IC 210/20

Sygn. akt:I C 210/20 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 27 czerwca 2022 roku Sąd Okręgowy w Gliwicach I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSO Wojciech Hajduk po rozpoznaniu w dniu 27 czerwca 2022 roku w Gliwicach na posiedzeniu niejawnym sprawy z powództwa (...) we W. przeciwko P. K. (1) , K. K. (1) o zapłatę 1. Powództwo oddala 2. Przyznaje kuratorowi dla nieznanych z miejsca pobytu pozwanych wynagrodzenie w kwocie 5.313,60zł (pięć tysięcy trzysta trzynaście złotych w tym podatek VAT) oraz kwotę 133,20zł (sto trzydzieści trzy złote) tytułem zwrotu wydatków SSO Wojciech Hajduk IC 210/20 UZASADNIENIE Powód (...) w W. domagał się zasądzenia od pozwanych K. K. (2) i P. K. (2) kwoty 233.879,47 zł z ograniczeniem odpowiedzialności do kwoty uzyskanej ze sprzedaży nieruchomości położonej w miejscowości R. , dla której Sąd Rejonowy w (...) Wydział Ksiąg Wieczystych, prowadzi księgę wieczystą nr (...) . W uzasadnieniu wskazał, że pozwani są kredytobiorcami oraz byli właścicielami obciążonej hipotecznie nieruchomości w dniu uprawomocnienia się postanowienia o przysądzeniu własności. Mimo zbycia nieruchomości stanowiącej zabezpieczenie w toku postępowania egzekucyjnego prowadzonego przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w Rudzie Śląskiej Michała Stankiewicza w dalszym ciągu istnieje odpowiedzialność rzeczowa pozwanych w odniesieniu do nieruchomości oznaczonej księgą wieczystą nr (...) . Dla skutecznej realizacji praw przysługujących powodowi jako wierzycielowi hipotecznemu, niezbędne jest uzyskanie tytułu wykonawczego przeciwko pozwanemu w celu wypłaty środków przewidzianych dla strony powodowej w planie podziału. Zgodnie bowiem z brzmieniem przepisu art. 1025 § 1 pkt 5 k.p.c. z kwoty uzyskanej z egzekucji zaspokaja się należności zabezpieczone hipoteką, a w tym celu powód musi dysponować tytułem wykonawczym. W myśl art. 65 ust. 1 KWU wierzyciel może dochodzić zaspokojenia z nieruchomości bez względu na to, czyją stała się własnością, i z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi właściciela nieruchomości, a zgodnie z art. 1000 § 1 k.p.c. z chwilą uprawomocnienia się postanowienia o przysądzeniu własności, w miejsce ujawnionych praw powstaje prawo do zaspokojenia się z uzyskanej ceny nabycia. W konsekwencji w miejsce hipoteki wierzyciel uzyskał prawo do zaspokojenia się z ceny nabycia z pierwszeństwem przewidzianym w przepisach o podziale ceny uzyskanej z egzekucji. Komornik nie sporządził jeszcze planu podziału. Na zadłużenie składają się: 193 288,82 zł - należności głównej, tj. pozostały do spłaty kapitał kredytu mieszczący się w całości w kwocie hipoteki umownej zwykłej, przy zastosowaniu średniego kursu NBP dla franka szwajcarskiego z dnia 06.12.2019, który wynosił 3,8500 zł (1 CHF= 3,8500zł), 40.590,65 zł - należność odsetkowa, mieszcząca się w sumie hipoteki umownej kaucyjnej [przy zastosowaniu średniego kursu NBP dla franka szwajcarskiego z dnia 06.12.2019, który wynosił 3,8500 zł (1 CHF= 3,8500zł)]; kwota nieprzedawnionych odsetek ustawowych za opóźnienie naliczonych od kwoty 193 288,82 zł za okres 3 lat poprzedzających dzień złożenia powództwa, z tytułu opóźnienia w spełnieniu świadczenia pieniężnego, związanego z odpowiedzialnością rzeczową strony pozwanej. W dniu 1.06.2006r. pozwani