I ACa 948/13

Sygn. akt I ACa 948/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 28 marca 2014 r. Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny w składzie następującym: Przewodniczący: SSA Dariusz Rystał Sędziowie: SA Agnieszka Sołtyka (spr.) SA Maria Iwankiewicz Protokolant: sekr.sądowy Justyna Kotlicka po rozpoznaniu w dniu 27 marca 2014 r. na rozprawie w Szczecinie sprawy z powództwa G. Z. przeciwko (...) Zakładów Opieki Zdrowotnej w G. o zapłatę na skutek apelacji powódki od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 4 listopada 2013 r., sygn. akt I C 122/13 I. zmienia zaskarżony wyrok: 1. w punkcie drugim w ten sposób, że zasądza od pozwanego na rzecz powódki kwotę 71.479,38 złotych (siedemdziesiąt jeden tysięcy czterysta siedemdziesiąt dziewięć złotych i trzydzieści osiem groszy) z odsetkami w wysokości ustawowej od dnia 27 lipca 2012 roku do dnia zapłaty, oddalając powództwo w pozostałej części, 2. w punkcie trzecim i czwartym w ten sposób, że zasądza od pozwanego na rzecz powódki kwotę 10.725 złotych (dziesięć tysięcy siedemset dwadzieścia pięć) tytułem kosztów procesu, II. oddala apelację w pozostałej części, III. zasądza od pozwanego na rzecz powódki kwotę 6323 (sześć tysięcy trzysta dwadzieścia trzy) złote tytułem kosztów postępowania apelacyjnego. Maria Iwankiewicz Dariusz Rystał Agnieszka Sołtyka Sygn. akt: I ACa 948/13 UZASADNIENIE Powódka G. Z. wniosła o nakazanie pozwanemu, aby zapłacił na jej rzecz kwotę 160.451,96 złotych, z ustawowymi odsetkami od 27 lipca 2012 r. oraz o obciążenie pozwanego kosztami procesu. Uzasadniając swoje żądanie podała, że 21 lipca 2011 r., pozwany zawarł z J. Z. , prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. i (...) Zakład Ogólnobudowlany, którego spadkobierczynią jest powódka, umowę Nr (...) , której przedmiotem było wykonanie robót, polegających na realizacji zadania inwestycyjnego pn.: „Termomodernizacja w zakresie ocieplenia ścian, stropodachu, wymiany zewnętrznej stolarki okiennej i drzwiowej" w ramach projektu „ (...) ". Rozliczenie stron następowało na podstawie faktur przejściowych wystawianych przez J. Z. i rozliczanie się stron następowało na warunkach określonych w umowie. Umowa uległa rozwiązaniu z dniem śmierci wykonawcy - J. Z. . Konsekwencją tego było powołanie przez pozwanego - inwestora komisji inwentaryzacyjnej. Celem tej komisji było przeprowadzenie inwentaryzacji robót budowlanych według stanu na dzień 24 marca 2012 r. Ostatecznie wskutek inwentaryzacji, po uwzględnieniu korekt ustalono, że do zapłaty przez pozwanego pozostała należność netto w kwocie 382.649,21 złotych tj. brutto kwota 470.658,53 złotych. W dniu 6 sierpnia 2012 r., pozwany dokonał częściowej spłaty swojej należności na rzecz powódki i zapłacił 310.206,57 złotych oraz oświadczył, że nie zapłaci powódce kwoty 58.512,44 złotych z tytułu gwarancji należytego wykonania robót. Pozwany nie uiścił również kwoty 88.009, 20 złotych, z tytułu podatku VAT oraz kwoty 13.930,20 złotych, w żaden sposób tego nie uzasadniając. Pozwany wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie na swoją rzecz kosztów procesu. Wyrokiem z dnia 4 listopada 2013 r. Sąd Okręgowy w Szczecinie zasądził od pozwanego (...) Zakładów Opieki Zdrowotnej w G. na rzecz powódki G. Z. kwotę 88.009,32 złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 27 lipca 2012r. do dnia zapłaty; w pozostałej części powództwo oddalił; zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwotę 4.011,50 złotych tytułem kosztów sądowych a koszty zastępstwa procesowego wzajemnie między stronami zniósł. Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny: (...) Zakładów Opieki Zdrowotnej w G. , zawarł z J. Z. 21 lipca 2011 r. umowę Nr (...) , zatytułowaną „Termomodernizacja w zakresie ocieplenia ścian, stropodachu, wymiany zewnętrznej, stolarki okiennej i drzwiowej, w ramach projektu pod nazwą „ (...) ”. W § 1 pkt 2. umowy strony ustaliły, że roboty będą realizowane zgodnie z „Warunkami Kontraktowymi dla Budowy dla robót inżynieryjno – budowlanych projektowanych przez Zamawiającego”. Natomiast w § 2 umowy, że słowa i wyrażenia użyte w umowie mają takie samo znaczenie jakie przypisano im w Warunkach Ogólnych i Warunkach Szczególnych Kontraktu opracowanych przez Zamawiającego. Zgodnie z § 4 umowy, termin ukończenia wszystkich robót objętych umową ustalono na 30 czerwca 2012 r. W § 4 pkt 2. i 3., wykonawca udzielił 36 miesięcznej rękojmi i gwarancji jakości na Roboty wykonane w ramach umowy. Czas ten miał być liczony od dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia. W § 5 pkt 2. umowy, strony ustaliły całkowitą wartość kontraktu brutto na kwotę 5.802.572,24 złotych, a nadto wskazano wartość netto i wysokość podatku VAT. Na zabezpieczenie ewentualnych należności z tytułu rękojmi i gwarancji, od chwili zakończenia robót, J. Z. był zobowiązany pozostawić Zamawiającemu kwotę odpowiadającą 30 % wartości zabezpieczenia na czas Okresu Zgłaszania Wad i wystawienia Świadectwa Wykonania. W dniu 5 stycznia 2012 r., J. Z. zawarł z Bankiem (...) w G. umowę o przelew wierzytelności, na podstawie której w celu zabezpieczenia wierzytelności banku z tytułu kredytu obrotowego przelał na Bank wierzytelność przypadającą J. Z. na podstawie kontraktu Nr (...) , „Termomodernizacja w zakresie ocieplenia ścian, stropodachu, wymiany zewnętrznej, stolarki okiennej i drzwiowej”, do wysokości zadłużenia z tytułu kredytu obrotowego wraz z odsetkami, prowizją i innymi kosztami wynikającymi z Ksiąg Banku. J. Z. wykonywał roboty budowlane wynikające z umowy Nr (...) , do (...) r., kiedy to zmarł tragicznie. Jedyną spadkobierczynią J. Z. jest G. Z. . Po śmierci J. Z. , strony niniejszego postępowania dokonały inwentaryzacji prac, wykonanych do 24 marca 2012 r., przez J. Z. w ramach kontraktu i wyceny tych prac, w szczególności pod kątem niezapłaconych przez pozwanego należności. W skład komisji inwentaryzacyjnej wchodzili przedstawiciele powódki, pozwanego i Inżyniera Kontraktu. Strony zgodnie ustaliły, że pozwany powinien zapłacić za wykonane przez J. Z. prace kwotę 470.658,53 złotych. Była to kwota brutto odpowiadająca wartości prac, według wyliczenia komisji inwentaryzacyjnej. W dniu 6 sierpnia 2012 r., pozwany zapłacił kwotę 310.206,57 złotych. Pozostałej kwoty pozwany nie zapłacił. Do zapłaty z kwoty 470.658,53 złotych, pozostała kwota 160.451,96 złotych. Na kwotę tę składają się: kwota 88.009,32 złotych z tytułu podatku VAT i kwota 71.479,38 złotych odpowiadająca 30 % wartości zabezpieczenia, wyliczoną od wartości robót wykonanych