I AGa 212/18

Sygn. akt I AGa 212/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 11 października 2018 r. Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Sławomir Jamróg (spr.) Sędziowie: SSA Józef Wąsik SSA Grzegorz Krężołek Protokolant: sekr. sądowy Marta Matys po rozpoznaniu w dniu 11 października 2018 r. w Krakowie na rozprawie sprawy z powództwa (...) S.A. w K. przeciwko (...) Sp. z o.o. w W. o zapłatę na skutek apelacji strony pozwanej od wyroku Sądu Okręgowego w (...) z dnia 20 października 2017 r. sygn. akt IX GC 763/15 1. oddala apelację; 2. zasądza od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 4.050 zł (cztery tysiące pięćdziesiąt złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego. SSA Grzegorz Krężołek SSA Sławomir Jamróg SSA Józef Wąsik Sygn. akt I AGa 212/19 UZASADNIENIE (...) spółka akcyjna w K. żądała zasądzenia od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. pozew o zapłatę kwoty 139.777,03 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 28 kwietnia 2015 r. do dnia zapłaty. W uzasadnieniu pozwu wskazano, że pozwany nie wywiązał się z obowiązków spoczywających na nim z tytułu zawartej pomiędzy stronami umowy – dostarczył na budowę produkt – beton - niespełniający wymogów co do parametrów i jakości (vide: sprawozdania z badań nr (...) i (...) załączone do pozwu). Pozwany, zawierając umowę z pozwanym miał prawo oczekiwać (i oczekiwał), iż dostarczony przez pozwanego beton będzie zgodny z treścią umowy - w szczególności zważywszy na profesjonalny charakter działalności pozwanego oraz zapisy § (...) ust. (...) i (...) ust. (...) zawartej pomiędzy stronami umowy. W związku z nienależytym wykonaniem umowy przez pozwanego, po stronie powoda powstała szkoda i roszczenie o jej naprawienie dochodzone pozwem, a to w postaci konieczności wymiany wszystkich posadzek wykonanych przy użyciu wadliwego betonu dostarczonego przez pozwanego, celem doprowadzenia przez powoda do stanu, zgodnego z projektem, za co jest odpowiedzialny wobec inwestora. Na wartość roszczenia, dochodzonego pozwem, składa się: - wartość dostarczenia betonu odpowiedniej jakości i parametrów w miejsce wadliwego, co obejmuje kwotę netto 48.870 zł - wyliczoną jako wartość obliczoną na podstawie wielkości spornych i zapłaconych w całości przez powoda dostaw, - koszty odtworzeniowe bez wartości betonu niezbędnego do ponownego wykonania posadzek dotkniętych wadami - w kwocie 90.907,03 zł. Łącznie wartość szkody to : 139.777,03 złotych. Sąd Okręgowy w (...) wydał w dniu 14 lipca 2015 r. nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym zgodny z żądaniem pozwu (k. 91). W sprzeciwie od nakazu zapłaty (k. 98 i n.) pozwany (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. wniosła o oddalenie powództwa w całości. Zdaniem ozwanej roszczenie nie zasługuje na uwzględnienie bowiem pozwana spółka wywiązała się z zawartej umowy – dostarczyła towar w określonej umową jakości wraz z badaniami laboratoryjnymi. Nadto roszczenie powoda jest bezzasadne bowiem ugodą pozasądową (...) S.A. i M. C. (prezes zarządu powodowej spółki) uznali roszczenie objęte pozwem za bezsporne i wymagalne. Wyrokiem z dnia 20 października 2017 r. sygn. akt IX GC 763/15 Sąd Okręgowy w (...) zasądził od strony pozwanej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz strony powodowej (...) spółki akcyjnej w K. kwotę 139.777,03 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 28 kwietnia 2015 roku do dnia zapłaty (pkt I), zasądził od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 15.606 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania (pkt II), nakazał ściągnąć od strony pozwanej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w (...) kwotę 11.341,32 zł tytułem nieuiszczonych kosztów postępowania (pkt III). Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowił następujący stan faktyczny: (...) S.A. jako Odbiorca oraz (...) Sp. z o.o. jako dostawca zawarły w dniu (...) . w ramach prowadzonych działalności gospodarczych umowę dostawy betonu. Strony uregulowały warunki sprzedaży i dostawy przez Dostawcę betonu towarowego (Wyrobu) w ramach Inwestycji zlokalizowanej przy ulicy (...) w W. (§ (...) ust. (...) Umowy). Odbiorcą betonu była strona powodowa. W § (...) ust. (...) Umowy pozwany oświadczył, że posiada wiedzę, doświadczenie oraz niezbędną infrastrukturę techniczną i wykwalifikowanych pracowników do wykonania przedmiotu Umowy w sposób gwarantujący dotrzymanie wymagań jakościowych właściwych dla Wyrobu. W § (...) ust. (...) pozwany zapewnił powoda, że dostarczone Wyroby nie będą posiadać wad fizycznych i - w szczególności - spełniać będą wszystkie kryteria i parametry zawarte w zamówieniach, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej, recepturach oraz zagwarantował spełnienie wymagań Zamawiającego, zwłaszcza