zawarli z wierzycielem pierwotnym (...) umowę kredytu, udostępniono im kwotę 63.727,32CHF Zabezpieczenie spłaty stanowią Hipoteka umowna zwykła w kwocie 63 727,32 CHF, Hipoteka umowna kaucyjna do kwoty 34 400,00 CHF na nieruchomości pozwanych. Z uwagi na brak spłaty kredyt wypowiedziano, a zadłużenie przeliczono na PLN. W dniu 23.07.2013 r. strony umowy kredytu zawarły porozumienie w sprawie spłaty zadłużenia. Zgodnie z treścią porozumienia pozwani uznali zadłużenie wobec wierzyciela pierwotnego w łącznej kwocie 245.591,23 zł (w tym 193.639,73 zł tytułem niespłaconego kapitału) oraz zobowiązali się do jego spłaty na zasadach określonych w porozumieniu. Pozwani nie wywiązali się jednak ze swojego zobowiązania, w związku z czym wierzyciel pierwotny dokonał wypowiedzenia porozumienia, w związku z czym po upływie okresu wypowiedzenia kwota zadłużenia stała się wymagalna. Wierzyciel pierwotny dokonał próby wyegzekwowania długu. Wierzytelność przysługująca względem strony pozwanej została scedowana przez wierzyciela pierwotnego (...) na stronę powodową, na podstawie umowy z dnia 14.12.2018 r. Na wniosek strony powodowej w księdze wieczystej dokonano wpisu zmiany wierzyciela hipotecznego, co zgodnie z art. 79 ust. 1 ustawy o księgach wieczystych i hipotece skutkowało przeniesieniem wierzytelności hipotecznej. W toku postępowania egzekucyjnego prowadzonego z wniosku innego wierzyciela pod sygn. akt KM 76/16 odbyła się licytacja nieruchomości stanowiącej zabezpieczenie dochodzonej w niniejszym postępowaniu wierzytelności, objętej księgą wieczystą o nr (...) . Nieruchomość ta została zbyta, a licytant wykonał warunki licytacyjne poprzez uiszczenie ceny nabycia. Komornik Sądowym przy Sądzie Rejonowym w Rudzie Śląskiej Michał Stankiewicz nie sporządził jeszcze plan podziału środków uzyskanych ze sprzedaży nieruchomości. Pozwani reprezentowani przez kuratora (dla nieznanych z miejsca pobytu pozwanych) w odpowiedzi na pozew wnieśli o oddalenie powództwa. Kurator pozwanych zarzucił, że pierwotnym wierzycielem był (...) , z którym pozwani zawarli umowę kredytu. Na okoliczność przejścia wierzytelności na rzecz (...) SA w W. powód nie przedstawił dowodu. Roszczenie jest również bezzasadne z tej przyczyny, że § 20 umowy kredytu zawartej między bankiem (...) S.A. a pozwanymi pozwani wyrazili zgodę na przeniesienie przez bank (...) S.A. wierzytelności wynikających z umowy jedynie na rzecz banku (...) S.A. albo osoby trzecie fundusze inwestycyjne. Wbrew umowie wierzytelność przeniesiono na rzecz (...) SA . Nie wiadomo nic o realizacji umowy, w jakim zakresie została wykonana, jak bank zarachowywał dokonywane wpłaty, czy zgodnie z umową to znaczy czy w prawidłowej wysokości na kapitał i na odsetki oraz inne opłaty, nie wiadomo w jaki zakresie kredyt został spłacony, czy osoby wypowiadające umowę były umocowane do te czynności i czy wypowiedzenie było skuteczne, czy skuteczne było przeniesienie wierzytelności z (...) na (...) , tzn czy zgodne z planem podziału banku. Wątpliwości budzą także powody zawarcia z pozwanymi umowy restrukturyzacyjnej. Nie wiadomo na nic o sposobie i metodyce ustalenia wysokości wymagalnego zadłużenia, przesłankach zawarcia umowy, a następnie okoliczności jej wypowiedzenia oraz podejmowanych w jej wyniku czynności windykacyjnych do momentu