I ACa 676/12

Sygn. akt I ACa 676/12 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 3 lipca 2013 r. Sąd Apelacyjny w S. I Wydział Cywilny w składzie następującym: Przewodniczący: SSA Maria Iwankiewicz Sędziowie: SSA Eugeniusz Skotarczak SSO del. Tomasz Żelazowski (spr.) Protokolant: st. sekr. sądowy Beata Wacławik po rozpoznaniu w dniu 19 czerwca 2013 r. na rozprawie w S. sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w S. o zapłatę na skutek apelacji powódki od wyroku Sądu Okręgowego w S. z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt VIII GC 250/09 1. zmienia punkt II. zaskarżonego wyroku w ten sposób, że zasądza od pozwanej na rzecz powódki kwotę 1.897.432,64 (jeden milion osiemset dziewięćdziesiąt siedem tysięcy czterysta trzydzieści dwa złote sześćdziesiąt cztery grosze) z ustawowymi odsetkami od dnia 28 maja 2009 roku, oddalając powództwo w pozostałej części, 2. zmienia punkt III. zaskarżonego wyroku tylko o tyle, że ustala, iż powódka wygrała proces w 69%, 3. oddala apelację w pozostałej części, 4. zasądza od pozwanej na rzecz powódki kwotę 55.549,35 (pięćdziesiąt pięć tysięcy pięćset czterdzieści dziewięć złotych trzydzieści pięć groszy) tytułem kosztów procesu w postępowaniu apelacyjnym. SSO del. T. Żelazowski SSA M. Iwankiewicz SSA E. Skotarczak Sygn. akt I ACa 676/12 UZASADNIENIE Powódka (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. wniosła o zasądzenie od pozwanej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. kwoty 5.106.171,90 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 26 maja 2009 roku oraz kosztami procesu. Powołała się na wiążące strony umowy o numerach (...) z dnia 18 września 2008 r., wskazując, że dochodzona pozwem kwota stanowi część wynagrodzenia z tytułu ich wykonania, której pozwana nie zapłaciła z uwagi na potrącenie z wierzytelnościami powódki wierzytelności pozwanej z tytułu kar umownych za opóźnienie. Zdaniem powódki potrącona wierzytelność w ogóle nie powstała, ponieważ nie miało miejsca ani niewykonanie, ani nienależyte wykonanie zobowiązania przez stronę powodową. Wprawdzie nie zachowała określonego umowami terminu zakończenia robót, ale fakt ten nie stanowi nienależytego wykonania zobowiązania, nie jest bowiem wynikiem okoliczności, za które można powódce przypisać odpowiedzialność. Z ostrożności procesowej na wypadek uznania, że miało miejsce nienależyte wykonanie umowy powódka wniosła o miarkowanie kary umownej. Pozwana w odpowiedzi na pozew wniosła o oddalenie powództwa oraz o zasądzenie od powódki na jej rzecz kosztów procesu. Zdaniem pozwanej dokonane przed wniesieniem pozwu potrącenie doprowadziło do umorzenia wzajemnych wierzytelności. Pozwana wskazała także, że powódka przyjęła odpowiedzialność za opóźnienie w wykonaniu robót, a nie za zwłokę. Odniosła się ponadto szczegółowo do wskazanych przez powódkę przyczyn opóźnienia. Niezależnie od tego wskazała na niezasadność wniosku powódki dotyczącego miarkowania kar umownych. W wyroku z dnia 7 maja 2012 r. Sąd Okręgowy w S. zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 1.672.402,46 zł z ustawowymi odsetkami liczonymi w stosunku rocznym od dnia 26 maja 2009 roku do dnia zapłaty oraz ustawowe odsetki od kwoty 3.433.769,44 zł za okres od dnia 26 maja 2009 roku do dnia 28 maja 2009 roku. W pozostałym zakresie Sąd oddalił powództwo, a także pozostawił szczegółowe wyliczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu z uwzględnieniem, że powódka wygrała proces w 32,75 %. Takie rozstrzygnięcie Sąd oparł o następujące ustalenia faktyczne. Gmina Miasto S. - zakład budżetowy Miejski Zakład Komunikacyjny ogłosiła przetarg nieograniczony na realizację zamówienia publicznego nr (...) pod nazwą „Modernizacja wydzielonego torowiska tramwajowego wraz z siecią trakcyjną w ul. (...) w S. na odcinkach : od ul. (...) do (...) i od ul. (...) do ul. (...) ” oraz zamówienia publicznego nr (...) pod nazwą „Modernizacja wydzielonego torowiska tramwajowego wraz z siecią trakcyjną w S. na odcinkach: ul. (...) - od pl. (...) do ul. (...) (torowisko bez (...) ) oraz ul. (...) z pętlą tramwajową G. - od ul. (...) do ul. (...) ”. Termin składania ofert wyznaczono do dnia 3 września 2008 roku. W zakresie każdego zamówienia sporządzona została Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia. Środki na realizację zawartych umów zakład budżetowy Miejski Zakład Komunikacyjny uzyskał z dotacji na rok 2008 od Gminy Miasto S. . Najkorzystniejszą w obydwu przetargach okazała się oferta (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. ( (...) ). Przed zakończeniem postępowania przetargowego - w dniu 30 lipca 2008 roku Miejski Zakład Komunikacyjny zwrócił się do Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego z pismem informującym o planowanej inwestycji oraz potrzebie wstrzymania ruchu tramwajowego w rejonie cmentarza, w tym w okresie od 31 października do 2 listopada 2008 r. W piśmie z dnia 1 sierpnia 2008 roku Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego poinformował, że nie wnosi zastrzeżeń do planowanych robót, na czas wstrzymania ruchu tramwajowego wprowadzona zostanie zastępcza komunikacja autobusowa. W dniu 18 września 2008 roku Gmina Miasto S. - Miejski Zakład Komunikacyjny jako zamawiający zawarła z (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. dwie umowy oznaczone numerami (...) oraz (...) . W ramach umowy nr (...) wykonawca przyjął do realizacji wykonanie robót budowlanych polegających na modernizacji wydzielonego torowiska wraz z siecią trakcyjną w ul. (...) w S. na odcinkach: 1) w ul. (...) od ul. (...) do (...) , 2) w ul. (...) od ul. (...) do ul. (...) . W § 1 pkt 2 umowy wskazano, że podstawę jej wykonania stanowi projekt budowlano-wykonawczy, przedmiar robót, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, które to dokumenty jako załączniki do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w sprawie zamówienia nr (...) pozostają w posiadaniu wykonawcy. W § 1 pkt. 4 zaznaczono, że modernizacja torowiska może odbywać się całodobowo. Na wykonawcę nałożono obowiązek ustalenia z Zarządem Dróg i Transportu Miejskiego w S. oraz zamawiającym zmiany w organizacji ruchu w komunikacji związanej z remontem oraz poniesienia wszelkich związanych z tym kosztów, w tym kosztów komunikacji zastępczej (§ 1 pkt 5). W § 2 ustalono, że rozpoczęcie robót nastąpi od dnia przekazania placu budowy (pkt. 1), a zakończenie robót nastąpi w 90 dni kalendarzowych od dnia przekazania placu budowy, jednak nie dużej niż do dnia 15 grudnia 2008 roku (pkt. 2). Za wykonanie umowy ustalono wynagrodzenie w wysokości 4.696.887,88 zł brutto, które miało być płatne za każdy wyszczególniony odcinek na podstawie faktur częściowych oraz dwóch faktur końcowych. Zapłata winna nastąpić przelewem na rachunek bankowy wykonawcy w terminie 21 dni od doręczenia zamawiającemu każdej faktury (§ 4). Zgodnie z umową zamawiający zobowiązał się przekazać wykonawcy plac budowy, przy czym zaznaczono, że przekazanie placu nastąpi w dniu poprzedzającym okres wstrzymania ruchu tramwajowego z powodu remontu skrzyżowania ul. (...) i (...) . Jako przewidywany termin remontu skrzyżowania wskazano wrzesień danego roku. Zamawiający został także zobowiązany do dokonania odbiorów prac objętych umową w terminach określonych w § 10 ust. 2 po wcześniejszym zgłoszeniu przez wykonawcę gotowości odbioru (§ 5). Do obowiązków wykonawcy należało między innymi wykonanie prac zgodnie z dokumentacją projektową, zaleceniami nadzoru inwestorskiego, prawem budowlanym , sztuką inżynierską oraz warunkami umowy (§ 6). Zobowiązano go również do opracowania i dostarczenia zamawiającemu dokumentacji powykonawczej wraz z operatami geodezyjnymi powykonawczymi oraz przedłożenia atestów na wbudowane materiały (jako warunek odbioru końcowego); nadto do dostarczenia na dzień odbioru końcowego dokumentacji z dokonanych pomiarów i sprawdzeń, dokumentacji powykonawczej, dokumentów dotyczących pomiarów i gospodarowania odpadami oraz innych dokumentów odbiorowych wynikających z technologii wykonywanych robót. W § 9 umowy strony uregulowały kwestie dotyczące terenu budowy - wykonawca oświadczył, że zapoznał się z terenem budowy, otrzymał od zamawiającego odpowiedzi na pytania mogące mieć wpływ na ryzyko i okoliczności realizacji umowy i nie będzie rościł w przyszłości żadnych pretensji z tego tytułu wobec zamawiającego. W § 9 pkt. 3 zobowiązano wykonawcę między innymi do dostarczenia zamawiającemu na dzień przekazania placu budowy planu organizacji ruchu z uzgodnieniami i harmonogramu realizacji robót. W § 10 pkt. 1 i 2 strony uregulowały czynności odbiorowe, jakim podlegać będą wykonywane roboty, w tym : odbiory prac zanikowych, które winny być wykonywane na bieżąco, odbiory częściowe przeprowadzane w celu stwierdzenia wykonania przez wykonawcę 15%, 40% i 65% robót w każdym odcinku torowiska, odbiór końcowy polegający na ocenie ilości i jakości całości prac, przegląd całości wykonanych prac po upływie 12 miesięcy gwarancji oraz przegląd gwarancyjny przeprowadzony przed zakończeniem okresu gwarancji. Zamawiający został zobowiązany do dokonania poszczególnych odbiorów, przy czym odbiór końcowy powinien być dokonany w terminie do 14 dni kalendarzowych od dnia otrzymania zgłoszenia na piśmie od