w zakresie uzyskania pożądanych przez niego parametrów, w szczególności technicznych i wytrzymałościowych. W przypadku zaistnienia wad, po uprzednim poinformowaniu o zaistniałych wadach przez Przedstawiciela Odbiorcy wskazanego w § (...) Umowy, Dostawca zobowiązany był usunąć wady lub, w przypadku braku możliwości usunięcia wad, wymienić Wyrób na nowy, wolny od wad (§ (...) ust. (...) Umowy). Zapisy umowy odnosiły się do wszelkich dostaw betonu realizowanych przez pozwanego od dnia (...) r. Zgodnie z zawartą umową pozwany zobowiązany był do dostarczenia m.in. produktu w postaci styrobetonu klasy (...) (...) , po cenie 270,00 zł za 1 m3. Dostawy betonu realizowane były przez pozwanego na budowę centrum wystawienniczego z budynkami biurowo-usługowymi wraz z parkingami naziemnymi i infrastrukturą techniczną przy ul. (...) w W. , na której to inwestycji powód pełni m. in. funkcję zarządzającego projektem, zobowiązanego m. in. do zapewnienia realizacji budowy zgodnie z projektem, w tym w zakresie właściwej jakości materiałów budowlanych. W ramach umowy pozwany dokonał na rzecz powoda spornych dostaw styrobetonu: Do dostarczonych partii betonu pozwany nie dostarczył dokumentów, potwierdzających jakość dostarczonych wyrobów, do czego był zobowiązany na podstawie § (...) ust. (...) umowy, oraz na podstawie § (...) ust. (...) umowy, gdzie określono, że w ramach cen określonych w załączniku nr (...) do Umowy, Dostawca zobowiązuje się do dostarczenia Odbiorcy w oryginałach, w terminie do 35 dni od daty każdorazowej dostawy, wyników badań laboratoryjnych przeprowadzonych przez Dostawcę zgodnie z odpowiednimi normami w celu potwierdzenia zgodności dostarczonego i wbudowanego betonu / Wyrobu z Recepturami i wzajemnymi ustaleniami oraz Zamówieniami. Jednakże, co istotne, pozwany zapewnił powoda o należytej jakości dostarczonego styrobetonu. Przy pobieraniu próbek do badań przeprowadzonych przez (...) sp. z o. o. byli każdorazowo obecni przedstawiciele pozwanego – tj. R. W. i Ł. M. . O powyższym fakcie każdorazowo informowany był pozwany. Wskazać w tym miejscu należy na treść korespondencji pomiędzy stronami. Wiadomością e-mail z (...) . pracownik powoda C. P. poinformował przedstawicieli pozwanego, R. W. i Ł. M. , o dacie i godzinie poboru próbek przez (...) sp. z o. o. Po przeprowadzeniu badań i otrzymaniu wyników, pismem z dnia 11 lutego 2014 r. powód poinformował pozwanego o ich treści, wskazując obecnych przy pobieraniu próbek przedstawicieli pozwanego. Powód wykonał posadzki z użyciem styrobetonu, a w celu uzyskania potwierdzenia jego właściwej jakości, zlecił wykonanie badań certyfikowanemu laboratorium - (...) sp. z o. o. w W. , które wykonywało obsługę laboratoryjną w zakresie kontroli betonu na realizowanej inwestycji bezpośrednio w miejscu wbudowania. W wykonaniu zlecenia, Laboratorium dokonało pobrania próbek każdej z dostaw betonu dostarczanego przez pozwanego, w następujących okresach: a) 06, 07, 08, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 23, 25, 26, 27, 28 i 29 listopada 2013 r.; b) 02, 03, 04, 05, 06, 16, 17, 18, 19, 20 i 20 grudnia 2013 r.; c) 13, 30 i 31 stycznia 2014 r. oraz 19, 21, 22, 24 i 27 lutego 2014 r.; d) 01 i 03 marca 2014 r. Ponadto Laboratorium wykonało również odwierty rdzeniowe - tj. pobranie próbek wbudowanych mieszanek betonowych na zakresach badań wykazujących wadliwości zgodnie z pierwotnymi badaniami, wraz z przeprowadzeniem ponownych badań laboratoryjnych na pobranych próbkach, w celu potwierdzenia wyników przeprowadzonych przez Laboratorium badań w zakresie betonów (Wyrobów) niespełniających wartości i parametrów zamówionych przez Powoda, oraz przeprowadzało badania laboratoryjne pobranych próbek. Przedstawiciele pozwanego byli obecni przy pobraniu próbek i nie zgłosili jakichkolwiek zastrzeżeń, co do zasadności, faktu, ani sposobu ich pobrania. Wyniki badań przeprowadzonych przez Laboratorium stwierdziły w zakresie części zrealizowanych dostaw, niewłaściwą jakość (parametry) dostarczonego towaru (betonu), na co jednoznacznie wskazują sprawozdania z wyników badań i co obejmuje styrobeton, objęty dostawami z dnia 27.11.2013, 02.12.2013, z dnia 16 i 17.12.2013. Wynika z nich, że zamiast projektowanej klasy wytrzymałości na ściskanie (...) , uzyskane zgodnie z normą (...) badania wskazują wytrzymałość na ściskanie zgodnie z klasą wytrzymałości (...) . Łączna powierzchnia dotknięta wadami wynosi 2.436,00 m2, co odpowiada 181,00 m3 dostarczonego przez pozwanego styrobetonu. Pismem z dnia 10.01.2014 roku, przesłanym na adres pozwanego, zgodnie z postanowieniami § (...) ust. (...) Umowy, powód przekazał pozwanemu wyniki badań laboratoryjnych, z prośbą o pilne zajęcie stanowiska przez pozwanego w zakresie wyrobów dostarczonych w dniu 27 listopada 2013 roku oraz 2 grudnia 2013 roku. Korespondencją