I CA 117/12

sygn. akt: KIO 980/13 KIO 1067/13 KIO 1072/13 KIO 1073/13 KIO 1078/13 KIO 1080/13 WYROK z dnia 11 czerwca 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Honorata Łopianowska Emil Kawa Ewa Rzońca Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 21 maja, 22 maja, 23 maja, 24 maja, 4 czerwca, 5 czerwca, 6 czerwca 2013 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 26 kwietnia 2013 r. przez Asseco Poland SA w Rzeszowie (spr. o sygn. KIO 980/13), B. w dniu 6 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego S&T Services Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action SA w Warszawie (spr. o sygn. KIO 1067/13), C. w dniu 6 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego SMT Software SA we Wrocławiu oraz Infrasoft International Luxemburg w Luxemburgu (spr. o sygn. KIO 1072/13), D. w dniu 6 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas SA w Barcelonie (spr. o sygn. KIO 1073/13), E. w dniu 6 maja 2013 r. przez Asseco Poland SA w Rzeszowie (spr. o sygn. KIO 1078/13), F. w dniu 6 maja 2013 r. przez Comarch SA w Krakowie (spr. o sygn. KIO 1080/13) w postępowaniu prowadzonym przez Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Asseco Poland SA w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1072/13, KIO 1080/13, KIO 1142/13 - po stronie Zamawiającego oraz o sygn. akt: KIO 1073/13 - po stronie Odwołującego; B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego S&T Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action SA w Warszawie zgłaszających przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 980/13, KIO 1073/13, KIO 1078/13 - po stronie Odwołującego oraz o sygn. akt: KIO 1072/13, KIO 1080/13 - po stronie Zamawiającego; C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego SMT Software SA we Wrocławiu oraz Infrasoft International Luxemburg w Luxemburgu zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1078/13 po stronie Zamawiającego; D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas SA w Barcelonie, zgłaszających przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1142/13 - po stronie Odwołującego oraz o sygn. akt: KIO 1067/13, KIO 1072/13, KIO 1078/13, KIO 1080/13 - po stronie Zamawiającego; E. Comarch SA w Krakowie, zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 980/13 - po stronie Zamawiającego oraz o sygn. akt: KIO 1067/13, KIO 1072/13 po stronie odwołującego oraz o sygn. akt: KIO 1073/13, KIO 1078/13 - po stronie Zamawiającego; F. wykonawcy Qumak S.A. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 980/13, KIO 1067/13, KIO 1072/13, KIO 1073/13, KIO 1078/13, KIO 1080/13 - po stronie Zamawiającego; G. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ericpol spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, GISPartner spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, APN Promise SA w Warszawie, zgłaszających przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 980/13, KIO 1067/13, KIO 1072/13, KIO 1078/13, KIO 1080/13 - po stronie zamawiającego oraz o sygn. akt: KIO 1073/13 - po stronie Odwołującego, orzeka: 1. A. oddala odwołanie Asseco Poland SA w Rzeszowie (spr. o sygn. KIO 980/13); B. oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego S & T Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action SA w Warszawie (spr. o sygn. KIO 1067/13); C. oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego SMT Software SA we Wrocławiu oraz Infrasoft International Luxemburg w Luxemburgu (spr. o sygn. KIO 1072/13); D. oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas SA w Barcelonie (spr. o sygn. KIO 1073/13); E. oddala odwołanie Asseco Poland SA w Rzeszowie (spr. o sygn. KIO 1078/13); F. oddala odwołanie Comarch SA w Krakowie (spr. o sygn. KIO 1080/13), 2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących: Asseco Poland SA w Rzeszowie (spr. o sygn. KIO 980/13 oraz KIO 1078/13); wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego S & T Services Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action SA w Warszawie (spr. o sygn. KIO 1067/13); wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego SMT Software SA we Wrocławiu oraz Infrasoft International Luxemburg w Luxemburgu (spr. o sygn. KIO 1072/13); wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas SA w Barcelonie (spr. o sygn. KIO 1073/13); Comarch SA w Krakowie (spr. o sygn. KIO 1080/13) i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy w łącznej wysokości 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczone przez Odwołujących, w tym po 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) od każdego z Odwołujących. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Skład orzekający: Sygn. akt: KIO 980/13 KIO 1067/13 KIO 1072/13 KIO 1073/13 KIO 1078/13 KIO 1080/13 U z a s a d n i e n i e I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Projekt, budowę i wdrożenie informatycznego systemu osłony kraju przed nadzwyczajnymi zagrożeniami (ISOK) oraz świadczenie usługi gwarancyjnej po wdrożeniu tego systemu" z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 listopada 2012 r. pod nr 2012/S 218-359479. W postępowaniu, zostały złożone oferty przez ośmiu wykonawców: 1) Comarch SA w Krakowie z ceną 51 592 650,12 zł, 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego SMT Software SA we Wrocławiu oraz Infrasoft International Luxemburg w Luxemburgu z ceną 52 984 509,51 zł, 3) Qumak SA w Warszawie z ceną 62 287 785,00 zł, 4) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Adasa Sistemas Sa w Barcelonie, Comp SA w Warszawie z ceną 63 947 205,04 zł, 5) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Ericpol spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi oraz GIS Partner z ceną 69 546 719,82 zł, 6) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Unizeto Technologies SA w Szczecinie i NTT System SA z ceną 70 110 000,00 zł, 7) Asseco Poland SA w Rzeszowie z ceną 71 940 503,63 zł, 8) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego S&T Services Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action SA w Warszawie z ceną 76 138 878,21 zł. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Qumak SA w Warszawie, odrzucając oferty złożone przez: Comarch SA w Krakowie; wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego SMT Software SA we Wrocławiu oraz Infrasoft International Luxemburg w Luxemburgu, jednocześnie wykluczając tego wykonawcę z postępowania; wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Unizeto Technologies SA w Szczecinie i NTT System SA a także wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego S&T Services Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action SA w Warszawie. Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniach; złożył odpowiedzi na odwołania, wnosząc o oddalenie każdego z nich. Odwołania wymienionych wykonawców zostały połączone do łącznego rozpatrzenia. Do odpowiednich postępowań odwoławczych przystąpili: 1. Asseco Poland SA w Rzeszowie - do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1072/13, KIO 1080/13, KIO 1142/13 - po stronie Zamawiającego oraz o sygn. akt: KIO 1073/13 - po stronie Odwołującego; 2. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego S&T Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action SA w Warszawie - do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 980/13, KIO 1073/13, KIO 1078/13 - po stronie Odwołującego oraz o sygn. akt: KIO 1072/13, KIO 1080/13 - po stronie Zamawiającego; 3. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego SMT Software SA we Wrocławiu oraz Infrasoft International Luxemburg w Luxemburgu - do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1078/13 po stronie Zamawiającego; 4. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas SA w Barcelonie, - do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1142/13 - po stronie Odwołującego oraz o sygn. akt: KIO 1067/13, KIO 1072/13, KIO 1078/13, KIO 1080/13 - po stronie Zamawiającego; 5. Comarch SA w Krakowie, - do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 980/13 - po stronie Zamawiającego oraz o sygn. akt: KIO 1067/13, KIO 1072/13 po stronie odwołującego oraz o sygn. akt: KIO 1073/13, KIO 1078/13 - po stronie Zamawiającego; 6. Qumak S.A. w Warszawie, - do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 980/13, KIO 1067/13, KIO 1072/13, KIO 1073/13, KIO 1078/13, KIO 1080/13 - po stronie Zamawiającego; 7. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ericpol spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, GISPartner spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu APN Promise SA w Warszawie - do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 980/13, KIO 1067/13, KIO 1072/13, KIO 1078/13, KIO 1080/13 - po stronie zamawiającego oraz o sygn. akt: KIO 1073/13 - po stronie Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. PRZESŁANKI DO ODRZUCENIA ODWOŁAŃ Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań złożonych w sprawach KIO 908/13, KIO 1072/13, 1073/13, KIO 1067/13, KIO 1078/13 oraz KIO 1080/13, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie uznano, że zarzuty dotyczące uznania informacji zawartych w ofertach Konsorcjum Sygnity, Konsorcjum Ericpol, Qumak S.A., Konsorcjum firm S&T Services Polska Sp. z o.o. i Action S.A., Konsorcjum firm Unizeto Technologies S.A. i NTT System S.A., Comarch S.A., Konsorcjum SMT za poprawnie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa (odwołanie Asseco Poland SA w Rzeszowie – spr. o sygn. KIO 1078/13) w odniesieniu do dokumentów zawartych w ofertach tych wykonawców, zostały postawione z przekroczeniem terminu na kwestionowanie zastrzeżenia informacji – ustawa nie zna odrzucenia części odwołania; zarzuty postawione z przekroczeniem terminu nie podlegają jednak w takim wypadku rozpatrzeniu. Odrzucono odwołanie złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego S&T Services Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action SA w Warszawie w sprawie KIO 1042/13. II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Ustalono, że wykonawcy, których odwołania podlegają rozpatrzeniu, posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, za wyjątkiem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego S&T Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action SA w Warszawie, którzy zakwestionowali w odwołaniu wyłącznie odrzucenie własnej oferty, co w