wykonawcy o zakończeniu prac. W § 10 pkt. 3 postanowiono, że jeżeli w toku czynności odbiorowych zostaną stwierdzone wady, to zamawiającemu przysługuje uprawnienie – jeżeli wady nadają się do usunięcia – do odmowy odbioru do czasu usunięcia wad. W § 13 strony wskazały, że wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne między innymi za opóźnienie w wykonaniu umowy w terminie określonym w § 2 pkt. 2 umowy za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w wysokości 0,5% łącznego wynagrodzenia brutto określonego w § 3 ust. 1. Zamawiający zobowiązany został z kolei do zapłaty wykonawcy odsetek ustawowych za nieterminową regulację należności. W § 14 strony zastrzegły, że niedopuszczalna jest pod rygorem nieważności zmiana umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego. Dalej przewidziano, że w sprawach nie uregulowanych umową mają zastosowanie przepisy prawa powszechnie obowiązującego, w szczególności przepisy kodeksu cywilnego oraz ustawy Prawo o zamówieniach publicznych. Wszelkie zmiany treści umowy oraz oświadczenia stron wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności. Druga z umów o nr (...) dotyczyła zamówienia publicznego nr (...) , w ramach której (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. przyjęła do wykonania roboty budowlane polegające na modernizacji wydzielonego torowiska tramwajowego wraz z siecią trakcyjną w S. na odcinkach: ul. (...) - do pl. (...) do ul. (...) (torowisko bez ronda (...) ) oraz ul. (...) z pętlą tramwajową G. - od ul. (...) do ul. (...) . Wynagrodzenie za wykonanie umowy ustalono na kwotę 8.682.322,81 zł brutto. Wszelkie pozostałe kwestie umowne, takie jak warunki płatności, obowiązki wykonawcy i zamawiającego, czynności odbiorowe, kary umowne zostały uregulowane w tożsamy sposób jak w umowie nr (...) . Po zawarciu powyższych umów spółka (...) podjęła czynności związane z uzyskaniem oraz zatwierdzeniem projektu czasowej zmiany organizacji ruchu w związku z planowanymi w okresie od połowy września do połowy grudnia 2008 roku pracami modernizacyjnymi wydzielonych torowisk tramwajowych wraz z siecią trakcyjną, zgodnie z § 1 pkt. 5 umów. Przestawienie tego projektu było zgodnie z umową warunkiem przekazania placu budowy (§ 9 pkt 3 ppkt 4). Projekt określał zmiany organizacji ruchu. Przy zawieraniu umowy z (...) wykonawca projektu - spółka (...) uprzedziła, że jego wykonanie zajmie około miesiąca w odniesieniu do jednej umowy oraz 1,5 miesiąca w odniesieniu do drugiej umowy i w terminach takich projekty wykonała. Zmiana w organizacji ruchu wymagała zgody Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego w S. , decyzji Prezydenta Miasta S. oraz zgody ze strony Policji. Komenda Miejska Policji odpowiadając na pismo spółki jawnej (...) z dnia 7 października 2008 roku, w piśmie z dnia 13 października 2008 roku, zezwoliła na jej wprowadzenie od dnia 3 listopada 2008 roku. Decyzja odnosząca się do przesunięcia zgody na okres po dniu 3 listopada była związana ze zwiększonym natężeniem ruchu w okolicach cmentarza przed dniem 1 listopada. Decyzją z dnia 14 października 2008 roku Prezydent Miasta Szczecin zatwierdził projekt organizacji ruchu na czas inwestycji w okresie od dnia 4 listopada 2008 roku do dnia 31 stycznia 2009 roku. W piśmie z dnia 24 października 2008 roku powódka poinformowała pozwaną o uzyskaniu zatwierdzenia projektu w wyznaczonym okresie, zwracając się jednocześnie z prośbą o przygotowanie stosownych aneksów uwzględniających zmiany terminów realizacji zadań i płatności. W odpowiedzi w piśmie z dnia 24 października 2008 roku Miejski Zakład Komunikacyjny potwierdził konieczność wprowadzenia zmian. W dniu 31 października 2008 roku Gmina Miasto S. - Miejski Zakład Komunikacyjny oraz spółka (...) podpisały aneks nr 1 do umowy nr (...) oraz aneks nr 1 do umowy nr (...) zaznaczając na wstępie aneksów, że w związku z wystąpieniem okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umów, zachodzi konieczność wprowadzenia zmian. Ustalono, że zgodnie z nowym brzmieniem § 2. umowy rozpoczęcie robót nastąpi od dnia przekazania placu budowy (§ 2 ust 1 pkt. 1), a zakończenie do dnia 31 stycznia 2009 roku (§ 2 ust 1 pkt. 2). Dalej nałożono na wykonawcę obowiązek wykonania umowy w części nie przekraczającej 40% wartości wynagrodzenia brutto, tj. do łącznej kwoty 1.878.755,14 zł brutto (dot. faktur częściowych) - do dnia 15.12.2008 roku, wykonania umowy pozostałej części, tj. w części nie przekraczającej 60% wartości wynagrodzenia brutto, tj. do łącznej kwoty 2.818.132,74 zł (dot. faktur częściowych i końcowych) - w okresie od dnia 01.01.2009 roku do dnia 31.01.2009 roku. Określając obowiązki zamawiającego zaznaczono, że zamawiający zobowiązuje się do przekazania placu budowy, przy czym przekazanie palcu budowy nastąpi w dniu poprzedzającym wstrzymanie ruchu tramwajowego. W zakresie kar umownych postanowiono, że § 13 ust 1 pkt 1. otrzymuje brzmienie: wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne „za opóźnienie w wykonaniu umowy w terminie określonym w § 2 ust 1 pkt. 2 - za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w wysokości 0,5% łącznego wynagrodzenia brutto określonego w § 3 ust 1”. W piśmie z dnia 3 listopada 2008 roku Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego w S. odpowiadając na wniosek spółki (...) z dnia 24 października 2008 roku poinformował o przyjęciu do wiadomości zamiaru zajęcia jezdni, chodnika i zieleni w celu wykonania prac związanych z remontem torowiska tramwajowego w terminie od dnia 4 listopada 2008 roku do dnia 31 stycznia 2009 roku, ustalając jednocześnie warunki zajęcia. W dniu 3 listopada 2008 roku w siedzibie Miejskiego Zakładu Komunikacyjnego w S. odbyło się spotkanie, na którym nastąpiło przekazanie wykonawcy placów budowy związanych z realizacją robót budowlanych wykonywanych na podstawie umowy nr (...) oraz umowy nr (...) . Z czynności tych sporządzone zostały protokoły przekazania. W protokołach jako termin rozpoczęcia robót wskazano dzień 4 listopada 2008 roku, a termin zakończenia - 31 stycznia 2009 roku. Na dzień 4 listopada 2008 roku został wyznaczony termin przekazania dzienników budowy dla poszczególnych inwestycji. Załączniki do protokołów stanowiły protokoły przekazania dokumentacji technicznej, harmonogram robót i lista uczestników narady. W zakresie robót objętych umową nr (...) sporządzone zostały dwa harmonogramy: harmonogram dotyczący robót torowo-sieciowych, w którym określono szczegółowo zakres czynności w postępowaniu I, tj. ul. (...) od ul. (...) do (...) oraz od ul. (...) do ul. (...) ; harmonogram dotyczący robót torowo – drogowych, określonych jako postępowanie II, tj. ul. (...) i ul. (...) , który nie został opatrzony żadnymi podpisami. Do umowy nr (...) sporządzony został harmonogram robót torowo - sieciowy określający szczegółowy zakres postępowania II, tj. ul. (...) oraz ul. (...) . Harmonogramy zostały sporządzone na polecenie dyrektora wykonawczego (...) D. W. , który zlecił ich wykonanie kierownikowi torów i sieci W. Z. , a ten z kolei zlecił tą czynność kierownikowi sekcji torowej W. S. . W. S. wykonując harmonogramy sygnalizował W. Z. , że może być problem z wykonaniem prac w okresie zimowym. Z własnej inicjatywy W. S. zamieścił więc w każdym z harmonogramów uwagę o treści: „realizacja wymienionych czynności jest uzależniona od otrzymania przez (...) zatwierdzonej organizacji ruchu wraz ze zgodą Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego w S. na faktyczne rozpoczęcie prac torowych oraz sprzyjających warunków atmosferycznych do prowadzenia prac torowych”. W. Z. oraz W. S. byli przekonani, że harmonogram jest elementem umowy i tym samym ten zapis będzie zamieszczony w umowie. Po przekazaniu placu budowy w dniu 3 listopada 2008 roku spółka (...) przystąpiła do realizacji prac objętych umową nr (...) oraz umową nr (...) . W przypadku obu inwestycji funkcję kierownika budowy objął T. K. , a funkcję inspektora nadzoru: W. K. - w zakresie modernizacji sieci trakcyjnej oraz S. P. - w zakresie modernizacji torowisk tramwajowych. Odbiory poszczególnych, pośrednich, zgłoszonych do obioru prac wykonanych w okresie od dnia 4 listopada do końca 2008 roku zostały dokonane i potwierdzone następującymi protokołami: z dnia 8 grudnia - odbiór robót zanikających w ul. (...) na odcinku od pl. (...) do ul. (...) , z dnia 9 grudnia - odbiór częściowy robót (15%) objętych umową nr (...) oraz z tego samego dnia - odbiór częściowy robót (15%) objętych umową nr (...) , z dnia 12 grudnia - odbiór robót zanikających w ul. (...) na odcinku od ronda (...) do ul. (...) , z dnia 15 grudnia - odbiór częściowy robót (40%) objętych umową nr (...) w ul. (...) od pl. (...) do ul. (...) oraz odbiór częściowy robót (40%) objętych umową nr (...) w ul. (...) - od ul. (...) do ul. (...) , z dnia 18 grudnia - odbiór robót zanikających w ul. (...) na odcinku od ul. (...) do (...) , z dnia 23 grudnia - odbiór robót zanikających na odcinku w ul. (...) od ul. (...) do ronda (...) . Do dnia 15 grudnia 2008 roku prace wykonywane przez spółkę (...) były zgodne z harmonogramem. W czasie trwania prac odbywały się narady dotyczące realizacji umów. W dniu 14 listopada 2008 roku odbyła się narada w sprawie kolizji sygnalizacji świetlnej z