z dnia 22 stycznia 2014 roku, będącą konsekwencją pisemnego monitu powoda z dnia 20 stycznia 2014 r. pozwany przedłożył (dopiero na tym etapie) swoje wewnętrzne wyniki badań, które odnosiły się do badań betonów - próbek - pobranych na węźle, przy wyjeździe betonowozów z węzła betoniarskiego, a nie - jak badania przeprowadzone na zlecenia Odbiorcy z próbek pobranych w warunkach budowy - po ich dostarczeniu na Inwestycję, wywodząc, iż różnice w badaniach spowodowane zostały segregacją betonu w czasie transportu próbek pobranych z budowy do laboratorium („styrobeton w trakcie transportu podlega wibracjom co powoduje migrację granulatu styropianowego do góry i obniżenie wytrzymałości stwardniałego betonu"). Przekazane przez pozwanego wyniki wewnętrzne były przy tym wybiórcze, tj. dotyczyły wyłącznie wytypowanych samodzielnie przez pozwanego obszarów, i nigdy nie zostały powodowi dostarczone w oryginale, co czyniło je niezgodnymi z (...) ust. (...) umowy z dnia 14.11.2013r. Przedstawione zastrzeżenia przekazane zostały przez powoda wykonawcy badań ( (...) Sp. z o.o.), a wynikowa odpowiedź Laboratorium z dnia 27.01.2014 roku została przesłana do pozwanego przy korespondencji z dnia 28.01.2014 roku zawierającej dodatkowo dalsze sprawozdania z badań wykazujące (oprócz wyników nie budzących wątpliwości): • dla wyrobów dostarczonych w dniach 16 i 17.12.2013 roku zaniżenie klasy betonu w stosunku do klasy projektowanej / zamówionej (wiek próbek w dniu badania: 28 dni), • dla wyrobów dostarczonych w dniu 27.11.2013 roku - badanie ponowne, wiek próbek w dniu badania: 56 dni (dostawa kwestionowana pierwotnie przez Odbiorcę przy piśmie z dnia 10.01.2014 roku) - potwierdzenie zaniżenia klasy betonu w stosunku do klasy projektowanej / zamówionej. Dokonana przy powyższej korespondencji analiza przekazanych przez Laboratorium dwóch próbek pobranych podczas betonowań nie wykazała segregacji betonu sugerowanej przez pozwanego przy piśmie z dnia 22.01.2014 roku, co tym samym potwierdziło brak trafności prezentowanego przez niego stanowiska. Co więcej, przesłana przez Laboratorium korespondencja z dnia 27.01.2014 roku ujawniła dalsze uchybienia w dostawach zrealizowanych przez pozwanego w zakresie gęstości dostarczonego styrobetonu w odniesieniu do wartości deklarowanych. Powód przedstawił pozwanemu dodatkowo we wspomnianej korespondencji z dnia 28.01.2014 roku wartość finansową w zakresie Wyrobów niespełniających zadanych parametrów projektowych , obejmującą: 1. dostawy z dnia 27.11.2013 roku: 47,5 m3 x 270,00 zł/m3 = 12.825,00 zł netto,2. dostawy z dnia 02.12.2013 roku: 45,5 m3 x 270,00 zł/m3 = 12.285,00 zł netto,3. dostawy z dnia 16 i 17.12.2013 roku: (44,5 m3 + 43,5 m3) x 270,00 zł/m3 = 23.760,00 zł netto. Następnie dokonano ponownej weryfikacji badań styrobetonu, których wyniki zostały ostatecznie w dniu 28.02.2014 podtrzymane w całości roku Laboratorium, a stanowisko w tym zakresie zostało przedstawione pozwanemu w piśmie z dnia 16.07.2014 r. Podniesiona została również okoliczność zawyżenia przez pozwanego gęstości części dostarczonego materiału w stosunku do deklarowanej, jak również fakt nieuzgodnionej z powodem zmiany receptury dostarczanych mieszanek (od dnia 10.02.2014 roku – o czym świadczy korespondencja elektroniczna Ł. M. z dnia 27.02.2014 roku adresowana do C. P. z (...) S.A.) co stoi w sprzeczności z postanowieniami § (...) ust. (...) Umowy z dnia 14.11.2013 roku. Pismo z dnia 16.07.2014 roku pozostało bez jakiejkolwiek odpowiedzi ze strony pozwanego. W związku z niewywiązaniem się przez pozwanego z obowiązków wynikających z zawartej umowy, pismem z dnia 3 lutego 2015 r. powód wezwał pozwanego do usunięcia wad poprzez wymianę wadliwego styrobetonu na nowy, opisując szczegółowo podstawę żądania, a pismem z dnia 3 marca 2015r. obciążył pozwanego kosztami dostawy styrobetonu wolnego od wad, wraz z kosztami odtworzenia posadzek, wykonanych z użyciem wadliwego betonu. Pozwany na żadnym etapie nie dokonał dobrowolnej wymiany posadzek, jak również nie przedstawił jakiejkolwiek propozycji w tym zakresie. Ostatecznie powód, pismem z dnia 7 kwietnia 2015r. wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 139.777,03 zł w terminie do 27 kwietnia 2015r. Wezwania te pozostały bez odpowiedzi. W dniu 3 września 2014 r. (k. 192) zawarły ugodę pozasądową. Powyższa ugoda została zawarta pomiędzy pozwanym, powodem i M. C. – (...) powodowej spółki. Ugoda nie dotyczyła roszczeń powoda objętych niniejszym postępowaniem. Jak bowiem wynika z treści w/w ugody, powód i M. C. uznali roszczenia pozwanego, wynikające z obowiązku zapłaty ceny za dostarczony przez pozwanego beton. Podkreślenia w tym miejscu wymaga okoliczność, iż fakt dostarczenia betonu przez pozwanego nie był nigdy kwestionowany – ani w toku postępowania przed Sądem Okręgowym