zestawieniu z faktem, że ta oferta jest najniżej sklasyfikowaną spośród wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, nie mogło skutkować – w razie potwierdzenia stawianych zarzutów - poniesieniem realnej szkody przez tego wykonawcę. III. ZAKRES ROZSTRZYGNIĘCIA W ZAKRESIE PODNIESIONYCH ZARZUTÓW Na wstępie, podkreślenia wymaga kilka uwag ogólnych, natury proceduralnej, wyznaczających zakres rozpoznania oraz wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. [1] Związanie zarzutami podniesionymi w odwołaniu Każdorazowo, zakres rozstrzygnięcia – po myśli art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem, każde z odwołań podlegało rozstrzygnięciu w zakresie, jaki wynikał z podniesionych zarzutów. W ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z postawionymi zarzutami skorelowane jest żądanie, kierowane w związku z podnoszonymi nieprawidłowościami w działaniu Zamawiającego. Ono to bowiem wyznacza zakres rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą – w myśl § 34 ust. 1 powołanego rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, orzeczenie wydawane przez Krajową Izbę Odwoławczą zawiera, w przypadku wyroku, rozstrzygnięcie o żądaniach stawianych przez odwołującego lub odwołujących lub – co po myśli art. 192 ust. 3 2) i 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, następuje z urzędu – rozstrzygnięcie o karze finansowej, unieważnieniu umowy w całości bądź w części, o skróceniu okresu obowiązywania umowy albo o stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”. We wskazanym orzeczeniu, Sąd uznał za niedopuszczalne rozstrzygnięcie przez Krajową Izbę Odwoławczą o zasadności odwołania, w którym Odwołujący kwestionował zaniechanie zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie podnosząc zarazem zarzutów dotyczących oceny wyjaśnień wykonawcy dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które w postępowaniu zostały przez kwestionowanego wykonawcę złożone. Reasumując, odwołanie nie może mieć charakteru kadłubowego; powinno konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. W szczególności, zawierając zarzuty niezgodności konkurencyjnej oferty z SIWZ, powinno wskazywać te postanowienia, którym, w ocenie odwołującego, oferta nie odpowiada, czy stawiając zarzut nakierowany na odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji – określać ten czyn, poprzez wskazanie odpowiedniej kwalifikacji prawnej tego czynu, lub choćby opisowo jednoznacznie go precyzować. Mając na względzie powyższe wytyczne stawiane przez orzecznictwo sądowe uznano, że nie można przyjąć rozszerzającego traktowania pojęcia zarzutu w odniesieniu do zarzutów, jakie zostały podniesione w odwołaniu Asseco Poland SA w Rzeszowie w spr. KIO 1078/13, wskazujących wyłącznie na podstawę do odrzucenia ofert wskazywanych wykonawców w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie zaś na konieczność dokonania czynności wezwania wykonawców przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy. Odwołujący stawiany zarzut wyraźnie odniósł do obowiązku odrzucenia ofert wykonawców, wobec odgadywanego przez siebie złożenia przez tych wykonawców wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, na co wskazuje zarzut w pkt 2 i 3 odwołania (jego str. 4 in fine oraz 5): „2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie PZP, tj. oceny złożonych przez następujących wykonawców: 1) Comarch S.A., 2) Konsorcjum SMT, 3) Qumak SA, 4) Konsorcjum Sygnity, na podstawie art. 90. Ust. 1 Ustawy wyjaśnień zgodnie z przepisami Ustawy; 3. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy w, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert następujących wykonawców: 1) Comarch S.A., 2) Konsorcjum SMT, 3) Qumak SA, 4) Konsorcjum Sygnity, pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś w/w wykonawcy nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 2 - 3 Ustawy.” Powyższe odnosi się także do podniesionych w tym odwołaniu zarzutów, wskazujących na to że wobec wyceny w ofercie Qumak SA w Warszawie elementów sprzętu ujętych w pozycjach 50 – 80 tabeli 4 Wyszczególnienie komponentów zawartych w ofercie stanowi mamy do czynienia m.in. z podstawą odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi a to, że wykonawca zaoferował dostawy sprzętu komputerowego poniżej kosztów wytworzenia/zakupu (zarzut 12 odwołania - jego str. 6). Odwołujący dopiero na rozprawie sprecyzował, że stawiając powyższy zarzut miał na uwadze czyn nieuczciwej konkurencji, o którym stanowi art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. [2] Zarzuty wycofane Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas SA w Barcelonie wycofali na rozprawie zarzuty dotyczące bezpodstawnego uznania za poprawnie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie Qumak SA w Warszawie (zarzut oznaczony nr III.2 w odwołaniu). Odwołujący Asseco Poland SA w Warszawie wycofał na rozprawie w dniu 3 czerwca 2013 r. zarzuty wskazujące na niezgodność z SIWZ ofert wykonawców w zakresie oprogramowania do tworzenia kopii zapasowych i archiwizacji danych – Data Protector (odwołanie w sprawie KIO 1078/13, zarzut XI, str. 24 – 25 odwołania), a także wszystkie zarzuty kierowane wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Unizeto Technologies SA w Szczecinie i NTT System SA. Na rozprawie w dniu 4 czerwca 2013 r. Odwołujący Asseco Poland SA w Warszawie wycofał zarzut dotyczący dwukrotnej wyceny praw autorskich w formularzu 4 w odniesieniu do Comarch SA w Krakowie, skoro oferta tego wykonawcy została odrzucona właśnie z powodu niewycenienia w ogóle praw autorskich. Z tego względu, powyższe zarzuty nie podlegały rozpatrzeniu. [3] Ocena dowodów Podstawę rozstrzygnięcia stanowiła dokumentacja postępowania złożona przez Zamawiającego, w tym przede wszystkim kwestionowane w odpowiednich odwołaniach oferty wykonawców uczestniczących w postępowaniu, oraz złożone na rozprawie dowody. Podstawowe znaczenie dla oceny zasadności stawianych w odpowiednich odwołaniach zarzutów miała przede wszystkim treść ofert złożonych przez wykonawców, ich wyjaśnień i uzupełnień a także dokumenty podstawowe opisujące wymagania Zamawiającego, jakimi są specyfikacja istotnych warunków zamówienia wraz ze wszystkimi załącznikami do niej a także jej liczne wyjaśnienia dokonywane w toku postępowania przez Zamawiającego. Podkreślenia przy tym wymaga, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Nie jest rzeczą postępowania odwoławczego analiza dostępnych na rynku produktów, ich cech i właściwości, dochodzenie z zastosowaniem środków nieprzewidzianych w postępowaniu walorów oferowanego przedmiotu lub jego składowych, lecz ocena czy Zamawiający prawidłowo, na podstawie przyjętych w tym postępowaniu kryteriów i zasad dokonywania oceny ofert, dokonał oceny poszczególnych ofert w zakresie ich zgodności z SIWZ. Tego rodzaju oświadczenia, jak przedkładane na rozprawie, mają ograniczone znaczenie dla oceny czynności Zamawiającego, której dokonywać należy przede wszystkim w świetle opisanych w SIWZ zasad i z zastosowaniem instrumentów w tym postepowaniu wymaganych przez zamawiającego. Tym samym, wykazanie przez poszczególnych wykonawców, że oferowany przez nich przedmiot spełnia wymagania SIWZ, albo że oferta konkurencyjnych wykonawców nie odpowiada SIWZ, winno się odbywać na podstawie tych dokumentów i oświadczeń, jakich zamawiający zażądał w postępowaniu, przy czym – w myśl art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a także przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, -zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. W przeciwnym wypadku, postępowanie odwoławcze stanie się już nie środkiem ochrony prawnej, zmierzającym do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym zarzutami, ale kontrolą dokonywaną poza przyjętymi przez zamawiającego w SIWZ regułami, na podstawie swobodnej i nie ograniczonej wymaganymi dokumentami inwencji wykonawców. Co więcej, w takim wypadku, można byłoby stawiać zamawiającemu zarzuty zaniechania czynności – na przykład niewłaściwej oceny oferty wykonawcy, na tej podstawie, że tej oceny nie dokonał w oparciu o niewymagane przecież w postępowaniu dokumenty i informacje. Postępowanie o zamówienie publiczne zostało w ustawie Prawo zamówień publicznych ukształtowane w sposób sformalizowany: zamawiający ma prawo wymagać w postępowaniu jedynie niezbędnych do jego przeprowadzenia dokumentów, winien je w sposób kompletny podać w SIWZ i ogłoszeniu, a następnie powinien na ich podstawie dokonać oceny ofert wykonawców. Tego rodzaju reguły pozwalają - z jednej strony – wykonawcom na odczytanie intencji zamawiającego i podjęcie starań, by jego wymaganiom sprostać, z drugiej zaś – uniemożliwiają dowolną i swobodną, nie ograniczoną żadnymi zasadami ocenę ofert wykonawców. W konsekwencji – analiza czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, dokonywana w ramach środków ochrony prawnej, powinna się sprowadzać do ustalenia – za pomocą instrumentów jakie zostały przewidziane w danym postępowaniu i wyartykułowane w jego dokumentach (SIWZ, ogłoszenie) – czy zamawiający dokonał prawidłowej oceny złożonych w postępowaniu ofert i składających się na nie dokumentów. Stan faktyczny ustalono przy tym po części w oparciu o utajnione części ofert, a także składane na rozprawie dowody, co do których uczestnicy postępowania zastrzegali potrzebę ich utajnienia z uwagi na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, uwzględniając że, co do zasady, kontradyktoryjny charakter postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym, nie wyłącza ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa regulowanej odrębnymi przepisami. Wspomnienia w tym miejscu wymagają wytyczne stawiane w orzecznictwie - Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-450/06 zajmował się problemem informacji poufnych na gruncie poprzedniej dyrektywy 89/665/EEC. ETS stwierdził, że „Zasada ochrony informacji poufnych i tajemnic handlowych musi być tak stosowana, by dało się ją pogodzić z wymogami skutecznej ochrony prawnej i poszanowaniem prawa do obrony stron sporu”. Z kolei w sprawie C-438/04 ETS zauważył, że „organ powołany do rozpoznania odwołania od decyzji krajowego organu regulacyjnego zgodnie z art. 4 dyrektywy ramowej powinien dysponować wszelkimi informacjami wymaganymi do tego, by z pełną znajomością rzeczy orzekać w przedmiocie zasadności takiego odwołania, w tym informacjami poufnymi. Niemniej jednak