I ACa 700/12

Sygn. akt I ACa 700/12 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 9 października 2012 r. Sąd Apelacyjny w Poznaniu, I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Roman Stachowiak Sędziowie: SA Piotr Górecki SA Mariola Głowacka /spr./ Protokolant: st.sekr.sąd. Sylwia Stefańska po rozpoznaniu w dniu 9 października 2012 r. w Poznaniu na rozprawie sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Z. przeciwko Gminie N. o zapłatę na skutek apelacji powódki od wyroku Sądu Okręgowego w Zielonej Górze z dnia 25 kwietnia 2012 r., sygn. akt I C 286/10 1. oddala apelację; 2. zasądza od powódki na rzecz pozwanej kwotę 2.700 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym. /-/M. Głowacka /-/R. Stachowiak /-/P. Górecki Sygn. akt I ACa 700/12 UZASADNIENIE Powódka (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Z. pozwem skierowanym przeciwko Gminie N. domagała się zasądzenia od pozwanej na swoją rzecz kwoty 130.000 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 26 września 2009r. do dnia zapłaty oraz kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych tytułem reszty wynagrodzenia za wykonane roboty. Pozwana Gmina N. w odpowiedzi na pozew z dnia 27 września 2010r. wniosła o oddalenie powództwa w całości i obciążenie powódki kosztami postępowania w tym kosztami zastępstwa procesowego. Sąd Okręgowy w Zielonej Górze wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2012r. oddalił powództwo i zasądził od powódki na rzecz pozwanej kwotę 3.600 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. Sąd pierwszej instancji ustalił, że powódka (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Z. w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w dniu 29 sierpnia 2008r. zawarła z pozwaną Gminą N. umowę o wykonanie robót budowlanych, kompleksu sportowego w ramach Ogólnopolskiego programu ministerialnego pod nazwą „Moje boisko O. 2012” przy Szkole Podstawowej i Ośrodku Sportu i Rekreacji w N. . W ramach umowy powódka miała wykonać m.in. boiska ze sztucznej nawierzchni do piłki nożnej, koszykówki, tenisa i piłki ręcznej wraz z budową zaplecza szatniowo-sanitarnego oraz ogrodzenie. Termin realizacji umowy został określony na 30 listopada 2008r. Strony ustaliły, że wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 1.142.402,32 zł + należy podatek VAT 22% w kwocie 251.328,51 zł czyli w sumie 1.393.730,83 zł. Strony ustaliły, że kara umowna za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy będzie wynosić 0,5 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Sąd pierwszej instancji ustalił, że w dniu 15 października 2008r. strony spotkały się w celu omówienia warunków zmiany nawierzchni ze sztucznej trawy na budowanym boisku sportowym w ramach programu O. 2012. W trakcie negocjacji strony ustaliły dopłatę związaną ze zmianą nawierzchni trawy w wysokości 146.000 zł, a przedstawiciele powódki wskazali, że zmiana przez pozwaną nawierzchni spowoduje przesunięcie terminu ukończenia budowy do dwóch tygodni. Z uwagi na wymóg zmiany nawierzchni do piłki nożnej: syntetyczna (sztuczna) trawa o właściwościach technologii układania określonych w dokumentacji projektowej i (...) strony dokonały zmian w łączącej je umowie tj. określiły wynagrodzenie za wykonanie robót na kwotę 1.262.074,46 zł netto + należy podatek VAT 22% w kwocie 277.656,38 zł co daje wartość brutto w kwocie 1.539.730,84 zł. Termin realizacji zamówienia został określony odpowiednio: - dnia 3 listopada 2008r. wykonanie robót ziemnych i podbudowy w kwocie min. 333.000 zł, - dnia 20 listopada 2008r.