I ACa 862/22

Sygn. akt I ACa 862/22 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 06 maja 2024 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący : SSA Piotr Łakomiak Protokolant : Agnieszka Czaplak po rozpoznaniu w dniu 18 kwietnia 2024 r. w Katowicach na rozprawie sprawy z powództwa P. B. przeciwko (...) Bank (...) Spółce Akcyjnej w W. o ustalenie i zapłatę na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 12 stycznia 2022 r., sygn. akt II C 361/20 1. 
        oddala apelację; 2. 
        zasądza od pozwanego na rzecz powoda, z tytułu kosztów postępowania apelacyjnego, 8100 (osiem tysięcy sto) złotych z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od prawomocności tego postanowienia. SSA Piotr Łakomiak Sygn. akt I ACa 862/22 UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 12 stycznia 2022r. Sąd Okręgowy w Katowicach w sprawie z powództwa P. B. przeciwko (...) Bank (...) S.A. w W. w pkt.1. ustalił, że umowa o dewizowy kredyt mieszkaniowy/inwestorski nr (...) z dnia 8 października 2008 roku, zawarta przez powoda P. B. z poprzednikiem prawnym pozwanego (...) Banku (...) Spółki Akcyjnej w W. – Bankiem (...) Spółką Akcyjną we W. , jest nieważna; w pkt. 2. zasądził od pozwanego (...) Banku (...) Spółki Akcyjnej w W. na rzecz powoda P. B. : - kwotę 25.952,69 zł (dwadzieścia pięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt dwa złote sześćdziesiąt dziewięć groszy) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 30 sierpnia 2019 roku; - kwotę 33.389,34 CHF (trzydzieści trzy tysiące trzysta osiemdziesiąt dziewięć franków szwajcarskich trzydzieści cztery centymy) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 28 września 2021 roku do dnia zapłaty; W pkt. 3. oddalił powództwo w pozostałym zakresie, natomiast w pkt. 4. zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 6.451,00 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia wyroku do dnia zapłaty tytułem kosztów procesu. Orzekając w powyższy sposób sąd ten ustalił, w oparciu o dowód z zeznań powoda, że był zainteresowany zaciągnięciem zobowiązania finansowego w celu sfinansowania zakupu lokalu własnościowego prawa do lokalu mieszkaniowego, z przeznaczeniem na zamieszkanie. Odbył wizyty w kilku bankach, a tym w Bank (...) . Zdecydował się na ofertę pozwanego banku, gdyż miał najlepsze symulacje kredytowe. Jego zamiarem, od początku było zawarcie umowy kredytu we frankach szwajcarskich. Zapewniano go, że frank szwajcarski jest walutą stabilną i bezpieczną, zaś niebezpieczeństwo wahań kursów niewielkie. Powód nie mógł negocjować warunków umowy. Przed podpisaniem umowy powodowi nie przekazano projektu do domu celem przeczytania, wobec czego powód zapoznał się z treścią spornej umowy dopiero w dniu jej podpisania. W momencie zawierania umowy powód zajmował się marketingiem w Banku (...) . Nie prowadził wówczas indywidualnej działalności gospodarczej. W dniu 19 sierpnia 2008 r. powód złożył wniosek o udzielenie kredytu hipotecznego, w rubryce „kwota kredytu” podając: 137.600 PLN, 68.265, - (...) , a w rubryce „waluta kredytu” zaznaczając „inna, jaka”: CHF. W dniu 8 października 2008 r. w K. pomiędzy (...) Bank (...) Spółka Akcyjna (dawniej: Bank (...) Spółka Akcyjna ) z siedzibą w W. a powodem P. B. została zawarta umowa o dewizowy kredyt mieszkaniowy/inwestorski nr (...) w walucie CHF (frank szwajcarski), na mocy której Bank udzielił Kredytobiorcy na podstawie decyzji o udzieleniu kredytu z dnia 02-09-2008, kredytu mieszkaniowego / inwestorskiego w wysokości 68717,54 CHF (słownie: sześćdziesiąt osiem tysięcy siedemset siedemnaście 54/100 CHF) (Artykuł 3.01. pkt 1). W artykule 3.02.[Przedmiot kredytowania] umowy powód zobowiązał się do wykorzystania środków z kredytu na finansowanie zakupu własnościowego prawa do lokalu mieszkalnego, położonego w S. przy ul. (...) , KW (...) . W artykule 3.03. [Okres kredytowania] umowy wskazano, że okres kredytowania zaczyna się w dniu uruchomienia kredytu i wynosi 360 miesięcy. Termin całkowitej spłaty kredytu zostanie określony w Harmonogramie doręczonym Kredytobiorcy. W art. 3.05 ust. 1-4 umowy ustalono, że wykorzystana kwota kredytu oprocentowana jest według zmiennej stopy oprocentowania obliczonej jako suma stawki LIBOR dla trzymiesięcznych depozytów międzybankowych w CHF i marży Banku w wysokości 0,7500 punktu procentowego, z uwzględnieniem postanowień ust. 2-4 (pkt 1). Wysokość zmiennej stopy oprocentowania wykorzystanej kwoty kredytu ustalana jest jeden raz dla każdego trzymiesięcznego okresu kredytowania (pkt 2). Obowiązująca na dzień zawarcia Umowy stopa procentowa ma zastosowanie dla pierwszego sześciomiesięcznego okresu kredytowania. Wysokość tej stopy została ustalona z zastosowaniem stawki LIBOR określonej na dwa Dni robocze przed dniem uruchomienia kredytu (pkt 3), stopa oprocentowania dla kolejnych okresów zmiennego oprocentowania zostaje ustalona z zastosowaniem stawki LIBOR określonej na dwa Dni robocze przed dniem zmiany oprocentowania (pkt 4), w przypadku, gdy oprocentowanie określone w ust. 1 - 4 przekroczy czterokrotność stopy kredytu lombardowego NBP, Bank zastosuje oprocentowanie równe czterokrotności stopy kredytu lombardowego NBP (pkt 5), o każdej zmianie oprocentowania Bank powiadomi wyłącznie: Kredytobiorcę / ów zgodnie z zasadami określonymi w art. 8.01, Poręczycieli i dłużników rzeczowych poprzez wywieszenie informacji na tablicy ogłoszeń w Banku (pkt 6), po zmianie oprocentowania Bank prześle nowy Harmonogram. Bank zastrzega sobie prawo ustalenia pierwszej raty kredytu w nowym Harmonogramie, w wysokości niezmienionej w stosunku do rat określonych w poprzednim Harmonogramie (pkt 7), naliczanie odsetek odbywa się w oparciu o zasadę wyrażoną w postaci ilorazu 365/360 (lub 366/360 w roku przestępnym), co oznacza przyjęcie faktycznej ilości dni w okresie obrachunkowym w stosunku do 360 dni w roku obrachunkowym (pkt 8), odsetki naliczane są od aktualnego stanu zadłużenia (pkt 9). Zgodnie z art. 3.07 ust. 3 umowy, uruchomienie kredytu nastąpi na rachunek wskazany w ust. 2, w zależności od waluty rachunku: w złotych polskich przy wykorzystaniu bieżącego / negocjowanego kursu kupna dewiz dla CHF obowiązującego w Banku w dniu płatności lub w walucie kredytu. Kredytobiorca zobowiązał się do spłaty kredytu wraz z należnymi odsetkami w miesięcznych ratach równych. Ich wysokość i terminy płatności zostały określone w harmonogramie, który miał zostać doręczony kredytobiorcy niezwłocznie po uruchomieniu kredytu (art. 3.09 ust. 1 umowy). W art. 3.09 ust. 2 umowy zapisano, że spłata kredytu będzie następować w drodze obciążania w dniu płatności kwotą raty kredytu konta do obsługi kredytu. Kredytobiorca zobowiązuje się do zapewnienia środków na pokrycie wymagalnej raty w dniu poprzedzającym dzień spłaty. W przypadku, gdy dzień spłaty przypada na dzień wolny od pracy kredytobiorca zobowiązuje się do zapewnienia środków w ostatnim dniu roboczym przed dniem wolnym. Walutą spłaty kredytu jest CHF. W przypadku spłaty kredytu w złotych polskich realizacja płatności nastąpi przy wykorzystaniu bieżącego kursu sprzedaży dewiz dla CHF obowiązującego w Banku w dniu realizacji należności Banku (art. 3.09 ust. 3 umowy). W art. 4.01 ust.1 umowy jako zabezpieczenie roszczeń pozwanego z tytułu kredytu ustanowione zostały przez powoda: hipoteka zwykła w kwocie 68717,54 CHF na zabezpieczenie spłaty kapitału i hipoteka kaucyjna do kwoty 4842,83 CHF na zabezpieczenie spłaty odsetek na nieruchomości kredytobiorcy – lokalu mieszkalnym położonym w S. przy ul. (...) . Powód oświadczył w art. 08.05 umowy, że: Bank poinformował go o istnieniu ryzyka zmiany stóp procentowych, a także ryzyka walutowego (kursowego) związanego z zaciąganiem zobowiązań kredytowych w walucie innej niż waluta, w której osiągane są dochody (ust. 1), a także że otrzymał pisemną informację wyjaśniającą znaczenie i konsekwencje ryzyka zmiany stóp procentowych oraz kursu walut wraz z przykładami (ust.2 ), a ponadto że rozumie, akceptuje i przyjmuje ryzyko zmiany stóp procentowych, a także ryzyko walutowe (kursowe) i możliwe skutki, jakie wynikają z tych ryzyk (ust.3) (dowód: umowa o kredyt hipoteczny nr (...) wraz z załącznikami, aneks nr (...) do Umowy, Instrukcja obsługi kredytu do umowy kredytowej nr (...) , oświadczenie kredytobiorcy o ustanowieniu hipoteki kaucyjnej i oświadczenie kredytobiorcy związane z zaciągnięciem kredytu zabezpieczonego hipoteką k. 53-60, 85). Strony w dniu 10 listopada 2008 r. zawarły aneks nr (...) , w którym zmieniono art. 3.09 ust. 1 umowy określając, że spłata będzie następować w ratach równych. Ze względu na złożenie przez powoda - kredytobiorcę dyspozycji zmiany sposobu spłaty kredytu indeksowanego do waluty obcej CHF w ten sposób, że spłata kredytu następowała będzie w walucie obcej CHF strony zawarły w dniu 7 września 2011 r. Aneks nr (...) do przedmiotowej umowy. Zgodnie z aneksem spłata kredytu indeksowanego następować miała w walucie obcej CHF na nowy rachunek prowadzony w walucie obcej CHF. W § 1 art. 1.01. [definicje] wskazano: „17. Tabela kursów (...) aktualna tabela ogłoszona przez Bank, zawierająca m.in. kursy kupna i sprzedaży dewiz. Bank ogłasza Tabelę w każdy Dzień roboczy przynajmniej raz dziennie. Co istotne, Bank wskazał, iż „kursy w Tabeli kursów (...) są wyznaczone w oparciu o Kurs średni (...) . Kurs kupna dewiz wrażony jest wzorem: kurs średni (...) x (1-procentowy spread walutowy/2). Kurs sprzedaży dewiz wyrażony jest wzorem: kurs średni (...) x (1+Procentowy spread walutowy/2).” Zawezwaniem do próby ugodowej z dnia 06 maja 2019 r. powód wezwał pozwanego do próby ugodowej, poszukując możliwości polubownego zakończenia sporu. W dniu 6 maja 2019 r. Bank otrzymał zgłoszenie Kredytobiorcy zawierające merytoryczne zarzuty i roszczenia, co do zasadności całokształtu zobowiązania kredytowego (w tym jego wysokości). Strona powodowa próbowała podjąć w ten sposób próbę pozasądowego rozwiązania sporu. W odpowiedzi pozwana wskazała, że brak jest podstaw do uznania zarzutów i roszczeń kredytobiorcy mimo, że zdaniem pozwanej klauzule dotyczące kredytów hipotecznych, stosowane przez bank są podobne do tych wpisanych przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów do rejestru klauzul niedozwolonych. Tym samym pozwana niejako przyznała, że narzucone przez bank postanowienia umowne są praktycznie tożsame z tymi, które zostały uznane za abuzywne na postawie wyroków w sprawach przeciwko innym podmiotom świadczącym usługi bankowe (dowód: zawezwanie do próby ugodowej z dnia 06.05.2019 Odpowiedź pozwanej z dnia 30 sierpnia 2019 r., protokół z posiedzenia Sądu Rejonowego dla Warszawy-Woli w W. z dnia 6 grudnia 2019 r., sygn. akt I Co 2051/19 k. 86-88). Powód spłacił od początku trwania umowy, do września 2021r. na rzecz pozwanego banku kwoty 33 389,34 CHF oraz 25 952,69 zł. Powyższy stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił w zakresie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy na podstawie niekwestionowanych dokumentów prywatnych i urzędowych złożonych do akt sprawy oraz na podstawie wiarygodnych zeznań powoda. Jako mające wykazać fakty nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy okazały się być dowody z zeznań (także tych na piśmie) świadków K. D. (1) (k. 360-362), R. K. (k. 365-366), P. T. (k. 369-372), E. P. (k.322)– pracowników pozwanego banku. Świadkowie ci nie kojarzyli powoda, a niektórzy nawet nie brali udziału w procesie negocjowania i zawierania spornej umowy. Ich zeznania dotyczyły ogólnych kwestii związanych z działalnością pozwanego banku, obejmujących dokonywanie przez bank czynności związanych z pozyskiwaniem waluty oraz ustalaniem kursów CHF, nie zaś indywidualnej sprawy powoda. Sąd I instancji pominął także dowód z opinii biegłego, ponieważ wskazywane przez strony fakty, które miały zostać wykazane tym dowodem, nie były istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a przeprowadzenie go zmierzało do przedłużenia postępowania. Sąd Okręgowy na podstawie tak poczynionych ustaleń stwierdził, że powództwo w zakresie żądania głównego zasługiwało na uwzględnienie w przeważającej części. W pierwszej kolejności przyjął, że powód posiadał interes prawny w rozumieniu art. 189 k.p.c. w ustaleniu, ze umowa jest nieważna. Następnie wyjaśnił, że istota sporu dotyczyła oceny zagadnienia, czy wskazane w pozwie postanowienia opisanej wyżej umowy kredytu są zgodne z treścią art. 69 ustawy Prawo bankowe i czy stanowią klauzule niedozwolone, oraz oceny konsekwencji dla ważności i skuteczności przedmiotowej umowy ewentualnego stwierdzenia, że kwestionowane klauzule są niedozwolone w rozumieniu art. 385(1) k.c. A zatem w pierwszej kolejności rozważyć należało kwestię zgodności umowy z art. 69 ustawy Prawo bankowe . Następnie poddał ocenie kwestionowane postanowienia umowne pod kątem zgodności z art. 385 1 § 1 k.c. . W art. 3.01 umowy została określona kwota kredytu, jak również jego waluta, z kolei art. 3.07 zawiera informację co do warunków wypłaty kredytu, a art. 3.03 okres kredytowania. Następnie art. 3.05 zawiera postanowienia odnoszące się do oprocentowania kredytu, a art. 3.09 sposób ustalania wysokości poszczególnych rat kredytowych oraz walutę spłaty kredytu. Z kolei w art. 3.02 . umowy strony zawarły cel kredytu. Powód jako abuzywne postanowienia wskazał: 3.07 ust. 3, art. 3.09 ust. 3, umowy o dewizowy kredyt mieszkaniowy/inwestorski oraz § 1 art. 1.01 aneksu nr (...) stanowiącego integralną część umowy. Zgodnie z art. 3.07 ust. 3 umowy, uruchomienie kredytu nastąpi na rachunek wskazany w ust. 2, w zależności od waluty rachunku: w złotych polskich przy wykorzystaniu bieżącego / negocjowanego kursu kupna dewiz dla CHF obowiązującego w Banku w dniu płatności lub w walucie kredytu. W myśl art. 3.09 ust. 3 umowy walutą spłaty kredytu jest CHF. W przypadku spłaty kredytu w złotych polskich realizacja płatności nastąpi przy wykorzystaniu bieżącego kursu sprzedaży dewiz dla CHF obowiązującego w Banku w dniu realizacji należności Banku. W § 1 art. 1.01 aneksu nr (...) wskazano, że „17. Tabela kursów (...) aktualna tabela ogłoszona przez Bank, zawierająca m.in. kursy kupna i sprzedaży dewiz. Bank ogłasza Tabelę w każdy Dzień roboczy przynajmniej raz dziennie. Co istotne, Bank wskazał, iż „kursy w Tabeli kursów (...) są wyznaczone w oparciu o Kurs średni (...) . Kurs kupna dewiz wrażony jest wzorem: kurs średni (...) x (1-procentowy spread walutowy/2). Kurs sprzedaży dewiz wyrażony jest wzorem: kurs średni (...) x (1+Procentowy spread walutowy/2)”. Analiza treści przedmiotowej umowy doprowadziła sąd meriti do stwierdzenia, że w.w. postanowienia dotyczące klauzuli waloryzacyjnej i zasad dokonywania wypłat oraz spłat kredytu z uwzględnieniem tabel kursów Banku są abuzywne. Jak już wskazano powyższej umowa zawarta przez strony jest umową o kredyt walutowy zawierała od początku określenie świadczeń w walucie obcej czyli CHF. Świadczenia te mogły również zostać wykonane w tej walucie, a ich przeliczenie na PLN było uzależnione od treści umowy. Powyższe wprost wynika z umowy kredytu, a dokładnie art. 3.01 umowy, który określił kwotę kredytu, jak również jego walutę, a także art. 3.07 w którym została zawarta możliwość uruchomienia kredyty w CHF, jak również art. 3.09. który określił, że zasadą jest spłata kredytu w CHF. W ocenie Sądu Okręgowego zawarte w spornej umowie w.w. postanowienia, składające się na klauzulę waloryzacyjną, dotyczą głównych świadczeń stron, jednak ponieważ nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny, podlegają kontroli z punktu widzenia ich abuzywności w oparciu o art. 385(1) k.c. Wskazane wyżej postanowienia spornej umowy nie stanowią jednoznacznego, możliwego do zweryfikowania przez kredytobiorcę sposobu określenia zasad ustalania wysokości świadczeń głównych stron – wysokości kwoty kredytu udostępnionej powodom przez bank w złotych polskich oraz wysokości zobowiązania powodów wobec banku, którego spłata miała następować również w złotych. W dniu zawierania umowy żadna z jej stron nie wiedziała, jaką kwotę kredytu otrzyma kredytobiorca. Nie ulega wątpliwości, iż zarówno wypłata środków, jak i ich zwrot następował de facto w walucie polskiej. W w.w. postanowieniach umowy przesądzono, iż walutą