ochrona takich informacji i tajemnic handlowych musi być zagwarantowana i tak dostosowana, by dało się ją pogodzić z wymogami skutecznej ochrony prawnej i poszanowaniem prawa do obrony stron sporu.” Europejski Trybunał Sprawiedliwości (dziś TSWE) kładzie zatem akcent na zachowanie równowagi pomiędzy interesem wykonawcy w zachowaniu poufności pewnych informacji, wyrażającym się w potrzebie ochrony jego wartości gospodarczych, z koniecznością zapewnienia środków ochrony prawnej innym wykonawcom. Stąd, po części, postępowanie dowodowe w postępowaniu odwoławczym prowadzone było z poszanowaniem potrzeby zapewnienia pewnych informacji, w tym składanych wniosków dowodowych, niedostępnymi dla innych uczestników postepowania. Uznano także za zastrzeżone w charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa złożone w sprawie KIO 1080/13 przez Odwołującego Comarch SA w Krakowie na rozprawie w dniu 21 maja 2013 r. dwie oferty podwykonawcy Odwołującego, które stały się podstawą sporządzenia oferty Odwołującego (dowody oznaczone nr [30], [31]), których pierwsze strony, w trakcie ich składania zostały dostrzeżone przez pełnomocników innych uczestników postępowania (w szczególności wykonawcę Asseco Poland SA w Rzeszowie). Jakkolwiek Odwołujący Comarch SA w Krakowie składając te umowy nie złożył ich odpisów dla pozostałych uczestników postępowania, poza Zamawiającym, z uwagi na wolę zachowania poufności tych informacji, jednakże podał bezpośrednio po tej sytuacji, że nie dotyczy to pierwszych stron składanych ofert, które to strony, w trakcie ich składania mogły być dostrzeżone przez innych uczestników postępowania, to jednak dostrzeżenia wymaga, że w piśmie z dnia 28 maja 2013 r. wyraźnie wyartykułował wolę traktowania zawartych w tych dokumentach informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Biorąc pod uwagę charakter zawartych tam informacji, pozwalających kwalifikować je w kategorii tajemnicy przedsiębiorstwa, uznano, że mimo częściowego ujawnienia pierwszych stron zawierających elementy nagłówkowe składanych dokumentów (w tym dość duże oznaczenia nazwy podwykonawcy, wskazanego na karcie tytułowej umów, co zostało – jak wynika z pisma Asseco Poland SA z dnia 24 maja 2013 r., to jest jego pkt 3 - dostrzeżone przez pełnomocników tego wykonawcy), nie oznacza to jeszcze, że te informacje utraciły przymiot informacji podlegającej ochronie, a to z uwagi na ujawnienie ich innym podmiotom. Uznano w powyższym zakresie, że okoliczności złożenia przez Comarch SA w Krakowie tych dokumentów – w tym wyrażana w sposób nie pozostawiający wątpliwości intencja zachowania tych informacji nieujawnionymi dla innych podmiotów, w szczególności konkurujących z Odwołującym na rynku, wynikająca choćby z podkreślonego jeszcze w trakcie składania tych dokumentów zamiaru złożenia ich tylko z odpisem dla Zamawiającego, oznaczają obowiązek każdego podmiotu występującego w obrocie profesjonalnym, a za taki trzeba uznać udział w postępowaniu odwoławczym (nie sposób pomijać, że w tej sprawie większość reprezentantów stron i uczestników postępowania posiada status pełnomocników zawodowych), jeśli w sposób niezamierzony pozyskał tego rodzaju informację, uszanowania woli dysponenta tej informacji pozostawienia jej w tajemnicy. Na uwagę zasługuje w tej mierze teza wyrażona w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 czerwca 2003 r. w spr. IV CKN 211/01 (publ: LEX nr 585877), zgodnie z którą „Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Wśród tych działań wymienia się konieczność poinformowania pracownika o poufnym charakterze wiedzy, techniki, urządzenia. Nie oznacza to jednak, że osoby, które przypadkowo weszły w posiadanie danej informacji, są zwolnione z obowiązku zachowania tajemnicy. Tajemnicę przedsiębiorstwa należy przy tym odróżnić od specjalistycznej wiedzy, chociaż granica pomiędzy taką wiedzą dostępną określonemu kręgowi osób a tajemnicą jest nieostra.” Stąd nie sposób było uznać, że poprzez fakt przypadkowego, niezamierzonego przez dysponenta informacji ujawnienia skromnej części dokumentu, nastąpiło ujawnienie i powszechnienie informacji, w następstwie którego tracą one przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. Przeciwnie, podmiot, który w sposób niezamierzony i przypadkowy, wbrew woli jej posiadacza, wiedząc o intencji zachowania informacji w poufności, wszedł w ich posiadanie informacji, powinien je traktować ze szczególną odpowiedzialnością. Ten postulat nabiera na znaczeniu, gdy mamy do czynienia z postępowaniem prowadzonym pomiędzy profesjonalnymi uczestnikami, jakim jest obrót w sferze zamówień publicznych oraz zawodowymi pełnomocnikami reprezentującymi odpowiednich uczestników w postępowaniu odwoławczym. Dokonano rozstrzygnięcia na podstawie całokształtu dowodów złożonych w postępowaniu, oddalając wnioski dowodowe złożone przez Odwołującego Asseco Poland SA w Rzeszowie z opinii Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji (dokument nr [3]), a także z opinii dr inż. Andrzeja Zalewskiego na okoliczność, że informacje zawarte w tabeli 3 i 4 ofert wykonawców nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa (dokument [4]), jako że dotyczą one nie okoliczności faktycznych ale oceny prawnej ofert, uznając zarazem że stanowią one stanowiska strony, które zostały wzięte pod uwagę przy ocenie zasadności zarzutów. Oddalono również – w sprawie KIO 1078/13 złożone przez Odwołującego Asseco Poland SA w Rzeszowie wnioski z opinii dr A………. Z…………. na okoliczność wskazaną w pkt 1.3 tej opinii [24], jako że dotyczy ona nie okoliczności faktycznych ale oceny prawnej ofert, uznając zarazem że stanowi ona stanowisko strony. Oddalono następnie – w sprawie KIO 1078/13 - złożone przez Przystępującego po stronie Zamawiającego Qumak SA w Warszawie wnioski dowodowe z pisma Przystępującego zawierającego porównanie elementów ofert z oferty Qumak SA w Warszawie i z oferty Asseco SA w Rzeszowie wskazujące na to, że rozwiązania wskazane w ofercie Qumak SA w Warszawie są rozwiązaniami spełniającymi warunki stawiane w SIWZ (dokument nr [25]), uznając że ten dokument stanowi stanowisko strony i nie ma waloru dowodu na okoliczności sporne. Nie uznano również wniosku złożonego w sprawie KIO 1078/13 przez Przystępującego konsorcjum Sygnity o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania dr A………. Z………. w charakterze świadka, z uwagi na to, że wskazany środek dowodowy – zgodnie z tezą wskazywaną przez wnioskodawcę – nie nadaje się do ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia kwestii spornych, z uwagi na to, że skoro dr A……….. Z……….. nie jest bezpośrednim uczestnikiem postępowania, nie uczestniczył w przygotowywaniu kwestionowanych w odwołaniu ofert, to nie posiada wiedzy pozwalającej na traktowanie jej w charakterze świadka w związku z okolicznościami faktycznymi spornymi w postępowaniu. Oddalono wniosek złożony w sprawie KIO 1078/13 przez Przystępującego Comarch SA w Krakowie z porównania cen ofertowych złożonych w postępowaniu do wartości szacunkowej zamówienia (dowód nr [34]), uznając że tego rodzaju zestawienie może być rozważane wyłącznie w kategorii stanowiska własnego Przystępującego, Oddalono – w sprawie KIO 1080/13 wnioski złożone przez Odwołującego Comarch SA w Krakowie z oświadczenia Odwołującego, jakie elementy zawiera kompletne oprogramowanie oferowane przez Comarch (dokument nr [27]), uznając że stanowi to własne oświadczenie wykonawcy, a także z oświadczenia Odwołującego dotyczącego elementów oprogramowania zawartego w ofercie Odwołującego służącego do rozbudowy oferowanej platformy sprzętowej (dokument nr [28]), uznając że stanowi to własne oświadczenie wykonawcy. W sprawie KIO 1080/13 czterej Przystępujący po stronie Zamawiającego złożyli konkurencyjne wnioski dowodowe o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, w celu zbadania oferty złożonej przez Comarch SA w Krakowie: - Qumak SA w Warszawie - wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki i programowania na okoliczność, czy oprogramowanie zaoferowanie przez Odwołującego spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego i czy nie jest konieczne przeniesienie do niego autorskich praw majątkowych, - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas SA w Barcelonie – wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki, który miałby ustalić: nazwy handlowe proponowanych produktów w ofercie Comarch i ich ceny funkcjonujące na rynku; skoro produkt na rynku istnieje pod pewną nazwą, to Odwołujący winien te nazwy handlowe podać; czy można połączyć/zintegrować programy składające się na system będący przedmiotem zamówienia; czy po połączeniu/zintegrowaniu systemów spełnione będą wymagania Zamawiającego stawiane w SIWZ; czy można dokonać takiego zintegrowania/połączenia systemów bez pracy programistycznej; - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ericpol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, GISPartner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, APN Promise SA w Warszawie – wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego zakresu informatyka i programowanie, na okoliczność zweryfikowania, czy jest możliwa realizacja przedmiotu zamówienia, zgodnie z zapisami SIWZ, bez dodatkowych czynności programistycznych; - Asseco Poland SA w Rzeszowie - wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki i programowania na okoliczność: czy oprogramowanie gotowe, które wskazał Odwołujący z nazw handlowych w swojej ofercie, spełnia wymagania stawiane treścią SIWZ, w tym także te w zakresie obowiązku opracowania/stworzenia narzędzi, interfejsów i oprogramowania wskazanych w SIWZ; czy oprogramowanie gotowe wskazywane w pkt 1, tj. z nazw handlowych podanych przez Odwołującego spełnia wymagania SIWZ w zakresie zgodności ze stanem prawnym na dzień odbioru projektu technicznego. Wskazane wnioski podlegały oddaleniu z uwagi na to, że dla oceny złożonej przez wykonawcę w postępowaniu oferty nie było niezbędne przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Wskazane wnioski dowodowe wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego w spr. KIO 1080/13 po stronie Zamawiającego, zmierzające do przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, okazały się zbędne dla ustalenia stanu faktycznego w zakresie wyznaczonym treścią odwołania; tezy wykazywane przez Przystępujących zostały uznane za wykazane innymi dowodami, to jest na podstawie konfrontacji treści