do chwili śmierci przez J. Z. . Po dokonaniu powyższych ustaleń Sąd Okręgowy stwierdził, że powództwo okazało się częściowo uzasadnione. Sąd uznał, wbrew zarzutom pozwanego, że powódka posiada legitymację do wystąpienia z pozwem w niniejszej sprawie. Sąd stwierdził, że stan faktyczny był w tej sprawie bezsporny, a na rozprawie 3 września 2013 r., na podstawie art. 212 k.p.c. , strony zgodnie ustaliły okoliczności sporne w niniejszej sprawie. Wskazał Sąd I instancji, że ostatecznie strony zgodnie oświadczyły, że do zapłaty, z kwoty 470.658,53 złotych, pozostała kwota 160.451,96 złotych. Na kwotę tę składają się: kwota 88.009,32 złotych z tytułu podatku VAT i kwota 71.479,38 złotych odpowiadająca 30 % wartości zabezpieczenia, wyliczonej od wartości robót wykonanych do chwili śmierci przez J. Z. . Odnosząc się do żądania powódki dotyczącego istnienia obowiązku zapłaty podatku VAT w kwocie 88.009,32 złotych to Sąd uznał je za uzasadnione. Wskazał, że w umowie zawartej przez J. Z. z pozwanym wynagrodzenie dla wykonawcy – J. Z. ustalono wraz z tym podatkiem. Pozwany zaakceptował wynagrodzenie w takiej wysokości i w takiej formie. W związku z tym, zdaniem sądu, bez względu na to, że należne wynagrodzenie, niezapłacone wykonawcy przed jego śmiercią, zostanie wypłacone spadkobierczyni wykonawcy G. Z. , musi zostać wypłacone wraz z podatkiem VAT. Przywołał Sąd art. 5 ust. 1 ., pkt1), ust. 2 i 3 oraz art. 19 ust i ust 13 pkt 2 lit d ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług oraz art. 97 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa i stwierdził, że roboty budowlane wykonane przez J. Z. do chwili jego śmierci, były opodatkowane podatkiem od towarów i usług. Obowiązek podatkowy powstał z chwilą wykonania tych robót. Natomiast obowiązek zapłaty podatku powstał najpóźniej 30 dni od 6 sierpnia 2012 r., kiedy pozwany wypłacił część należności. Od kwoty wypłaconej przez pozwanego tj. 310.206,57 złotych, powódka, jako spadkobierczyni J. Z. , prowadząca działalność gospodarczą stanowiącą kontynuację działalności J. Z. , powinna uiścić należny podatek VAT. W związku z powyższym uznał Sąd, że roszczenie powódki o zapłatę kwoty 88.009,32 złotych jest zasadne. Odnosząc się do pozostałej części żądania, Sąd uznał je za przedwczesne. Sąd podkreślił, że z treści umowy łączącej J. Z. i pozwanego, na podstawie której J. Z. był wykonawcą robót budowlanych, wynikało, że J. Z. , już w chwili zawarcia umowy udzielił 36 miesięcznej rękojmi i gwarancji jakości na roboty wykonane w ramach umowy. Oświadczenie w tym zakresie dotyczy w takim samym stopniu części robót, które wykonał J. Z. , jak i całości robót gdyby zostały wykonane. Wskazał Sąd, że powódka nie zaprzeczyła w niniejszej sprawie, że w ramach umowy J. Z. był obowiązany po zakończeniu robót pozostawić Zamawiającemu kwotę odpowiadającą 30 % wartości zabezpieczenia, na poczet ewentualnych roszczeń zamawiającego z tytułu rękojmi, czy gwarancji (na wypadek stwierdzenia istnienia, czy powstania wad itp.). Zdaniem powódki jednak, skoro umowa została rozwiązana, z powodu śmierci J. Z. , również obowiązek pozostawienia zabezpieczenia w jakiejkolwiek formie przestał obowiązywać strony umowy. W ocenie Sądu I instancji, twierdzenia powódki w tym zakresie były pozbawione