spłaty kredytu jest CHF, zaś w przypadku spłaty kredytu w złotych polskich realizacja płatności nastąpi przy wykorzystaniu bieżącego kursu sprzedaży dewiz dla CHF obowiązującego w Banku w dniu realizacji należności Banku. Jeżeli kurs, po którym była ustalana kwota kredytu oraz kwota raty był ustalany arbitralnie przez pozwanego (bank), w oderwaniu np. od średniego kursu podawanego przez NBP lub też zasady ustalania kursów waluty i kryteria ich kształtowania przez bank nie zostały w ogóle przedstawione, to należy przyjąć, że taki zapis stanowi klauzulę abuzywną. Zapisy te nie były indywidualnie negocjowane z powodem - konsumentem, a strona powodowa nie miała żadnego wpływu na określenie rozmiaru tych kursów, co więcej nie została poinformowana jakie czynniki wpływały na rozmiar tychże kursów. Zgodnie z umową kredytową kwota kredytu miał zostać przeznaczona na sfinansowanie zakupu własnościowego prawa do lokalu mieszkalnego, którego cena wyrażona została w PLN, a częściowa wypłata kredytu miała nastąpić na rachunek dewelopera w PLN (cel kredytu), a pozostała na jego rzecz w PLN. Zawarta miedzy stronami umowa oparta była na wzorcu stąd też brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia aby postanawiania powyżej wymienione zostały ustalone z powodami. Według § 3 art. 385 1 k.c. nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu; w szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. W tym miejscu należy podkreślić, iż powód zawierał umowę w celu zakupu lokalu mieszkalnego, nie związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej, co powoduje, iż w niniejszej sprawie powód ma status konsumenta w rozumieniu art. 22 1 k.c. W ocenie sądu niższej instancji, pomimo tego, że powód złożył wniosek o udzielenie kredytu i dokonał wyboru oferty w walucie wymienialnej, a w treści umowy otrzymał informację o ryzyku kursowym i stosownej przez bank tabeli kursów nie oznacza, że miał realny wpływ na ukształtowanie kwestionowanych w pozwie postanowień umowy. Skoro postanowienia umowne nie zostały uzgodnione indywidualnie z konsumentem, ocenić należy czy określały one główne świadczenia stron, a jeżeli tak to czy umowa może funkcjonować po ich eliminacji. Za przyjęciem, że klauzule waloryzacyjne określały główne świadczenia stron przemawia to, że ich wyeliminowanie z umowy wykluczało realizację jej funkcji związanej z ryzykiem kursowym. Zgodnie z doktryną stwierdzano, że mechanizm ustalania kursów waluty, który pozostawia bankowi swobodę, jest w sposób oczywisty sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta, a klauzula waloryzacyjna, która nie zawiera jednoznacznej treści, w rezultacie pozwala na pełną swobodę decyzyjną banku, jest klauzulą niedozwoloną w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. Odwołanie się w postanowieniach umowy do tabeli kursowej pozwanego banku oznacza naruszenie równowagi kontraktowej stron, skoro o środkach waloryzacji kredytu i rat jego spłaty decydować może jednostronnie kredytodawca kształtując przez to wysokość własnych korzyści finansowych, a jednocześnie nieprzewidywalne dla kredytobiorcy koszty udzielonego mu kredytu. Regulując mechanizm waloryzacji nie odwołują się te postanowienia do zobiektywizowanych zewnętrznych do stron kontraktu kryteriów ustalania kursu walutowego lecz pozostawiają określenie warunków waloryzacji kompetencji jednej z nich, czyli bankowi przez co równowaga kontraktowa stron zostaje w oczywisty sposób zachwiana. Powyższe postanowienia spornej umowy stoją zatem w sprzeczności z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając interesy kredytobiorcy będącego konsumentem, ponieważ umożliwiają bankowi dowolne ustalanie kursów kupna i sprzedaży waluty na potrzeby rozliczeń kredytowych, a także wiążą się z nieuzasadnionym zwiększeniem zobowiązania powoda oraz zyskiem banku. Nie były one przy tym indywidualnie uzgodnione z nim, lecz pochodziły z przygotowanego przez bank wzorca umowy. Dla oceny abuzywności zawartych w umowie klauzul waloryzacyjnych nie mają przy tym znaczenia okoliczności związane z jej późniejszym wykonywaniem. Oceny abuzywności postanowień dokonuje się, zgodnie z art. 385(2) k.c. , według stanu z chwili zawarcia umowy, a nie w oparciu o stan istniejący w późniejszym okresie jej wykonywania (por. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018 r., sygn. akt III CZP 29/17, OSNC 2019 nr 1, poz. 2). Biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, Sąd Okręgowy uznał, że nie ma możliwości wykonania umowy po wyeliminowaniu postanowień o charakterze abuzywnym. Jest oczywiste przy tym mając na uwadze stanowisko powoda, który domagał się ustalenia nieważności umowy, że nie uskutecznił z mocą wsteczną postanowień umowy o abuzywnym charakterze. Konkludując Sąd meriti uznał, że po wyeliminowaniu z umowy klauzul waloryzacyjnych, ale z pozostawieniem stawki LIBOR utrzymywanie w mocy umowy nie jest możliwe stawka ta miała bowiem zastosowanie do kredytów we frankach a skoro tak to umowa musi być uznana za nieważną w całości. Brak jest przy tym możliwości mając na uwadze datę zawarcia umowy przepisu dyspozytywnego umożliwiającego wykonanie zobowiązania zgodnie z wolą stron przy zastosowaniu średniego kursu CHF publikowanego przez NBP w dniu uruchomienia kredytu. Przepis art. 358 kc w obecnym brzmieniu obowiązuje dopiero od 2009 roku. Brak jest także podstaw do przeniesienia unormowań z prawa upadłościowego czy wekslowego. Powód wyraził wolę ustalenia nieważności umowy i wskazał, że jest świadomy skutków z tym związanych. Mając na uwadze powyższe Sąd Okręgowy w pkt 1 wyroku ustalił, że umowa o dewizowy kredyt mieszkaniowy/inwestorski nr (...) z dnia 8 października 2008 roku, zawarta przez powoda P. B. z poprzednikiem prawnym pozwanego (...) Banku (...) Spółki Akcyjnej w W. – Bankiem (...) Spółką Akcyjną we W. , jest nieważna. W konsekwencji, uznając sporną umowę za nieważną z powyższych przyczyn, roszczenie powoda o zapłatę było w pełni zasadne. Roszczenie powoda o zapłatę znajduje uzasadnienie w przepisach o bezpodstawnym wzbogaceniu (art. 405 w zw. z art. 410 §1 i 2k.c.).. W świetle powyższego oraz na podstawie art. 410 § 1 k.c. należało przyjąć, że zgodnie z art. 405 k.c. pozwany obowiązany był do zwrotu wskazanych świadczeń, przy czym obowiązku tego nie eliminuje fakt, że powodowie uzyskali świadomość co do abuzywnego charakteru kwestionowanych postanowień umowy, skutkującego jej nieważnością, dopiero po spłaceniu wszystkich rat wynikających ze spornej umowy kredytu. Zgodnie bowiem z art. 411 pkt 1 k.c. wiedza w zakresie braku obowiązku realizowania świadczenia nie wyłącza obowiązku jego zwrotu m.in. wówczas, gdy spełnienie świadczenia nastąpiło w wykonaniu nieważnej czynności prawnej. Nie było sprawie kwestionowane że powód spłacił od początku trwania umowy, do września 2021r. na rzecz pozwanego banku kwoty 33 389,34 CHF oraz 25 952,69 zł. Wynika ten fakt z zaświadczenia pozwanego banku oraz potwierdzenia transakcji. Z tych przyczyn Sąd Okręgowy w pkt 2 wyroku zasądził od pozwanego (...) Banku (...) Spółki Akcyjnej w W. na rzecz powoda P. B. : kwotę 25.952,69 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 30 sierpnia 2019 roku; kwotę 33.389,34 CHF z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 28 września 2021 roku do dnia zapłaty. O odsetkach Sąd ten orzekł w myśl art. 455 k.c. w zw. z art. 481 k.c. zasądzając je w przypadku kwoty 25.952,69 zł od dnia odpowiedzi pozwanej na zawezwanie do próby ugodowej, w którym oświadczyła, że nie widzi podstaw do zawarcia ugody (k.88 - 30 sierpnia 2019 r.), zaś od kwoty 33.389,34 CHF od dnia następującego po dniu doręczenia na rozprawie w dniu 27 września 2021r. (k.322) pozwanemu pisma modyfikującego powództwo. Roszczenie o zwrot świadczenia nienależnego ma charakter bezterminowy, a co za tym idzie staje się wymagalne na zasadach określonych w art. 455 k.c. , tj. niezwłocznie po wezwaniu do zapłaty. Sąd I instancji nie zaaprobował podniesionego zarzutu przedawnienia, wyjaśniając motywy takiego stanowiska. Wskazał, że zarzut zatrzymania i potrącenia, wywiedziony ustnie - w mowie końcowej przez pełnomocnika pozwanego na rozprawie dnia 13 grudnia 2021 r. nie mógł być skuteczny. Nie był podnoszony na wcześniejszym etapie postępowania, w żadnym z pism procesowych. Sąd meriti wszechstronnie wyjaśnił motywy nie uwzględnienia tych zarzutów. W pkt 3 wyroku, Sąd orzekł o oddaleniu powództwa w części, czyli w niewielkiej części roszczenia o świadczenie uboczne. Uwzględnienie roszczenia zgłoszonego na pierwszym miejscu skutkuje zwolnieniem Sądu z oceny roszczenia ewentualnego. W pkt 4 sentencji wyroku, na podstawie art. 100 zd. 2 k.p.c. , Sąd orzekł o kosztach procesu, zasądzając od pozwanego na rzecz powoda kwotę 6.451 zł. Na powyższa kwotę złożyła się opłata od pozwu w kwocie 1.000 zł, kwota 51 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictw oraz koszty zastępstwa procesowego w kwocie 5.400 zł, ustalonej na podstawie § 2 pkt 6 w zw. z § 19 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Apelację od wskazanego wyroku wywiódł pozwany bank. I.Zaskarżył orzeczenie w części, tj. w zakresie punktu 1, 2 i 4. II. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego: (1) art. 69 ust. 1 ustawy - Prawo bankowe w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na bezzasadnym przyjęciu, że zawarta pomiędzy Stronami umowa o kredyt mieszkaniowy nr (...) z dnia 8 października 2008 r. (zwana dalej jako: „Umowa kredytu") jest umową o kredyt waloryzowany do CHF albowiem jak twierdzi Sąd I Instancji sporna Umowa kredytu zawiera postanowienia składające się na klauzulę waloryzacyjną (uzasadnienie wyroku s. 10), podczas gdy jest to umowa o kredyt dewizowy (walutowy), w której kredytobiorcy przyznano prawo do wyboru sposobu wypłaty kwoty kredytu (w jego walucie, lub też po przeliczeniu na złote polskie), jak również sposobu jego spłaty (w CHF lub PLN); (2) art. 69 ust. 1 ustawy - Prawo bankowe w zw. z art. 3531 k.c. i art. 58 § 1 k.c. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na bezzasadnym przyjęciu, że Umowa kredytu jest nieważna ex tunc z uwagi na brak jednoznacznego określenia przez jej strony zasad ustalania wysokości udostępnionej Powodowi kwoty kredytu w PLN oraz brak precyzyjnego określenia wysokości świadczenia Powoda (uzasadnienie wyroku s.10), podczas gdy umowa stanowi ważne i skuteczne zobowiązanie i nie zachodzą okoliczności uzasadniające stwierdzenie jej nieważności; (3) art. 385 1 § 1 i § 3 k.c. przez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że zakwestionowane przez Powoda postanowienia Umowy kredytu (tj. art. 3.07 ust. 3, art. 3.09 ust.3 i S 1 art. 1.01 Aneksu nr (...) do Umowy kredytu z dnia 7 września 2011 roku) - w zakresie, w jakim przewidują mechanizm przeliczenia kwoty świadczenia - kształtują jego obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy jako konsumenta (tj. są abuzywne) w sytuacji, gdy postanowienia te z jednej strony były indywidualnie negocjowane, a z drugiej strony miały dla Powoda charakter fakultatywny, co oznacza, iż już tylko z tego powodu nie mogą być uznane za mające charakter abuzywny (postanowienie, które jest tylko jedną z opcji ze swej istoty nie może naruszać interesu Powoda w sposób „rażący"); (4) art. 69 ust. 1 ustawy - Prawo Bankowe w zw. z art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez ich błędną wykładnię i nieuzasadnione przyjęcie, że Umowa kredytu zawiera klauzulę waloryzacyjną; (5) art. 385 1 § 1 k.c. poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, iż sposób wypłaty środków i zastosowany kurs uruchomienia kredytu nie zostały indywidualnie uzgodnione z Powodem, w sytuacji, gdy w niniejszej sprawie przy wypłacie kredytu zastosowano kurs indywidualnie negocjowany z Powodem, tj. kurs, który był korzystniejszy dla Powoda i nie wynikał z tabeli kursowej - rzekomo dowolnie ustalanej przez Pozwanego, lecz uzgodniony był przez Strony, co czyni ustalenia dokonane przez Sąd I instancji w powyższym zakresie bezzasadnymi; na wypadek przyjęcia, że kwestionowane przez Powoda klauzule przeliczeniowe mają charakter abuzywny, zarzucam naruszenie: (6) art. 358 1 §1 i § 2 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w ten sposób, że po uznaniu za abuzywne kwestionowanych przez Powoda postanowień Umowy kredytu (z czym Pozwany się nie zgadza z przyczyn wskazanych powyżej), Sąd I instancji dokonał błędnej oceny możliwości dalszego obowiązywania Umowy kredytu, albowiem błędnie przyjął, że po eliminacji klauzul przeliczeniowych (jako abuzywnych) Umowa kredytu nie może być wykonywana, podczas gdy klauzule te stanowią postanowienia dodatkowe (fakultatywne), a po ich wyłączeniu Umowa kredytu może być nadal wykonywana; (7) art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 69 ust. 3 pkt 4 ustawy - Prawo bankowe poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w ten sposób, że Sąd Okręgowy uznał, że po eliminacji z Umowy postanowień uznanych przez Sąd za abuzywne nie jest możliwe dalsze wykonywanie Umowy, gdy tymczasem bez wątpienia po takiej eliminacji rzekomo niedozwolonych postanowień w Umowie kredytu pozostałyby postanowienia regulujące zasady spłaty kredytu; (8) art. 410 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 405 k.c. poprzez ich zastosowanie i przyjęcie, że strona pozwana zobowiązana jest do zwrotu na rzecz Powoda nienależnego świadczenia; (9) art. 358 § 2 k.c. w zw. z art. 385 1 § 1 i 2 k.c. przez jego niezastosowanie polegające na niezastąpieniu postanowienia abuzywnego, tj. klauzuli przeliczeniowej przepisem dyspozytywnym art. 358 § 2 k.c. , podczas gdy przepis ten stanowi przepis dyspozytywny, który może znaleźć zastosowanie zgodnie z orzeczeniami (...) C- 26/13 K. i C-260/18 D. oraz z dnia 2 września 2021 r. w sprawie C-932/19 (...) ; III.oraz naruszenie przepisów postępowania cywilnego mających istotny wpływ na treść zaskarżonego Wyroku tj. (1) art. 235 2 §1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278§1 k.p.c. poprzez bezpodstawne pominięcie wniosku dowodowego Pozwanego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu bankowości, który to dowód został powołany na okoliczności faktyczne (fakty) istotne dla rozstrzygnięcia sprawy związane ze skutkami stwierdzenia abuzywnego charakteru postanowień Umowy kredytu, a wymagające wiadomości specjalnych; (2) art. 233§1 k.p.c. przez dowolną, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę zeznań świadka R. K. , P. T. , K. D. (1) oraz E. P. , polegającą na przyjęciu, że zeznania te były nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, gdy tymczasem przedmiotem zeznań tych świadków były fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy; (3) art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 327 1 § 1 k.p.c. i art. 328 k.p.c. z uwagi na ewidentną sprzeczność wniosków, do których doszedł Sąd I instancji w uzasadnieniu wyrażającą się w jednoczesnym, prawidłowym przyjęciu, że umowa kredytu zawarta pomiędzy stronami jest umową o kredyt dewizowy (str. 8 uzasadnienia) oraz, w dalszej części uzasadnienia, wadliwym przyjęciu, że sporna Umowa kredytu zawiera postanowienia składające się na klauzulę waloryzacyjną, co oznacza, iż zdaniem Sądu jest umową o kredyt waloryzowany do CHF (str. 10 uzasadnienia); (4) art. 233 §1 k.p.c. poprzez błędną, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę materiału dowodowego polegającą na przyjęciu, że Pozwany bank może dowolnie i jednostronnie określać kursy waluty w Tabeli kursów, a w konsekwencji uznanie, że ma niczym nieograniczoną, swobodną możliwość określania wysokości świadczenia wynikającego z umowy w sytuacji, gdy kryteria, które ostatecznie decydują o kursie ogłoszonym w tabeli, nie pozostają w gestii banku; IV. 
        Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o: 1) 
        o zmianę zaskarżonego wyroku Sądu I instancji i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych; ewentualnie 2) 
        na podstawie art. 386§4 k.p.c. uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania z uwagi na nierozpoznanie przez Sąd I instancji istoty sprawy; w każdym przypadku: 3) zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanego zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych; V. 