robotami torowymi w ul. (...) (przejście dla pieszych przy bramie cmentarza) oraz w ul. (...) przy skrzyżowaniu z ul. (...) . W dniu 19 listopada 2008 roku odbyła się narada w sprawie robót torowych ustalająca m.in. konieczność dokonania korekt włączenia torów budowanych w stan istniejący w rejonie ul. (...) - p1. (...) . W dniu 3 grudnia 2008 roku przeprowadzono oględziny miejsc usytuowania słupów trakcyjnych w ul. (...) (nr (...) ), ustalając termin wykonania niezbędnych zmian w dokumentacji na dzień 9 grudnia 2008 roku. W dniu 23 grudnia 2008 roku T. K. wpisem w dzienniku budowy (dotyczącym umowy (...) ) wskazał, że przystąpiono do wykonywania drenażu podłużnego i poprzecznego na ul. (...) na odcinku brama - ul. (...) . W tym samym dniu w dzienniku budowy dotyczącym umowy (...) zapisano informację o protokole odbioru robót zanikających na odcinku ul. (...) - rondo (...) . W okresie od Świąt Bożego Narodzenia do dnia 6 stycznia 2009 roku pracownicy (...) mieli przerwę świąteczną, w czasie której nie wykonywali robót. Kolejne wpisy w obu dziennikach dokonano w dniu 6 stycznia 2009 roku. W dzienniku budowy dotyczącym umowy (...) kierownik budowy T. K. zaznaczył, że przystąpiono do zabudowy i montażu toru na ul. (...) na odcinku od ul. (...) do ul. (...) , a w dzienniku budowy dotyczącym umowy (...) podał, że przystąpiono do zagęszczania warstwy tłuczniowej na ul. (...) na odcinku rondo (...) do ul. (...) oraz do zabudowy i zagęszczenia warstwy odsączającej na ul. (...) . Z tej samej daty pochodzą wpisy inspektora nadzoru S. P. , który przypomniał o przestrzeganiu technologii wykonywania spoin termitowych i warunków budowy toru bezstykowego. Na podstawie Uchwały Rady Miasta S. z dniem 1 stycznia 2009 roku Miejski Zakład Komunikacyjny w S. zakład budżetowy Gminy Miasto S. został przekształcony w (...) spółkę z ograniczona odpowiedzialnością w S. . Spółka (...) wstąpiła we wszystkie prawa i obowiązki zakładu budżetowego. Uzyskane wcześniej przez zakład budżetowy środki na realizację umów nr (...) , które nie zostały wykorzystane i pochodziły z dotacji zostały rozliczone do dnia 15 stycznia 2009 roku. Dodatkowe środki spółka uzyskała poprzez podwyższenie kapitału zakładowego. W związku we wskazanym przekształceniem nastąpiła zmiana zasad finansowania komunikacji miejskiej. Wobec powyższego z uwagi na wstrzymanie ruchu tramwajowego na trasie, gdzie prowadzone były prace dotyczące realizacji umów nr (...) , kosztami komunikacji zastępczej autobusowej Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego obciążył spółkę (...) . Od dnia 1 stycznia 2009 roku prezesem jednoosobowego zarządu spółki (...) został K. W. . Zastąpił on w kontaktach z (...) zastępcę dyrektora Miejskiego Zakładu Komunikacji K. T. . Po przerwie świątecznej tempo prac (...) zmniejszyło się z uwagi na to, że pogorszyły się warunki atmosferyczne, spadła temperatura, wystąpiły opady śniegu. Kierownik torów i sieci (...) W. Z. poprosił kierownika budowy W. S. , aby zorganizował spotkanie z przedstawicielami nowopowstałej spółki (...) w celu omówienia tego problemu. Pismem z dnia 7 stycznia 2009 roku dyrektor wykonawczy spółki (...) D. W. zwrócił się do Miejskiego Zakładu Komunikacyjnego w S. o zorganizowanie spotkania w celu omówienia przedłużenia terminu realizacji umowy nr (...) . W piśmie powołał się na treść uwagi zapisanej w harmonogramie robót torowo – sieciowych, dotyczącej warunków atmosferycznych, wskazał także, że wniosek spowodowany został utrzymującą się niską temperaturą dobową, skutkująca niemożnością wykonania poszczególnych prac torowych. Strony prowadziły rozmowy na ten temat, prezes zarządu spółki (...) K. W. proponował, aby spółka (...) przedstawiła odpowiedni dokument z Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej, który pozwoliłby przyjąć, że wystąpiły okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umów i tym samym że zachodzi konieczność wprowadzenia zmian do umowy. Wymóg ten tłumaczył przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych . W dniu 6 stycznia 2009 roku w obu dziennikach budowy S. P. dokonał wpisu, w którym w związku z niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi (ujemne temperatury utrzymujące się całą dobę) przypomniał o przestrzeganiu technologii wykonywania spoin termitowych i warunkach budowy toru bezstykowego. W dniu 13 stycznia 2009 roku w dzienniku budowy dotyczącym umowy nr (...) S. P. dokonał wpisu, w którym wyraził prośbę o rejestrację temperatur wykonywania spoin i montażu toru potwierdzającego. W dniu 21 stycznia 2009 roku odbyła się narada, na której omówiono zagadnienia związane z przedłużeniem terminu realizacji umowy nr (...) . Przedstawiciele powódki uzasadniając wniosek o zmianę terminu wskazywali na okoliczność przesunięcia w związku z decyzją Urzędu Miejskiego rozpoczęcia prac o jeden miesiąc (co pogorszyło warunki realizacji robót), niedopuszczalność spawania szyn w niskich temperaturach oraz kwestie związane z jednoczesnym wykonywaniem budowy ronda na skrzyżowaniu ulic (...) . Zaproponowali przedłużenie terminu zakończenia robót do dnia 28 lutego 2009 roku, uzależniając jego dotrzymanie od sprzyjających temperatur zewnętrznych. Uczestniczący w spotkaniu przedstawiciel pozwanej uznał, że zmiana terminu nie może nastąpić w oparciu o przedstawione argumenty, wskazał przy tym na konieczność uzyskania stosownej opinii instytucji meteorologicznych potwierdzającej, że w miesiącu styczniu 2009 roku wystąpiły temperatury nie dające się przewidzieć. Przygotowany przez spółkę (...) projekt aneksu do umowy nie został podpisany. Na początku stycznia 2009 roku inspektor nadzoru W. K. poinformował przedstawicieli spółki (...) , w tym W. Z. , że w rejonie prac prowadzonych przez (...) w ramach umowy nr (...) - od wiaduktu do pierwszej bramy cmentarza na ulicy (...) (...) planuje prace przy rurociągu ciepłowniczym. Przebudowa rurociągu kolidowała w tym miejscu z pracami przy torach tramwajowych. Wpisem z dnia 22 stycznia 2009 roku kierownik budowy T. K. poinformował, że na polecenie inspektora nadzoru W. K. wstrzymano roboty na odcinku w ul. (...) w związku z planami wbudowania rur CO. Prace ciepłownicze były wykonywane przekopem otwartym, stąd też żadne inne roboty w tym rejonie w ogóle nie mogły być wykonywane. Torowisko było rozkopane i nie można było wykonywać prac ziemnych, odwodnień linowych i montażu nawierzchni na odcinku od wiaduktu do pierwszej bramy cmentarza. Inspektor nadzoru uważał, że odwodnień linowych nie można było wykonywać również na innych odcinkach, ponieważ jest to system połączony w całość z połączeniami do kanalizacji miejskiej. Szerokość wykopu potrzebnego do budowy ciepłociągu wynosiła około 5 metrów, natomiast długość toru, która była całkowicie niedostępna dla wykonawcy - spółki (...) wynosiła 25- 30 metrów. W dniu 26 stycznia 2009 roku kierownik budowy T. K. odnotował w dzienniku budowy, że przystąpiono do montażu torów w ul. (...) na odcinku ul. (...) – brama, natomiast w dniu 1 lutego 2009 roku, że nastąpiła kontynuacja montażu torów na ulicy (...) . W efekcie prowadzone prace ciepłownicze miały wpływ na realizację prac przez spółkę (...) w ramach umowy nr (...) . Wpływ taki wystąpił mimo tego, że rurociąg ciepłowniczy był prowadzony wzdłuż linii tramwajowej pod nawierzchnią jezdni, a przejście rurociągu pod linią tramwajową nastąpiło tylko w jednym miejscu. Opóźnienie prac spółki (...) związane z demontażem i odbudową nawierzchni w miejscu przejścia rurociągu pod linią tramwajową wyniosło kilka dni. Ponadto prace te mogły ponadto spowodować opóźnienie na innych odcinkach robót, gdyż wykonawca musiał wykonać dodatkowe, nieprzewidziane wcześniej prace. W styczniu 2009 roku dokonano kolejnych odbiorów, w tym na podstawie protokołu z dnia 23 stycznia - odbiór robót zanikających w ul. (...) na odcinku od ul. (...) do ul. (...) , protokołu z dnia 26 stycznia - odbiór robót zanikających w ul. (...) na odcinku od ul. (...) do ul. (...) . W dniu 28 stycznia 2009 roku odbyła się narada w sprawie robót zamiennych, wykonywanych w ramach umowy nr (...) . Pismem z dnia 26 stycznia 2009 roku Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej - Oddział Morski w G. odpowiedział na wniosek spółki (...) przesyłając „ekspertyzę” w zakresie minimalnej temperatury powietrza przy powierzchni gruntu za okres od dnia 15 grudnia 2008 roku do dnia 15 stycznia 2009 roku w rejonie miasta S. . Przesłana „ekspertyza” wymienia temperatury dla poszczególnych dni we wskazanym okresie przy powierzchni gruntu, które wyniosły od + 4ºC do - 15ºC. Wraz z pismem z dnia 28 stycznia 2009 roku spółka (...) przesłała spółce (...) dokumenty stanowiące źródło przygotowanego aneksu do umowy, w tym pismo Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej Oddział Morski w G. , fragment instrukcji spawania szyn, wybrane karty z dzienników budowy. W piśmie z dnia 30 stycznia 2009 roku spółka (...) wskazując na konieczność przedłużenia terminu robót zwróciła się do spółki (...) o zawarcie stosownych aneksów do wiążących strony umów. Zdaniem powódki, podobnie jak w przypadku aneksów nr 1 podpisanych w dniu 31 października, również aktualnie istnieje taka możliwość na podstawie art. 144 ust. 1 prawa zamówień publicznych . Opisywane wcześniej