna w terminie do 5.12.2011 r., III rata składki płatna w terminie do 5.03.2012 r., IV rata składki w płatna w terminie do 5.06.2012 r. Termin składania wniosków upłynął w dniu 21 listopada 2011 r. o godz. 10.00 (Druk ZP-PO pkt 7 ppkt 2). Wykonawca Unizeto wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożył Certyfikat wystawiony przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Oddział Regionalny w Szczecinie (str. 17 wniosku). W treści certyfikatu wskazano, że Unizeto posiada polisę odpowiedzialności cywilnej nr 1SZ42410006 wydaną przez wystawcę certyfikatu. Izba ustaliła, że do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Unizeto nie dołączył dowodu opłacenia ww. polisy. Izba wskazuje, że zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, w postępowaniach, określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie wskazywano, że polisa OC składana przez wykonawców w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia, w przedmiocie którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma potwierdzić, że to wykonawca posiada ubezpieczenie OC w określonej przez zamawiającego wysokości (wyrok KIO z dnia 30.11.2010 r. sygn. akt KIO 2512/10; wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 753/11, KIO 758/11; wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2011 r. Sygn. akt KIO 2801/10; wyrok z dnia 21 maja 2010r. sygn. akt: KIO/UZP 814/10; wyrok KIO z dnia 15 lipca 2010 r., sygn. akt: KIO 1395/10; wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 605/11; wyrok z dnia 9 marca 2009 r. Sygn. akt KIO/UZP 216/09, KIO/UZP 223/09). Izba zważyła, że z art. 814 § 1 k.c. wynika, że jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Natomiast z dyspozycji § 2 wynika możliwość odpowiedzialności ubezpieczyciela jeszcze przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty. Przytoczone przepisy Kodeksu cywilnego korelują ze wskazanym wyżej przepisem § 1 ust. 1 pkt. 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Bezspornym jest, że Asseco wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył wymaganą polisę OC wraz z dowodem uiszczenia I raty składki, która była już wymagalna na dzień upływu terminu składania wniosków. Przy tym należy zwrócić uwagę, że posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej jest przede wszystkim związane z działalnością prowadzoną przez wykonawców. Tym samym za właściwe i słuszne należy uznać opłacanie przez wykonawców składki polisy z uwzględnieniem uzgodnień z ubezpieczycielem. Za niecelowe i nie znajdujące podstawy prawnej należy uznać stanowisko, z którego wynika, że wykonawca na potrzeby postępowań objętych procedurą Pzp winien dokonać płatności polisy w całości. W ocenie Izby Asseco przedłożył dokumenty, które potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej, polegającego na byciu ubezpieczonym od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na dzień składania wniosków. W dniu składania wniosku polisa OC, którą posługiwał się Asseco, była opłacona zgodnie z umowa zawartą z ubezpieczycielem. W ocenie Izby zapłata jedynie pierwszej raty należnej składki nie świadczy o tym, że polisa nie została należycie opłacona. Tym samym zarzuty naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 4 oraz § 1 ust 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów w stosunku do wykonawcy Asseco nie potwierdziły się. Natomiast w zakresie zarzutów sformułowanych w stosunku do Unizeto Izba stwierdziła, że zarzuty w części zasługują na uwzględnienie. Izba wskazuje, że z treści certyfikatu wystawionego przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Oddział Regionalny w Szczecinie (str. 17 wniosku) złożonego przez Unizeto wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wynika, że wykonawca posiada polisę odpowiedzialności cywilnej nr 1SZ42410006 wydaną przez wystawcę certyfikatu. Niespornym jest, również że do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Unizeto nie dołączył dowodu opłacenia ww. polisy. W związku z tym, że w treści certyfikatu, którym posługiwał się Unizeto wprost wskazano, że wykonawca posiada polisę OC, to certyfikat ten nie powinien być potraktowany przez zamawiającego jako inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, gdyż o taki dokument jest dopuszczany dopiero wówczas, gdy brak jest polisy. Na taką interpretację wskazuje brzmienie zawarta w § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, w którym ustawodawca jasno określił, że zamawiający w pierwszej kolejności winien żądać opłaconej polisy, a dopiero w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. W rozpoznawanym stanie faktycznym wykonawca posiada polisę OC, a jedynie nie dołączył dowodu jej opłacenia. Wobec powyższego zamawiający winien był wezwać Uznizeto do uzupełnia dokumentów potwierdzających posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wartość nie mniejszą niż 5 000 000,00 PLN. Zamawiający zaniechał tej czynności w stosunku do wykonawcy Unizeto czym naruszył art. 26 ust. 3 Pzp. Przedłożony z ostrożności procesowej na rozprawie przez Uznizeto dowód opłacenia polisy OC potwierdza jedynie okoliczność, że ten dokument winien być złożony wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła zasadność zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp. W odniesieniu do pozostałych zarzutów, tj. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 oraz § 1 ust 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, Izba stwierdziła, że przed zastosowaniem procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp w stosunku do Unizeto, zarzuty te należy uznać za przedwczesne. Kolejny zarzut, który podlegał rozpoznaniu przez Izbę, jest związany z naruszeniem art. 8 ustawy w zw. z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które nie mają takiego charakteru i zaniechanie ujawnienia tych informacji. Zarzut odnosił się objęcia tajemnicą przez konsorcjum Bull informacji o sytuacji finansowej. Z ustaleń Izby wynika, że konsorcjum Bull wraz z wnioskiem załączył zaświadczenie banku (str. 73-74 wniosku), w którym podano wysokość środków finansowych na rachunku inwestycyjnym oraz wskazano gotowość banku do udzielenia linii kredytowej do określonej wysokości. W treści wniosku wykonawca wskazał wprost, że zaświadczenie jest objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1 ustawy – postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia się ona w szeregu czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania, aż po jawność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 8 ust. 1 ustawy nadał jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu. W doktrynie uznaje się, że jawność postępowania o zamówienie publiczne z jednej strony jest prawem każdego wykonawcy gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu, natomiast z drugiej jest nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym jego etapie zagwarantowali wykonawcom dostęp do informacji na temat zamówienia publicznego. Zatem bez wątpienia zasadą jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a jej wyłączenie ma jedynie charakter wyjątku i jest możliwe tylko przy wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawą wartości (zob. wyrok KIO UZP z 19 lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10, LexPolonica nr 2369090) (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, wyd. 2 , LexisNexis Polska, Warszawa 2010, s. 114-115). Wyjątek od zasady jawności postępowania wyraża przepis art. 8 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie elementy jakie w złożonej ofercie nie mogą zostać zastrzeżone. Należą do nich nazwa (firma), adres wykonawcy, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił możliwość objęcia pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Podkreślić należy, że ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W zakresie informacji, które nie podlegają udostępnieniu ustawa odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku (Dz. U. z 2003 r., Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W orzecznictwie określa się (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00), że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki: 1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Izba wskazuje, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Godna uwagi w tym miejscu jest teza wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000), gdzie wskazano, że: „zakresem tajemni

[... tekst skrócony ...]