w L. , w związku z którym zawarto przedmiotową ugodę, ani też w toku niniejszego postępowania. M. C. (działając zarówno w imieniu własnym, jak i powoda) uchylił się od skutków prawnych oświadczenia woli złożonego w (...) w/w ugody, jako złożonego pod presją natychmiastowego wszczęcia postępowania zabezpieczającego także z jego majątku osobistego, co należy traktować jako działanie pod przymusem ekonomicznym, co zostało wskazane w treści zarzutów od nakazu zapłaty, złożonych w toku postępowania, które toczyło się pomiędzy stronami przed Sądem Okręgowym w L. , a następnie w treści pisma powoda z dnia 2 lutego 2015 r., wysłanego bezpośrednio do pozwanego. Przy tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał , że powództwo jest uzasadnione zarówno co do zasady, jak i wysokości. Zdaniem Sądu strona pozwana nie wywiązała się z obowiązków z tytułu zawartej pomiędzy stronami umowy poprzez dostarczenie na budowę niewadliwego produktu – betonu - spełniającego określone wymogi (normę (...) ) co do parametrów i jakości. Fakt ten został jednoznacznie potwierdzony dowodami zarówno z dokumentów, jak i zeznaniami świadków, a przede wszystkim opinią sporządzoną przez biegłego sądowego inż. H. P. , który po zbadaniu próbek betonu za pośrednictwem akredytowanego Laboratorium, zaakceptowanego przez strony, stwierdził jednoznacznie, że „żadna próbka spośród 12-tu nie spełniła warunków recepturowych”, a przyczyny takiego stanu rzeczy leżą w całości po stronie pozwanego. W wyniku dostarczenia przez pozwanego produktów niespełniających zakreślonych wymogów, powód zmuszony jest - w celu doprowadzenia wykonanych robót do zgodności z dokumentacją projektową, a więc do stanu zapewniającego bezpieczeństwo użytkowania Obiektu przy określonych założeniach w zakresie dopuszczalnych obciążeń użytkowych - do doprowadzenia posadzek wykonanych przy użyciu wadliwego betonu do stanu umożliwiającego ich bezpieczne użytkowanie. To zaś z kolei rodzi po stronie powoda szkodę majątkową w postaci konieczności poniesienia kosztów tychże robót. Jedynym bowiem sposobem na osiągnięcie takiego efektu jest wymiana posadzek dotkniętych wadami na nowe, co też wyraźnie potwierdza biegły sądowy, stwierdzając, że „wobec nie spełnienia tych warunków przez Pozwanego, koniecznym staje się dokonanie rozbiórki warstw powiązanych ze styrobetonem poprzez skucie wadliwej warstwy”. Strona powodowa zawierając umowę z pozwanym miała prawo oczekiwać, iż dostarczony przez pozwanego beton będzie zgodny z treścią umowy - w szczególności zważywszy na profesjonalny charakter działalności pozwanego oraz zapisy § (...) ust. (...) i (...) ust. (...) zawartej pomiędzy stronami umowy. Skoro zatem pozwany, poprzez swoje działanie – w postaci dostarczenia powodowi wadliwego i niezgodnego z umową betonu – doprowadził do nieosiągnięcia przez powoda zgodnego z projektem budowlanym efektu, jakim miało być wykonanie posadzek o określonych parametrach, to na pozwanym spoczywa obowiązek naprawienia szkody. Tym bardziej, że to pozwany przygotował recepturę dotyczącą betonu o umówionych parametrach (tj. (...) ), które to parametry zostały zaakceptowane również przez przedstawiciela inwestora. Strona pozwana ponadto udzieliła powodowi gwarancji na sporny beton na okres 36 miesięcy licząc od daty podpisania dokumentu (...) dla danej partii wyrobu przez przedstawiciela powoda i to niezależnie od przysługujących powodowi roszczeń z tytułu rękojmi i nienależytego wykonania umowy, zgodnie z zawartą pomiędzy stronami umową pozwany. Sąd Okręgowy wskazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw by uznać, że ugoda pozasądowa zawarta pomiędzy pozwanym, powodem i M. C. , miała obejmować – jak chce tego pozwany – również roszczenia powoda objęte niniejszym postępowaniem. Jak bowiem wynika z treści w/w ugody, powód i M. C. uznali wyłącznie roszczenia pozwanego, wynikające z obowiązku zapłaty ceny za dostarczony przez pozwanego beton, w żaden sposób nie zrzekając się możliwości kierowania jakichkolwiek roszczeń w stosunku do pozwanego, w tym z tytułu niewłaściwej jakości towaru lub realizacji roszczeń gwarancyjnych. Ugoda z dnia 3 września 2014 roku dotyczyła wyłącznie spłaty należności wynikającej z nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym o sygn. akt I Nc 175/14 wydanego w dniu 20 sierpnia 2014 roku przez Sąd Okręgowy w L. I Wydział Cywilny za zrealizowane przez pozwanego w niniejszej sprawie dostawy betonu powiększone o koszty procesu. Zgodnie z (...) ust. (...) Umowy łączącej Strony Dostawca (pozwany w niniejszej sprawie) uprawniony był do otrzymania zapłaty od powoda za dostarczone przez Dostawcę Wyroby na podstawie faktur wystawianych przez pozwanego w cyklach tygodniowych. Wadliwy beton został na budowę dostarczony przez pozwanego i wbudowany przez powoda oraz, iż za wadliwe dostawy