opóźnienia w przekazaniu placu budowy oraz dodatkowo siła wyższa w postaci niesprzyjających warunków atmosferycznych stanowią bowiem okoliczności, których nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Dalej podkreślono, że zamawiający w chwili podpisywania aneksów nr 1 miał świadomość, że spawanie w niskich temperaturach nie będzie możliwe, zatem już wtedy należało wziąć pod uwagę niesprzyjające warunki atmosferyczne. Zastrzeżenia w zakresie uzależnienia prac od warunków atmosferycznych zawarte zostały w harmonogramie robót doręczonym zamawiającemu w dniu przekazania placu budowy. Wobec przekazania placu budowy z ponad miesięcznym opóźnieniem w stosunku do zawarcia umowy i to w czasie pory zimowej niemożliwym było dochowanie zamierzonego pierwotnie terminu. Spółka (...) wskazała również na brak ewentualnej szkody po stronie Gminy S. w razie niewykonania prac do dnia 31 stycznia 2009 roku z uwagi na powiązanie robót objętych umowami nr (...) z innymi robotami torowymi prowadzonymi na rondzie przy ul. (...) słońcu i ul. (...) , które nie zostaną zakończone przed dniem 15 marca 2009 roku, przy czym ruch samochodowy w tym obszarze będzie wyłączony do czerwca 2009 roku. Powódka przygotowała kolejne projekty aneksów nr 2 do umowy nr (...) zaznaczając, że w związku z wystąpieniem warunków atmosferycznych uniemożliwiających prowadzenie robót zachodzi konieczność wprowadzenia zmian do umów na podstawie art. 144 prawo o zamówieniach publicznych. W projektach jako dzień zawarcia aneksu wskazano datę 30 stycznia 2009 roku. W projektach zapisano między innymi, że do umowy wprowadza się następujące zmiany: termin zakończenia prac ustala się na dzień 28 lutego 2009 roku, przy czym termin ten może ulec zmianie w wypadku wystąpienia temperatur uniemożliwiających spawanie termitowe szyn, czyli spadku temperatur maksymalnych poniżej + 5 ºC. W odpowiedzi na powyższe pozwana pismem z dnia 12 lutego 2009 roku wyznaczyła termin spotkania na dzień 16 lutego 2009 roku. Sąd I instancji ustalił też, że po wcześniejszym dokonaniu wpisów w dziennikach budowy z dnia 6 stycznia i z dnia 13 stycznia (przypominających o przestrzeganiu technologii wykonywania spoin termitowych i warunkach budowy toru bezstykowego oraz zawierających prośbę o rejestrację temperatur wykonywania spoin i montażu toru) inspektor nadzoru S. P. zdecydował się wstrzymać wykonywanie robót torowych związanych z zapinaniem szyn i wykonywaniem spoin termitowych. Zgodnie z wiedzą, jaką posiadał S. P. budowa torów bezstykowych polega na łączeniu styków szynowych przy pomocy specjalnej technologii, tor bezstykowy może być układany w temperaturach niskich, ale później przy występowaniu temperatur sprzyjających powinien być poddany regulacji sil termicznych – naprężeń; technologia zakłada, że budując w temperaturach innych niż wymagane, niekoniecznie zimowych, można zastosować regulację sił termicznych przy użyciu narzędzi czy też metod, które pozwolą na uzyskanie naturalnych naprężeń w szynie. Według wiedzy S. P. takimi metodami są: stosowanie naprężaczy szynowych bądź podgrzewanie szyny na całej długości odcinka specjalnie usytuowanymi palnikami poruszającymi się na wózkach torowych, bądź stosowanie jednocześnie naprężaczy i podgrzewaczy szyn. S. P. pytał przedstawicieli powódki, czy takie urządzenia posiadają, od kierownika robót dowiedział się, że nie mają takich urządzeń i ich nie stosują. W tych okolicznościach S. P. podjął decyzję, która została wyrażona poprzez wpisy w dziennikach budowy z dnia 13 lutego 2009 roku, w których S. P. wskazał, że dokonał kontroli robót torowych na poszczególnych odcinkach budowy oraz, że ze względu na panujące niekorzystne warunki atmosferyczne - opady śniegu i ujemne temperatury - od zaraz do odwołania wstrzymuje wykonywanie robót torowych związanych z zapinaniem szyn i wykonywaniem spoin termitowych. Na spotkaniu, które K. W. wyznaczył na dzień 16 lutego 2009 roku w celu omówienia kwestii warunków atmosferycznych, przedstawiciele powódki - K. L. i W. Z. przedstawili uzyskany dokument z Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej. K. W. stwierdził, że dokument ten jest niewystarczający, ponieważ aby podpisać aneks opinia instytutu powinna wskazywać temperatury i warunki atmosferyczne w kontekście dłuższego okresu czasu. K. W. nie wycofał się tym samym z możliwości podpisania aneksu, nadal przewidywał taką możliwość, o ile tylko (...) uzyska stosowne dokumenty. W dniu 18 lutego 2009 roku spółka (...) zwróciła się do Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej Oddziału Morskiego w G. o przygotowanie raportu dotyczącego niesprzyjających warunków pogodowych panujących w S. w okresach od 1 grudnia 2008 roku do 31 stycznia 2009 roku w porównaniu do analogicznego okresu w latach 2004 – 2008, z uwzględnieniem pokrywy śniegowej oraz od 1 do 31 stycznia 2009 roku w porównaniu do okresu od 1 do 31 października 2008 roku. W odpowiedzi Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej Oddział Morski w G. przesłał „ekspertyzę” z dnia 20 lutego 2009 roku w zakresie minimalnej temperatury powietrza przy powierzchni gruntu, w której wskazano temperatury dla poszczególnych dni we wskazanych we wniosku okresach. Wskazano w niej, że w okresie grudnia – stycznia 2008/2009 wystąpiło 46 dni z minimalną temperaturą powietrza przy powierzchni gruntu niższą niż 0°C, w tym samym okresie w zimie 2007/2008 - 30 dni, w latach 2004/2008 średnio 33,8 dnia. Powódka uzyskała również wydruki komputerowe ze strony www.weatheronline.pl stanowiące porównanie temperatur maksymalnych w okresie od 3 stycznia do 31 marca w latach 2008 - 2009. W dwóch pismach z dnia 18 lutego 2009 roku, kierowanych do spółki (...) , K. L. w imieniu spółki (...) wskazał na inne (poza warunkami atmosferycznymi) powody, które jego zdaniem przemawiały za podpisaniem aneksów przedłużających czas wykonywania robót. W pierwszym piśmie z dnia 18 lutego 2009 roku K. L. z związku z przebudową sieci cieplnej w ul. (...) , powodującą zatrzymanie prac przez inspektora nadzoru w okresie od 22 stycznia do 10 lutego 2009 roku, wniósł o przedłużenie terminu zakończenia prac objętych umową nr (...) o 19 dni oraz o zawarcie stosownego aneksu. W kolejnym piśmie z tej samej daty K. L. zawiadomił spółkę (...) o „licznych niezgodnościach” występujących w dokumentacji projektowej dotyczącej umowy nr (...) oraz umowy zawartej z (...) S.A. , które uniemożliwiają prawidłowe wykonanie zleconych spółce (...) robót. Dalej K. L. wniósł o pilne uzgodnienie projektu dotyczącego modernizacji torowiska w ul. (...) z przebudową skrzyżowania ul. (...) i ul. (...) wskazując, że do czasu uzgodnienia projektu nie ma możliwości realizacji umowy nr (...) . W związku z powyższym zwrócił się o podpisanie stosownego aneksu uwzględniającego opóźnienia spowodowane nieprawidłową dokumentacją projektową, w terminie 7 dni, pod rygorem odstąpienia od umowy. W dniu 23 lutego 2009 roku wpisem do dzienników budowy dotyczących obydwu umów inspektor nadzoru S. P. zezwolił od dnia 24 lutego 2009 roku na wykonywanie prac wstrzymanych w dniu 13 lutego 2009 roku z powodu warunków atmosferycznych. W okresie, w jakim S. P. wstrzymał wykonywanie robót torowych związanych z zapinaniem szyn i wykonywaniem spoin termitowych, tj. od dnia 13 lutego 2009 roku do dnia 23 lutego 2009 roku, spółka (...) wykonywała inne prace. W dzienniku budowy nr (...) dokonywane były wpisy S. P. dotyczące kontroli robót oraz dokonywanych uzgodnień odnośnie płytek nawierzchniowych, ponadto dokonywane były wpisy kierownika budowy T. K. dotyczące prac przy zabudowie tłucznia oraz odbudowie nawierzchni w ul. (...) . W okresie od dnia 13 lutego 2009 roku do dnia 23 lutego 2009 roku w dzienniku budowy nr (...) dokonywane były wpisy S. P. dotyczące kontroli robót oraz dokonywanych uzgodnień odnośnie płytek nawierzchniowych, ponadto dokonywane były wpisy kierownika budowy T. K. dotyczące odbudowy nawierzchni przy ul (...) , zabudowy wygrodzeń, prac przy mechanicznym podbijaniu torów. W dniu 23 lutego 2009 roku K. L. w imieniu powódki powołując się na ustalenia poczynione na naradzie w dniu 16 lutego 2009 roku przesłał pozwanej informację otrzymaną od Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej Oddziału Morskiego w G. . W piśmie tym K. L. w związku z ujawnieniem w „ekspertyzie” niekorzystnych warunków pogodowych w miesiącu styczniu w porównaniu do stycznia roku ubiegłego zwrócił się z prośbą o przygotowanie aneksów do umów nr (...) . Odpowiadając na żądania określone w pismach z dnia 18 lutego 2009 roku oraz 23 lutego 2009 roku powódka odmówiła zawarcia aneksów zmieniających terminy wykonania umów wskazując, że ujawnione przez wykonawcę okoliczności nie odpowiadają warunkom dopuszczalności zmian umów stanowiących udzielenie zamówienia publicznego, przewidzianym w art. 144 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych . Do podpisania aneksów nie doszło. Poza modernizacją torowiska tramwajowego wraz z siecią trakcyjną realizowaną przez powódkę w ramach umów nr (...) Gmina Miasto S. zaplanowała wykonanie modernizacji torowiska tramwajowego wraz z siecią trakcyjną na rondzie przy ul. (...) . Zlecenie prac na tym odcinku objęte było osobną umową. Inwestorem zlecającym prace była Gmina Miasto S. Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego, wykonawcą wyłonionym w wyniku przetargu została spółka akcyjna (...) . Podwykonawcą spółki (...) została spółka (...) , która w całości przejęła wykonanie robót na rondzie. Kierownikiem robót torowych prowadzonych przez (...) S.A. w obrębie ronda został T. K. , pełniący obok tej funkcji cały czas funkcję kierownika budowy spółki (...) w ramach umów nr (...) . Prace na rondzie rozpoczęły się w dniu 27 stycznia 2009 roku, projekt budowlany spółka (...) otrzymała wcześniej.Projekty budowlany i wykonawczy, dotyczące prac wykonywanych przez (...) w ramach umów nr (...) , wykonał J. Ż. , prowadzący indywidualnie działalność gospodarczą pod nazwą Biuro (...) . J. Ż. pełnił też nadzór autorski na budowach wykonywanych przez (...) w ramach umów nr (...) . Projekt budowlany zadania realizowanego na rondzie wykonała firma (...) , którą prowadził R. T. , jego pracownikiem był A. B. . Oba biura projektowe wiedziały o wykonywanych projektach, w czasie prac projektowych projektanci pocztą elektroniczną wysyłali sobie nawzajem wykonywane projekty, aby na bieżąco usuwać ewentualne niezgodności. Z chwilą uzyskania projektu przebudowy torów na rondzie T. K. uznał, że istnieje niezgodność dokumentacji projektowej, którą określił jako nakładanie się noworemontowanych odcinków torów na siebie – zdaniem T. K. niezgodność projektów polegała na różnej szerokości międzytorzy, na różnej długości odcinków prostych i różnej długości łuków - jeden projekt przewidywał inną szerokość rozstawu torów niż drugi. W dniu 18 lutego 2009 roku w ramach budowy realizowanej na rondzie przez (...) S.A. odbyła się narada koordynacyjna, w której uczestniczyli między innymi projektanci obu projektów : z jednej strony J. Ż. , z drugiej – R. T. . W naradzie uczestniczył też T. K. , który zgłosił prawdopodobieństwo braku zachowania parametrów skrajni torów. W czasie narady projektanci stwierdzili, że projekty nie wykazują żadnych niezgodności, oświadczyli też, że na etapie projektowania dokonano stosownych sprawdzeń oraz symulacji celem zapewnienia prawidłowych poszerzeń torów tramwajowych. Przebieg narady opisano w dokumencie dotyczącym budowy ronda oznaczonym jako „Protokół z narady technicznej nr 7”. W dniu 18 lutego 2009 roku T. K. spotkał się również z inspektorem nadzoru S. P. , który podzielił dokonaną przez T. K. ocenę obu projektów. W piśmie z tej samej daty K. L. zawiadomił spółkę (...) o „licznych niezgodnościach” występujących w dokumentacji projektowej dotyczącej umowy nr (...) oraz umowy zawartej z (...) S.A. , które uniemożliwiają prawidłowe wykonanie zleconych spółce (...) robót, wniósł o pilne uzgodnienie projektu dotyczącego modernizacji torowiska w ul. (...) z przebudową skrzyżowania ul. (...) i ul. (...) wskazując, że do czasu uzgodnienia projektu nie ma możliwości realizacji umowy nr (...) . Powyższe argumenty K. L. przedstawił w celu uzasadnienia potrzeby podpisania stosownego aneksu uwzględniającego opóźnienia spowodowane nieprawidłową dokumentacją projektową. W dzienniku budowy prowadzonym dla umowy nr (...) brak jest jakichkolwiek wpisów dotyczących uzgodnień projektów bądź innych problemów związanych z niezgodnością projektów budów realizowanych przez spółki : (...) na ulicy (...) i (...) S.A. na rondzie. W. S. nie zamieścił w dzienniku budowy wpisów w tym przedmiocie, ponieważ uznał, że był to problem związany z budową prowadzoną na rondzie. Na naradach odbywających się w związku z realizacją umowy nr (...) problem synchronizacji dokumentacji projektowej nie był poruszany, temat ten był wyłącznie omawiany na naradach dotyczących budowy ronda. Inspektor nadzoru S. P. po rozmowie z T. K. w piśmie z dnia 23 lutego 2009 roku kierowanym do spółki (...) wskazał na niespójności w dokumentacji projektowej dotyczącej zadania polegającego na „przebudowie skrzyżowania ul. (...) i ul. (...) ” oraz „modernizacji torowiska tramwajowego w ul. (...) ”, ponadto wyraził pogląd, że rozbieżności należy sprowadzić do właściwych proporcji polegających na bezkolizyjnym połączeniu torów jednej i drugiej budowy. Jednocześnie poinformował, że w dniu 18 lutego 2009 roku odbyła się narada techniczna dotycząca realizacji budowy ronda i modernizacji torowisk tramwajowych, na której projektanci oświadczyli, że oba projekty są skoordynowane i nie ma rozbieżności co do ich zakresów. Natomiast zdaniem S. P. wprawdzie rozbieżności w tych projektach nie ma, ale są w sposobie rozwiązania szczegółów projektowych. S. P. wskazał także, że wnioskowane korekty mogą być powodem wydłużenia terminu zakończenia robót torowych. Ostatecznie projektant J. Ż. nie naniósł żadnych zmian w wykonanym projekcie, na podstawie którego wykonywane były prace w ramach umowy nr (...) . Ani wykonawca, ani inwestor nie zwracał się do J. Ż. o wykonanie zmian projektu w miejscu styku projektowanej przez niego budowy z budową ronda. W projekcie w miejscu styku obu budów J. Ż. nie wprowadził nawet takich zmian, które byłyby wpisane jako nieistotne. Zdaniem J. Ż. S. P. źle zinterpretował dokumentację wykonaną przez firmę (...) , tj. źle zinterpretował dwa rysunki: plan sytuacyjno-wysokościowy i profil podłużny i stąd ocenił oba projekty jako niezgodne ze sobą. T. K. wykonał ostatecznie tory w miejscu styku obu budów bez zmian projektowych, jedynie na podstawie pomiarów geodezyjnych, które wykonała (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S. , którą reprezentował geodeta K. S. (1) . Spółka ta pełniła obsługę geodezyjną przy budowie prowadzonej na rondzie, realizowanej przez (...) S.A. , w ramach tej budowy współpracowała również z podwykonawcą spółki (...) , tj. spółką (...) . W notatce z dnia 11 marca 2009 roku K. S. (1) opisał zmiany do geometrii wprowadzone w związku z przebudową skrzyżowania przy ul. (...) i ul. (...) oraz koniecznością dostosowania projektu torowiska tramwajowego ronda do istniejącego układu komunikacyjnego i infrastruktury technicznej. Dokumentacja projektowa zadania „Przebudowa skrzyżowania ulic (...) w S. ” (rondo) oraz „Modernizacja torowiska tramwajowego w ulicy (...) i ulicy (...) ” charakteryzuje się różnym stopniem dokładności opisu. Projekt przebudowy skrzyżowania ulic (...) określa dokładne współrzędne osi torowiska na styku inwestycji. W projekcie modernizacji torowiska tramwajowego w ulicy (...) współrzędnych osi torowiska na styku inwestycji nie zamieszczono. W związku z tym nie można stwierdzić, czy projekty zakładały to samo położenie torów na styku inwestycji. Nie można tym samym jednoznacznie ocenić, czy tory połączyłyby się bez konieczności wymiany i regulacji torów oraz sieci trakcyjnej. W związku z rozpoczętą w dniu 27 stycznia 2009 roku budową ronda, realizowaną przez spółkę (...) (działającą na rondzie w charakterze podwykonawcy spółki (...) ), została uruchomiona autobusowa komunikacja zstępcza. Zgodnie z projektem organizacji ruchu, jaki powstał w związku z budową na rondzie, jeden z tymczasowych przystanków autobusowych został posadowiony w miejscu, w którym zgodnie z projektem wykonanym dla umowy nr (...) miał być wybudowany słup trakcyjny nr 10. Komunikacja zastępcza budowy ronda została uruchomiona pod koniec stycznia 2009 roku. W tej dacie spółka (...) nie miała jeszcze wylanego fundamentu pod słup nr 10, który powinien powstać zgodnie z założeniami umowy nr (...) w grudniu 2008 roku, po to aby możliwe było zachowanie terminu oddania robót przewidzianego aneksem nr 1 na dzień 31 stycznia 2009 roku. W. Z. – kierownik torów i sieci (...) miał wiedzę o konieczności wylania fundamentów pod słupy w grudniu, zdawał sobie bowiem sprawę, że względy technologiczne wymagają, aby fundamenty zostały wylane na 30 dni przed zakończeniem robót. W okresie uruchomienia komunikacji zastępczej związanej z budową na rondzie, czyli na przełomie stycznia i lutego 2009 roku pojawił się problemu w postaci kolizji robót przy wylewaniu fundamentu słupa trakcyjnego nr 10 z ruchem autobusowej komunikacji zstępczej, kursującej w związku z budową na rondzie. Słup nr 10 związany był z budową sieci na ul. (...) na odcinku od ul. (...) do głównej bramy cmentarza, realizowaną w ramach umowy nr (...) . Słup zgodnie z projektem miał powstać między dwoma wiaduktami, miał służyć do podwieszenia sieci na ul. (...) , nie pełnił żadnej funkcji podwieszenia w stosunku do sieci ronda. Komunikacja zastępcza była jednak związana z budową ronda, dlatego kwestię tego słupa poruszano na naradach koordynacyjnych budowy ronda. W dniu 9 lutego 2009 roku sporządzona została notatka ze spotkania, jakie odbyło się w związku z budową na rondzie, w której wskazano, że w zakresie skoordynowania robót torowo – trakcyjnych na odcinku od ul. (...) do bramy głównej cmentarza, wobec potrzeby utrzymania linii autobusowej zachodzi konieczność przesunięcia terminu wykonania fundamentu po słup trakcyjny, zlokalizowany między wiaduktami. W naradzie uczestniczyli między innymi W. S. (kierownik sekcji torowej spółki (...) ), W. K. (inspektor nadzoru) i J. P. (kierownik budowy robót sieciowych spółki (...) ). Temat słupa W. K. uzgadniał z J. P. - powiedział mu, że są dwie możliwości: postawienie słupa poza pasem, po którym poruszają się autobusy lub pozostawienie tego słupa tymczasowo niezamontowanym, co wymagałoby, aby