oferty Comarch SA w Krakowie z wymaganiami stawianymi w treści SIWZ (oferta Comarch SA w Krakowie została odrzucona jako niezgodna z SIWZ, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy). Należy mieć także na uwadze, że znaczna część tez, których wykazania oczekiwali Przystępujący – zgodnie z wyartykułowanymi na rozprawie w dniu 21 maja 2013 r. wnioskami – wykraczało poza podstawę odrzucenia oferty Comarch SA w Krakowie oraz jej ocenę przez Zamawiającego. Dotyczy to przykładowo: wniosku Qumak SA w Warszawie, w części zmierzającej do ustalenia, czy oprogramowanie zaoferowanie przez odwołującego spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego; konsorcjum Sygnity w zakresie ustalenia nazw handlowych proponowanych produktów w ofercie Comarch i ich cen funkcjonujących na rynku; skoro produkt na rynku istnieje pod pewną nazwą, to Odwołujący winien te nazwy handlowe podać; czy można połączyć/zintegrować programy składające się na system będący przedmiotem zamówienia; czy po połączeniu/zintegrowaniu systemów spełnione będą wymagania Zamawiającego stawiane w SIWZ; czy można dokonać takiego zintegrowania/połączenia systemów bez pracy programistycznej; Asseco Poland SA w Rzeszowie - na okoliczność: czy oprogramowanie gotowe, które wskazał Odwołujący z nazw handlowych w swojej ofercie, spełnia wymagania stawiane treścią SIWZ, w tym także te w zakresie obowiązku opracowania/stworzenia narzędzi, interface’ów i oprogramowania wskazanych w SIWZ; czy oprogramowanie gotowe wskazywane w pkt 1, tj. z nazw handlowych podanych przez Odwołującego spełnia wymagania SIWZ w zakresie zgodności ze stanem pranym na dzień odbioru projektu technicznego. Tym samym, zasadnym jawi się wniosek, że Przystępujący próbowali dokonać oceny oferty za Zamawiającego, w sposób wykraczający poza tę ocenę, jego czynności a tym samym – wykraczając poza zakres zarzutów postawionych przez Odwołującego Comarch SA w Krakowie, czemu jednak stoi na przeszkodzie treść art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W zakresie odwołania złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas SA w Barcelonie (spr. o sygn. KIO 1073/13), Odwołujący oraz inni uczestnicy postępowania wykazali inicjatywę dowodową składając różnego rodzaju oświadczenia podmiotów co do sprzedaży licencji Microsoft w systemie Select Plus oraz praktyki rynkowej tego podmiotu polegającej na sprzedaży za pomocą umowy partnerskiej (przykładowo: złożony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ericpol spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, GISPartner spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, APN Promise SA w Warszawie oświadczenie – dowód nr [44]; złożone przez konsorcjum Sygnity oświadczenie Microsoft sp. z o.o. w Warszawie – dowód nr [11]; złożony przez konsorcjum Sygnity wydruk ze strony internetowej zawierający wykaz piętnastu podmiotów uczestniczących posiadających status Large Account Reseller (LAR) - dowód nr [12]; złożoną przez konsorcjum Sygnity umowę Select Plus – dowód nr [13], czy złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas SA w Barcelonie odwołanie złożone przez Qumak SA w Warszawie w innym postępowaniu odwoławczym – dowód nr [14]; złożony przez Qumak SA w Warszawie wydruk ze strony internetowej co do sposobu zawarcia lub odnowienia umowy z firmą o statusie Large Account Reseller (LAR) – dowód nr [15]; złożone przez Qumak SA w Warszawie pismo innego podmiotu o zaoferowaniu temu wykonawcy odpowiednich licencji – dowód nr [16] oraz wydruk z korespondencji prowadzonej elektronicznie co do nabycia odpowiednich licencji – dowód nr [17]). Nie odmawiając waloru wiarygodności tym dokumentom, nie miały one znaczenia dla rozstrzygnięcia kwestii, wyznaczonej stawianymi zarzutami. Zarzut wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas wskazuje na niezgodność oferty Qumak SA w Warszawie z SIWZ, czego złożone dowody ani nie potwierdzają ani czemu nie zaprzeczają – obrazują one pewne praktyki rynkowe stosowane przez Microsoft, istnienie porozumień pomiędzy różnymi podmiotami, jednak nie pozwalają na wyprowadzenie wniosków co do zgodności oferty Qumak SA w Warszawie z SIWZ. Innymi słowy, pozostają one niejako obok kwestii spornej w postępowaniu: nie artykułują w żaden sposób tezy, że oprogramowanie Microsoft nie odpowiada treści SIWZ (przeciwnie – Odwołujący stoi na stanowisku, że jedynie konkretne rodzaje oprogramowania spełniają te wymagania, co jest zresztą w sprawie bezsporne), a jedynie mają służyć wykazaniu, że wykonawca Qumak SA w Warszawie nie uczestniczy w programie partnerskim Select Plus – nie ma statusu Large Account Reseller (LAR), w związku z czym, nie ma – w ocenie Odwołującego oraz Przystępujących po jego stronie wykonawców – tytułu czy faktycznej możliwości zaoferowania tego oprogramowania. Złożone przez uczestników postępowania w sprawie KIO 1073/13 dowody, nie mają jednak znaczenia dla wykazania spornej okoliczności. Złożenie oferty stanowi bowiem złożenie oświadczenia woli, zobowiązanie się do określonego świadczenia w czasie, miejscu i na warunkach uzgodnionych przez strony. Skoro tak, to prowadzenie dowodu, na podstawie pewnych praktyk rynkowych, dotyczących innych podmiotów, nie może przekonać o tym, że wykonawca nie dostarczy tego, do czego się zobowiązał. Nie przekonuje o tym także złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas SA w Barcelonie odwołanie, jakie Qumak SA w Warszawie złożył w innym postępowaniu, w którym wykazywał niezgodność oferty konkurencyjnego wykonawcy w analogiczny sposób argumentując: złożone odwołanie prezentuje pewne stanowisko procesowe, nacechowane konkretną strategią o charakterze biznesowym, nie kreuje jednak ani nie potwierdza faktu innego, niż ten, że podmiot, który je złożył realizuje swój interes w postępowaniu kwestionując ocenę ofert konkurencyjnych wykonawców. Wnioskowanie zatem na tej podstawie jest niemiarodajnym i nie dostarcza wniosków, pozwalających na uznanie oferty złożonej przez Qumak SA w Warszawie w analizowanym postępowaniu za niezgodną z SIWZ. Ponieważ wykonawcy zastrzegli niektóre informacje zawarte w ich ofertach, a na ich podstawie Zamawiający dokonał odrzucenia ofert (oferta Comarch SA w Krakowie), oraz biorąc pod uwagę, że to zastrzeżenie uznano za uprawnione, uzasadnienie, podobnie jak decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty oraz częściowo odwołanie Comarch SA w Krakowie – w części odnoszącej się do zastrzeżonych informacji – operuje ogólnymi tezami, bez przytaczania konkretnych nazw handlowych. Powyższe determinowało ogólniejszy, bardziej uniwersalny sposób prezentacji zarzutów a także przedstawienie motywów dokonanego rozstrzygnięcia w sposób nie nawiązujący wyraźnie do nazw zastosowanych produktów, a poprzestanie na rozstrzygnięciu co do zasady o trafności podniesionych zarzutów oraz ogólnym odesłaniu do szczegółowych elementów stanu faktycznego sprawy. [4] Wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Przepis art. 192 ust. 2 ustawy stanowi, że uwzględnienie odwołania może nastąpić tylko w przypadku, gdy naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności stawianych w nim zarzutów kierowanych wobec czynności i zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że potwierdzone naruszenie ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z istotnym wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanym przepisie, mamy do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 marca 2013 r. (w sr. o sygn. akt: V Ca 3270/12). Zatem w warunkach, kiedy przywrócenie oferty odwołującego do postępowania nie wywoła skutku w postaci uzyskania przez niego zamówienia, wobec niepotwierdzenia zarzutów kierowanych wobec oferty uznanej za najkorzystniejszą, należy uznać, że będziemy mieli z brakiem wpływu na wynik postępowania, o którym mówi przywołany wyżej przepis. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroków z dnia 8 listopada 2011 r. w spr. KIO 2287/11 i 2339/11, 2 grudnia 2011 r. w spr. KIO 2470/11 i 2480/11: „poprzez wynik postępowania, w kontekście art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, należy rozumieć możliwość uznania danej oferty za najkorzystniejszą. Wszakże celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy, którego bezpośrednim następstwem jest wybór oferty najkorzystniejszej, stanowiącym jednocześnie wynik tego postępowania.” Wobec powyższego, potwierdzenie niektórych zarzutów stawianych w odwołaniach odpowiednich Odwołujących, jeśli nie zmieniało ich sytuacji w sposób pozwalający uzyskać zamówienie (wybór oferty najkorzystniejszej), nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania. Dotyczy to odwołań złożonych przez Comarch SA w Krakowie a także, co do zasady dotyczyłoby to oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego S & T Services Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action SA w Warszawie – w części, w jakiej Zamawiający uznał oferty tych wykonawców za niezgodne z SIWZ, z uwagi na brak wydzielenia w tabeli 4 linii i odrębnej wyceny ujętych tam elementów. Zarzuty dotyczące czynności odrzucenia oferty ostatniego z wykonawców nie mogły podlegać rozpatrzeniu, z uwagi na niewykazanie przesłanek materialnoprawnych, o których traktuje art. 179 ust. 1 ustawy. [6] Stan prawny: Do rozstrzygnięcia znajdują zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania - 13 listopada 2012 r., to jest bez uwzględnienia zmian wprowadzonych nowelizacjami ustawy z dnia 13 lipca 2012 r. o zmianie ustawy o działach administracji rządowej oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 951), która weszła w życie 1 stycznia 2013 r. oraz zmian wprowadzonych ustawą z 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (DZ.U. poz. 1271), która weszła w życie 20 lutego 2013 r. I. W ZAKRESIE POSTAWIONYCH W ODWOŁANIACH ZARZUTÓW UWZGLĘDNIONO OKOLICZNOŚCI: Na wstępie dostrzeżenia wymaga uwaga ogólna, że znacząca część łącznie rozpatrywanych odwołań sięgała do kształtu oraz znaczenia Tabeli 4 „Wyszczególnienie komponentów zawartych w ofercie” a także Tabeli 3. Z tego względu, konieczne staje się przesądzenie znaczenia tych dokumentów, biorąc pod uwagę, że zawartość tych dokumentów stanowiła w odniesieniu do kilku wykonawców podstawę do uznania ofert za niezgodne SIWZ. Nie budzi wątpliwości, że każda z wymienionych tabel stanowi ofertę, rozumianą w sposób, właściwy dla prawa cywilnego: wyraża zobowiązania wykonawcy do określonego