racji. Stwierdził, że roboty, do wykonania których był zobowiązany J. Z. , mają charakter podzielny. Do chwili śmierci część robót została wykonana i roboty te nie zostaną powtórzone, ani przekazane innemu podmiotowi do wykonania. Nie zostanie zatem przekazana również odpowiedzialność z tytułu ewentualnych wad tych robót, które w przyszłości mogą się ujawnić. Wynikające z umowy zabezpieczenie, przysługujące Zamawiającemu, na koszty ewentualnych napraw, czy usuwania usterek, w dalszym ciągu obowiązuje do chwili upłynięcia okresu do zgłaszania wad. Dopiero po tym okresie, powstanie obowiązek po stronie Zamawiającego, zwrotu kwoty zabezpieczenia. Z tych przyczyn uznał Sąd, że roszczenie powódki o zapłatę tej kwoty jest przedwczesne. Rozstrzygnięcie o kosztach procesu sąd oparł na przepisie art. 100 k.p.c. Sąd uznał, że powódka wygrała sprawę co do połowy swoich żądań. W związku z tym, ponieważ powódka uiściła całą opłatę od pozwu, sąd zasądził połowę tej opłaty, a więc kwotę 4.011,50 złotych od pozwanego na rzecz powódki. Jeśli zaś chodzi o koszty zastępstwa procesowego sąd wzajemnie je zniósł miedzy stronami. Z rozstrzygnięciem tym nie zgodziła się powódka, która zaskarżyła wyrok w części tj. w zakresie pkt. II, III i IV i wniosła o jego zmianę w punktach II, III, IV poprzez: 1)zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki dodatkowo kwoty 72.442,64 zł wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 27 lipca 2012 r.; 2) zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda zwrotu kosztów procesu, w tym również zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych ewentualnie o: 3) uchylenie wyroku w części zaskarżonej i o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Szczecinie. Zaskarżonemu w części wyrokowi Sądu Okręgowego powódka zarzuciła: 1) obrazę art. 229 k.p.c. poprzez błędne przyjęcie, że powódka przyznała fakt, iż jej zmarły mąż J. Z. był zobowiązany w ramach umowy o roboty budowlane zawartej z pozwanym do utrzymania zabezpieczenia w postaci „pozostawienia Zamawiającemu kwoty odpowiadającej 30 % wartości zabezpieczenia na czas Okresu Zgłaszania Wad i Wystawienia Świadectwa Wykonania", gdy takie przyznanie nigdy nie miało miejsca, a nadto to rzekome przyznanie sprzeczne jest ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, w tym z umową o roboty budowlane i jej załącznikiem - Warunki Szczególne Kontraktu; 2) obrazę art. 229 k.p.c. poprzez zastosowanie tego przepisu, chociaż przyznanie jakiegoś faktu przez stronę przeciwną musi być poprzedzone stwierdzeniem tego faktu przez stronę będącą inicjatorem wskazania go w procesie, a odnosząc to do niniejszej sprawy, chociaż pozwany nigdy nie twierdził, że J. Z. był zobowiązany do pozostawienia Zamawiającemu kwoty odpowiadającej 30 % wartości zabezpieczenia na czas Okresu Zgłaszania Wad i Wystawienia Świadectwa Wykonania, Sąd Okręgowy uznał fakt ten za przyznany przez powódkę; 3) obrazę art. 353 1 k.c. poprzez bezzasadne pominięcie okoliczności, iż z umowy o roboty budowlane zawartej przez pozwaną (Zamawiającego) z J. Z. (Wykonawcą) nie wynikała forma zabezpieczenia w postaci zatrzymania określonych kwot na zabezpieczenie z ostatniej płatności, ani możliwość zmiany formy zabezpieczenia na taką właśnie formę jednostronnie przez pozwanego; 