przewody sieci zawiesić bez tego słupa z zastrzeżeniem, że słup zostałby postawiony po wycofaniu komunikacji autobusowej z miejsca wskazanego w projekcie jako miejsce jego posadowienia. W. K. uważał, że bez tego jednego słupa będzie możliwość zawieszenia sieci trakcyjnej, ale brak większej ilości słupów już na to nie pozwoli. W dniu 9 lutego 2009 roku (w dacie notatki) spółka (...) nie była gotowa do montażu sieci trakcyjnej, nie tylko z powodu braku wybudowania słupa nr 10, ale także z powodu braku kilku innych słupów. Zdaniem K. W. panujące w styczniu i lutym warunki atmosferyczne nie przeszkadzały w budowie sieci, mogły natomiast utrudniać budowę torów. W związku z funkcjonowaniem autobusowej komunikacji zastępczej przy przebudowie ronda od dnia 22 stycznia 2009 roku w rejonie prowadzonych robót wystąpiły utrudnienia w montażu sieci trakcyjnej, co nie uniemożliwiało jednak montażu słupów i sieci trakcyjnej na pozostałym odcinku robót. Konieczność kursowania zastępczej komunikacji autobusowej spowodowała w ostateczności przesunięcie wykonania fundamentu pod słup. Utrudnienia występowały w obrębie przęsła naprężania, w skład którego wchodził odcinek sieci ze słupem nr 10 i polegały na braku możliwości właściwego zamontowania przewodów. W piśmie dnia 4 marca 2009 roku, kierowanym do pozwanej, powódka poinformowała, że ujawnione we wcześniejszych pismach okoliczności uniemożliwiające właściwą realizację robót objętych umowami nadal trwają. W celu zakończenia budowy sieci trakcyjnych oraz rozpoczęcia czynności wykończeniowych spółka wezwała do udostępnienia placu budowy określonego umową nr (...) w celu wylania fundamentu słupa oraz do przekazania poprawionej dokumentacji projektowej w celu realizacji prac objętych umową (...) , w terminie do 9 marca, pod rygorem odstąpienia od umów. W odpowiedzi na powyższe pismo spółka (...) w piśmie z dnia 9 marca 2009 roku wskazała, że przedstawione zarzuty nie stanowią podstawy do odstąpienia od umów przez wykonawców. Problem z posadowieniem słupa stanowi bowiem okoliczność niewspółmierną w stosunku do całej inwestycji, nadto możliwe jest tymczasowe dopuszczenie sieci do eksploatacji bez wbudowanego słupa. Natomiast w zakresie błędów w projekcie na naradzie w dniu 18 lutego 2009 roku projektanci poinformowali o skoordynowaniu projektów, ewentualne dokonanie korekt może nastąpić wyłącznie w zakresie później rozpoczętej budowy ronda. Dodatkowo spółka (...) podkreśliła, że opisane przez wykonawcę problemy pojawiły się już po upływie umownego terminu wykonania umowy i są następstwem opóźnienia w terminowym wykonywaniu umowy. Ostatecznie przyjęto rozwiązanie w postaci postawienia słupa trakcyjnego nr 10 w innym miejscu, niż przewidywał to projekt budowlany, na co W. K. wyraził zgodę. Nie ma w tym przedmiocie zapisów dzienniku budowy, nie wymagało to zmiany projektu budowlanego. Projektant J. Ż. w ramach nadzoru budowlanego nad realizacją budów wykonywanych przez (...) na podstawie umów nr (...) wykonał jedną korektę projektu budowlanego, która dotyczyła przystanku na ulicy (...) . Potrzeba korekty związana byłą z tym, że projekt był wykonany jako projekt remontu torowiska, tory - jako remontowane – musiały być więc układane na tych samych miejscach, gdzie były pierwotnie, tj. na tych samych rzędnych wysokościowych. Po wykonaniu koryta ziemnego w rejonie przystanku na ulicy (...) geodeci stwierdzili, że zostanie utrzymany istniejący stan peronu przystankowego, który był wyżej niż wejścia do sklepów w tym rejonie. Padła wówczas sugestia, że lepszym rozwiązaniem będzie obniżenie torów, wtedy sklepy nie będą zalewane wodą opadową z peronu, co w istniejącym stanie rzeczy się zdarzało. W dniu 5 marca 2009 roku sporządzono protokół ze spotkania, zorganizowanego na żądanie kierownika budowy. W protokole odnotowano, że na spotkaniu omówiono zmiany w projekcie dotyczące przystanku na ul. (...) . Ustalono, że nastąpi skrócenie długości peronu przystankowego, co pozwoli uniknąć spływu wód odpadowych do sąsiadujących placówek handlowych – zaznaczono, że zmiana ta nie wymaga zmiany projektu. Ustalono też lokalizację zabudowy smarownicy na ostatnim słupie w ul. (...) , omówiono konieczność odbudowy uszkodzonych studzienek. W spotkaniu uczestniczyli W. K. , J. Ż. , E. K. . W dniu 5 marca 2009 roku kierownik budowy umieścił w dzienniku budowy wpis o treści: „zmiana długości peronu przystankowego na ul. (...) , wyniki w protokole”.Firma J. Ż. w ciągu jednego dnia od zgłoszenia tego problemu zmieniła niweletę, tj. obniżono tor o około 10-15cm. Zmiana ta polegała na wymianie jednej strony w dokumentacji. W czasie oczekiwania na rozwiązanie zgłoszonego problemu z projektem przystanku spółka (...) wykonywała prace w ramach umowy na innych odcinkach Według oceny T. K. zmiana projektu w rejonie przystanku „lekko” zmieniła zakres budowy oraz wpłynęła na kolejność wykonywanych czynności. Podobnie ocenił tą sytuację W. S. . W czasie realizacji prac zdarzało się, że wykonawca wykonał prace w nieznacznym zakresie inaczej niż w projekcie, J. Ż. wpisywał wówczas na odpowiedniej stronie dokumentacji, że jest to zmiana nieistotna, było to zatwierdzenie tego stanu, który wykonał wykonawca. Dotyczyło to między innymi przejazdów przez torowisko, gdzie wykonawca postanowił dać inny rodzaj podbudowy, niż był przewidziany w dokumentacji. J. Ż. wpisem na przekroju rysunku sytuacyjnego dokonał zgody na proponowane rozwiązanie. W ramach wykonywanych prac wszystkie wjazdy z posesji, które były istniejące, zostały wyremontowane i odnowione. Nie były wymagane żadne korekty projektu związane z tymi wjazdami. W czasie wykonywania prac mieszkańcy niektórych posesji zgłaszali, że chcieliby aby wybudować im nowe wjazdy, których dotąd nie było.W dniu 5 marca 2009 roku sporządzono notatkę służbową na okoliczność problemu podniesionego przez mieszkańców domu nr 9 przy ul. (...) , dotyczącego dojazdu samochodów, z sugestią wybudowana przejazdu przez torowisko. W spotkaniu uczestniczyli W. K. , T. K. , E. K. . Żadne nowe wjazdy nie zostały wybudowane w związku z realizacją projektu. Mieszkańcy posesji musieliby mieć zgodę administracyjną na taką budowę i wykonać ja na własny koszt, nowe wjazdy nie były więc budowane w związku z realizacją projektu finansowanego przez spółkę (...) . W dniu 19 marca 2009 roku odbyło się spotkanie, w którym uczestniczyli między innymi W. K. , T. K. , W. S. , E. K. . Na spotkaniu omówiono problem drzewa utrudniającego ruch pieszych, rosnącego na granicy peronu i przejścia dla pieszych przy skrzyżowaniu ul. (...) i ul. (...) . Ustalono, że ZDiTM wystąpi z wnioskiem o wycięcie drzewa, zanotowano że termin wycinki przewidziano na dzień 25 marca 2009 roku. W 2009 roku dokonano kolejnych odbiorów, w tym na podstawie protokołu z dnia 27 marca 2009 roku - odbiór urządzeń odwadniających oraz z dnia 22 kwietnia 2009 roku - odbiór robót zamiennych. W dniu 24 marca 2009 roku kierownik robót K. S. (2) w dzienniku budowy dotyczącym umowy nr (...) zgłosił zakończenie robót na sieci trakcyjnej i ich odbiór na odcinku na ul. (...) (od ul. (...) od bramy cmentarza oraz od ul. (...) do ul. (...) ). W dniu 25 marca 2009 roku kierownik budowy T. K. w tym samym dzienniku budowy zgłosił gotowość do odbioru technicznego modernizowanych torów na ul. (...) . W dniu 26 marca 2009 roku inspektor nadzoru S. P. dokonał sprawdzenia wykonania robót torowych na poszczególnych odcinkach w kontekście zgłoszenia do odbioru technicznego, po czym zaznaczył w dzienniku budowy, że opinia będzie wydana w dniu 28 marca 2009 roku. W dniu 30 marca 2009 roku S. P. odnotował w dzienniku budowy, że rozpoczęto odbiór techniczny torów modernizowanych na odcinku ul. (...) . W dniu 30 marca 2009 roku kierownik budowy T. K. dokonał natomiast wpisu o zakończeniu budowy peronów, przejść dla pieszych, przejazdów, obrzeży, wygrodzeń oraz regulacji krawężników na modernizowanych odcinakach torów. W dniu 25 marca 2009 roku kierownik robót K. S. (2) w dzienniku budowy dotyczącym umowy nr (...) zgłosił zakończenie robót na sieci trakcyjnej i ich odbiór na ul. (...) oraz ul. (...) . W tym samym dniu kierownik budowy T. K. zgłosił gotowość do odbioru technicznego modernizowanych torów na ul. (...) i ul (...) , zaś inspektor nadzoru S. P. w dniu 26 marca 209 roku dokonał sprawdzenia wykonania robót. W dniu 30 marca 2009 roku kierownik budowy T. K. dokonał wpisu o zakończeniu budowy peronów, przejść dla pieszych, przejazdów, obrzeży, wygrodzeń oraz regulacji krawężników na modernizowanych odcinakach torów. Ponadto spółka (...) dokonała w piśmie z dnia 24 marca 2009 roku zgłoszenia do odbioru technicznego i prac objętych umową nr (...) , proponując termin odbioru : 30 marca 2009 roku – godz. 10.00. W piśmie z dnia 24 marca 2009 roku powódka potwierdziła termin odbioru technicznego wskazując, że nastąpi w dniach 30 – 31 marca 2009 roku, od godz. 9.00. Odbiór odbył się w zaplanowanym terminie - w dniach 30 – 31 marca 2009 roku. W dniu 30 marca 2009 roku w obu dziennikach budowy inspektor nadzoru i kierownik budowy podpisali się pod wpisem, w którym wskazali, że rozpoczęto odbiór techniczny modernizowanych odcinków w ul. (...) (dziennik dot. umowy (...) ) oraz że rozpoczęto odbiór techniczny torów na ul. (...) i ul. (...) (dziennik