świadczenia; jedna (Tabela 3) – w ujęciu odnoszącym się do ceny, druga zaś (Tabela 4) – w zakresie oferowanego przez danego wykonawcę przedmiotu. Przypomnienia wymaga, że to zamawiający określa przedmiot, jaki zamierza nabyć w toku procedury o zamówienie publiczne. W analizowanej sprawie Zamawiający scharakteryzował ten przedmiot w obszernej i złożonej dokumentacji składającej się na SIWZ, Opis przedmiotu zamówienia, liczne załączniki do nich, a wreszcie w udzielanych w toku postępowania wyjaśnieniach do SIWZ. Zamawiający, na użytek tego postępowania przyjął mechanizm prezentacji oferowanego przedmiotu w postaci Tabeli 4, która „na sztywno” wskazywała pewne elementy oferowanego rozwiązania (sprzętu, oprogramowania, które wykonawca musiał stworzyć, licencji dotyczących oprogramowania gotowego) w podziale na komponenty systemu, gdzie wykonawca musiał określić producentów, typ, model wymienionych elementów oraz podać ich cenę, mogąc jednocześnie samodzielnie dopełniać tabelę dodatkowymi elementami, jeśli uznawał, że są one konieczne dla zaoferowanego przez siebie rozwiązania. Ilości wymienionych w tabeli elementów nie zostały w niej podane – wynikają one z Opisu przedmiotu zamówienia. Dokument ten zdaje się zatem stanowić przedmiotowe odzwierciedlenie ogólnego kształtu Opisu przedmiotu zamówienia i być do niego komplementarnym – Zamawiający charakteryzował tę Tabelę jako „tabelę produktową”, w przeciwieństwie do Tabeli 3, traktowanej jako „kosztowa”. Zatem to Tabela 4 stanowiła mechanizm służący prezentacji oferowanego rozwiązania; Zamawiający nie przewidywał próbki (prezentacji systemu lub jego wybranej części) albo opisu koncepcji rozwiązania. Na uwagę następnie zasługują uwagi, jakie Zamawiający wprowadził w części poprzedzającej te Tabele, stanowiące swego rodzaju instrukcje co do tego, jak należy je wypełnić i jakie znaczenie w postępowaniu nadał im Zamawiający. I tak, w zakresie Tabeli 3, Zamawiający podał na jej wstępie, że „W poniższej tabeli kalkulacji ceny oferty należy podać cenę netto, podatek VAT oraz cenę brutto w podziale na etapy odbioru oraz grupy produktów. Należy uzupełnić wartości w PLN we wszystkich polach, w których znajdują się podpowiedzi zawarte w nawiasach kwadratowych”[…]” W odniesieniu do Tabeli 4 „Wyszczególnienie komponentów zawartych w ofercie”, Zamawiający następująco opisał jej znaczenie: „4, Wyszczególnienie komponentów zawartych w ofercie W tabeli poniżej należy określić produkty (programy komputerowe, komponenty architektury fizycznej oraz dokumentację), które zostaną wytworzone lub dostarczone w ramach Zamówienia. Wiersze tabeli należy wypełnić w różny sposób w zależności od zawartości: • Dla programów komputerowych będących standardowymi rozwiązaniami Oprogramowanie ), należy podać koszt wdrożenia oraz koszt licencji; • Dla programów komputerowych, które zostaną opracowane w ramach Zamówienia (Elementy Autorskie i Modyfikacje ), należy podać koszt wdrożenia oraz koszt praw autorskich; • Dla dostaw komponentów architektury fizycznej należy podać koszt instalacji i konfiguracji (kolumna „ koszt wdrożenia ") oraz koszt dostawy; • Dla dokumentacji należy podać wyłącznie koszt jej wykonania w kolumnie „koszt praw autorskich ". Wypełnienie tabeli deklaracją Wykonawcy oznacza, że dla opracowanego programu komputerowego zostaną przekazane Zamawiającemu autorskie prawa majątkowe. W toku badania ofert, poniższa tabela służyć będzie ocenie, czy wymienione w niej komponenty zostały uwzględnione przez Wykonawcę w cenie oferty. W toku realizacji umowy tabela służyć będzie weryfikacji zgodności realizacji zamówienia z treścią oferty, w tym w szczególności: • zgodności przedmiotowej (asortymentowej) dostarczonego komponentu z ofertą, • zbieżności przenoszonych praw autorskich i udzielanych licencji z ofertą, • zgodności dostawy danego komponentu z lokalizacją wskazaną w ofercie (podział na węzły), • zgodności cen dostarczonych komponentów z cenami wskazanymi w ofercie. W celu umożliwienia Zamawiającemu weryfikacji zgodności wykonania zamówienia z treścią oferty, Wykonawca powinien: 1. wykorzystać możliwość dopisania komponentów ([Dodatkowe komponenty wg przeznaczenia]), jeżeli jest to konieczne w celu zapewnienia kompletności rozwiązania oferowanego przez wykonawcę, 2. w przypadku, kiedy Wykonawca przewiduje, że oferowane przez niego rozwiązanie wymaga by komponent składał się z więcej niż jednego składnika cenowego, dla każdego z takich komponentów (oznaczonych Lp.) Wykonawca powinien zmodyfikować poniższą tabelę poprzez podzielenie linii komponentu na składniki, zgodnie z przykładem zamieszczonym pod treścią formularza ofertowego. Wówczas dla kolumn „Nazwa handlowa/deklaracja opracowania programu", „Oznaczenie/wersja", „Koszt wdrożenia", „Koszt licencji/praw autorskich/dostawy" należy dodać konieczną liczbę linii dla poszczególnych składników danego komponentu. W tabeli należy podać kwoty brutto." W zakresie sposobu wypełnienia Tabeli 4 wykonawcy składali wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ: „1. Czy wykonawca może modyfikować tabelę z punktu nr 4 z Załącznika A FORMULARZ OFERTOWY według własnego uznania, między innymi poprzez zwielokrotnianie wierszy, przypisanych do danego modułu (np. wielokrotnie powtarzając wiersz dla każdego modułu). 2. Jak wykonawca powinien wypełnić tabelę z punktu nr 4 z Załącznika A FORMULARZ OFERTOWY w sytuacji w której wykonawca przewiduje zaoferowanie i wykorzystanie w ramach jednego modułu funkcjonalnego (reprezentowanego przez jeden wiesz tabeli) wiele programów komputerowych będących standardowymi rozwiązaniami (Oprogramowanie), wiele programów komputerowych, które zostaną opracowane w ramach Zamówienia (Elementy Autorskie i Modyfikacje) oraz wiele komponentów architektury fizycznej. Prosimy o informacje co wykonawca w takiej sytuacji powinien wpisać w poszczególne kolumny takie jak: Nazwa handlowa/deklaracja opracowania programu, Oznaczenie / wersja, Koszt wdrożenia, Koszt licencji / praw autorskich/ dostawy. Należy zwrócić uwagę na fakt, iż w większości punktów będzie zachodziła sytuacja, w której wykonawcy będą musieli zaoferować więcej niż jeden element a aktualny kształt tabeli nie pozwala w sposób jednoznaczny na realizacje odwzorowanie takiej sytuacji. Wyjaśnienie przez Zamawiającego tej kwestii jest bardzo istotne przed złożeniem ofert przez wykonawców. Wnioskujemy do Zamawiającego o dostosowanie formularza ofertowego w tym również tabeli z punktu nr 4 z Załącznika A FORMULARZ OFERTOWY w taki sposób, aby w ramach każdego modułu funkcjonalnego reprezentowanego przez wiersz istniała możliwość zaoferowania i wykorzystania przez Wykonawcę wiele programów komputerowych będących standardowymi rozwiązaniami (Oprogramowanie), wielu programów komputerowych, które zostaną opracowane w ramach Zamówienia (Elementy Autorskie i Modyfikacje) oraz wiele komponentów architektury fizycznej. Taka zmiana pozwoli na czytelne odwzorowanie oferowanych przez wykonawcę elementów w ramach poszczególnych modułów". Na powyższe pytanie Zamawiający udzielił odpowiedzi z dnia 22 lutego 2013 r.: „Zamawiający zezwala na modyfikację przez Wykonawcę tabeli z punktu nr 4 z Załącznika A FORMULARZ OFERTOWY poprzez dodanie dodatkowych linii dla poszczególnych wierszy (oznaczonych Lp.) opisujących dany komponent. Inaczej mówiąc dla kolumn „Nazwa handlowa/deklaracja opracowania programu", „Oznaczenie/wersja", „Koszt wdrożenia'', „Koszt licencji/praw autorskich/dostawy" możliwe jest dodanie koniecznej zdaniem oferenta liczby linii dla poszczególnych składników danego komponentu (…)” Uznano w powyższym zakresie, że samo niewyodrębnienie w którejkolwiek komórce Tabeli 4 poszczególnych elementów, czy nawet zbiorcza ich wycena nie mogła jeszcze stanowić o niezgodności oferty z SIWZ. Zamawiający w powyższym zakresie prezentował stanowisko, że sytuacja, w której wykonawca nie podał w swojej ofercie kosztu (odpowiednio wdrożenia, licencji/praw autorskich/dostawy) dla każdego komponentu wskazanego przez Zamawiającego, a ponadto dla wyszczególnionych przez siebie w ofercie składników danego komponentu nie wypełnił kolumny „Koszt licencji/praw autorskich/dostawy", podając dla nich wyłącznie jedną kwotę (sumę kosztów), nie może być oceniona inaczej jak niezgodność treści oferty z treścią SIWZ - wymaganiem pkt 4. formularza ofertowego, który przewiduje podanie „dla dostaw komponentów architektury fizycznej kosztu instalacji i konfiguracji (kolumna „koszt wdrożenia") oraz kosztu dostawy”. W istocie, powyższe stanowi niewypełnienie wymagań stawianych treścią SIWZ („instrukcji” wypełnienia formularza składającego się na Tabelę 4), należy jednak postawić sobie pytanie, czy tego rodzaju niesprostanie wymaganiu Zamawiającego ma istotne znaczenie, czy stanowi niezgodność o charakterze formalnym, wreszcie, czy może automatycznie stanowić podstawę do odrzucenia oferty, czy też może zostać wyjaśniona. Uznano w powyższym zakresie, że odrzucenie oferty z powodu niewyodrębnienia na wszystkich poziomach Tabeli wyceny elementów składających się na oferowane rozwiązanie byłoby wyrazem nadmiernego, niczym nieuzasadnionego formalizmu, nie znajdującego przy tym wytłumaczenia w celach, jakim miało służyć złożenie tej Tabeli. Co więcej, wbrew stanowisku Zamawiającego, tego rodzaju niedoskonałość w kształcie poszczególnych ofert, jeśli pozyskanie informacji o cenach elementów jednostkowych w Tabeli danego wykonawcy zamieszczonych w intencji Zamawiającego okazała się istotna, mogła być przedmiotem wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe nie stanowiłoby niedozwolonej zmiany czy negocjowania treści oferty, skoro mieściłoby się w zawartości tej Tabeli, zagregowanych elementów opisanych w danej komórce Tabeli, zaś wyjaśnienie treści oferty służy przesądzeniu, wyeliminowaniu wątpliwości, jakiej treści oświadczenia zostały w ofercie wyartykułowane, choć może nieczytelnie zaprezentowane. Skoro podanie poszczególnych elementów, ich wycena mieściły się wyłącznie w gestii wykonawcy, to trudno upatrywać w takim wyjaśnieniu negocjowania treści oferty ani tym bardziej jej zmiany. W oparciu zatem o wytyczne co do sposobu wypełnienia tabeli, uznać należało, że Zamawiający wyraził oczekiwanie prezentacji maksymalnie kompletnego rozwiązania oferowanego przez danego wykonawcę - dopuszczając dodawanie dodatkowych elementów w Tabeli 4, nie dopuszczając zarazem ich ujmowania. Z postanowienia, zgodnie z którym, wykonawca powinien