przeniesienia wierzytelności na powoda umową cesji z dnia 14.12.2018r. Zażądał przedłożenia przez powoda dokumentów wykazujących powyższe okoliczności. Przepis art. 194 ust. 1 u.f.i. przyznaje wyszczególnionym w jego treści dokumentom, w szczególności księgom rachunkowym funduszu sekurytyzacyjnego i wyciągom z tych ksiąg, moc prawną dokumentów urzędowych, i stanowi, że są one podstawą do dokonywania wpisów w księgach wieczystych. Zgodnie zaś z art. 194 ust. 2 u.f.i. moc ta nie dotyczy sytuacji, w której wymienione dokumenty występują w roli środków dowodowych w postępowaniu cywilnym, (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1 grudnia 2017 r., sygn. akt I CNP 7/17). Z uwagi na powyższe, załącznik nr 1 zawierający listę wierzytelności do umowy cesji wierzytelności z dnia 14.12.2018 r. nie może stanowić w niniejszym postępowaniu dowodu na to, że wierzytelność wynikająca z umowy kredytu budowlano-hipotecznego nr (...)- (...) z dnia 01.06.2006 r. przysługująca pierwotnie (...) SA a następnie przeniesiona w niejasnych okolicznościach na (...) SA przysługiwała względem temu bankowi względem pozwanych i że została skutecznie przeniesiona na powoda, natomiast sama treść umowy cesji wierzytelności nie wskazuje wierzytelności banku będących przedmiotem cesji. Powoduje to, że nie da się ustalić czy doszło do skutecznego przejścia wierzytelności, a także zasadności i wysokości roszczenia. Nie wykazano, że hipoteki stanowiące zabezpieczenie kredytu zostały zgłoszone przez wierzyciela i stwierdzone w opisie i oszacowaniu nieruchomości. W piśmie z dnia 1.06.2022 zarzuciła przedawnienie roszczenia SĄD USTALIŁ W dniu 1.06.2006 pozwani zawarli z (...) w W. umowę kredytu denominowanego do CHF nr (...)- (...) na kwotę 63.727,32CHF na okres do 30.05.2036r. Zabezpieczeniem kredytu były Hipoteka umowna zwykła w kwocie 63 727,32 CHF, Hipoteka umowna kaucyjna do kwoty 34 400,00 CHF na nieruchomości położonej w R. , dla której Sąd Rejonowy (...) prowadzi księgę wieczystą nr (...) . W § 20 umowy kredytobiorcy wyrazili zgodę na przeniesienie wierzytelności z umowy na rzecz (...) [umowa kredytu §2pkt1-3, §7 pkt1a; §20 k-15-20, odpis KW nr (...) k-33-39]. Wierzytelność z umowy, w trakcie jej trwania, została przeniesiona na rzecz (...) SA w W. w trybie art. 531§1pkt 4 ksh dokonanym 29.11.2007r. w sposób określony w Planie podziału z 15.11.2006r. [treść bankowego tytułu egzekucyjnego Banku (...) SA z 25.09.2012 nr (...) wynika, że jest następcą prawnym Banku (...) SA k-35]. W załączniku do umowy nr (...) w pkt 2 ppkt2 i 3 wskazano, że kwota kredytu lub transzy kredytu wypłacana jest w złotych po przeliczeniu według kursu kupna waluty kredytu obowiązującego w banku w dniu wypłaty kwoty kredytu lub transzy kredytu, zgodnie z Tabelą kursów walut Banku (...) SA ogłaszaną w siedzibie Banku z zastosowaniem zasad ustalania kursów walut obowiązujących w Banku, a kwota spłaty podlega przeliczeniu na złote po kursie sprzedaży waluty kredytu obowiązującym w Banku w dniu dokonywania spłaty, zgodnie z Tabelą kursów walut Banku (...) SA ogłaszaną w siedzibie Banku z zastosowaniem zasad ustalania kursów walut obowiązujących w Banku. Wg § 9 pkt 8 umowy postanowiono, że spłata zadłużenia będzie dokonywana poprzez obciążenie rachunku kredytobiorców [umowa k-18, załącznik nr 7 k-30]. Z § 4pkt 