dot. umowy (...) ). W dniu 31 marca 2009 roku inspektor nadzoru i kierownik budowy podpisali się pod wpisem w dzienniku dotyczącym umowy (...) ), zgodnie z którym zakończono odbiór techniczny modernizowanych torów na ul. (...) i dokonano jazd próbnych, których wyniki znajdują się w protokole. W dniu 31 marca 2009 roku inspektor nadzoru i kierownik budowy podpisali się pod wpisem w dzienniku dotyczącym umowy (...) , zgodnie z którym zakończono odbiór techniczny modernizowanych torów na ul. (...) i ul. (...) oraz dokonano jazd próbnych, których wyniki znajdują się w protokole. W „Protokole odbioru technicznego i dopuszczenia do eksploatacji” z dnia 31 marca 2009 roku, dotyczącym umowy nr (...) , komisja dopuściła do eksploatacji tory i sieć - odcinek w ul. (...) od ul. (...) do ul. (...) , po zgłoszeniu do usunięcia wad i usterek wymienionych w pkt. 7 (punkt 12 protokołu). W punkcie 7. komisja stwierdziła wady i usterki, które wymieniono w załączniku nr 1. W protokole odnotowano także, że po trasie odbieranych torów i sieci w dniu 31 marca (godz. 9.00-11.00) odbył się próbny przejazd tramwajem, do którego komisja nie wnosi zastrzeżeń. W załączniku nr 1 do protokołu obejmującym wykaz wad i usterek zapisano, że należy: oczyścić tor istniejący na początku budowy; uzupełnić brakujący tłuczeń; dostosować nawierzchnię torowiska do poziomu istniejącej jezdni przy ul. (...) ; dokończyć przejście dla pieszych dokończyć przejście dla pieszych przed przystankiem tramwajowym na wysokości posesji nr (...) ; uporządkować pobocze torowiska tramwajowego na odcinku od przystanku do końca torowiska wydzielonego; uzupełnić zalewką asfaltową szczeliny między płytami na wysokości przystanku tramwajowego; uzupełnić płotek ogrodzeniowy na końcu przystanku tramwajowego; przejście dla pieszych przy ul. (...) : uzupełnić brakujące płytki chodnikowe, za duże pochylenie przejścia przez torowisko (różne poziomy jezdni); łączenia technologiczne zasmarować emulsją asfaltową, brak czujnika naprężania typ LLA2 - 2 sztuki oraz czytnika z przewodem LJ300 - 1 sztuka; teren przylegający do torowiska tj. trawniki należy odtworzyć zgodnie z projektem uszkodzone elementy przywrócić do stanu pierwotnego do dnia odbioru końcowego. W załączniku nr 1 odnotowano, że część usterek usunięto w dniu sporządzenia protokołu – 31 marca 2009 roku, w celu usunięcia pozostałych wyznaczono termin do dnia 4 kwietnia 2009 roku. Odnośnie czujnika naprężania typ LLA2 oraz czytnika z przewodem LJ300 wykonawca nie określił terminu wykonania, w wykazie odnotowano, że sprawę tą pozostawia się do odrębnego rozpatrzenia. W tym samym dniu (31 marca 2009 roku) sporządzono „Protokół odbioru technicznego i dopuszczenia do eksploatacji” dotyczący umowy nr (...) , w którym komisja dopuściła do eksploatacji tory i sieć – odcinek w ul. (...) od Pl. (...) do ul. (...) oraz zamieściła zapisy tożsame jak w poprzednim protokole. W załączniku nr 1 do protokołu obejmującym wykaz wad i usterek zapisano, że należy: ogrodzenia mocowane do słupów trakcyjnych zmienić na mocowane do własnych słupków; uzupełnić braki tłucznia między obrzeżem a szyną w rejonie przystanku tramwajowego przy p1. (...) ; uzupełnić szczelinę między krawężnikiem a jezdnią masą zalewową; uzupełnić płotki ogrodzeniowe przy przejeździe przy ul. (...) ; wymienić pokrywy teletechniczne do studni przed i za Rondem (...) ; posprzątać dwa przystanki na Rondzie (...) ; uzupełnić brakujące płotki ogrodzeniowe na przystanku tramwajowym przy ul. (...) ; uzupełnić zalewką asfaltową szczeliny między płytami na wysokości przystanku tramwajowego przy ul. (...) ; zmienić kotwienie lin wzdłużnych przy Pl. (...) ; brak czujnika naprężania typ LLA2 oraz czytnika z przewodem LJ300; teren przylegający do torowiska tj. trawniki, żywopłoty należy odtworzyć zgodnie z projektem a uszkodzone elementy przywrócić do stanu pierwotnego - do dnia odbioru końcowego. W załączniku nr 1 odnotowano, że część usterek usunięto w dniu sporządzenia protokołu – 31 marca 2009 roku, w celu usunięcia pozostałych wyznaczono termin 4 kwietnia 2009 roku. Odnośnie czujnika naprężania typ LLA2 oraz czytnika z przewodem LJ300 wykonawca nie określił terminu wykonania, w wykazie odnotowano, że sprawę tą pozostawia się do odrębnego rozpatrzenia. Ruch tramwajowy linii nr 8 przebiegającej przez ulicę (...) , (...) , (...) oraz (...) został wznowiony w dniu 2 kwietnia 2009 roku. W dniu 3 kwietnia 2009 roku inspektor nadzoru S. P. dokonał w dziennikach budowy obu umów wpisów o przeprowadzeniu kontroli na poszczególnych odcinkach budowy oraz o tym, że w wyniku odbioru technicznego dopuszczono do eksploatacji zmodernizowane tory tramwajowe, do wykonania pozostały roboty związane z zagospodarowaniem terenu przyległego. W dniu 9 kwietnia 2009 roku kierownik budowy T. K. złożył dwa pisemne oświadczenia, w których wskazał, że roboty objęte każdą z umów zostały wykonane zgodnie z projektami budowlano-wykonawczymi, przepisami i obowiązującymi Polskimi Normami, a teren budowy doprowadzono do należytego stanu i porządku. Oświadczenie potwierdzające zakończenie prac z jednoczesnym stwierdzeniem, że obiekty nadają się do użytkowania złożył również kierownik robót K. S. (2) w dniu 30 marca 2009 roku. W piśmie z dnia 6 kwietnia 2009 roku powódka dokonała zgłoszenia do odbioru końcowego prac objętych umową nr (...) , proponując termin odbioru 15 kwietnia 2009 roku. W piśmie z dnia 8 kwietnia 2009 roku spółka (...) poinformowała, że odbiór końcowy nastąpi od dnia 15 kwietnia 2009 roku. Wpisami w dziennikach budowy z dnia 14 kwietnia 2009 roku T. K. zgłosił zakończenie usuwania usterek i renowacji terenów zielonych oraz gotowość do odbioru końcowego. W dniu 15 kwietnia 2009 roku na skutek zgłoszenia dokonanego przez wykonawcę przystąpiono do odbioru końcowego robót objętych umowami nr (...) . Z czynności odbiorowych sporządzone zostały protokoły. W „Protokołach przystąpienia do odbioru końcowego” dotyczących obu umów komisja stwierdziła, że występują wady i usterki, które wykonawca zobowiązuje się usunąć do dnia 24 kwietnia 2009 roku. W wykazie wad i usterek stanowiącym załącznik nr 1 do protokołu dotyczącego odcinka od pl. (...) do ul. (...) (torowisko bez ronda (...) ) zawarte zostały następujące zapisy: uporządkować teren przylegający do torowiska wydzielonego na początku budowy przed przejściem dla pieszych przy pl. (...) ; przystanek tramwajowy przy p1. (...) - ostatni płotek zamykający jest za blisko torowiska; poprawić zalewkę asfaltową między płytami żelbetowymi na przystanku przy pl. (...) ; brak pętli indukcyjnych przy ul. (...) ; od p1. (...) do końca budowy między żywopłotem a obrzeżem betonowym posiać trawę; uzupełnić szczelinę między krawężnikiem a jezdnią masą zalewową; uzupełnić tłuczeń przy skrzynkach odwadniających; nie wbudowane czujniki naprężenia sieć trakcyjna; przystanki tramwajowe przy ul. (...) - ostatni płotek zamykający jest za blisko torowiska; uzupełnić zalewką asfaltową szczeliny między płytami na przystankach tramwajowych „Osiedle (...) ” przy ul. (...) . W zakresie wad i usterek stanowiącym załącznik nr 1 do protokołu dotyczącego odcinku od ul. (...) do ul. (...) poczyniono zaś zapisy o treści: oczyścić tor istniejący na początku budowy (nie wybrana ziemia); wyrównać pobocze zasypać czarnoziemem i posiać trawę od początku budowy do ul. (...) oraz od ul. (...) do końca budowy; przystanek tramwajowy przy ul. (...) ostatni płotek ogrodzeniowy zamykający jest za blisko torowiska od osi toru (ma być 1,70 m); usunąć wystającą rurę (po słupie) przy przejściu dla pieszych (przejazd z ul. (...) ); od ul. (...) do ul. (...) (kierunek centrum) uzupełnić szczelinę między krawężnikiem a jezdnią masą zalewową; od ul. (...) do ul. (...) (kierunek centrum) oczyścić jezdnię z zanieczyszczeń (kurzy się); przeprowadzić regulację ciężaru słup 29/8 (podnieść do góry); nie wbudowane czujniki naprężenia - sieć trakcyjna; wyrównać pokrywę urządzenia smarującego z nawierzchnią torowiska z kostki kamiennej. W wykazach wad i usterek dotyczących obu umów zamieszczone zostało oświadczenie wykonawcy, który stwierdził, że nie może odszukać producentów i dystrybutorów czujników naprężenia, czujników takich nie ma w sprzedaży. Po zakończeniu odbiorów końcowych sporządzono dwie notatki służbowe opatrzone datą 15 kwietnia 2009 roku: w notatce dotyczącej wyniku kontroli dokonanej na okoliczność sprawdzenia powierzchni torowiska ustalono, że miejscowe zawyżenia lub zaniżenia powierzchni tłucznia toru na poszczególnych odcinkach skorygowano; w notatce sporządzonej na okoliczność wykonania montażu płotków wygrodzeniowych w międzytorzu typu (...) zapisano, że w wyniku rozmów ustalono sposób mocowania krańcowych płotków wygrodzeniowych do słupów trakcyjnych. W okresie między odbiorem technicznym, który odbył się w dniach 30-31 marca 2009 roku, a odbiorem z dnia 15 kwietnia 2009 roku, na przystanku tramwajowym na ulicy (...) przy Pl. (...) doszło do zdarzenia, w wyniku którego drzwi wagonu tramwajowego po otworzeniu przez motorniczego uderzyły w końcowe wygrodzenie przystanku. Przyczyną tego zdarzenia było zbyt bliskie w stosunku do torowiska usytuowanie słupka wygrodzeniowego. Lokalizacja tego słupka nie została dostrzeżona podczas odbioru technicznego. Zmiana