4) będące konsekwencją wyżej wskazanych naruszeń błędy w ustaleniach faktycznych oraz błędy w ustaleniu wzajemnych praw i obowiązków powódki i pozwanego polegające na stwierdzeniu, że pozwany był uprawniony do zatrzymania kwoty 72.442,64 zł na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy na czas trwania rękojmi i gwarancji jakości i do niewypłacania na razie tej kwoty powódce; 5) obrazę art. 100 k.p.c. w związku z art. 98 § 1 k.p.c. poprzez przyjęcie, że powódka wygrała w połowie oraz poprzez wzajemne zniesienie kosztów zastępstwa procesowego, chociaż powinny one zostać rozdzielone przy uwzględnieniu, w jakim stopniu powódka wygrała proces. W uzasadnieniu apelacji skarżąca zarzuciła, że Sąd Okręgowy błędnie przyjął, że powódka przyznała fakt, iż jej zmarły mąż był zobowiązany do utrzymania zabezpieczenia w postaci „pozostawienia Zamawiającemu kwoty odpowiadającej 30% wartości zabezpieczenia na czas Okresu Zgłaszania Wad i Wystawienia Świadectwa Wykonania", gdy takie przyznanie nigdy nie miało miejsca. Podniosła, że w istocie Sąd Okręgowy prawdopodobnie mylnie zinterpretował przebieg rozprawy z dnia 3 września 2013 r., podkreśliła przy tym, że w trakcie tej rozprawy powódka nigdy nie przyznała, że „ na zabezpieczenie ewentualnych należności z tytułu rękojmi i gwarancji, od chwili zakończenia robót, J. Z. był obowiązany pozostawić Zamawiającemu kwotę odpowiadającą 30 % wartości zabezpieczenia na czas Okresu Zgłaszania Wad i wystawienia Świadectwa Wykonania". Podkreśliła powódka, że kwestią, która została wyjaśniona na rozprawie w dniu 3 września 2013 r., było jedynie ustalenie, czy sposób wyliczenia kwoty, na którą zdaniem pozwanego powódka miałaby dostarczyć gwarancję należytego wykonania umowy na czas trwania rękojmi i gwarancji jakości przez stronę pozwaną, jest prawidłowy. Zatem wyjaśnieniu podlegało to, czy z matematycznego punktu widzenia wyliczenie pozwanego (a raczej Inżyniera Kontraktu) jest poprawne, tj. jaka miałaby być wartość hipotetycznej gwarancji ubezpieczeniowej, a nie to czy pozwany jest uprawniony co do zasady zatrzymać równowartość tej kwoty. Zarzuciła apelująca, że strona powodowa konsekwentnie wskazywała w procesie, że nawet gdyby na niej ciążył obowiązek dostarczenia gwarancji, to nie ma żadnych podstaw prawnych, żeby dokonać w zamian za to zatrzymania jakichkolwiek kwot z ostatniej płatności. Wobec powyższego brak było przesłanek do przyjęcia, że strona powodowa w sposób nie budzący wątpliwości przyznała jakieś fakty odnośnie do rzekomego prawa pozwanego do zatrzymania jakichś kwot na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W konsekwencji nie zostały spełnione przesłanki do zastosowania art. 229 k.p.c. Wskazała apelująca, że nawet gdyby postanowienia umowy zawartej przez pozwanego z J. Z. dalej obowiązywały, to i tak ani umowa o roboty budowlane, ani warunki szczegółowe do umowy, nie przewidywały, że w przypadku nieprzedłożenia przez Wykonawcę gwarancji Zamawiający będzie uprawniony do jednostronnego zastąpienia jej zatrzymaniem kwot z ostatniej płatności. Podkreśliła, że pozwany nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego możliwość jednostronnej zmiany przez niego formy zabezpieczenia, przeciwnego do treści umowy i załącznika do niej - warunki szczegółowe. W związku