9 wynika, że kredytobiorcom było znane ryzyko zmiennej stopy procentowej. Pismem z dnia 14.02.2012 (...) wypowiedział pozwanym umowę kredytu w związku z zaniechaniem spłaty rat kredytowych [wypowiedzenie z dowodami doręczeń k-30-34]. W dniu 25.09.2012 bank wystawił Bankowy tytuł egzekucyjny na kwotę 217.087,08zł [Bankowy tytuł egzekucyjny k-35]. Postanowieniem z dnia 11.10.2012 ICo 3569 Sąd Rejonowy w Rudzie Śląskiej nadał tytułowi kaluzulę wykonalności [postanowienie SR k-36]. W dniu 27.07.2013r. (...) i pozwani zawarli porozumienie restrukturyzacyjne w sprawie zapłaty zadłużenia Nr (...) , w którym potwierdziły zadłużenie z tytułu umowy kredytu. Pozwani uznali dług w wysokości określonej w bankowym tytule egzekucyjnym. Strony uzgodniły, że celem porozumienia jest spłata zadłużenia w wysokości 245.591,23zł., określiły wysokość miesięcznych rat na kwotę 1.222,03zł oraz czas spłaty do 23.07.2038r. W Porozumieniu wskazano, że zabezpieczeniem spłaty będą min. hipoteki ustanowione tytułem zabezpieczenia wcześniejszego kredytu [porozumienie k-37-40]. Pismem z dnia 26.11.2013r. bank wypowiedział porozumienie [wypowiedzenie z dowodami doręczenia k-41-46]. Bank wszczął egzekucję przeciwko pozwanym. Postanowieniem z dnia 26.11.2018r. komornik przy Sądzie Rejonowym w Rudzie Śląskiej Michał Stankiewicz umorzył postepowanie egzekucyjne na wniosek i wierzyciela, zaznaczając że koszty postępowania nie zostały w jakiejkolwiek części pokryte [postanowienie komornika KM 3018/16 k-47]. Umową przelewu wierzytelności z dnia 14.12.2018r. (...) przeniósł na powoda pakiet wierzytelności określonych w liście stanowiącej załącznik nr 1 do umowy, [pkt2 umowy k-51]. W załączniku pod poz 974 [k- 95v i 98 stanowią jedną stronę załącznika] min. określono numer umowy nadany przez (...) SA , wskazano kwotę długu jak w bankowym tytule egzekucyjnym, organ egzekucyjny komornika Sądowego przy SR w Rudzie Śląskiej Michała Stankiewicza oraz sygnaturę sprawy egzekucyjnej KM 3018/16, określono imiona i nazwiska pozwanych oraz ich numery PESEL, numer księgi wieczystej nieruchomości pozwanych [odpis załącznika z określeniem wierzytelności k-95v i 98 - odpisy załącznika nr 1 do umowy przelewu wierzytelności są praktycznie nieczytelne i można jedynie domyślać się ich rzeczywistej treści, oświadczenie (...) SA o nadaniu numeru umowie k-202] . SĄD ZWAŻYŁ Powództwo nie zasługuje na uwzględnienie. Powód dochodzi należności z tytułu umowy przelewu wierzytelności względem pozwanych określonej w bankowym tytule egzekucyjnym Banku (...) SA w W. z 25.09.2012r. Przedmiotem umowy przelewu, z której powód dochodzi roszczeń, pomiędzy Bankiem (...) SA i powodem była wierzytelność z tytułu umowy kredytu hipotecznego zawartego przez pozwanych z (...) w dniu 1.06.2006r. nr (...)- (...) , następnie określona bankowym tytułem egzekucyjnym wystawionym przez (...) w dniu 25.09.2012r. Kurator działający w imieniu pozwanych przedstawił szereg zarzutów dotyczących istnienia, wysokości i wymagalności zobowiązania objętego umową przelewu, a także dotyczących samej umowy podnosząc m.in. nieczytelność załącznika indywidualizującego wierzytelność oraz zarzut przedawnienia roszczenia Powództwo okazało się bezzasadne, aczkolwiek z innych przyczyn niż podniesione przez kuratora. Ocena samych dokumentów, z pominięciem treści