        Z ostrożności procesowej na wypadek uznania za abuzywne postanowień Umowy kredytu na podstawie art. 380 w zw. z art. 382 k.p.c. ponownie wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu bankowości na wskazane w apelacji okoliczności, a także o przeprowadzenie dowodu z dokumentu: opinii prawnej autorstwa dr hab. I. W. ( K. , 30 września 2021) stanowiącej rozwinięcie stanowiska Pozwanego popartego autorytetem i wiedzą specjalistyczną (zwanej dalej: (...) - załączona do apelacji) na wskazane w apelacji tezy. W odpowiedzi na apelację powód wniósł o jej oddalenie, za przyznaniem kosztów postępowania apelacyjnego. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja okazała się bezzasadna. Sąd Apelacyjny w całości podzielił ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego przyjmując je za własne. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 58§1 i 2k .c., 353 (
    1) k.c. . w zw. z art. 69 ustawy – prawo bankowe należało stwierdzić, że Sąd Okręgowy w rzeczywistości nie przyjął, że łącząca strony jest nieważna na podstawie art. 58§1k .c. z uwagi na naruszenie przez pozwanego przepisów art. 353 (
    1) kc lub art. 69 ustawy prawo bankowe . Jest bowiem już utrwalone, że umowa kredytu wiążąca wysokość udzielonego kredytu oraz wysokość jego spłat z kursem waluty obcej, np. franka szwajcarskiego, nie jest sprzeczna z ogólną konstrukcją umowy kredytu przewidzianą w art. 69 ust. 1 pr.bank. Orzecznictwo Sądu Najwyższego jest w tym zakresie już utrwalone, co podziela Sąd Apelacyjny (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, a także powołane w nim wyroki Sądu Najwyższego: z 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14; z 19 marca 2015 r., IV CSK 362/14; z 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14; z 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16; z dnia 27.07.2021r., V CSKP 49/21; z dnia 2 czerwca 2021 r., I CSKP 55/21). W szczególności ustawa z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r. Nr 165, poz. 984), czyli tzw. ustawa antyspreadowa, potwierdziła tylko to, co wcześniej wynikało już z zasady autonomii woli stron ( art. 353 (
    1) k.c. ), a mianowicie, że przed wejściem w życie tej ustawy dopuszczalne było zawieranie umów o kredyt denominowany, jak i indeksowany (wyrok Sądu Najwyższego z 30 października 2020 r., II CSK 805/18). W tej sytuacji analiza wskazanych przez Sąd Okręgowy postanowień umownych określonych w art. 3.07 ust.3, 3.09 ust.3 umowy oraz w §1 art. 1.01. aneksu nr 1 oraz §1 art. 1.01 pkt.17 aneksu nr (...) , stanowiącego integralną część umowy winna odbywać się wyłącznie pod katem zgodności z art. 385 1 §1k.c.. Należało podkreślić, że sąd meriti z tej powinności wywiązał się w sposób prawidłowy, dochodząc to trafnych konkluzji. Sąd Apelacyjny nie podzielił jednakże stanowiska sądu meriti, że mieliśmy do czynienia z umową o kredyt walutowy. Wprawdzie w myśl art. 3.01 ust.1 umowy kredyt został udzielony w CHF, jednakże jego wypłata zgodnie z art. 3.07 ust.2 i 3.1 nastąpiła w PLN. Pomimo, że umowa w art. 3.07 ust. 3.2 przewidywała, że uruchomienie kredytu teoretycznie mogło nastąpić również w walucie kredytu, tym niemniej, ust.2 art. 3.07 nie przewidywał takiej możliwości. W konsekwencji należało przyjąć, że omawiana umowa miała charakter kredytu denominowanego. W kredycie denominowanym kwota kredytu jest wyrażona w walucie obcej, a zostaje wypłacona w walucie krajowej według klauzuli umownej opartej na kursie kupna waluty obcej obowiązującym w dniu uruchomienia kredytu, zaś w przypadku kredytu indeksowanego, kwota kredytu jest podana w walucie krajowej, ale zostaje przeliczona na walutę obcą według klauzuli umownej opartej również na kursie kupna tej waluty obowiązującym w dniu uruchomienia kredytu. W obu rodzajach kredytu kredytobiorca jest zobowiązany spłacać raty w walucie krajowej na podstawie klauzuli przeliczeniowej zgodnie z bieżącym kursem sprzedaży waluty obcej określonym przez bank-kredytodawcę. W konsekwencji zasadniczo należało podzielić stanowisko powoda wyrażone w odpowiedzi na apelację na s. 2-3, że w analizowanym przypadku nie mieliśmy do czynienia z kredytem walutowym, a jedynie z jego pozorami. Zasadniczy argument, że umowa miała charakter kredytu denominowanego, wynikał z treści art. 3.09 ust. 2 i 3 zdanie drugie umowy. W przypadku bowiem spłaty kredytu w złotych polskich (§1 art. 1.01. aneksu nr (...) doprecyzowywał jedynie formę spłaty kredytu) realizacja płatności nastąpi przy wykorzystaniu bieżącego kursu sprzedaży dewiz dla CHF obowiązującego w Banku w dniu realizacji należności Banku. Z tego też względu ust. 2 art. 3.09 umowy nakładał na powoda obowiązek zapewnienia w walucie PLN odpowiedniej ilości środków, na pokrycie wymagalnej raty w dniu poprzedzającej dzień spłaty. Ustosunkowując się do dalszych zarzutów, w tym z art. 233§1kpc , należało wskazać w pierwszej kolejności, że kwestia ustalania przez banki kursów walut również została już wyjaśniona w orzecznictwie i kwestia ta zasadniczo odnosi się do problematyki stosowania prawa materialnego. Mianowicie, Sąd Apelacyjny aprobuje stanowisko, z którego wynika, że postanowienia umowy, które uprawniają bank do jednostronnego ustalenia kursów walut, a takie uregulowania pozwany wprowadził dopiero w §1 art. 1.01 pkt.17 aneksu nr (...) (definicja Tabeli kursów (...) ), są nietransparentne i pozostawiają pole do arbitralnego działania banku. W ten sposób obarczają kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszają równorzędność stron (zob. wyroki Sądu Najwyższego z 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14; z 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16; z 19 września 2018 r., I CNP 39/17; z 24 października 2018 r., II CSK 632/17; z 13 grudnia 2018 r., V CSK 559/17; z 27 lutego 2019 r., II CSK 19/18; z 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17; z 9 maja 2019 r., I CSK 242/18; z 29 października 2019 r., IV CSK 309/18; z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18; z 30 września 2020 r., I CSK 556/18; z dnia 27.07.2021r., V CSKP 49/21; z dnia 2 czerwca 2021 r., I CSKP 55/21. Przywołana linia orzecznicza jest kontynuowana, o czym świadczy najnowsza uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 28 kwietnia 2022r., III CZP 40/22, z której wynika, że sprzeczne z naturą stosunku prawnego kredytu indeksowanego do waluty obcej są postanowienia, w których kredytodawca jest upoważniony do jednostronnego oznaczenia kursu waluty właściwej do wyliczenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy oraz ustalenia wysokości rat kredytu, jeżeli z treści stosunku prawnego nie wynikają obiektywne i weryfikowalne kryteria oznaczenia tego kursu. Postanowienia takie, jeśli spełniają kryteria uznania ich za niedozwolone postanowienia umowne, nie są nieważne, lecz nie wiążą konsumenta w rozumieniu art. 385 (
    
    1) k.c. Wbrew zarzutom apelacji, takie klauzule mają charakter abuzywny, bowiem kształtują prawa ‎i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Sprzeczność z dobrymi obyczajami i naruszenie interesów konsumenta polega w tym przypadku na uzależnieniu wysokości świadczenia banku oraz wysokości świadczenia konsumenta od swobodnej decyzji banku. Zarówno przeliczenie kwoty kredytu na złotówki w chwili jego wypłaty, ‎jak i przeliczenie odwrotne w chwili wymagalności poszczególnych spłacanych rat, służy bowiem określeniu wysokości świadczenia konsumenta. Takie postanowienia, które uprawniają bank do jednostronnego ustalenia kursów walut, ‎są nietransparentne i pozostawiają pole do arbitralnego działania banku. W ten sposób obarczają kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszają równorzędność stron. Takie uregulowanie umowne należy uznać ‎za niedopuszczalne, niezależnie od tego, czy swoboda przedsiębiorcy (banku) ‎w ustaleniu kursu jest pełna, czy też w jakiś sposób ograniczona, np. w razie wprowadzenia możliwych maksymalnych odchyleń od kursu ustalanego ‎z wykorzystaniem obiektywnych kryteriów (por. uzasadnienie postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 8 lipca 2022r. I CSK 2912/22 i tam przywołane rzecznictwo). Jak wynikało w szczególności z treści umowy na moment jej zawierania żaden artykuł umowy, nie określał obiektywnej, weryfikowalnej, przejrzystej metodologii ustalania przez pozwanego kursów waluty (CHF) pozwalającej powodowi w każdym momencie obowiązywania umowy ustalić w sposób samodzielny kurs CHF, po jakim zostanie uruchomiony kredyt oraz po jakim kursie będą rozliczane poszczególne raty kredytu wyrażone w CHF. Wprawdzie umowa w art. 3.07 ust.3.1 określała, że przy wypłacie kredytu miał zostać wykorzystany „bieżący/negocjowalny kurs kupna dewiz dla CHF obowiązujący w banku w dniu płatności”, lecz umowa nie wyjaśniała definicji „bieżącego/negocjowalnego kursu kupna dewiz dla CHF …”, w szczególności żaden