wykorzystać możliwość dopisania komponentów ([Dodatkowe komponenty wg przeznaczenia]), jeżeli jest to konieczne w celu zapewnienia kompletności rozwiązania oferowanego przez wykonawcę, oraz - w przypadku, kiedy Wykonawca przewiduje, że oferowane przez niego rozwiązanie wymaga by komponent składał się z więcej niż jednego składnika cenowego, dla każdego z takich komponentów - Wykonawca powinien zmodyfikować poniższą tabelę poprzez podzielenie linii komponentu na składniki, zgodnie z przykładem zamieszczonym pod treścią formularza ofertowego, wynika, że poszczególni wykonawcy obowiązani byli ująć w tej Tabeli w sposób kompletny elementy, jakie składają się na oferowane przez nich rozwiązanie – te które Zamawiający niejako narzucił w tabeli w jej poszczególnych wierszach oraz – fakultatywnie – te, które według wizji danego wykonawcy są niezbędne do zastosowania w ramach jego koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyraził także oczekiwanie wyceny elementów składających się na oferowane rozwiązanie w sposób realny, odzwierciedlający ceny, po których będą one przenoszone na rzecz Zamawiającego, co wynika ze wskazania, m.in. że w toku realizacji umowy Tabela służyć będzie weryfikacji zgodności realizacji zamówienia z treścią oferty, w tym w szczególności zgodności cen dostarczonych komponentów z cenami wskazanymi w ofercie. Na rozprawie w dniu 5 czerwca 2013 r. Zamawiający, zapytany o to, czy Tabela 4 miała odzwierciedlać rzeczywiste ceny, jakie wykonawca wskaże na etapie wykonywania umowy w fakturze za poszczególne etapy, przedmioty, czy produkty potwierdził tę intencję podając, że miała ona wskazywać rzeczywiste ceny za przenoszone na rzecz Zamawiającego produkty, a nie koszty, jakie wykonawca poniesie w związku z wykonywaniem zamówienia. W oparciu o opisany przez Zamawiającego charakter Tabeli 4 uznano, że wymienione w niej, ujęte w kolumnie „Komponent” elementy (określone co do rodzaju, jak np. bazy danych, szyna ESB, systemy GIS, repozytoria danych, serwery blade) zostały narzucone przez Zamawiającego i musiały znaleźć się w ofercie wykonawcy; niedopuszczalne było ich ujmowanie – powyższe byłoby bowiem równoznaczne z niezaoferowaniem danego elementu, co skutkować musiałoby uznaniem oferty za nieodpowiadającą treści SIWZ. Następnie uznano, że Tabela 3 służyła przypisaniu odpowiedniego wynagrodzenia do odpowiedniego etapu, była to w istocie Tabela stanowiąca kalkulację ceny. Ceny z Tabeli 3 miały prowadzić do ceny ofertowej, co nie dotyczy Tabeli 4. Zatem zawartość Tabeli 4 miała ograniczone znaczenie dla oceny w kategorii poprawności kalkulacji ceny, skoro temu celowi miała służyć Tabela 3. Znaczenie Tabeli 4 w zakresie wskazywanych przez wykonawców cen za poszczególne, wymienione w niej elementy sprowadza się przede wszystkim do sfery wykonania zamówienia, kiedy to w razie odstąpienia przez Zamawiającego od umowy, nastąpiłoby rozliczenie świadczenia wykonanego dotychczas, co miałoby nastąpić na podstawie cen z tej Tabeli. Stanowi o tym § 19 Wzoru umowy (załącznik B do SIWZ – tom I dokumentacji postępowania). W § 19.5 Wzoru umowy zawarto postanowienie, że w razie częściowego odstąpienia od Umowy, Wykonawcy przysługuje za odebrane i zatrzymane przez Zamawiającego Produkty, wyłącznie część wynagrodzenia przewidzianego w § 112 Umowy odpowiadająca zakresowi wykonanych prac i zatrzymanych produktów, określona przez Strony w szczególności przy uwzględnieniu Oferty Wykonawcy (Załącznik 4). I. ROZSTRZYGNIĘCIE ODWOŁANIA ZŁOśONEGO PRZEZ WYKONAWCĘ ASSECO POLAND SA W RZESZOWIE (spr. o sygn. KIO 980/13): Odwołujący zakwestionował zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez następujących wykonawców: konsorcjum firm Sygnity S.A., Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., Adasa Sistemas S.A., COMP S.A., konsorcjum firm Ericpol Sp. z o.o., GISPartner Sp. z o.o., APN Promise S.A., Qumak S.A., konsorcjum firm S&T Services Polska Sp. z o.o. i Action S.A., konsorcjum firm Unizeto Technologies S.A. i NTT System S.A. (na rozprawie Odwołujący wycofał zarzuty dotyczące tego wykonawcy) oraz Comarch S.A., jako niejawnych części ofert ww. wykonawców (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), tj. punktów formularza ofertowego: 3. „Tabela kalkulacji ceny" i 4. „Wyszczególnienie komponentów zawartych w ofercie”, pomimo że informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie o art. 86 ust. 4 ustawy, wnosząc o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia (ujawnienia) zastrzeżonych przez tych wykonawców, jako niejawne części ofert tj. punktów formularza ofertowego: 3. „Tabela kalkulacji ceny” i 4. „Wyszczególnienie komponentów zawartych w ofercie"; zawiadomienia Odwołującego o odtajnieniu (ujawnieniu) ww. dokumentów oraz udostępnienia Odwołującemu ww. dokumentów. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie o art. 86 ust. 4 Ustawy, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wymienionych wyżej wykonawców jako niejawnych części ofert ww. wykonawców (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), tj. punktów formularza ofertowego: 3. „Tabela kalkulacji ceny” i 4. „Wyszczególnienie komponentów zawartych w ofercie”, pomimo że informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w oparciu o powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia (ujawnienia) zastrzeżonych przez wykonawców: Konsorcjum Sygnity, Konsorcjum Ericpol, Qumak S.A., Konsorcjum S&T, Konsorcjum Unizeto, Comarch S.A., jako niejawne części ofert ww. wykonawców (zastrzeżone jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), tj. punktów formularza ofertowego: 3. „Tabela kalkulacji ceny” i 4. „Wyszczególnienie komponentów zawartych w ofercie"; zawiadomienia Odwołującego o odtajnieniu (ujawnieniu) ww. dokumentów oraz udostępnienia Odwołującemu ww. dokumentów. Odwołujący w uzasadnieniu podał, że: - Tabela 3 to wyłącznie przypisanie cen do poszczególnych elementów przedmiotu umowy, przy czy elementy te zostały narzucone przez Zamawiającego w SIWZ, zaś poszczególni wykonawcy mieli jedynie wpisać ceny za poszczególne elementy. Tym samym są to informacje dotyczące ceny, o których mowa w art. 86 ust. 4 Ustawy - i w stosunku do których ustawodawca wyraźnie wprowadził zakaz obejmowania ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Pogląd ten potwierdza też orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która wypowiadała się co możliwości objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zestawienia cen jednostkowych w wyroku KIO 1072/11 z 7 czerwca 2011r.; - Tabela 4 zawiera jedynie spis powszechnie dostępnych na rynku produktów - tj. są to nazwy różnego rodzaju programów komputerowych (oprogramowania) i komponentów architektury fizycznej (sprzętu) oraz lista dokumentów wskazana przez Zamawiającego. Wykonawcy mieli jedynie wpisać nazwy programów komputerowych i komponentów architektury fizycznej, które spełniają wymagania podane przez Zamawiającego. A zatem w zakresie wypełnienia tabeli wskazanych przez Zamawiającego nie jest wymagane żadne działanie twórcze, ale sprawdzenie, czy wybrany produkt spełnia wymagania podane przez Zamawiającego. Wykonawca mógł także podjąć decyzję o realizacji wymagań związanych z programami komputerowymi przez programy komputerowe, które zostaną opracowane w ramach zamówienia (oprogramowanie własne). Dla wybranych produktów wykonawcy mieli podać ponadto koszt wdrożenia oraz koszt licencji / praw autorskich/ dostawy, co także nie jest działaniem twórczym. W części tabeli należało jedynie podać koszt wykonania dokumentów wytwarzanych wg wymagań Zamawiającego w zakresie dokumentacji. Skoro tabelę należało wypełnić nazwami programów komputerowych i nazwami komponentów architektury fizycznej powszechnie dostępnymi na rynku - to nie jest w stosunku do nich spełniona przesłanka uprzedniego nieujawnienia do powszechnej wiadomości oraz taki spis nie ma wartości technicznej, technologicznej czy handlowej - gdyż wszystkie jego elementy są dostępne na rynku. Z pewnością Tabela 4 nie jest żadnym utworem w rozumieniu prawa autorskiego, aby mogła być uznana za potencjalny przedmiot objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Tylko w przypadku twórczego i swoistego zestawienia można mówić by o utworze. Zdaniem Odwołującego zestawienia te w przypadku każdej z ofert są podobne, nie można mówić o ich twórczym i całkowicie oryginalnym charakterze. Podobnie jak w przypadku Tabeli 3 - to także wynika z treści SIWZ. Otóż Zamawiający narzucił wszystkim wykonawcom wygląd tej tabeli i jej treść, zaś wykonawcy mieli tylko wpisać dla każdej pozycji zamawianego systemu ISOK: nazwę handlową dostarczanych programów komputerowych (oprogramowania) lub komponentów architektury fizycznej lub wskazać, że dana część oprogramowania zostanie stworzona na potrzeby realizacji umowy; wersję oferowanego programu komputerowego (oprogramowania); cenę wdrożenia i licencji/praw autorskich/dostawy. Jak wprost wynika z powyższego - skoro wykonawcy wpisać mieli wyłącznie albo nazwę dostarczanego oprogramowania - oprogramowania standardowego, istniejącego na rynku, albo też mieli zadeklarować, że będą opracowywać to oprogramowanie albo wpisać nazwę komponentów architektury fizycznej (sprzętu) - to oczywistym jest, że wpisywali do Tabeli 4 albo informacje powszechnie dostępne (nazwa oprogramowania / nazwa sprzętu), albo deklaracje wykonania oprogramowania, która to informacja sama w sobie z kolei nie ma żadnej wartości technicznej czy technologicznej; - podobna kwestia była już rozpatrywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 21 września 2012r., KIO 1921/12. Odwołujący wskazał także na wyroki KIO 2817/10 14 stycznia 2011r, KIO 1172/11 z 20 czerwca 2011 r., KIO 2793/10 z 21 stycznia 2011r.: - Skoro zatem Tabela 4 nie jest żadnym indywidualnym rozwiązaniem czy autorskim rozwiązaniem - ale zestawieniem powszechnie dostępnego oprogramowania / deklaracji opracowania programu / komponentów architektury fizycznej (sprzętu) spełniającego wymagania podane przez Zamawiającego, to oczywistym jest, że nie spełnia w/w przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Każde z rozwiązań znajdujące się w poszczególnych ofertach objętych odwołaniem mogłoby być zaoferowane przez każdego wykonawcę. To że zaoferowane rozwiązania różnią się między sobą wynika nie z ich twórczego czy indywidualnego charakteru, ale z faktu, iż przedmiot umowy może zostać zrealizowany na kilka różnych