umowy kredytu, pozwalałaby na ustalenie, że doszło do skutecznego przeniesienia wierzytelności. W świetle treści bankowego tytułu egzekucyjnego (...) SA , w którym określono przyczyny i podstawy następstwa prawnego (...) SA tj przejęcie części Banku (...) SA na zasadzie art. 531§1ksh w związku z podziałem Banku (...) SA w trybie art. 529 §1pkt4 ksh dokonanym w dniu 29.11.2007 w sposób określony w Planie podziału z dnia 15.11.2006r. (opublikowanym MSiG z 8.12.2006 nr 239 poz. 15136 ) należy uznać, że następstwo prawne (...) SA zostało wykazane. Kolejne zarzuty dotyczyły wysokości wierzytelności, prawidłowości rozliczania dokonywanych spłat z tytułu rat kapitałowo-odsetkowych, zarachowywania odpowiedniej ich części na kapitał i odsetki, zasadności i ważności wypowiedzenia. Mają znaczenie drugorzędne, pomimo, że dług wobec (...) SA co do zasady i wysokości został uznany przez pozwanych w umowie restrukturyzacyjnej z dnia23.07.2013r. Umowa restrukturyzacyjna została zawarta już po wypowiedzeniu kredytu przez bank, w efekcie aprobowała i potwierdzała przyczyny wypowiedzenia. W umowie restrukturyzacyjnej w 8 pkt1 i 4 określono warunki wypowiedzenia porozumienia, a także wskazano, że po upływie terminu wypowiedzenia bank skieruje wniosek do komornika celem dochodzenia roszczeń z bankowego tytułu egzekucyjnego. Postanowienie umowne §8 ust 4 należy traktować jako warunkową rezygnację z ustaleń porozumienia, na wypadek niewykonania zobowiązania i rozwiązania tej umowy i zgodę na realizację bankowego tytułu egzekucyjnego, co należy uznać za dopuszczalne w świetle zasady swobody zawierania umów z art. 353kc Porozumienie wypowiedziano wobec niedokonania spłat. Ciężar dowodowy dotyczący wykazania spłat po porozumieniu obciąża stronę pozwaną. Na tę okoliczność nie zaoferowano jakichkolwiek dowodów. Kurator zakwestionował samo porozumienie restrukturyzacyjne poddając wątpliwość przesłanki do jego zawarcia, określenie wysokości długu pozwanych, prawidłowości wyliczenia zadłużenia. Zarzuty te są bezzasadne z uwagi na fakt że powód nie dochodzi roszczenia z umowy restrukturyzacyjnej, która przestała obowiązywać na skutek jej wypowiedzenia. Kolejny z zarzutów obejmował samą umowę przelewu pomiędzy bankiem (...) SA i powodowym funduszem. Ocena tego zarzutu jest w efekcie zbędna, gdyż w pierwszym rzędzie należy ocenić ważność umowy kredytu. Z oświadczenia pełnomocnika powoda złożonego na rozprawie w dniu 21.04.2022 (k-234) wynika, że ani powód ani bank nie dysponują innymi dokumentami niż dołączone do akt sprawy. Należy podnieść, że w związku z upadkiem porozumienia restrukturyzacyjnego, w świetle brzmienia §8 pkt 4, tego porozumienia, tj. wypowiedzenia umowy restrukturyzacyjnej i powrotu do realizacji zobowiązania z umowy kredytu z dnia 1.06.2006r. obowiązkiem sądu jest dokonanie oceny czy umowa kredytu nie zawiera postanowień dyskredytujących ją i powodujących jej nieważność w świetle obowiązujących przepisów prawa. Uznanie długu w takim przypadku nie miałoby znaczenia, dotyczyłoby długu z nieważnej umowy. Przepis art. 385 1 k.c. , a także przepisy art. 385 2 -385 4 k.c. implementują do polskiego porządku prawnego przepisy dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, a obowiązkiem Sądu jest zbadanie, czy określone warunki umowy wchodzące w zakres stosowania