dokument nie wskazywał, aby powód miał wynegocjować korzystny kurs kupna CHF. Ponadto należało zauważyć, że zróżnicowanie wysokości kursów waluty CHF (kupna i sprzedaży), co zostało dopiero sprecyzowane w aneksie nr (...) poprzez wprowadzenia do art. 1.01 pkt. 14-17, umożliwiało pozwanemu osiąganie dodatkowych korzyści finansowych wynikających z istnienia tzw. spreadu pomiędzy tymi kursami, bez uzasadnionej przyczyny. Pozwany bowiem w zamian za tą dodatkową korzyść, nie oferował powodowi jakiegokolwiek proporcjonalnego świadczenia. Przechodząc do omówienia zarzutów naruszenia prawa materialnego należało zauważyć, że ich treść wzajemnie się przenika, odnosząc się do takich kwestii jak: istnienie klauzul abuzywnych w odniesieniu do mechanizmu przeliczeniowego zawartego w umowie kredytu; indywidualnym uzgodnieniu tych klauzul z powodem, mającym status konsumenta; sposobu sformułowania przez pozwanego klauzul przeliczeniowych oraz możliwości ustalenia przez powoda wysokości kredytu, jak i poszczególnych rat, pouczenia powoda o ryzyku walutowym; możliwości dalszego wykonywania umowy kredytu, pomimo wyeliminowania umownego odesłania do kursów zawartych w tabeli stosowanej przez pozwanego, czy też możliwości dalszego wykonywania umowy przy zastosowaniu średniego kursu CHF ogłaszanego przez NBP. Mechanizm przeliczeniowy zawarty w art. 3.07 ust.2 i 3.1 oraz w art. 3.09 ust. 2 i 3 umowy, polegajacy na przeliczaniu kwoty kredytu wg kursu kupna w momencie uruchomienia kredytu, a po kursach sprzedaży CHF w momentach płatności poszczególnych rat, poprzez odniesienie się do kursów waluty indeksayjnej stosowanej przez pozwany bank, należało zakwalifikować do głównych warunków umowy, skoro wpływał w sposób bezpośredni na wysokość zobowiązania powodów, a z drugiej strony na wysokość osiąganych przez pozwanego przychodów z tytułu wykonywania umowy, a w konsekwencji zysków. Taki warunek może jednak zostać zwolniony z oceny jego nieuczciwego charakteru tylko wówczas, gdy został wyrażony w sposób jednoznaczny i zrozumiały ( art. 385 (
    1) §1kc ). Sąd Okręgowy zasadnie wskazał, że przywołane postanowienia wraz z odwołaniem się do Tabeli kursowej poprzednika prawnego pozwanego, nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny na moment zawarcia umowy, co zostało wyjaśnione w licznych orzeczeniach TSUE lub Sądu Najwyższego. Mianowicie, zgodnie z art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 EWG taki warunek umowny musi być wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, który to wymóg powinien być rozumiany jako nakazujący nie tylko, by dany warunek był zrozumiały dla konsumenta z gramatycznego punktu widzenia, ale także, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu wymiany waluty obcej, do którego odnosi się ów warunek, a także związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach dotyczących uruchomienia kredytu, tak by rzeczony konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne. W szczególności należy badać, czy w świetle całokształtu istotnych okoliczności faktycznych, w tym form zachęty (reklamy) stosowanych przez kredytodawcę w procesie negocjacji umowy i dostarczonych na tym etapie informacji, właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o istnieniu różnicy, ogólnie obserwowanej na rynku walutowym, między kursem sprzedaży a kursem kupna waluty obcej, ale również oszacować - potencjalnie istotne - konsekwencje ekonomiczne, jakie niosło dla niego zastosowanie kursu sprzedaży przy obliczaniu rat kredytu, którymi zostanie ostatecznie obciążony, a w rezultacie także całkowity koszt zaciągniętego przez siebie kredytu (wyrok TSUE z dnia 30 kwietnia 2014 r. C-26/13; wyrok TSUE z dnia z dnia 20 września 2018 r., C-51/17; wyrok z dnia 18 listopada 2021 r., C-212/20, pkt. 50). TSUE ponadto w wyroku z dnia 10 czerwca 2021 r. C-776/19 – C-782/19 (por. także pkt. 78 tego wyroku) wskazał, że aby konsument mógł ponosić konsekwencje wynikające z ryzyka walutowego również muszą być mu przekazane wystarczające i dokładne informacje pozwalające to ryzyko uwzględnić w kalkulacji opłacalności zaciągnięcia tego rodzaju zobowiązania kredytowego. W tym zakresie TSUE odnosi się także do obowiązku przestrzegania przez przedsiębiorcę wymogu przejrzystości, o którym mowa w art. 5 dyrektywy 93/13, który należy oceniać w świetle informacji, którymi ten przedsiębiorca dysponował w chwili zawarcia umowy z konsumentem (postanowienie z dnia 3 marca 2021 r., I. B. , C-13/19, niepublikowany, EU:C:2021:158, pkt 57 i przytoczone tam orzecznictwo). (por. także wyrok z dnia 18 listopada 2021 r., C-212/20, pkt. 52). Oczywiście, Sąd Apelacyjny zdaje sobie sprawę, co zresztą również wyraził TSUE w wyroku C-212/20 (pkt.51), że w przypadku zobowiązań trwających kilkadziesiąt lat nie da się przewidzieć drobnych zmian kursów waluty indeksacyjnej (CHF) do kursu polskiej złotówki, w której kredyt był spłacany, ale z pewnością opierając się na dotychczasowych danych historycznych, w tym obserwowanych trendach rynkowych, bank jako profesjonalista, był w stanie w momencie zawierania umowy kredytowej poinformować konsumenta o dotychczasowym zachowaniu obu walut względem siebie oraz przeprowadzić symulację spłaty kredytu w sytuacji, kiedy CHF umocni się względem PLN np. o 20, 40, 60, 100%, itp.. Bez wątpienia takie zobrazowanie, jaki wpływ na saldo kredytu, będzie miało umocnienie się waluty indeksacyjnej o określony pułap, z pewnością mogłoby uzmysłowić kredytobiorcy, czy będzie w stanie spłacić kredyt, uwzględniając swoje aktualne i przewidywane możliwości zarobkowe. Jak wyjaśnił to TSUE w wyroku z dnia 18 listopada 2021 r., C-212/20 (pkt. 50 i tam przywołane orzecznictwo) konsument ma prawo dowiedzieć się o istnieniu wahań kursów wymiany ogólnie obserwowanych na rynku walutowym, w szczególności kiedy mamy do czynienie z indeksacją do waluty zaliczanej do grano walut najbardziej mocnych na świecie; zyskujących w szczególności w okresach niepewności na rynkach światowych. Podsumowując, jak wyjaśnił to TSUE w wyroku z dnia 18 listopada 2021 r., C-212/20 (pkt. 53) warunek dotyczący indeksacji (denominacji), powinien pozwalać konsumentowi na samodzielne oszacowanie w każdej chwili kursu wymiany stosowanego przez przedsiębiorcę. Chodzi mianowicie o to, aby klauzula indeksacyjna lub regulamin precyzowały wszystkie czynniki uwzględniane przez bank w celu ustalenia kursu wymiany stosowanego przy obliczaniu rat spłaty kredytu hipotecznego będącego przedmiotem postępowania, co jak wynika z wcześniejszych rozważań nie miało miejsca. Chodzi zatem o to, aby bank określił przy użyciu obiektywnych kryteriów sposób ustalania kursu wymiany stosowanego do obliczenia zobowiązań konsumenta (por. pkt. 47-48 wyroku z dnia 18 listopada 2021 r., C-212/20). Wprawdzie, jak zostało już to zaznaczone powyżej na mocy aneksu nr (...) do umowy, została sprecyzowana kwestia kształtowania tabeli kursów u poprzednika prawnego pozwanego, tym niemniej na podstawie definicji „kursu średniego (...) , powód w dalszym ciągu nie był w stanie w sposób samodzielny ustalić kursu CHF, przy uwzględnieniu 1% spreadu walutowego, jaki zostanie zastosowany dla danego rodzaju przeliczeń. Ponadto, na mocy tego aneksu, jak i aneksu nr (...) nie doszło do sanowania postanowień umowy w pierwotnym brzemieniu, skoro abuzywność ocenia się na moment zawarcia umowy, a po drugie, skarżący nie wykazał, aby powód w którymkolwiek z aneksów lub w innym dokumencie udzielili następczo świadomej i wolnej zgody na obowiązywanie postanowień abuzywnych i w ten sposób przywrócili umowie skuteczność z mocą wsteczną. Zatem, żaden z aneksów, nie mógł być uznany za wyraz akceptacji powoda dla zawartych w umowie kredytowej niedozwolonych postanowień umownych. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE (zob. wyr. z 21 lutego 2013 r., C-472/11, (...) Bank (...) przeciwko C. C. , V. C. , pkt 31 i 35, a także wyr. z 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-243/08, P. Z. przeciwko E. G. , pkt 33, oraz wyrok z dnia 30 maja 2013 r. w sprawie C-488/11, D. F. B. , Katarina de M. (...) przeciwko J. B. , pkt 40), jak również Sądu Najwyższego (wyr. z 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, OSNC 2018, nr 7-8, poz. 79; uzasadnienie uchw. (7) z 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC 2019 nr 1 poz. 2) przyjęto, że konsument może udzielić następczo „świadomej, wyraźnej i wolnej zgody” na postanowienie niedozwolone i w ten sposób jednostronnie przywrócić mu skuteczność. Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu uchwały SN (7) z 20 czerwca 2018 r. (III CZP 29/17, OSNC 2019 nr 1 poz. 2), „zgoda konsumenta musi być jednoznacznie, wyraźnie i stanowczo ukierunkowana na sanowanie wadliwego postanowienia. Wyrażenie zgody na zmianę umowy przez wyeliminowanie niedozwolonego postanowienia (zastąpienie go innym, uzupełnienie itp.) - choćby zmiana ta była indywidualnie uzgodniona - nie może być traktowane samo przez się jako wyraz woli sanowania wadliwego postanowienia ze skutkiem ex tunc”.