sposobów, ponieważ wymagania podane przez Zamawiającego spełniają różne produkty. Co zresztą tylko dobrze świadczy o Zamawiającym - który zamawia system otwarty technologicznie, nie preferując czy nie narzucając jednego rozwiązania; - także trzecia przesłanka ustawowa tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest spełniona w stosunku do części ofert obejmujących Tabele 3 i 4, a przynajmniej w przypadku niektórych wykonawców. Otóż zdaniem Odwołującego wykonawcy w wyjaśnieniach tajemnicy przedsiębiorstwa składanych na żądanie Zamawiającego nie wykazali, iż podjęli w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wobec braku wykazania spełniania tej przesłanki w wyjaśnieniach - informacje nie mogą, zgodnie z definicją legalną, zostać potraktowane jako skutecznie zastrzeżona tajemnica przedsiębiorstwa. Samo zaś objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa danej części oferty nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia tej przesłanki - tak też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 4 czerwca 2012r., KIO 1016/12: „Zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów składanych w ofercie, nie stanowi podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności i narusza podstawową zasadę jawności obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego." ; - faktycznym powodem zastrzeżenia przez następujących wykonawców: Konsorcjum Sygnity, Konsorcjum Ericpol, Qumak S.A., Konsorcjum S&T, Konsorcjum Unizeto i Comarch S.A. ww. dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie była konieczność ochrony informacji stanowiących tajemnicę, lecz wyłącznie chęć utrudnienia konkurencji, poprzez uniemożliwienie konkurentom (w tym Odwołującemu) weryfikacji ofert ww. wykonawców pod kątem zgodności z SIWZ. Warto zacytować fragment uzasadnienia orzeczenia o sygn. akt: KIO 2040/10: „Izba stoi na stanowisku, iż działanie przystępującego polegające na utajnieniu wykazu usług jak też referencji wskazanych usług zmierzało nie do ochrony faktycznie tajemnicy przedsiębiorstwa a do uniemożliwienia innym wykonawcom ewentualnej weryfikacji oświadczeń przystępującego." Odwołujący wskazuje, iż sam omyłkowo objął tę część oferty tajemnicą przedsiębiorstwa, lecz w wyniku zapytania Zamawiającego omyłkę tę sprostował, już w piśmie dniu 21 marca 2013 roku wskazując, iż zastrzeżenie tajemnicy tej części oferty w ogóle byłoby nieskuteczne; - Skoro zatem objęcie części ofert tajemnicą przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od podstawowej zasady zamówień publicznych - to należy w tym zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. Tym samym każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania 3 przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym „domniemaniu” tajemnicy, czy też przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część swojej oferty tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to Zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić całą ofertę pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. Zdaniem Odwołującego - w/w wykonawcy nie wykazali zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w/w części ofert oraz nie uzasadnili faktu nie zastosowania fundamentalnej zasady jawności postępowania. Biorąc pod uwagę zarzuty podniesione w odwołaniu Asseco Poland SA w Rzeszowie oraz uzasadniającą je argumentację, odwołanie podlega oddaleniu. Za powyższą oceną przemawiały następujące okoliczności: Odwołujący wykazywał, że następujące dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa: zastrzeżonych przez wymienionych wyżej wykonawców, jako niejawne części ofert tj. punktów formularza ofertowego: 3. „Tabela kalkulacji ceny” i 4. „Wyszczególnienie komponentów zawartych w ofercie". Podkreślenia wymaga, że badanie zastrzeżenia informacji traktowanych jako tajemnica przedsiębiorstwa powinno każdorazowo odbywać się indywidualnie wobec każdego wykonawcy. Tajemnica przedsiębiorstwa nie ma charakteru uniwersalnego, dotyczącego każdego podmiotu; tego samego rodzaju informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jednego podmiotu, podczas gdy dla innego będą neutralne. Stąd niewłaściwe jest wnioskowanie i generalizacja, przykładowo na podstawie stanów faktycznych innych postępowań. Zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1 ustawy – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia się ona w szeregu czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 8 ust. 1 ustawy nadał jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu. Jak wskazuje się w doktrynie, jawność postępowania o zamówienie publiczne „z jednej strony jest prawem każdego oferenta gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu. Z drugiej strony jest nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym jego etapie zagwarantowali oferentom dostęp do informacji na temat zamówienia publicznego”; a także „Realizacja zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ustawowym priorytetem. Orzecznictwo jednoznacznie wskazuje na konieczność wyjątkowego ograniczenia tej zasady ze względu na wszelkiego rodzaju „tajemnice”. Wyłączenie jawności postępowania możliwe jest tylko przy wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawą wartości. Z tego powodu zamawiający jest zobowiązany prowadzić postępowanie wyjaśniające w celu weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, oferenci zaś powinni wykazać, że zastrzegli poufność danych w sposób uprawniony. Zawsze zastrzeżenie ma charakter wyjątkowy wobec jawności postępowania (zob. wyrok KIO UZP z 19 lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10, LexPolonica nr 2369090)” (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, wyd. 2 , LexisNexis Polska, Warszawa 2010, s. 114-115). Wyjątek od zasady jawności postępowania wyraża przepis art. 8 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie elementy jakie w złożonej ofercie nie mogą zostać zastrzeżone, należą do nich nazwa (firma), adres wykonawcy a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił możliwość objęcia pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W zakresie informacji, które nie podlegają udostępnieniu ustawa odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przyjmuje się w oparciu o ugruntowane orzecznictwo (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00), że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki: 1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być przy tym interpretowane ściśle. Wskazać w tym miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Godna uwagi w tym miejscu jest teza wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000), gdzie wskazano, że: „zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć". Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się - zdaniem Sądu Najwyższego, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Wobec powyższego stwierdzić należy, iż przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę użytego w przepisie 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwrotu „niezbędność". Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05: „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”. Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien mieć pewność, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca – dysponent informacji wyraża wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnego kręgu odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień Zamawiającego. Jeżeli, w ocenie zamawiającego, zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub mają charakter jawnych, wówczas zobowiązany jest on do ich ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego względu, ocena czynności Zamawiającego w zakresie uznania za poprawnie zastrzeżone informacji, musi odbywać się na podstawie uzyskanych przez niego od odpowiednich wykonawców wyjaśnień dokonanego zastrzeżenia, nie zaś następczo podjętych działań, w tym stanowisk procesowych prezentowanych na rozprawie. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu – w celu wyjaśnienia, czy zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – zwrócił się do wykonawców o złożenie wyjaśnień dotyczących zasadności zastrzeżenia, na co każdy z wykonawców podjął starania celem wyjaśnienia podstaw takiego zastrzeżenia. Poddając analizie postawione zarzuty, uznano – na wstępie - że zarzuty odnoszące się do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego S&T Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action SA w Warszawie, wobec faktu, że oferta tego wykonawcy jest droższa, aniżeli Odwołującego, są neutralnymi dla sytuacji Odwołującego, co nakazuje je rozpatrywać w kontekście wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy). Z taką samą sytuacją mamy także do czynienia w odniesieniu do tych ofert, które uznane zostały za podlegające odrzuceniu: Comarch SA w Warszawie, oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego SMT Software SA we Wrocławiu oraz Infrasoft International Luxemburg w Luxemburgu czy konsorcjum Unizeto (zarzuty wobec tego wykonawcy zostały przez Odwołującego wycofane). Analiza zawartości Tabeli 3, jej kształtu oraz uniwersalnego, zbiorczego i nie pozwalającego na ustalenie szczegółowych rozwiązań opisanych w ofercie danego wykonawcy sposobu prezentacji zawartych w niej informacji, prowadzi do wniosku, że brak było podstaw do traktowania zawartych w niej informacji w charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Podniesione zarzuty znalazły zatem potwierdzenie, w części, w jakiej Odwołujący postulował uznanie za bezpodstawnie skategoryzowanych jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa informacji zawartych w Tabeli 3 zamieszczonej w ofercie każdego z wykonawców. W ofercie Comarch SA w Krakowie oraz Qumak SA w Warszawie, Tabela 3 była jawna (Comarch SA w Krakowie odtajnił ją przy wyjaśnieniach zasadności zastrzeżenia w piśmie z dnia 22 marca 2013 r.), stąd zarzuty stawiane w powyższej mierze wobec ofert tych wykonawców należy uznać za nadmierne i całkowicie nieuzasadnione – Odwołujący w dniu 4 kwietnia 2013 r. uzyskał te informacje, o czym świadczy choćby postawienie szeregu zarzutów wobec Qumak SA w Warszawie, opartych na treści Tabeli 3 (zarzut dotyczący zaniżonej wyceny praw autorskich). Dostrzeżenia dalej wymaga, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Ericpol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi oraz GIS Partner przyznali, że