dyrektywy 93/13 mają charakter abuzywny i wyciągnięcia z tego konsekwencji. W razie potwierdzenie takiej klauzuli wywiera ona skutki z mocą wsteczną i także z mocą wsteczną staje się skuteczna cała umowa. Gdy klauzula abuzywna stała się definitywnie bezskuteczna (nieważna), ponieważ konsument odmówił potwierdzenia albo upłynął rozsądny czas do jej potwierdzenia, o obowiązywaniu umowy decyduje to, czy stosownie do reguł przedstawionych w uzasadnieniu tej uchwały w miejsce klauzuli abuzywnej weszła regulacja zastępcza. To zależy od tego, czy całkowita i trwała bezskuteczność (nieważność) umowy naraża konsumenta na szczególnie niekorzystne konsekwencje, czemu konsument może wiążąco zaprzeczyć (sprzeciwiając się zarazem utrzymaniu umowy), a w razie odpowiedzi pozytywnej, czy regulacja zastępcza istnieje, a w razie odpowiedzi pozytywnej, czy w miejsce klauzuli abuzywnej wchodzi regulacja zastępcza wynikająca z ustawy albo – jeżeli jest to dopuszczalne – określona przez sąd. Dopóki trwa stan zawieszenia, kredytodawca nie może domagać się spełnienia świadczeń uzgodnionych w umowie kredytowej [uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego z 7.05.2021r. IIICZP6/21]. Ma to znaczenie gdyż z uwagi na zabezpieczenie rzeczowe spłaty kredytu (hipoteka), wierzyciel hipoteczny uprawniony jest do zaspokojenia z nieruchomości obciążonej. Materiał dowodowy pozwala na uznanie, że pozwani zawarli umowę kredytu jako konsumenci. Wynika z §2 pkt 5 umowy, celem kredytu był zakup od (...) w J. lokalu mieszkalnego. Analiza spornej umowy kredytu przez pryzmat art. 385 1 §1kc prowadzi do wniosku, że w nie doszło do jej skutecznego zawarcia z uwagi na rażące naruszenie interesów pozwanych jako konsumentów poprzez niekorzystne ukształtowanie ich sytuacji ekonomicznej na skutek nieusprawiedliwionej i niekorzystnej dysproporcji praw i obowiązków. Zgodnie z art. 385 1 §1kc postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. W pierwszym rzędzie należy dokonać oceny czy umowa zawierała niedozwolone postanowienia, jaki miały charakter, czy określały główne świadczenia stron. Zawarte w umowie, klauzule ryzyka walutowego (klauzule ustalania kursu wymiany) są abuzywne. W tym względzie należy zwrócić uwagę na treść następujących wyroków Trybunału Sprawiedliwości: z 30 kwietnia 2014r C-26/13; z 20 września 2017 r. C-186/16; z 20 września 2018r. C-51/17; z 14 marca 2019 r. C-118/17 oraz z dnia 3 października 2019 r. C-260/18. Orzeczenia te zapadły na tle umów kredytu zawartych z konsumentami i zawierających ryzyko walutowe (kredytu indeksowanego, denominowanego lub wprost kredytu walutowego). W ocenie TSUE nie jest możliwe odrywanie klauzuli ryzyka walutowego (wyrażonej czy to przez indeksację czy też denominację) od mechanizmu przeliczania waluty krajowej na walutę obcą i Trybunał Sprawiedliwości konsekwentnie kwalifikuje klauzule dotyczące ryzyka wymiany, do których zalicza także sposób ustalania kursu wymiany, jako klauzule określające główny przedmiot umowy kredytu . W wyroku z 20 września 2017r. C-186/16 dokonał wykładni art. 4 ust 2 dyrektywy Rady 93/13 z 5.04.1993r. W uzasadnieniu wyroku C- 260/18 (pkt 44 wyroku)Trybunał ponownie potwierdził swoje stanowisko w odniesieniu do kredytu indeksowanego, że klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy. Orzeczenia