(por. wyrok SN z dnia 9.05.2019r., I CSK 242/18) Przechodząc do omówienia kolejnej kwestii, podkreślić należało, że sąd I instancji miał prawo, a nawet obowiązek w świetle przywołanego orzecznictwa ustalić nie tylko w drodze analizy dopuszczonych w sprawie dokumentów w formie prywatnej, lecz również na podstawie dowodów z osobowych źródeł dowodowych, w szczególności z dowodu z przesłuchania powoda w charakterze strony, jakie informacje, oprócz tych, które znalazły się w treści umowy (por. art. 8.05 umowy), odnośnie warunków udzielania kredytu indeksowanego do CHF, jak i ryzyka walutowego, pozwany, za pośrednictwem swojego pracownika lub pośrednika kredytowego działającego na zlecenie poprzednika prawnego pozwanego, przekazał powodowi w celu przeprowadzenia oceny, czy kredytodawca w sposób należyty wypełnił obowiązek informacyjny, w rozumieniu powyżej przywołanego art. 385 1 §1kc oraz orzecznictwa. W tej sytuacji, skoro pozwany nie zaoferował oprócz wspomnianego zapisu umownego (por. art. 8.05 umowy), który dodatkowo nakładał na poprzednika prawnego przekazanie pisemnej informacji m.in. o ryzyku kursowym, tym samym zapis ten z uwagi na swoją ogólnikowość należało zakwalifikować jako oświadczenie blankietowe. W szczególności do obowiązków pozwanego należało przedstawienie powodowi symulacji obrazującej, jaki wpływ na wysokość salda kredytu, wysokość poszczególnej raty kredytu, a także całkowitych kosztów kredytu, będzie miała istotna deprecjacja PLN względem CHF. Wskazani przez pozwanego w apelacji świadkowie (por. pkt. III.(2)) albo nie mieli bezpośredniej styczności z powodem, albo też nie pamiętali prowadzonych z nim rozmów, a zatem nie posiadali wiedzy o rzeczywistym przebiegu rozmów, które zmierzały do nawiązania omawianego stosunku prawnego. W tej sytuacji sąd meriti zasadnie nie uwzględnił przy konstrukcji stanu faktycznego zeznań wskazanych świadków. (por. s. 6 uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia). Z treści zeznań powoda (por. k. 390-391), wynikało, że pracownik banku, nie omówił z nim zarówno mechanizmu przeliczeniowego i jego wpływu na wysokość ich świadczeń w przypadku umocnienia się kursu CHF względem PLN; istnienia spreadu walutowego oraz sposobu ustalania własnych kursów walutowych, skupiając się na korzyściach wynikających z zaciągnięcia kredytu indeksowanego do CHF, a nie na zagrożeniach. Tym samym nie można było odmówić wiary zeznaniom powoda, że nie zostało mu wytłumaczone ryzyko kursowe na przykładach obrazujących jego wpływ zarówno na saldo kredytu, wysokość poszczególnych rat, a także kosztów kredytu, gdyby doszło do istotnego i trwającego przez długi okres czasu, osłabienia się PLN względem CHF, skoro pozwany za pośrednictwem swojego pracownika lub uprzednio pośrednika kredytowego, nie przedstawił mu nie tylko historycznych kursów CHF względem PLN za dostatecznie długi okres czasu, co mogło by mu uzmysłowić o skali dotychczasowych wahań kursu CHF względem PLN, lecz również nie zobrazował za pośrednictwem symulacji, jak będzie zachowywało się saldo kredytu, wysokość poszczególnej raty spłacana w PLN po kursie sprzedaży CHF oraz całkowite koszty kredyty, gdy dojdzie do istotnego umocnienia się kursy CHF np. o 30, 50, 100 i więcej %, przy założeniu trwania osłabienia PLN względem CHF przez określoną jednostkę czasu w relacji do czasu związania stron umową kredytową. Ponadto zeznania powoda potwierdziły, że chociaż formalnie umowa wskazywała, że zarówno wypłata kredytu, jak i jego spłata mogły odbywać się od początku jej obowiązywania w CHF, to jednak było to niemożliwe, skoro kredyt służył na pokrycie zobowiązań powoda wyrażonych w PLN, a możliwość spłaty kredytu w CHF została zagwarantowana dopiero na mocy aneksu nr (...) do umowy (por. 84). Ponadto, gdyby teoretycznie spłata kredyty mogła odbywać się od początku w CHF, to powód mógłby ewentualnie zaoszczędzić niewielki kwoty na kupnie CHF poza pozwanym bankiem, a tym samym mieszkając w Polsce i zarabiając w walucie krajowej, i tak nie mógłby uniknąć ryzyka kursowego, o którym nie został w sposób kompleksowy uprzedzony. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 233§1k.p.c. okazał się chybiony. Nie można było zatem podzielić stanowisko apelującego, że powód bez wyjaśnienia im powyższych kwestii mógł zrozumieć istotę zawieranego przez siebie kredytu. Stąd oświadczenie zawarte w umowie w art. 8.05, jak zostało już to zasygnalizowane, miało charakter blankietowy, skoro pozwany swoimi zaniechaniem nie wypełnił go określonymi pozytywnymi działaniami, o których była mowa. Należało przyjąć, że pozwany, jako profesjonalista był zobowiązany do przedstawienia powodowi nie tylko korzyści z zawarcia tego rodzaju umowy, w postaci niższej raty w porównaniu z kredytem w oparciu o stawkę WIBOR, lecz również zagrożeń, a do takich należało wprowadzenie do umowy mechanizmu przeliczeniowego, poprzez zastosowanie własnych kursów walutowych, z czym wiązało się narażenie powoda na niczym nieograniczone ryzyko kursowe. Ryzyko to objawiało w szczególności zwiększeniem salda kredytu, pomimo regularnej spłaty kredytu, a w konsekwencji drastycznym wzrostem całkowitych kosztów kredytu wynikających z przeznaczania coraz wyższych środków wyrażonych w PLN na obsługę zobowiązania. W tym kontekście zwrócić należało uwagę, że wykładni dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, by ciężar dowodu w zakresie prostego i zrozumiałego charakteru warunku umownego w rozumieniu art. 4 ust. 2 tej dyrektywy spoczywał na konsumencie (wyrok TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r. C-776/19 – C-782/19, oraz pkt 89 oraz pkt 4 sentencji). Zatem wprawdzie powód podpisał zawarte w art. 8.05 umowy oświadczenie o tym, że miał zostać poinformowany przez bank o ryzyku związanym ze zmianą kursów walut oraz rozumie wynikające z tego konsekwencje, jednak gramatyczna treść tych postanowień, nie została wypełniona w jasny i zrozumiały sposób, w szczególności poprzez: zaprezentowanie symulacji wzrostu wartości kredytu, jak i rat przy określonych poziomach umocnienia się CHF; przedstawienie wykresów obrazujących dotychczasowe zachowanie się kursu CHF/PLN; przekazanie istotnych informacji, które wpływają na kurs waluty indeksacyjnej, tak aby powód mógł zrozumieć działanie mechanizmu indeksacji i ryzyka związanego ze zmiennością kursów walut i oprocentowania. W realiach sprawy, tak jak zostało to już zasygnalizowane, pracownik banku koncentrował się na korzyściach, jakie mieli odnieść powodowie, w szczególności w wyniku wprowadzenia atrakcyjnego oprocentowania kredytu stawką LIBOR, co stanowiło konkurencyjną stawkę w odniesieniu do stawki WIBOR, przemilczając jednak o wiele istotniejszy mechanizm indeksacji, jak i jego cel (tj. odniesienie przez bank dodatkowej, niczym nieuzasadnionej korzyści finansowej związanej nie tylko z samym przeliczeniem kwoty kredytu w PLN na CHF po kursie kupna w momencie uruchomienia kredytu, lecz także w późniejszym okresie z korzyścią wynikającą z ewentualnego wzrostu kursu waluty indeksacyjnej, skoro wysokość poszczególnych rat była uzależniona od kształtowania się kursu sprzedaży CHF do PLN) oraz narażenie powoda na niczym nieograniczone ryzyko walutowe. Nieuczciwość względem kredytobiorcy polegała także na tym, że zarówno w momencie podpisywania umowy kredytu, jak i w momencie dokonywania spłat poszczególnych rat kapitałowo-odsetkowych, powód do ostatniego momentu nie wiedział, co również było przedmiotem jego zeznań, po jakim kursie kupna CHF zostanie ustalone saldo początkowe kredytu, ani też po jakim kursie sprzedaży CHF zostanie ustalona wysokość raty płatnej w PLN. Zatem powód nie był w stanie w sposób samodzielny określić w każdej chwili kursu wymiany stosowanego przez przedsiębiorcę (por. uzasadnienie wyroku TSUE z dnia 18 listopada 2021r., C-212/20, pkt. 64). Na marginesie zauważyć także należało, że gdyby pozwany bank w sposób uczciwy zachowywał się względem powoda, mógłby mu zaproponować ubezpieczenie od ryzyka walutowego, bądź inną formę zabezpieczenia się przed nim, co jednak nie miało miejsca, na co również wskazywał dowód z przesłuchania powoda. Zatem, umowa nie zawierała symetrycznych mechanizmów pozwalających obu stronom ograniczyć ryzyko związane ze zmiennością kursu walutowego, chociażby z tego względu, że zdecydowana większość kredytów indeksowanych do CHF była udzielna wyłącznie w okresie silnego umocnienia się PLN względem CHF nie tylko w Polsce, ale w szczególności w całej Europie Środkowo-Wschodniej, co już z tego powodu ograniczało ryzyko banku z powodu dalszej deprecjacji CHF. Ponadto skarżący zapomina, że to on, jako profesjonalista mógł na rynku międzybankowym zabezpieczyć własne