- wykonanie nawierzchni boiska do piłki ręcznej w kwocie min. 333.000 zł, - dnia 15 grudnia 2008r. pozostałe roboty - końcowy termin realizacji zamówienia. Strony zmieniły również zapis dotyczący kary umownej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy i ustaliły, że będzie ona wynosić 0,5 % wynagrodzenia za niewykonane prace liczone za każdy dzień zwłoki. Powódka wykonywała prace przy pomocy zaakceptowanego przez inwestora wykonawcę (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N. . Sąd pierwszej instancji ustalił, że w okresie od 31 października 2008r. do 15 grudnia 2008r. oraz w okresie od 1 stycznia 2009r. do 31 marca 2009r. w N. panowały następując warunki pogodowe: - opady atmosferyczne w październiku średnio 2,22 mm na dobę, w listopadzie - średnio 1,6 mm na dobę, w grudniu - średnio 0,96 mm na dobę, w styczniu - średnio 1 mm na dobę, w lutym - 1,6 mm na dobę, w marcu - 2,14 mm na dobę; - pokrywa śnieżna - w październiku - w ogóle, w listopadzie - średnio 0,43 cm na dobę, w grudniu - blisko 0, w styczniu - średnio 4,7 cm na dobę, w lutym - średnio 7,25 cm na dobę, w marcu - śladowe ilości przez 3-4 dni; - temperatura - w październiku -średnio 8,94 ° C na dobę, w listopadzie - średnio 4,85 ° C na dobę, w grudniu - średnio 1,95° C na dobę, w styczniu - średnio 2,49° C na dobę, w lutym - średnio 0,64° C na dobę, w marcu - średnio 3,9 ° C na dobę; - wilgotność - w październiku średnio 30,14 % na dobę, w listopadzie średnio 91,4 % na dobę, w grudniu średnio 92,2% na dobę, w styczniu średnio 92,7 % na dobę, w lutym średnio 90,5% na dobę, w marcu średnio 86,9% na dobę. Sąd pierwszej instancji ustalił, że powódka kierowała do pozwanej pisma w sprawie przesunięcia terminu wykonania przedmiotu umowy. Pozwana nie wyraziła zgody na przesunięcie tego terminu. Poinformowała powódkę, że inwestycja ta jest realizowana przy współudziale środków zewnętrznych, a pozwana Gmina posiada podpisane umowy, które zobowiązują do zakończenia zadania do dnia 15 grudnia 2008r., a nie wykonanie tego zobowiązania może spowodować utratę tych środków zewnętrznych. Ułożenie nawierzchni na boisku sportowym trwa zazwyczaj 5-6 dni. Warstwa poliuretanu pod nawierzchnią boiska stanowi jego fundament. Pierwsza warstwa poliuretanu była położona na początku listopada. Poliuretan należy kłaść w temperaturze powyżej 10 stopni. Istnieje możliwość położenia w niższej, jednak należy wówczas używać utwardzacza. Poliuretanu nie należy też kłaść w warunkach wysokiej wilgotności - im wyższa wilgotność tym wyższa powinna być temperatura dla zachowania przyczepności masy i położenia poliuretanu. Na początku grudnia 2008r. powódka otrzymała od pozwanej projekt układu chodników. Powódka nie wykonała w terminie nawierzchni na boisku. Powódka wystawiła końcową fakturę za wykonane usługi w wysokości 329.665,41 zł. Pozwana uiściła na rzecz powódki kwotę 64.779,53 zł tytułem zapłaty za wykonanie umowy potrącając jednocześnie kwotę 264.885,88 zł tytułem kary umownej. W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd pierwszej instancji uznał, że powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie. Sąd wskazując jako podstawę prawną art. 483 § 1 k.c. i art. 484 § 1 i 2 k.c. uznał, że powódka nie wykazała żadnych okoliczności, które przemawiałaby za uznaniem, iż nieterminowe wykonanie zobowiązania, a nawet wykonanie niezupełne nastąpiło na skutek okoliczności, które były wobec niej niezależne. Powódka zarzucała, że niewykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek zmiany nawierzchni boiska w trakcie realizacji umowy, a następnie drastycznego pogorszenia się warunków pogodowych, które uniemożliwiły wykonanie zobowiązania w terminie. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że w sprawie bezsporna była kwestia zmiany nawierzchni boiska przez pozwaną w trakcie realizacji zobowiązania. Ustalenia korygujące stosunek zobowiązaniowy w tym zakresie zostały poczynione przez strony w dniu 15 października 2008r. Strony uzgodniły, że z uwagi na powyższe podwyższeniu ulegnie wynagrodzenie za wykonanie zobowiązania, a także termin zakończenia prac. Powódka oświadczyła wówczas, że termin należy przesunąć o dwa tygodnie. W ocenie Sądu w takiej sytuacji trudno uznać, że zmiana nawierzchni boiska powodowała nieterminowość w realizacji zamówienia, skoro sama powódka określiła ile potrzebuje czasu, aby prace zostały zakończone w terminie. Ponadto z zeznań świadków T. W. , J. P. , B. M. , W. W. , M. S. i słuchanego za stronę pozwaną W. S. wynika, że wskazany termin (dwa tygodnie) był wystarczającym dla dokonania czynności związanych ze zmianą nawierzchni. Sąd pierwszej instancji za chybiony uznał zarzut powódki co do pogorszenia się warunków pogodowych, które odegrały istotną rolę w zakresie terminowości zakończenia prac. Powódka podnosiła, że w okresie, kiedy prace miały być zakończone terminowo występowały niskie temperatury powietrza, opady, a co za tym idzie wilgotność, która uniemożliwiała położenie nawierzchni. Z analizy akt wynika, że w spornym okresie warunki pozwalały na zakończenie prac. Wilgotność powietrza w listopadzie i grudniu była prawie na jednakowym poziomie, podobnie inne parametry atmosferyczne. Powódka jest profesjonalistą, niejednokrotnie zajmowała się podobnymi zleceniami jak w niniejszej sprawie. Tym samym powinna przewidzieć skutki wykonywania tychże prac w okresie zimowym, a nawet potrzebę odstąpienia od umowy w sytuacji, gdyby stwierdziła, że nie jest w stanie wykonać zobowiązania w terminie. Sąd pierwszej instancji nie znalazł podstaw do miarkowania kary umownej. W przedmiotowej sprawie trudno mówić, że pozwana wzbogaciła się w nieuzasadniony sposób kosztem powódki. Powodowa Spółka wykonała zobowiązanie w terminie zaledwie w około 40%, a wykonanie zobowiązania w znacznej części w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. oznacza zaspokojenie w istotnym zakresie interesu wierzyciela. W sytuacji, gdy kara umowna została zastrzeżona na wypadek zwłoki, jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie, w wykonaniu tego konkretnego obowiązku inwestora i zwłoka ta niewątpliwie nastąpiła, to ostateczne wykonanie zobowiązania w części nie stanowi dodatkowej przesłanki zmniejszenia kary umownej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 maja 2004r. II CK 261/03 LEX nr 17416). Ponadto pozwana już w trakcie realizacji projektu dokonała zmiarkowania kary umownej, czym zniwelowała skutki wymogu zmiany nawierzchni. Apelację od powyższego wyroku wniosła powódka (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Z. zaskarżając wyrok w części (nieprawidłowo wskazując, że w całości) w zakresie w jakim oddalono powództwo co do kwoty 97.500 zł. Powódka zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego oraz błędu w ustaleniach faktycznych, to jest art. 484 § 2 k.c. poprzez nieustalenie przez Sąd pierwszej instancji podstaw do uwzględnienia zarzutu miarkowania kary umownej naliczonej z tytułu zwłoki w wykonaniu umowy z dnia 29 sierpnia 2008r. wobec błędu w ustaleniach faktycznych przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia poprzez przyjęcie, że na umówiony dzień zakończenia prac roboty nie zostały wykonane w znacznej części, jak również w sytuacji, gdy wskutek zwłoki pozwana nie doznała jakiejkolwiek szkody a wręcz opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy okazało się dla pozwanej korzystne, wskutek czego naliczona kara umowna (264.885,88 zł) jest rażąco wygórowana. Powódka wskazując na powyższe zarzuty wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zasądzenie na jej rzecz kwoty 97.500 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 26 września 2009r. do dnia zapłaty ewentualnie o uchylenie wyroku Sądu Okręgowego i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania wraz ze zmianą rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów postępowania. Powódka wniosła również o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania apelacyjnego w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, ewentualnie pozostawienie rozstrzygnięcia o kosztach Sądowi pierwszej instancji w przypadku przekazania temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania. Pozwana Gmina N. w odpowiedzi na apelację wniosła o jej oddalenie oraz obciążenie powódki kosztami postępowania w tym kosztami zastępstwa procesowego. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje. Apelacja powódki nie zasługiwała na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut błędu w ustaleniach faktycznych oraz naruszenia prawa materialnego, to jest art. 484 § 2 k.c. podniesiony w apelacji. Sąd podziela stanowisko pozwanej zaprezentowane w odpowiedzi na apelację, że ocena stopnia wykonania umowy następuje na dzień, który został oznaczony jako termin realizacji zamówienia (§ 3 ustęp 1 umowy z dnia 28 sierpnia 2008r. - k. 18 akt) to jest na 15 grudnia 2008r., który był terminem przedłużonym w stosunku do pierwotnego na mocy zmiany umowy z dnia 29 sierpnia 2008r. dokonanej aneksem nr (...) z dnia 28 października 2008r (vide: k. 26 i 90 akt). Pozwana w odpowiedzi na pozew zarzuciła, że do 15 grudnia 2008r. powódka zrealizowała zadanie w wysokości 43 % tj. na sumę 546.901 zł netto przy wartości zadania 1.262.000 zł netto (vide: k. 53 akt). Powódka w toku postępowania przed Sądem pierwszej instancji do tego twierdzenia pozwanej w ogóle się nie ustosunkowała. T. W. na rozprawie w dniu 12 stycznia 2012r. zeznał, że do 15 grudnia 2008r. zostało wykonanych do 50 % prac (vide: zeznania świadka - k. 142 akt), zaś W. B. wyjaśnił, że do 15 grudnia 2008r. powódka wykonała około 43 % prac (vide: k. 226 akt). Powódka w apelacji nie zakwestionowała tego zeznania i wyjaśnień złożonych przez Burmistrza, w ogóle w apelacji do tych zeznań i wyjaśnień się nie odniosła. W ocenie Sądu powodowa Spółka w niniejszym postępowaniu nie wykazała, stosownie do art. 6 k.c. , że zakres robót wykonanych na dzień 15 grudnia 2008r. wynosił 80 %. Powódka w apelacji zarzuciła, że wartość robót wykonanych na koniec grudnia 2008r. wyniosła 991.856,91 zł netto. Sama powódka przyznała więc, że po 15 grudnia 2008r. trwały intensywne prace na budowie, co skutkowało na 31 grudnia 2008r. wykonaniem około 80-85 % wartości zamówienia. Jednakże roboty budowlane nie miały zostać zakończone w dniu 31 grudnia 2008r., lecz 15 grudnia 2008r. W tej sytuacji uznać należy, że do końcowego terminu realizacji zamówienia powódka wykonała około 40% prac. W konsekwencji brak jest podstaw do przyjęcia, że umowa została wykonana w znacznym zakresie w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. Okoliczność, że powódka w okresie pomiędzy 15 grudnia 2008r. i 30 grudnia 2008r. wykonała znaczną część prac przemawia za przyjęciem, że zakończenie prac terminowo było możliwe przy starannym zaplanowaniu kolejnych etapów robót, co jest podstawowym wymaganiem stawianym podmiotowi prowadzącemu zawodowo działalność gospodarczą na rynku. Powódka jako profesjonalista powinna przewidzieć, że warunki pogodowe panujące w Polsce w miesiącach listopadzie i grudniu mogą uniemożliwiać prowadzenie robót na zewnątrz, co nie jest okolicznością nadzwyczajną mogącą prowadzić do uwolnienia od odpowiedzialności. Zawierając