z powyższym w ocenie apelującej ustalenia Sądu Okręgowego stanowią w istocie modyfikację przez ten Sąd treści umowy zawartej pomiędzy pozwanym a J. Z. co stanowi uchybienie poprzez nieuprawnioną ingerencję podmiotu trzeciego w stosunki umowne zasadzie swobody umów wynikającej z art. 353 1 k.c. Końcowo apelująca zarzuciła, że Sąd niedokładnie ustalił, że powódka wygrała sprawę w I-szej instancji w połowie. W rzeczywistości w tej instancji powódka wygrała w 54,85 %. Gdyby wyrok miał się ostać, to koszty należałoby stosunkowo rozdzielić, a nie wzajemnie znieść uwzględniając wskazaną wyżej proporcję. W konsekwencji wadliwe jest rozstrzygnięcie zawarte w pkt. III wyroku dot. obowiązku zapłaty powódce części wpisu od pozwu oraz pkt. IV w przedmiocie wzajemnego zniesienia, a nie stosunkowego rozdzielenia kosztów zastępstwa procesowego. Pozwany wniósł o oddalenie apelacji oraz o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania II instancji i zasądzenie od powódki na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Rozpoznając apelację Sąd Apelacyjny zważył, co następuje; Apelacja w zasadniczej części zasługuje na uwzględnienie. Rację należy przyznać skarżącej, że Sąd Okręgowy błędnie przyjął, że powódka przyznała fakt, iż jej zmarły mąż był zobowiązany do utrzymania zabezpieczenia w postaci „pozostawienia Zamawiającemu kwoty odpowiadającej 30% wartości zabezpieczenia na czas Okresu Zgłaszania Wad i Wystawienia Świadectwa Wykonania". Takie przyznanie nie wynika z materiału zebranego w sprawie. Słuszny jest zatem zarzut naruszenia art. 229 k.p.c. Problem w niniejszej sprawie sprowadzał się na etapie postępowania apelacyjnego do rozstrzygnięcia, czy pozwany uprawniony był do zatrzymania z kwot należnych powódce odpowiedniej sumy tytułem ustanowienia zabezpieczenia na Okres Zgłaszania Wad w wysokości 30% wartości zabezpieczenia liczonego od wartości robót faktycznie wykonanych przez J. Z. . Zauważyć należy, że § 2 ust. 2 umowy Kontraktu nr (...) stanowi, że szczegółowy zakres robót przedstawiają następujące dokumenty, które będą uważane oraz odczytywane i interpretowane jako część niniejszej Umowy, w następującej kolejności: niniejszy akt umowy, Warunki Szczególne Kontraktu, Warunki Ogólne Kontraktu, Dokumentacja Projektowa, Oferta Wykonawcy. § 2 ust. 3 umowy – kontraktu nr (...) stanowi, że wszelkie uzupełnienia winny być odczytywane w takiej samej kolejności jak dokumenty, które modyfikują. Oznacza to, że w razie wątpliwości kwestie sporne rozstrzygają zapisy umowy, a następnie Warunki Szczególne Kontraktu i Warunki Ogólne Kontraktu. Tytułem przypomnienia wskazać także trzeba, czego nie dostrzegł Sąd I instancji i co przełożyło się na wadliwe rozstrzygnięcie, że umowa, której dotyczył spór w niniejszej sprawie zawarta została w trybie ustawy prawo zamówień publicznych . Zgodnie z treścią art. 147 ust. 1 i 2 tej ustawy zamawiający może żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Art. 148 ust 1 ww. ustawy stanowi, że zabezpieczenie może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub w kilku formach przewidzianych w pkt 1-5. Jedną z tych form jest gwarancja bankowa i ubezpieczeniowa ( art. 148 ust 1 pkt 3 i 4). Taką formę zabezpieczenia należytego wykonania umowy strony przewidziały w § 7 ust. 1 umowy - Kontraktu nr (...) stanowiąc, że będzie nią gwarancja ubezpieczeniowa. W § 7 ust. 3 umowy strony przewidziały też, że za zgodą zamawiającego wykonawca może dokonać zmiany formy zabezpieczenia na jedną z kilku form dopuszczalnych z mocy stosownych przepisów prawa. Tak też było w niniejszej sprawie, gdyż na rozprawie apelacyjnej pełnomocnik pozwanego wskazał, że gwarancję ubezpieczeniową zastąpiła gwarancja bankowa. Ta jednak wygasła z chwilą śmierci J. Z. . Podkreślić należy, że z postanowień umowy- Kontraktu nr (...) nie wynika uprawnienie zamawiającego do zatrzymania z należności przysługujących wykonawcy jakiejkolwiek kwoty na poczet roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W tym zakresie pozwana odwoływała się do ogólnych i szczególnych warunków kontraktu oraz do warunków FIDIC. Zauważa Sąd Apelacyjny, że strony postanowiły ( k. 18), że Warunki Szczególne Kontraktu zmieniają, uzupełniają i wprowadzają dodatkowe klauzule do Warunków Ogólnych Kontraktu. Warunki Ogólne Kontraktu – k. 24 stanowią, że roboty będące przedmiotem kontraktu będą wykonane zgodnie z „ Warunkami Kontraktowymi dla Budowy DLA ROBOT INZYNIERYJNO- BUDOWLANYCH PROJEKTOWANYCH PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO’ 4 wydanie angielsko – polskie wydane przez FIDIC. Na Warunki Kontraktowe składają się Część I „ Warunki Ogólne kontraktu”, które stanowią w/w Warunki Kontraktowe dla Budowy DLA ROBOT INZYNIERYJNO- BUDOWLANYCH PROJEKTOWANYCH PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO” oraz Część II – „Warunki Szczególne Kontraktu Warunki”, które zmieniają i/lub uzupełniają postanowienia Warunków Ogólnych. Warunki Ogólne Kontraktu pozostają wiążące o ile warunki szczególne kontraktu nie stanowią inaczej. Zauważyć w tym miejscu trzeba, że Warunki Szczególne Kontraktu, stanowiące załącznik nr 2 do umowy - Kontraktu nr (...) w rozdziale 1 stanowią, że w razie jakiejkolwiek rozbieżności pomiędzy odpowiadającymi sobie Rozdziałami i Klauzulami Warunków Ogólnych i Warunków Szczególnych, będą obowiązywać postanowienia zawarte w Warunkach Szczególnych. Warunki Szczególne Kontraktu w klauzuli 4.2 stanowią, że wykonawca winien przedłożyć zamawiającemu zabezpieczenie najpóźniej w dniu podpisania umowy. Dalej klauzula ta stanowi, że po wystawieniu Świadectwa Przyjęcia zamawiający zwróci wykonawcy 70% wartości zabezpieczenia wykonania, pozostałe 30% wartości zabezpieczenia zostanie zwrócone wykonawcy po upływie okresu zgłaszania wad i wystawieniu świadectwa wykonania. W końcowej części tej klauzuli zwarto zastrzeżenie, że jeśli w czasie wykonania kontraktu osoba wystawiająca gwarancję nie jest zdolna do dotrzymania swoich zobowiązań, zamawiający wystosuje do wykonawcy oficjalne powiadomienie, aby przedstawił nową gwarancję na tych samych warunkach, co poprzednia. Jeśli wykonawca nie przedstawi nowej gwarancji, zamawiający może odstąpić od kontraktu. Wskazując na powyższe stwierdzić trzeba, że ani z Warunków Ogólnych, ani też z Warunków Szczególnych nie wynika upoważnienie dla zamawiającego do zatrzymania z należności przysługujących wykonawcy jakiejkolwiek kwoty na poczet roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Tytułem wyczerpania tej kwestii dodać też należy, że zgodnie z Warunkami Kontraktowymi FIDIC ( dostępnymi pod adresem wskazanym na k.24 oraz powszechnie dostępnymi w Internecie) strony mogą umówić się co do zatrzymania przez zamawiającego części kwot przeznaczonych do zapłaty i tworzyć Kwotę Zatrzymaną, która zgodnie z klauzulą 1.1.4.1.oznacza skumulowaną sumę kwot zatrzymanych przez zamawiającego na mocy klauzuli 14.3 wypłacaną na mocy klauzuli 14.9. Zgodnie też z klauzulą 14.3.9. Kwoty Zatrzymane należy potrącać z Przejściowych Świadectwach Płatności. Podkreślić jednak trzeba, że w Warunkach Szczególnych kontraktu strony w klauzuli 14.9 zastrzegły, że klauzula 14.9 nie ma zastosowania (k.54). Skoro w Warunkach Szczególnych kontraktu wyłączono zastosowanie klauzuli 14.9, a w umowie możliwości zatrzymania kwot z kwot przeznaczonych do wypłaty nie zastrzeżono oznacza to, że pozwany nie był uprawniony do zatrzymania jakiejkolwiek kwoty z należności wykonawcy za prace wykonane. Z tych powodów okoliczność, że powódka żądanego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń pozwanego z rękojmi czy gwarancji nie złożyła, nie może stanowić podstawy do odmowy wypłaty części należnego jej jako spadkobierczyni wykonawcy wynagrodzenia za wykonane roboty. Takiej możliwości nie dają także pozwanemu przepisy ustawy prawo zamówień publicznych , tym bardziej, że wniesienie zabezpieczenia nie jest nigdy elementem konstrukcyjnym umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz odrębnym zobowiązaniem o niesamoistnym charakterze ( tak Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 28 grudnia 2007r, I ACa 1027/07). Art. 147 ust. 1 ustawy p.z.p. stanowi wszak, że zamawiający może żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, co oznacza, że żądanie złożenia zabezpieczenia jest fakultatywne, a nadto złożyć je powinien wykonawca i to do niego zamawiający może kierować takie żądanie. Z tych wszystkich względów uznać należało, że pozwany powinien zapłacić powódce zatrzymaną kwotę- 71.479,38 złotych odpowiadającą 30 % wartości zabezpieczenia, wyliczoną od wartości robót wykonanych do chwili śmierci przez J. Z. . Tego matematycznego wyliczenia strona powodowa nie zakwestionowała. Kwota ta była należna wykonawcy na podstawie art. 647 k.c. , a uprawniona do jej otrzymania jest powódka- spadkobierczyni wykonawcy. Kierując się powyższą argumentacją i na podstawie wyżej wskazanych przepisów przy zastosowaniu art. 386 § 1 k.p.c. Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok w punkcie drugim w ten sposób, że dodatkowo zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwotę 71.479,38 złotych z odsetkami od dnia 27 lipca 2012r do dnia zapłaty, oddalając powództwo w pozostałej części. Konsekwencją tego rozstrzygnięcia była zmiana punktu trzeciego i czwartego zaskarżonego wyroku i zasądzenie na rzecz powódki od pozwanego kwoty 10.725 zł tytułem kosztów procesu, o czym orzeczono na podstawie art. 100 k.p.c. , stosunkowo rozdzielając koszty procesu i przyjmując, że powódka wygrała spór w 94 %. W pozostałej części apelacja jako bezzasadna podlegała na podstawie art. 385 k.p.c. oddaleniu, o czym orzeczono w punkcie II wyroku. Orzeczenie o kosztach postępowania apelacyjnego, uznając, że powódka wygrała postępowanie apelacyjne w 99%, wydano na podstawie art. 100 zdanie drugie k.p.c. M. Iwankiewicz D. Rystał A. Sołtyka