te są wiążące dla Sądu Polskiego. Stosując prounijną wykładnię art. 385 1 § 1 k.c. w zw. z art. 4 i 6 art. dyrektywy 93/13 przyjęto więc, że kwestionowane przez powodów postanowienia umowy kredytu, które wprowadzają ryzyko kursowe (ryzyko wymiany) przez mechanizm denominacji, stanowią klauzulę określającą główne świadczenia stron ( essentialia negotii ). Tym samym w dalszym etapie rozważań, w świetle art. 385 1 §1kc , konieczna jest ocena czy określone w spornej umowie i stanowiące główne świadczenia stron klauzule ryzyka walutowego zostały sformułowane w sposób jednoznaczny, co skutkowałoby związaniem stron umową. Umowa kredytowa w w załączniku nr 7, do którego odsyła § 16umowy , z astrzega warunki ustalania kursu waluty do przeliczenia świadczenia do kompetencji banku odsyłając do kursów walut zawartych w "Tabeli kursów walut Banku (...) SA ”. Prawo Banku do ustalania kursu waluty nie doznaje żadnych umownych ograniczeń w postaci skonkretyzowanych, obiektywnych kryteriów zmian stosowanych kursów walutowych. Bank swobodnie ustalał, według tylko sobie znanych zasad, kursy walut, mając nieograniczone prawo kształtowania raty. Jest to równoznaczne z prawem dowolnego kształtowania wysokości świadczeń głównych (wysokości raty i całej należności) w czasie trwania stosunku prawnego. Co prawda kwota udzielonego kredytu została wyrażona w CHF i tym samym została określona jednoznacznie. Jednakże na skutek tego, że bank narzucił wypłatę kredytu w PLN wg ustalonego przez siebie kursu oraz przede wszystkim spłatę kredytu w ratach po przeliczeniu ich na PLN, wg ustalanego przez siebie kursu, pozwani nie znali i nie mogli ustalić wysokości głównego świadczenia, które mają spłacić ani wysokości raty. Tym samym nie można mówić o jednoznacznym określeniu głównego świadczenia. Umowa powoduje swoistą nierówność informacyjną stron. Pozwani jako konsumenci, na podstawie treści umowy, w chwili jej zawarcia, nie byli w stanie oszacować całości kwoty, którą będą musieli spłacić w przyszłości, a o poziomie zadłużenia ratalnego [wysokości raty], dowiadywali się dopiero w związku z podjęciem odpowiedniej sumy z jego rachunku (§9pkt8umowy). Jest to nie do zaakceptowania, w tym zakresie umowa kształtuje jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco narusza ich interesy w rozumieniu art. 385 1 kc. Dodatkowym naruszeniem dobrych obyczajów i rażącym naruszeniem usprawiedliwionych interesów pozwanych jako konsumentów było zastrzeżenie dwóch różnych kursów wymiany: kursu kupna dla przeliczenia wypłaconego przez bank kredytu, zaś kursu sprzedaży dla obliczania rat spłacanego kredytu. Powoduje to nieuzasadnione korzyści kosztem konsumenta i narusza równorzędność stron umowy przez nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego. Należy wskazać również, że bank naruszył obowiązek rzetelnego poinformowania konsumenta o ryzyku kursowym i zmiennej stopy procentowej. Powinien przedstawić pełną informację umożliwiającą podjęcie racjonalnej decyzji o długofalowych skutkach, w tym przedstawić wahania kursów wymiany i ryzyko związane z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej, klarownie wyjaśnić, jak na wysokość raty kredytu wpłynęłaby silna deprecjacja kursu waluty krajowej, a także wyjaśnić, że ryzyko kursowe z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się