ryzyko dalszego osłabienia CHF względem PLN (gdyby rzeczywiście był narażony na tego rodzaju ekspozycję rynkową), natomiast powód nie dysponował nie tylko wiedzą, jak uchronić się przed jednostronnie narzuconym ryzykiem kursowym, lecz także nie były dla niego dostępne na rynku finansowym instrumenty chroniące przed ryzykiem kursowym. Również pozwany nie zadbał, aby zaoferować swojemu długoletniemu klientowi jakiekolwiek produkty finansowe (np. w formie ubezpieczenia), które mogłyby zabezpieczyć go, chociażby w części przed ryzykiem umocnienia się CHF ponad akceptowany przez niego poziom (pozwany nawet nie przeprowadził wobec powoda ankiety, jaki poziom ryzyka walutowego gotowy był zaakceptować w chwili zawierania umowy). Nie można bowiem zaaprobować, wyłącznie opierając się na blankietowym oświadczeniu, że powód, rzeczywiście zaakceptował niczym nieograniczony poziom ryzyka walutowego, skoro takie podejście kłóci się z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. W zakresie rozstrzygnięcia, czy powód miał możliwość negocjowania warunków umowy, należy przywołać ogólną regułę interpretacyjną, wypływającą z art. 3 ust. 2 omawianej dyrektywy, który stanowi, że warunki umowy zawsze zostaną uznane za niewynegocjowane indywidualnie, jeżeli zostały sporządzone wcześniej i konsument nie miał w związku z tym wpływu na ich treść (por. uzasadnienie wyroku TSUE z dnia 20 września 2018 r., C-51/17, pkt. 47). Zresztą, na podstawie dowodu z przesłuchania powoda, można było postawić tezę, że bank nawet nie zasugerował mu, że może wprowadzić do umowy jakiekolwiek zmiany, aby poprawić lub zabezpieczyć na przyszłość swoje prawa wynikające z umowy. W szczególności okoliczność wynikająca z art. 3.07 ust.3.1, że powód miał wynegocjować jakiś bliżej nieokreślony, korzystny dla siebie kurs CHF, po którym doszło do uruchomienia kredytu, nie została przez pozwanego wykazana. W szczególności pozwany nie przedstawił, jaki wtedy obowiązywał u niego „bieżący” kurs kupna CHF, a jaki kurs CHF zastosował w omawianej umowie, celem zweryfikowania, czy rzeczywiście był korzystny na tle kursów obowiązujących nie tylko u pozwanego, lecz na wolnym rynku. Sąd Apelacyjny w pełni podzielił stanowisko sądu meriti, że brak było podstaw, aby przeprowadzić dowód z opinii biegłego sądowego, stąd pominięcie tego wniosku dowodowych na podstawie art. 235 2 §1 pkt. 2 i 5 k.p.c. okazało się w pełni zasadne. Brak było zatem przesłanek, aby w trybie art. 380k .p.c. zmienić postanowienia dowodowe sądu niższej instancji. Podsumowując, Sąd Apelacyjny, uznał w ślad za stanowiskiem Sądu Okręgowego, że poddane powyższej analizie postanowienia umowy są abuzywne w świetle art. 385 1 §1kc. Zatem należało je w całości wyeliminować z treści łaczącej strony umowy, że skutkiem ex tunc (począwszy od dnia zawarcia umowy). W kwestii możliwości dalszego stosowania umowy kredytu, po wyeliminowaniu z niego mechanizmu indeksacyjnego, ryzyka walutowego, jak i odesłania do kursów walut stosowanych przez pozwany bank, należało wskazać, że sąd krajowy nie może zmieniać treści nieuczciwych warunków zawartych w takich umowach, gdyż takie uprawnienie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 dyrektywy 93/13 (por. pkt. 69 wyroku z dnia 18 listopada 2021 r., C-212/20). W tym kontekście należało wskazać, że celem Dyrektywy 93/13 EWG jest zagwarantowanie konsumentom jak najszerszej ochrony, co może zostać zapewnione poprzez zastosowanie względem podmiotów, które stosują nieuczciwe klauzule umowne odstraszającego skutku (por. m.in. uzasadnienie wyroku TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, pkt 77-79; uzasadnienie wyroku TSUE z dnia 18 listopada 2021 r. C-212/20, pkt. 77). Bez wątpienia taki odstraszający skutek nie mógłby zostać osiągnięty, gdyby pozostawić w umowie mechanizm indeksacji, zamieniając jedynie tabelę kursową stosowaną przez pozwany bank, średnimi kursami kupna i sprzedaży CHF publikowanymi przez NBP, co postulował apelując. Podsumowując, wyłączenie przewidzianego w umowie odesłania do zasad przeliczania kwoty udzielonego kredytu na złotówki przy wypłacie kredytu, jak i spłacanych rat na walutę obcą czyni niemożliwym określenie w walucie obcej równowartości kwoty kredytu udzielonego w złotych kredytobiorcy. Zachodzi bowiem nierozerwalna łączność między postanowieniami, określonymi jako klauzula przeliczeniowa oraz klauzula spreadu walutowego, która sprawia, że wskutek uznania drugiej z nich za abuzywną nie można ustalić parametrów kursu walutowego, a w efekcie wykonać klauzuli przeliczeniowej. Postanowienia te składają się na zawarty w umowie mechanizm przeliczeniowy i mogą funkcjonować tylko łącznie - w umowie kredytu denominowanego do waluty obcej przeliczenie wypłaconej kwoty kredytu na walutę obcą przy wypłacie kredytu służy temu, by można było ustalić wysokość zadłużenia i w konsekwencji wysokość pozostających do spłaty rat kredytu (por. wyrok Sądu Najwyższego z 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17; por. wyrok SN z dnia 3.02.2022r., II CSKP 975/22). Jedynie w wypadku, gdyby stwierdzenie nieważności nieuczciwego warunku zobowiązywało sąd do unieważnienia umowy w całości, narażając tym samym konsumenta na szczególnie niekorzystne konsekwencje, w związku z czym unieważnienie to skutkowałoby niejako ukaraniem konsumenta, sąd krajowy mógłby zastąpić ten warunek przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym (zob. podobnie postanowienie z dnia 4 lutego 2021 r., (...) , C-321/20, niepublikowane, EU:C:2021:98, pkt 43 i przytoczone tam orzecznictwo) (por. pkt. 72 wyroku z dnia 18 listopada 2021 r., C-212/20). W analizowanej sprawie, nie sposób przyjąć, że unieważnienie umowy może pociągać dla kredytobiorcy jakiekolwiek negatywne skutki. Przechodząc zatem do omówienia zarzutów apelacji w zakresie braku zastosowania przez sąd I instancji przepisów dyspozytywnych, na jakie powołuje się skarżący, w miejsce uznanych za abuzywne postanowień umowy kredytowej łączącej strony to należało stwierdzić, że z orzecznictwa TSUE wynika, że ratowanie umowy poprzez uzupełnienie jej istniejącymi krajowymi przepisami dyspozytywnymi dotyczy sytuacji, w której brak zastąpienia pociągałby za sobą unieważnienie umowy w całości i jednocześnie narażał konsumenta na szczególnie niekorzystne skutki, tj. postawienie pozostałej do spłaty kwoty kredytu w stan natychmiastowej wymagalności, co może przekraczać możliwości finansowe konsumenta i z tego względu penalizuje raczej tego ostatniego, a nie kredytodawcę (por. wyroki z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, pkt 80-84; z dnia 21 stycznia 2015 r. w połączonych sprawach C482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, U. B. i C. , pkt 33; z dnia 20 września 2018 r., w sprawie C-51/17, (...) Bank (...) . I (...) Faktoring K. Z. . przeciwko T. I. i E. K. , pkt 60-61; z dnia 26 marca 2019 r., w połączonych sprawach C-70/17 i C-179, A. B. i B. , pkt 56-58; z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. (2) i J. D. pkt 48 i n.). W szczególności przepis art. 358 § 2 kc , również nie mógłby zostać zastosowany w analizowanym przypadku. Jakkolwiek przepis ten dotyczy zobowiązań wyrażonych w walucie obcej, a nie ma aktualnie wątpliwości, że kredyt indeksowany lub denominowany jest wyrażony w walucie polskiej; jest normą o charakterze ogólnym, nie jest wyrazem ustawodawcy uregulowania praw i obowiązków w umowie kredytu indeksowanego lub denominowanego (nie spełnia wymagań stawianych przez TSUE dla przepisów dyspozytywnych mogących uzupełnić umowę); wszedł w życie w 2009 r., a więc nie może mieć zastosowania do umowy, której ważność oceniana jest jedynie w dacie jej zawarcia (na dzień 8.10.2008r.). Nie zachodzi także możliwość uzupełnienia abuzywnych postanowień umownych z odwołaniem się do zwyczaju czy zasad współżycia społecznego ( art. 56 k.c. , art. 65 § 1 i 2 k.c. , art. 41 prawa wekslowego w zw. z art. 354 § 1 k.c. ). W sprawie nie ustalono, aby na rynku kredytów bankowych, czy też szerzej na rynku finansowym istniały zwyczaje, które pozwoliłyby na ustalenie wysokości kursu waluty obcej na potrzeby obliczenia wysokości zobowiązania i rat kapitałowo – odsetkowych (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 września 2021r., I CSKP 74/21). Wobec ustalenia, że umowa nie istnieje, z uwagi na jej nieważność na podstawie przepisów art. 385 1 k.c. i nast., Sąd Okręgowy na podstawie art. 410§1 i 2 k.c. w zw. z art. 405 k.c. zasadnie orzekł o żądaniu zapłaty. W konsekwencji apelacja jako bezzasadna podlegała oddaleniu na podstawie art. 385k.p.c.. O kosztach postępowania apelacyjnego sąd II instancji orzekł po myśli art. 98§1 i 3 i 98§1 1 kpc w zw. z art. 99 kpc w zw. z art. 108§1 kpc w zw. z art. 391§1 kpc i na podstawie §2 pkt. 7 w zw. z §10 ust.1 pkt.2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie. SSA Piotr Łakomiak 1