umowę powódka miała świadomość przyjętego na siebie ryzyka związanego z terminem wykonania umowy określonym pierwotnie na 30 listopada 2008r., a potem na 15 grudnia 2008r. Jednocześnie zaznaczyć należy, że jak ustalił Sąd Okręgowy warunki atmosferyczne w listopadzie 2008r. i grudniu 2008r. nie mogą zostać określone jako surowe. Ponadto zmiana nawierzchni boiska w toku wykonywanych prac była inspirowana przez powódkę, która powinna się liczyć z trudności z tym związanymi. Oczekiwanie przez nią na nowy rodzaj nawierzchni również nie może zostać uznane w okolicznościach rozstrzyganej sprawy za okoliczność za którą powódka nie ponosi odpowiedzialności. Co do rażącego wygórowania kary umownej przewidzianej w umowie stron należy stwierdzić, że po pierwsze powódka, która jest podmiotem profesjonalnie działającym w obrocie, dobrowolnie zgodziła się na wysokość ustalonej kary umownej. Nie ma podstaw do przyjęcia, że w chwili zawierania umowy powódka znajdowała się w sytuacji przymusowej. Zresztą takiego zarzutu powódka nigdy nie zgłaszała. W konsekwencji powoływanie się przez skarżącą w postępowaniu sądowym na niższą wysokość kar umownych zastrzeganych przy zawieraniu umów podobnego rodzaju nie ma istotnego znaczenia dla sprawy. Jednocześnie podkreślić należy, że kary umowne naliczone na podstawie umowy i zawartych do niej aneksów zostały przez pozwaną dobrowolnie zmniejszone z kwoty 1.047.016,17 zł do kwoty 264.885,88 zł, to jest o około 70%, co jest okolicznością istotną w sprawie. Zdaniem Sądu następcze umniejszenie kar umownych przez pozwaną, które zostały pierwotnie dobrowolnie zaakceptowane przez powódkę, o niemal 2/3 wyczerpuje możliwość w rozstrzyganej sprawie ewentualnego dalszego ich miarkowania na podstawie art. 484 § 2 k.c. Dodatkowo wskazać należy, że nawet gdyby - hipotetycznie zakładając - Sąd dokonał zmiarkowania kary umownej o 50 % to i tak powództwo należałoby oddalić, gdyż po zmiarkowaniu kary wyniosłyby 132.443 zł podczas, gdy powódka w pozwie domagała się zasądzenia od pozwanej kwoty 130.000 zł, zaś w apelacji wartość przedmiotu zaskarżenia stanowi kwota 97.500 zł. Należy podkreślić, że szkoda w przypadku obowiązku zapłaty kary umownej winna obejmować najszerzej rozumiany interes wierzyciela w tym wynikające z niewykonania zobowiązania bardzo odległe i rozproszone uszczerbki, które nie byłyby objęte kompensatą na zasadach ogólnych (tak K. Bilewska, J. Jastrzębski „Kary umowne w spółkach kapitałowych i w umowach wspólników lub akcjonariuszy” PPH 2006, Nr 10, s. 8-9 w: Kodeks cywilny Komentarz Red. prof. dr hab. Edward Gniewek, Rok wydania 2010 Wydawnictwo: C.H.Beck). Obiekt wykonany przez powódkę służyć miał użyteczności publicznej. Stąd nie może być mowy o poniesieniu przez pozwaną szkody majątkowej rozumianej jako utrata zysków, które osiągnęłaby w przypadku terminowego wykonania umowy. Podkreślić należy, że zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika od obowiązku zapłaty kary umownej w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody (vide: uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003r. III CZP 61/03 OSNC 2004/5/69). Ustalenia poczynione przez Sąd pierwszej instancji, jako znajdujące uzasadnienie w materiale zgromadzonym w aktach sprawy, Sąd Apelacyjny przyjmuje za własne, a wnioski z nich płynące aprobuje. Biorąc powyższe pod rozwagę apelację powódki, na podstawie art. 385 k.c. , oddalono. O kosztach postępowania odwoławczego Sąd Apelacyjny orzekł stosownie do art. 98 § 1 k.p.c. , art. 99 k.p.c. , art. 108 § 1 k.p.c. oraz § 6 pkt 6 i § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349) obciążając nimi powódkę. /-/M. Głowacka /-/ R. Stachowiak /-/ P. Górecki