trudne do udźwignięcia w przypadku dewaluacji waluty. Pouczenie takie nie miało miejsca. Pozwani nie mieli realnej możliwości oddziaływania na treść postanowień umownych, nie zostały indywidualnie uzgodnione. Powoduje to, że umowa stron nie wiąże. Skutek nieważności nie został również zniwelowany przez nowelę art. 69 Pr. bank wprowadzająca z dniem 26 sierpnia 2011 roku regulację wyrażoną w ust. 2 pkt 4a tej ustawy. Ustawa weszła w życie po zawarciu umowy. Tym samym późniejsze czynności banku należy uznać za bezskuteczne, postawa pozwanych, pomimo uznania długu, nie ma wpływu na ocenę prawną. Umowa restrukturyzacyjna została wypowiedziana i przestała wiązać, więc nieuczciwy charakter warunku umowy kredytowej nie został zmieniony. W świetle powyższego wobec nieważności umowy, wierzytelność objęta umową cesji nie istnieje. Należy wskazać, że zgodnie z art. 3 ustawy z 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 2204, dalej - u.k.w.h.) domniemanie zgodności wpisu prawa z rzeczywistym stanem prawnym hipoteki z ma wzruszalny charakter. Pozwala to w postępowaniu o zapłatę, prowadzonym przeciwko dłużnikom rzeczowym, na badanie podstawy materialnoprawnej wpisu i dokonanie oceny zgodności z rzeczywistym prawnym nieruchomości. Zgodnie z art. 67 u.k.w.h. do powstania hipoteki konieczny jest wpis do księgi wieczystej, w konsekwencji co oznacza, że ma konstytutywny charakter. Nie jest jednak samodzielną podstawą powstania hipoteki bowiem uprzednia w stosunku do wpisu jest właściwa podstawa materialnoprawna powstania hipoteki (umowa kredytowa). Wpis nie sanuje więc wadliwości materialnoprawnej czynności będącej źródłem powstania hipoteki, co może spowodować, że hipoteka nie powstanie, mimo jej wpisania w księdze wieczystej [Wyrok SN 26.06.2020 ICSK 429/18] . Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Wobec nieważności umowy kredytu, nieważnego wpisu hipoteki nie doszło do powstania wierzytelności z umowy kredytu i jej przeniesienia na powoda tym samym nie zostały spełnione przesłanki z art. 509kc. W takiej sytuacji zbędne jest również wypowiadanie się co do zarzutu przedawnienia. W świetle powyższego na zasadzie art. 235 2 §1pkt 2 i 4kpc pominięto dowód z dokumentów wnioskowanych w pkt 6 odpowiedzi na Pozew. Z oświadczenia pełnomocnika powoda złożonego na rozprawie w dniu 21.04.2022 (k-234) wynika, że powód ani (...) nie dysponują żadnymi innymi dokumentami niż złożone do akt sprawy. Tym samym dowód z dokumentów związanych z umową stał się niemożliwy do przeprowadzenia, a w pozostałym zakresie zbędny, wobec nieważności umowy . Na zasadzie 15zzs 2 ustawy z 2.03.2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych zamknięto rozprawę na posiedzeniu niejawnym. W pkt1 powództwo oddalono, w pkt 2 na zasadzie §1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 marca 2018 r. w sprawie określania wysokości wynagrodzenia i zwrotu wydatków poniesionych przez kuratorów ustanowionych dla strony w sprawie cywilnej i §2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych przyznano wynagrodzenie w kwocie 5.313,60zł (w tym VAT). Sąd miał na uwadze, że cyt. Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 marca 2018r. w § 1 odnosi się do Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych i nie zawiera Vat. Nadto przyznano zwrot wydatków .