pozwany (Dostawca) wystawił faktury VAT, których zapłata spoczywała na powodzie w niniejszej sprawie (Odbiorcy) w terminie do 90 (dziewięćdziesięciu) dni od daty ich wystawienia (...) ust. (...) Umowy). Z tego powodu należności te były bezsporne i wymagalne w dacie Ugody z dnia 3 września 2014 roku, co znalazło swe odzwierciedlenie w treści pkt 1 wspomnianej Ugody jak również w postępowaniu toczącym się przed Sądem Okręgowym w L. . Sposób rozliczeń pomiędzy Stronami w zakresie wadliwych dostaw został natomiast uregulowany w treści (...) ust. (...) Umowy, zgodnie z którym jeżeli po podpisaniu dokumentu WZ Odbiorca stwierdzi istnienie wad jest wówczas zobowiązany niezwłocznie zawiadomić Dostawcę o takim fakcie, a Dostawca zobowiązany jest takie wady usunąć lub wymienić Wyroby na wolne od wad do czego nigdy nie doszło. Wobec powyższego w toku niniejszego postępowania powód słusznie dochodził niezbędnych kosztów odtworzeniowych, co wynika z dokumentów przedłożonych przy pozwie a nadto zostało potwierdzone w opinii biegłego sądowego (biegły wyliczył większą niż dochodzona niniejszym powództwem kwotę należną powodowi z uwagi na doliczenie zwyczajowej marży). Ugoda nie zawiera w żadnym punkcie jakiegokolwiek oświadczenia o zamknięciu pomiędzy Stronami wszelkich rozliczeń, a jedynie ogranicza się do zapłaty za dostawy betonu objętej niezapłaconymi na datę Ugody fakturami pozwanego, co zgodnie z powyższym, w myśl podpisanej Umowy, było faktem bezspornym i wymagalnym. Fakt dostarczenia betonu przez pozwanego nie był nigdy kwestionowany – ani w toku postępowania przed Sądem Okręgowym w L. , ani też w toku niniejszego postępowania. Jednakże kwestią zupełnie odrębną od obowiązku zapłaty za dostarczony beton pozostają roszczenia odszkodowawcze po stronie powoda (jako kupującego), które powstały w wyniku dostarczenia przez pozwanego towaru niezgodnego z umową, tj. betonu o zaniżonej odporności na ściskanie i zawyżonej gęstości. Ani w treści w/w ugody, ani też przy jakiejkolwiek innej czynności prawnej zawieranej pomiędzy stronami powód nigdy nie zwolnił pozwanego z odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonania umowy, rękojmi i gwarancji, ani też nie zrzekł się w stosunku do niego jakichkolwiek roszczeń. Dlatego też irrelewantne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy okazały się twierdzenia powoda co do faktu, uchylenia się przez M. C. się od skutków prawnych oświadczenia woli złożonego w (...) w/w ugody, jako złożonego pod presją natychmiastowego wszczęcia postępowania zabezpieczającego także z jego majątku osobistego. Sąd Okręgowy stwierdził więc, że na zsądzoną w punkcie I wyroku sumę odszkodowania składa się koszt zarówno nowego betonu, jak i wszelkich prac niezbędnych do usunięcia wadliwych posadzek i położenia nowych – co wyszczególnione zostało w dokumentacji przesłanej do pozwanego wraz z pismem powoda z dnia 3 lutego 2015 r. i udowodnione stosownymi dokumentami (fakturami) w tym: 1. 90.907,03 zł tytułem kosztów odtworzeniowych niezbędnych do ponownego wykonania posadzek objętych wadami, bez wartości materiału (styrobetonu); 2. 48.870,00 zł tytułem kosztów materiału (styrobetonu) (181,00 m3 x 270,00 zł za m3 tj. wg stawki określonej w umowie = 48.870,00 zł); Zasadność tak naliczonej sumy potwierdza zestawienie kosztów odtworzeniowych wraz z dokumentami źródłowym, załącznik do pisma powoda z dnia 3 lutego 2015 r. [załączone do pisma procesowego powoda z dnia 10 września 2015 r.], a także opinia biegłego, który stwierdza wprost w opinii, że „orientacyjne koszty niezbędne do poniesienia przez powoda wyniosą w zaokrągleniu 196.230 (zł)” Strona pozwana, która dopuściła się nienależytego wykonania zobowiązania wynikającego z zawartej pomiędzy stronami umowy, ma obowiązek naprawienia szkody wynikłej z tego tytułu w majątku powoda, zgodnie z art. 471 k.c. w zw. z zapisami (...) ust. 1 i (...) ust. (...) umowy pomiędzy stronami. Jako podstawę zasądzenia odsetek powołano art. 481 § 1 i 2 k.c. a jako podstawę rozstrzygnięcia o kosztach procesu art. 98 § 1 i 3 w zw. z art. 99 k.p.c. Apelację od tego wyroku wniosła strona pozwana zaskarżając wyrok w całości i zarzucając: - naruszenie prawa procesowego, tj. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dowolną a nie swobodną ocenę materiału dowodowego w postaci ugody zawartej między stronami w dniu 03 września 2014r., pisma powoda z dnia 16 lipca 2014r., oświadczenia powoda o uchyleniu się od skutków prawnych złożonego oświadczenia woli z dnia 2 lutego 2015r. i uznanie, że ugoda nie uregulowała roszczeń powoda (odszkodowawczych, gwarancyjnych i z tytułu rękojmi), podczas gdy z treści przytoczonych dokumentów wynika, że zgodnym zamiarem stron było kompleksowe rozwiązanie sporu zaistniałego między stronami na tle realizacji umowy dostawy betonu, w tym roszczeń odszkodowawczych, gwarancyjnych i z tytułu rękojmi objętych mniejszym postępowaniem, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że powodowi przysługuje roszczenie odszkodowawcze, gwarancyjne i z tytułu rękojmi względem pozwanego; - naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 65 § 2 k.c. poprzez błędną wykładnię oświadczenia woli stron i uznanie, że ich zgodnym zamiarem nie było rozwiązanie sporu związanego z roszczeniami powoda (odszkodowawczymi, gwarancyjnymi i z tytułu rękojmi), podczas gdy z treści Ugody, pisma powoda z dnia 16 lipca 2014r oraz oświadczenia powoda o uchyleniu się od skutków prawnych złożonego oświadczenia woli wynika, że zgodnym zamiarem stron było kompleksowe rozwiązanie sporu zaistniałego między stronami na tle realizacji umowy dostawy betonu, w tym roszczeń odszkodowawczych, gwarancyjnych i z tytułu rękojmi objętych niniejszym postępowaniem, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że powodowi przysługuje roszczenie odszkodowawcze, gwarancyjne i z tytułu rękojmi względem pozwanego; Z ostrożności procesowej strona pozwana podniosła także zarzuty: - naruszenie prawa procesowego, tj. art. 233 § ] k.p.c. poprzez dowolną a nie swobodną ocenę materiału dowodowego, w postaci badań betonu sporządzonych przez pozwanego i przyjęcie, że dostarczony beton nie spełniał wymagań umownych, podczas gdy z w.w. badań, a także częściowo z badań Laboratorium (...) sp. z o.o., wynika, że dostarczony beton spełniał wymagania określone w umowie stron, co doprowadziło do błędnego przyjęcia, że powód poniósł szkodę; - naruszenie prawa procesowego, tj. art. 233 § ] k.p.c. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę materiału dowodowego, w postaci opinii biegłego i przyjęcie jej za w pełni rzetelną i wiarygodną, podczas gdy wnioski opinii dotyczące wadliwości betonu są częściowo sprzeczne z jej ustaleniami i treścią pozostałych wyników badań spornego betonu (pozwanego i częściowo Laboratorium (...) sp. z o.o.,), zaś twierdzenie o konieczności wymiany całej partii dostarczonego betonu są gołosłowne, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że powód poniósł szkodę; - naruszenie prawa procesowego, tj. art. 230 k.p.c. poprzez nieuwzględnienie faktu, że strona powodowa nie wypowiedziała się co do twierdzenia pozwanego podniesionego w piśmie procesowym z dnia 15 stycznia 2016r. i 02 sierpnia 2017r. w przedmiocie uzyskania przez powoda zapłaty wynagrodzenia od inwestora za prace z wykorzystaniem sporego betonu, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że powód poniósł szkodę; - naruszenie prawa materialnego, tj . art. 471 k.c. poprzez jego zastosowanie, mimo że powód nie udowodnił poniesienia szkody ani co do zasady (na co wskazują rozbieżności w badaniach jakości, brak zaprzeczenia jakoby powód otrzymał wynagrodzenie od inwestora za prace wykonane z wykorzystaniem sporego betonu) ani co do wysokości (twierdzenia biegłego o nieprzydatności betonu oraz o konieczności wymiany całego spornego betonu nie są poparte żadnymi obliczeniami a więc są gołosłowne); - naruszenie prawa procesowego, tj. art. 233 § ] k.p.c. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę materiału dowodowego, w postaci dokumentu „ (...) (...) ” i przyjęcie, że za recepturę spornego betonu wyłącznie odpowiada pozwany, podczas gdy z treści w. dokumentu wynika, że powód zaakceptował recepturę (potwierdził to też: pełnomocnik powoda na rozprawie), a zatem powód przyczynił się do powstania rzekomej) szkody, co doprowadziło do błędnego ustalenia, ze powód odpowiada w całości za rzekomą szkodę ; - naruszenie prawa materialnego, tj. art. 362 k.c. poprzez jego niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że za rzekomą szkodę odpowiedzialny jest wyłącznie strona pozwana. Strona powodowa wniosła o oddalenie apelacji i o zasądzenie kosztów postepowania apelacyjnego. Rozpoznając apelację Sąd Apelacyjny uznał za własne ustalenia Sądu Okręgowego, precyzując tylko, że przedstawiciele pozwanej byli obecni przy pobieraniu próbek z odwiertów. Niezasadnie strona pozwana kwestionuje ustalenia dotyczące wadliwości betonu. Brak spełnienia wymogów wymaganych dla styrobetonu klasy (...) wynika z jednoznacznych wniosków opinii, że próbki nie spełniały warunków recepturowych potwierdzonych przez biegłego P. na rozprawie w dniu 29 września 2017r. Wnioski opinii potwierdzają także wyniki badania wykonanego przez (...) Spółkę z o.o. w W. , z których wynika, że beton z próbek pobranych na placu budowy (...) przy ul. (...) z dnia 27 listopada 2013r. , 28 listopada 2013r. z dnia 2 grudnia 2013r. , 4 grudnia 2013r., 17 grudnia 2013r. , 18 i 19 grudnia 2013r. oraz 20 grudnia 2013r. a spełnia tylko wymogi klasy wytrzymałości (...) . Kwestionując te wyniki strona pozwana powoływała się na własne badania i wskazywała , że różnice wynikają z segregacji betonu podczas transportu próbek (...) Tymczasem próbki , na których pozwana opierała wówczas stanowisko nie dotyczyły betonu w transporcie lecz były pobierane z leja rozładowczego do maszyny a więc mieszanka była ta , która była rozprowadzana na budowie taczkami i to w stosunkowo krótkim czasie od załadunku, skoro odległość pomiędzy miejscem załadunku a rozładunku nie była duża a ponowne badanie na podstawie pobrania próbek z odwiertów wskazywało wytrzymałość na ściskanie właściwą dla klasy (...) a przede wszystkim niejednorodność betonu (...) . Opinia biegłego nie wskazuje by istniała wadliwość sposobu położenia betonu. W okresie pobierania próbek strona pozwana nie kwestionowała też fachowości (...) Spółki z o.o. w W. . Kwestia braku protokołu pobrania próbek nie może być decydująca dla oceny wyniku badań. Biegły bowiem nie zakwestionował reprezentatywności próbek i potwierdził wcześniejsze wyniki na podstawie badań Zakładu (...) betonu, stąd zastrzeżenia S. M. nie mogły być uznane za decydujące tym bardziej, że jak, nie zgłaszał on zastrzeżeń w czasie pobierania próbek w których uczestniczył (protokół elektroniczny z dnia 7 marca 2016r. Brak jest wykazania okoliczności wskazujących na nierzetelność pracowników (...) przy uwzględnieniu ponadto, że strona pozwana mogła uczestniczyć przy pobraniu próbek a z tej możliwości skorzystała dopiero przy pobieraniu próbki z odwiertów (vide Zeznania świadka P. ). Także świadkowie K. i N. (protokół elektroniczny z dnia 7 marca 2017r. ) potwierdził udział przedstawicieli strony pozwanej przy odwiertach i pobranie próbek w (...) i wyniki raportu). Treść zeznania świadka S. G. (protokół z dnia 1 marca 2016r.) również potwierdzały zarówno fakt pobierania próbek z posadzek jak i wynik stwierdzający , że beton nie odpowiadał zamówieniu. Zeznania S. M. wskazują, ze strona powodowa przysłała pozwanej raporty a więc miała możliwość zapoznania się z wynikami. Trudno przyjąć współodpowiedzialność strony pozwanej za użycie wadliwego betonu. Z zeznań kierownika budowy wynika, że klasę betonu określa się na podstawie danych producenta. Wykonawca ma możliwość weryfikacji klasy betonu z próbek pobranych w czasie betonowania , które ma nastąpić w ciągu dwóch godzin od dostawy jednak wyniki badań są znane już po zalaniu betonu (zeznania świadków G. i P. ). Biegły wyraźnie również potwierdził, że wykonawca nie miał możliwości oceny wyrobu na etapie zarabiania (...) Strona nie mogła ona odstąpić od umowy po uzyskaniu wyników badań skoro wadliwość dotyczyła tylko betonu wylanego podczas czterech dni betonowania (zeznania J. W. ( protokół z dnia 1 marca 2016r.) a dodatkowo wyniki badań znane były dopiero po 28 dniach i to jeszcze wynik ten był kwestionowany przez stronę pozwaną. W aspekcie związania harmonogramem robót strona powodowa nie miała też możliwości zrezygnowania z dostaw. Niezasadnie też strona pozwana kwestionuje zaistnienie szkody w aspekcie opinii biegłego, z której wynika konieczność skucia i wymiany posadzki na powierzchni 2436m2 ( (...) , Biegły wskazał jedynie, że można odstąpić od tego przy uznaniu ewentualności akceptacji stanu przez projektanta i inwestora. Inwestor jednak nie zaakceptował wylanego betonu uznając, że inne parametry betonu stanowią wadę istotną. Zarzuty , że część wyników wskazywała na prawidłowość mieszanki jest bezprzedmiotowa w aspekcie faktu, że z opinii wynika , że w opinii wskazywano niejednorodność beton. Istotne natomiast jest, że ta niejednorodność jest na tyle duża, że wymagana jest wymiana posadzki . Biegły wskazał , że aż 95% nie spełnia norm . Zaakceptowanie receptury nie oznacza akceptacji zmiany wymaganych parametrów jakie beton ma osiągnąć po zastygnięciu. Zbyt duże obciążenie konstrukcji budynku, co ma wpływ na realizacje projektu a przede wszystkim mniejsza wytrzymałość i ciepłochronność wskazuje na istotność wadliwości , która może być nieakceptowalna dla inwestora. Ze stanowiska inwestora (...) Spółki z o.o. w W. wynika jednoznacznie uznanie istotność wadliwości w odniesieniu do posadzek w czterech skrzydłach ( (...) ). Z pisma inwestora wynika, że realizuje on własne uprawnienia wynikające z umowy zawartej ze stroną powodową tj uznaje obowiązek strony powodowej wymiany popękanej podłogi . Z pisma tego wynika jednoznacznie, że obiekt nie jest użytkowany . W tym kontekście oczywiście niezasadne jest stanowisko pozwanego, że strona powodowa nie wykazała, że inwestor kwestionuje prace. Także zeznania świadka G. wskazywały konieczność wymiany posadzek i wstrzymania prac. To strona pozwana nie wykazała twierdzeń by budynek został oddany do użytkowania. Nie jest zasadny zarzut strony pozwanej wadliwej wykładni ugody. Ze zeznań przedstawiciela powoda wynika, że nie było żadnych negocjacji których przedmiot mógłby wskazywać