utajnienie części oferty, stanowiącej Tabelę 3 „Tabela kalkulacji ceny” było nieuzasadnione – na rozprawie Przystępujący podał, że dane z formularza 3 mogłyby podlegać ujawnieniu, ostatecznie oświadczył, że ujawnia Tabelę 3 w swojej ofercie. Tym samym, co do zasady, uznano w powyższym zakresie podniesione zarzuty, za potwierdzone i przyznane przez Odwołującego. Podobny wniosek należy wywieść w odniesieniu do Tabeli 3 w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas SA w Barcelonie. Biorąc jednak pod uwagę, że wykonawca Qumak SA w Warszawie nie zastrzegł informacji zawartych w tej Tabeli, a także że nie potwierdziły się jednocześnie jakiekolwiek zarzuty stawiane przez Odwołującego w odniesieniu do tego wykonawcy, zarówno te wskazujące na niezgodność jego oferty z SIWZ, jak i dotyczące bezpodstawnego uznania za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa informacji zamieszczonych w Tabeli 4, potwierdzenie jakichkolwiek zarzutów podniesionych wobec ofert innych wykonawców aniżeli ten, który złożył ofertę uznaną za najkorzystniejszą (Qumak SA w Warszawie) nie miałoby wpływu na wynik postępowania, o którym traktuje art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uznanie, bowiem, że Zamawiający uznał bezpodstawnie za właściwie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w Tabelach 3 złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas SA w Barcelonie, konsorcjum Ericpol, czy konsorcjum S&T pozostawałoby bez jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania, skoro nie dotykałoby wykonawcy, którego oferta niezmiennie uznana została za najkorzystniejszą. Nie znalazły natomiast potwierdzenia stawiane przez Odwołującego zarzuty, odnoszące się do zawartości Tabeli 4 w ofertach wykonawców, którzy zastrzegli tę Tabelę. Podkreślenia na wstępie wymaga, że charakter Tabeli 4, zawierane przez poszczególnych wykonawców w niej informacje mogły, w odniesieniu do konkretnych ofert nosić cechy pozwalające uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa. I tak: - przedmiotem zamówienia nie jest dostawa standardowego oprogramowania, a dostawa systemu dedykowanego dla Zamawiającego, spełniającego jego szczególne wymagania, których sposób osiągnięcia w relatywnie dużym stopniu pozostawiono wykonawcy. Osiągnięcie wymagań stawianych przez Zamawiającego możliwe jest w wyniku zastosowania różnych rozwiązań. Poszczególni wykonawcy mieli zatem możliwość zaoferowania odmiennych rozwiązań o różniącej się architekturze. Tabela 4 służyła do zaprezentowania autorskich zestawień różnych komponentów, które razem wzięte składają się na zaprojektowanych przez wykonawcę system; - Tabela 4 służyła do zestawienia komponentów dobranych celowo przez wykonawcę, według jego autorskiego zamysłu. Dotyczyło to całego systemu, ale także jego poszczególnych części – komponentów, jakie w Tabeli były opisywane; - wykonawcy prezentując oferowane rozwiązanie tylko po części, w minimalnym zakresie mieli narzucone elementy, jakie mieli w Tabeli 4 skonkretyzować z nazwy sprzętu, oprogramowania, jego producenta, ale ich zadaniem było dopisanie dodatkowych komponentów, jakich przewidywane przez nich rozwiązanie wymaga. Zamawiający dokonał w postępowaniu badania zasadności zastrzeżenia przez poszczególnych wykonawców informacji zawartych w ofertach, zwracając się o wyjaśnienie powodów zastrzeżenia informacji i wykazania, że noszą one znamiona pozwalające uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca Qumak SA w Warszawie wyjaśnił, w piśmie z dnia 19 marca 2013 r. powody objęcia zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie, w tym w Tabeli 4, wskazując m.in., że zawiera ona opis rozwiązania wraz z jego integralnymi elementami. Wykonawca wykazał, że w ramach tego dokumentu nastąpiło zestawienie elementów wchodzących w skład danych komponentów, które ma charakter autorskiego, stanowiącego know-how. Wyjaśnienie zawarte w tym piśmie przekonuje o zasadności zastrzeżenia informacji, szczególnie że wykonawca składając ofertę podjął starania, mające na celu realizację zasady jawności – pozostawił jawną Tabelę 3 a także złożył sporną Tabelę 4 w dwóch wersjach: jawnej dla uczestników w części obejmującej wszystkie informacje, w tym oferowane za poszczególne produkty ceny, za wyjątkiem nazw handlowych i wskazania ich producenta a także w wersji objętej tajemnicą przedsiębiorstwa – zawierającą dodatkowo konkretyzację oferowanych produktów, poprzez wskazanie ich producenta oraz nazw handlowych, typu, modelu. Uznano w powyższej mierze, że dobór konkretnych elementów sprzętu i oprogramowania, w ramach odpowiednich komponentów systemu, w tym opatrzenie ich dodatkowymi, wedle uznania wykonawcy elementami (przewidziana w części instrukcyjnej, poprzedzającej Tabelę 4 możliwość dopisania komponentów, jeżeli jest to konieczne w celu zapewnienia kompletności rozwiązania oferowanego przez wykonawcę) pozwala na uznanie, że w Tabeli 4, mimo że stanowi ona odwzorowanie wymagań zawartych w Opisie przedmiotu zamówienia, zawierane są informacje, które razem skomponowane w ten czy lub inny sposób przez danego wykonawcę wyrażają autorski zamysł co do kształtu poszczególnych narzędzi i komponentów, jakie zaplanowane zostały przez wykonawcę. W ramach danego komponentu Zamawiający przewidywał bowiem jedynie w sposób ogólny rodzaj sprzętu lub kategorie oprogramowania, zaś rzeczą wykonawców było wypełnienie tego wymagania konkretnymi produktami: odpowiednim sprzętem oraz oprogramowaniem, w tym dodanie – według własnej koncepcji danego wykonawcy – innych elementów sprzętu lub oprogramowania, wreszcie, dopełnienie ich oprogramowaniem autorskim, stworzonym na potrzeby przedmiotowego postępowania. W tej mierze uzewnętrzniało się zatem w Tabeli 4 autorskie rozwiązanie wykonawcy, wyrażające technologiczny i organizacyjny charakter informacji, które posiadają wartość gospodarczą. Wartość ta wyraża się w szkodzie, jaką wykonawca może ponieść, w razie ujawnienia jej innym podmiotom, w związku z tym, że zestawione w ramach danego komponentu elementy stanowią pewną kompozycję traktowaną jako całość, która sama w sobie może przejawiać rozwiązanie autorskie, mogące mieć przeznaczenie nie tylko dla tego postępowania. Komponenty w przedmiotowym postępowaniu to pewne całościowe rozwiązania, na które składają się odrębne zestawione zespoły produktów dające osobne narzędzia (jak przykładowo realizujące odpowiednie zadania platformy). Wykonawca w piśmie wykazał ponadto, że podjął w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności. Na taki charakter informacji w ofercie Qumak SA w Warszawie wskazują wyjaśnienia zawarte w piśmie z 19 marca 2013 r. To wyłącznie te wyjaśnienia mogą stanowić podstawę oceny czynności Zamawiającego uznania za poprawnie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa informacji w ofercie Qumak SA w Warszawie, bowiem w oparciu o nie Zamawiający dokonał oceny zasadności tego zastrzeżenia. Bez znaczenia jest zatem następczo prezentowane w tym zakresie na rozprawie stanowisko procesowe przez wykonawcę Qumak SA w Warszawie (rozprawa z dnia 6 czerwca 2013 r.), zgodnie z którym wartość gospodarcza tych informacji wyraża się w możliwości poznania przez konkurencyjnych wykonawców cen, jakie stosują dostawcy wobec Przystępującego oraz stosowanych wobec tego wykonawcy upustów handlowych: o ile takie stanowisko, hipotetycznie, w konkretnej sytuacji, mogłoby uzasadniać kwalifikowanie określonych informacji w kategorii tajemnicy przedsiębiorstwa, to tego rodzaju uzasadnienie nie znalazło się w wyjaśnieniach wykonawcy z 19 marca 2013 r.; ponadto stanowisko to nie potwierdza się przynajmniej w odniesieniu do cen sprzętu wymienionego w pozycjach 50- 80 Tabeli 4, co do których Przystępujący, przynajmniej w zakresie serwerow blade prezentował pogląd, że ceny podane w Tabeli 4 w tej mierze mają ograniczone znaczenie, istotna jest cena łączna oferty. Prezentowana w odniesieniu do wyceny tego sprzętu argumentacja zdaje się zatem wskazywać, że ceny w Tabeli 4 nie są wprost powiązane z kosztami nabycia odpowiedniego sprzętu, do których wykonawca miałby stosować uchwytny algorytm, wskazujący na stosowaną marżę, ale odnoszą się raczej tylko do cen, po jakich wykonawca będzie przenosić poszczególne produkty na Zamawiającego. W analogiczny sposób należało ocenić zasadność zastrzeżenia informacji w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas SA w Barcelonie. Wykonawca ten, pismem z dnia 22 marca 2013 r. wyjaśnił podstawy dokonanego zastrzeżenia wskazując na wartość gospodarczą, jaką posiadają informacje zawarte w formularzu ofertowym, nawiązując m.in. do autorskiej koncepcji, która nie została dotychczas u innego klienta wdrożona, w takiej formie i układzie, z takim wykorzystaniem konkretnych komponentów. W zakresie zatem Tabeli 4, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas SA w Barcelonie wykazali wobec Zamawiającego zasadność dokonanego zastrzeżenia, co nakazuje ocenę Zabawiającego w powyższym zakresie uznać za prawidłową. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Ericpol sp. z o.o. w Łodzi oraz GisPartner, pismem z dnia 20 marca 2013 r. wyjaśnili podstawy dokonanego zastrzeżenia informacji, które, - w zakresie Tabeli 4 - noszą cechy przekonujących o zasadności objęcia ich zastrzeżeniem, wskazując, że znaczna część zastrzeżonych informacji została przygotowana wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania, które w związku z tym nie były wcześniej udostępnione innym podmiotom – dotyczy to wyszczególnionych komponentów zawierających informacje techniczne, w tym wykaz sprzętu, licencji i oprogramowania wraz ze sposobem ich konfiguracji. Wykonawca wykazał także, że zawierają one informacje o kontrahentach wykonawcy, źródłach zaopatrzenia. Na rozprawie Przystępujący potwierdził te wyjaśnienia, wskazując że ujawnienie informacji w Tabeli 4 w zakresie żądanym przez Odwołującego, tj. obejmującym komponent i nazwę handlową, oznaczenie/wersję pozwoli poznać podwykonawców Przystępującego, co wynika np. z tego, że na str. 10 Tabeli w pkt 11 oraz na str. 23 w pkt 41 wskazano produkty, których ujawnienie innym podmiotom pozwoli poznać podwykonawcę, od którego zakupu dokonuje Przystępujący, przy czym wykonawca może je kupić wyłącznie od danego podwykonawcy. Przystępujący następnie podał, że unikalne w jego ofercie są produkty ujęte na str. 10 i 23. Wskazuje, że te produkty można nabyć z wielu 

[... tekst skrócony ...]