na wolę stron, on sam zaś uznawał, że ugoda dotyczy tylko zapłaty za dostarczony beton. W przypadku oświadczenia woli ujętego w formie pisemnej, czyli wyrażonego w dokumencie, sens oświadczenia ustala się, przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst dokumentu ale także cały kontekst sytuacyjny(por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 lutego 2018 r. IV CSK 83/17 legalis Numer 1772259). Treść tej ugody również nawiązuje jedynie do obowiązku zapłaty pozwanego stwierdzonego w sprawie IC 175/14 i nie wksazuje na wolę pozwanego rezygnacji z roszczeń odszkodowawczych. Świadek R. K. również mówił jedynie o zrezygnowaniu z reklamacji na rzecz przedłużenia płatności do końca września (protokół elektroniczny). Nie ma więc żadnych podstaw do uznania wygaśnięcia roszczenia dochodzonego pozwem na skutek ugody. Sąd Apelacyjny w pełni podziela więc wykładnię dokonana przez Sąd Okręgowy. Należy zwrócić też uwagę , że inwestor (...) Spółki z o.o. w W. w piśmie z dnia 31 czerwca 2016r. potwierdzał, że opłacenie kosztów wadliwego betonu związane było z ryzykiem wszczęcia egzekucji komorniczej. Nie jest więc nielogiczne uznanie, że powód zgodził się zapłacić za dostarczany beton wobec ryzyka realizacji roszczeń z weksla . W aspekcie konieczności zachowania harmonogramu robót a także wobec gwarancji inwestora, że ten zapłaci za dostarczony beton ( świadek R. K. potwierdził, że strona powodowa zapłaciła za beton) strona powodowa mogła zrezygnować uprawnień z rękojmi za wady tj nie realizować prawa do odstąpienia od umowy. Sam jednak brak realizacji roszczeń z rękojmi nie uchyla roszczeń odszkodowawczych. Wierzyciel ma przy tym możliwość dokonania wyboru, może więc oprzeć swoje roszczenia wyłącznie na ogólnych przepisach normujących odpowiedzialność kontraktową z art. 471 i nast. k.c. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 301/00 OSNC 2001/4/58). Byłoby nielogiczne , żeby strona powodowa rezygnowała z roszczeń z tytułu nienależytego wykonania umowy wobec aktualnych roszczeń inwestora, w sytuacji gdy w wyniku ugody otrzymała jedynie przedłużenie terminu płatności. Nie ma znaczenia dla zaistnienia szkody, że powód otrzymał wynagrodzenie od inwestora za dostarczony beton, skoro przy prawidłowym wykonaniu umowy wierzyciel pokryłby i tak koszty dostarczanego betonu w ramach kosztów materiałowych . Kwestia więc postanowień ugody związanej z dostarczonym betonem czy też skuteczność uchylenia się od skutków oświadczenia woli nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia. Automatycznie też nie ma znaczenia ocena tej czynności dokonana przy wyrokowaniu w sprawie V GC 2429/15/. Fakt, że strona powodowa powołuje się na uchylenie się do skutków oświadczenia woli nie jest przesądzający dla wykładni ugody, skoro strona powodowa może z ostrożności podnosić wszystkie okoliczności i zarzuty np. na wypadek innej wykładni ugody. Istotne natomiast jest, że poniosła szkodę, której wyrównania nie dochodziła w innym postępowaniu. Strona powodowa ma względem inwestora wymagalny obowiązek usunięcia wady czego żąda (...) Spółki z o.o. w W. . Istnieje więc konieczność wymiany nawierzchni posadzki do czego należy dostarczyć i użyć nowego betonu i ponownie ponieść koszty robocizny. Oczywiste jest , że szkodą strony powodowej w tym przypadku jest powstanie zobowiązania względem inwestora. Koszt skucia i ułożenia nowej nawierzchni posadzki, której koszt wyniesie według biegłego około 196230zł. Biegły oszacował koszty z marżą na co zwracał Sąd Okręgowy. Marża nie jest szkodą w tym przypadku wynikających z obowiązków powoda względem inwestora, żądanie więc kwoty niższej dochodzonej pozwem jest w pełni usprawiedliwione. Nie jest to szkoda hipotetyczna i przyszła lecz istniejąca, skoro wierzytelność inwestora jest wymagalna. Inwestor już wstrzymał inwestycje w tym zakresie i żądał wymiany nawierzchni posadzki. Szkodą jest uszczerbek w prawnie chronionych dobrach poszkodowanego, powstały wbrew jego woli. Strata (damnum emergens) obejmuje nie tylko zmniejszenie aktywów lecz także zwiększenie pasywów poszkodowanego, które powstają na skutek zdarzenia zakwalifikowanego jako czyn niedozwolony. Pojęcie straty w rozumieniu art. 361 § 2 k.c. obejmuje więc także wymagalne zobowiązanie poszkodowanego wobec osoby trzeciej (por. Uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 10 lipca 2008 r., III CZP 62/08 i wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2016 r. II CSK 668/15 LEX nr 2202491). Z tych względów apelacja jako niezasadna musiała zostać oddalona na podstawie 385 k.p.c. O kosztach postepowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98§1 i 3 k.p.c. , przy zastosowaniu §2 pkt 6 i§10 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r. poz. 265). SSA Grzegorz Krężołek SSA Sławomir Jamróg SSA Józef Wąsik