lokalizacji słupka wymagała prac ze strony podwykonawcy (...) - firmy (...) , która musiała zdemontować panel wygrodzeniowy, przeciąć go, pospawać, ocynkować i pomalować. Ta poprawka końcowego wygrodzenia jednego z przystanków nie miała żadnego wpływu na ruch tramwajowy, tramwaje od dnia 2 kwietnia 2009 roku stale kursowały. W dniu 18 kwietnia 2009 roku założony został dziennik budowy dodatkowy dla budowy „modernizacja wydzielonego torowiska tramwajowego wraz z siecią trakcyjną w ul. (...) i ul. (...) ”. W dniu 20 kwietnia 2009 roku sporządzony został protokół z narady w sprawie dodatkowych robót zamiennych przy modernizacjach torowisk tramwajowych obejmujących wykonanie nawierzchni asfaltowej. W dniu 21 kwietnia 2009 roku kierownik budowy T. K. wpisem do dzienników budowy prowadzonych dla każdej z budów odnotował zakończenie robót wykończeniowych i porządkowych oraz zgłosił gotowość do odbioru końcowego. Wpisem z tego samego dnia inspektor nadzoru S. P. potwierdził zakończenie robót w dzienniku budowy dotyczącym umowy nr (...) . W dzienniku dotyczącym umowy nr (...) potwierdził zakończenie robót torowych oraz doprowadzenie terenu do stanu wymaganego dokumentacją budowlaną. Wpisem z dnia 24 kwietnia 2009 roku S. P. potwierdził zabudowanie pętli indukcyjnych w ul. (...) . Ponadto powódka poinformowała pozwaną w piśmie z dnia 21 kwietnia 2009 roku o usunięciu usterek stwierdzonych podczas odbioru z dnia 15 kwietnia 2009 roku i zgłosiła gotowość do odbioru końcowego robót objętych umowami nr (...) , proponując termin 27 kwietnia 2009 roku. W odpowiedzi w piśmie z dnia 22 kwietnia 2009 roku spółka (...) potwierdziła wyznaczony termin. W piśmie z dnia 22 kwietnia 2009 roku spółka (...) z związku ze zgłoszeniem o zakończeniu inwestycji z dnia 25 marca wezwała do odbioru końcowego w terminie trzech dni, pod rygorem odstąpienia od umowy. Dodatkowo w kolejnym piśmie kierowanym między innymi do spółki (...) , Komendy Straży Miejskiej w S. oraz Zarządcy Dróg i Transportu Miejskiego poinformowała o licznych przypadkach jazdy samochodów osobowych i motocykli po torowisku tramwajowym, powodujących niszczenie infrastruktury torowej. Odpowiadając na wezwanie do odbioru końcowego spółka (...) w piśmie z dnia 27 kwietnia 2009 roku podkreśliła, że czynności odbiorowe są w toku. W związku ze stwierdzeniem w protokole z dnia 15 kwietnia 2009 roku wad i usterek ich usunięcie zaplanowano do dnia 24 kwietnia 2009 roku. Spółka (...) wskazała także, że odbiory dokonane w dniu 31 marca 2009 roku dopuszczające torowisko do ruchu tramwajowego miały charakter odbiorów technicznych i nie stanowiły odbiorów końcowych. Dalej spółka (...) stwierdziła, że wyraźne zgłoszenie zakończenia robót objętych umowami i gotowości do odbioru końcowego otrzymała faksem w dniu 24 kwietnia 2009 roku. W dniu 27 kwietnia 2009 roku dokonano odbiorów końcowych i przekazania do eksploatacji robót objętych umowami nr (...) . Zgodnie z protokołami odebrano wszystkie roboty objęte obiema umowami. Jako datę zakończenia robót wskazano 24 kwietnia 2009 roku. Dodatkowo spisany został protokół wad i usterek stwierdzonych po dniu 24 kwietnia 2009 roku, dotyczący obu umów. W oparciu o poczynione w protokole ustalenia dokonano dalszych uzgodnień w zakresie usunięcia wad. Ostatecznie w dniu 7 maja 2009 roku dokonano odbioru wad i usterek stwierdzonych po dniu 24 kwietnia 2009 roku (z wyłączeniem pozapadanej jezdni). Z czynności tej sporządzono dokument oznaczony jako „Protokół odbioru robót zamiennych”. Po dniu 7 maja 2009 roku nie były już wykonywane żadne prace. Obie umowy zostały wykonane w całości, z wyjątkiem zamontowania czujników naprężeń - inwestor ostatecznie zrezygnował z zamontowania tych czujników. W dniu 25 maja 2009 roku spółka (...) wystawiła na rzecz spółki (...) tytułem realizacji umowy nr (...) fakturę VAT nr (...) na kwotę 784.846,17 zł oraz fakturę VAT nr (...) na kwotę 1.472.682,14 zł, natomiast tytułem realizacji umowy nr (...) fakturę VAT nr (...) na kwotę 2.191.701,64 zł oraz fakturę VAT (...) na kwotę 847.114,81 zł. W dniu 26 maja 2009 roku spółka (...) wystawiła na rzecz spółki (...) notę księgową (obciążeniową) nr (...) na kwotę 1.503.004,16 zł z tytułu kary za opóźnienie w wykonaniu umowy nr (...) , zgodnie z uregulowaniem zawartym § 13 ust. 1 pkt 1 umowy oraz aneksem nr 1. W nocie wskazano wysokość kary za 1 dzień – 23.484,44 zł, ilość dni opóźnienia – 64 oraz termin umowny i termin wykonania: 31 stycznia 2009 roku i 24 kwietnia 2009 roku. Zaznaczono także, że wyliczając karę uwzględniono, że przez 19 dni trwały roboty (...) przy ul (...) . W tej samej dacie pozwana wystawiła notę księgową (obciążeniową) nr (...) na kwotę 3.603.167,78 zł z tytułu kary za opóźnienie w wykonaniu umowy nr (...) . W nocie wskazano wysokość kary za 1 dzień – 43.411,68 zł, ilość dni opóźnienia – 83 oraz termin umowny i termin wykonania - 31 stycznia 2009 roku i 24 kwietnia 2009 roku. W piśmie z dnia 27 maja 2009 roku powołując się na powyższe noty księgowe pozwana złożyła oświadczenie o potrąceniu wynikających z nich należności w łącznej kwocie 5.106.171,94 zł z wierzytelnościami spółki (...) z tytuły wynagrodzenia za wykonanie umów. Należności wynikające z noty księgowej nr (...) zostały potrącone z należnościami wynikającymi z faktury VAT nr (...) (do kwoty 30.322,02 zł) i (...) , wynikające zaś z noty (...) z należnościami wynikającymi z faktury VAT nr (...) (do kwoty 564.351,33 zł). Po określeniu sposobu potrąceń spółka (...) zaznaczyła, że do zapłaty z tytułu faktury VAT nr (...) na rzecz spółki (...) pozostaje kwota 190.172,82 zł, która zostanie uregulowana do dnia 19 maja 2009 roku. Pismo to doręczono powódce w dniu 28 maja 2009 roku, co zostało potwierdzone prezentatą tej spółki. W dniu 3 czerwca 2009 roku powódka odesłała noty księgowe bez księgowania uznając je za niezasadne. Poinformowała jednocześnie, że zrealizowała wiążące strony umowy z należytą starannością, zgodnie z ich treścią oraz ustaleniami stron i nie ponosi winy za opóźnienia w ich wykonaniu. W odpowiedzi udzielonej pismem z dnia 22 czerwca 2009 roku pozwana wskazała, że zwrot not księgowych nie wywiera wpływu na zajęte w sprawie opóźnień stanowisko. Na zlecenie spółki powódki J. D. członek (...) Okręgowej Izby Budownictwa w dniu 6 lipca 2009 roku sporządził opinię w przedmiocie oceny warunków, w jakich przeprowadzono budowę dwutorowej linii tramwajowej w ul. (...) i ul. (...) w S. . Pismem z dnia 28 lipca 2009 roku spółka (...) wezwała spółkę (...) do zapłaty kwoty 5.106.171,90 zł tytułem nieuregulowanej części wynagrodzenia z tytułu wykonanych umów. W odpowiedzi pozwana uznała wezwanie za nieuzasadnione powołując się jednocześnie na dokonane w dniu 27 maja 2009 roku potrącenie. W Polsce jedynym dokumentem, który opisuje wytyczne w zakresie technologii spawania termitem szyn jest Instrukcja Id-5. Instrukcje ID – 1 i ID – 5 są dokumentami zatwierdzonymi przez zarząd spółki (...) S.A. i obowiązują w torach zarządzanych przez tą spółkę. Przepisy kolejowe (instrukcje) stosuje się w torach tramwajowych w związku z tym, że przepisy dotyczące torów tramwajowych nie obejmują wszystkich obszarów pod względem technologii i budowania. Jest to uzasadnione tym, że materiały do budowy nawierzchni kolejowej są produkowane w tych samych zakładach, a często są to te same materiały. Instrukcja Id-5 jest dokumentem przydatnym przy łączeniu szyn tramwajowych, ponieważ technologia spawania szyn tramwajowych i kolejowych różni się przede wszystkim ilością materiału (co związane jest z kształtem przekroju poprzecznego szyny). Wynika to z faktu, że szyny kolejowe oraz tramwajowe zazwyczaj wykonane są z tego samego gatunku stali, a dostawcy materiałów spawalniczych mają w swojej ofercie zarówno produkty do spawania szyn kolejowych, jak i tramwajowych. Norma dotycząca szyn kolejowych podaje siedem gatunków stali: R200, R220, R260, R26OMn, R32OCr, R35OHT, R35OLHT, a norma dotycząca szyn tramwajowych podaje 6 gatunków stali: R200, R220G1, R260, R26OGHT, R290GHT oraz R34OGHT. Oprócz tego, do budowy torowisk tramwajowych równie często stosuje się szyny kolejowe typu 49E1 (S49). Łączenie szyn metodą spawania łukowego elektrodą otuloną oraz metodą spawania MAG, choć stosowane przez służby utrzymaniowe torowisk tramwajowych, nie jest w Polsce na tyle rozpowszechnione, by istniały przepisy określające warunki, które gwarantowałyby właściwą jakość oraz trwałość tego typu połączeń. Nadto łączenie szyn metodą spawania łukowego elektrodą otuloną oraz metodą spawania MAG, choć stosowane przez służby utrzymaniowe torowisk tramwajowych, nie jest w Polsce na tyle rozpowszechnione, by istniały przepisy określające warunki, które gwarantowałyby właściwą jakość oraz trwałość tego typu połączeń. Zgodnie z instrukcją Id-5 spawanie szyn nieprzytwierdzonych (w torze lub poza torem) można wykonywać przy temperaturze szyn nie niższej niż +5°C. Nie przekreśla to możliwości spawania szyn poniżej temperatury otoczenia +5°C. Oznacza to natomiast, że przy wykonywaniu prac spawalniczych przy temperaturze niższej niż +5°C należy zapewnić w trakcie procesie spawania warunki pozwalające na utrzymanie temperatury szyn powyżej wartości minimalnej, poprzez zastosowanie wózków wyposażonych w palniki. Technologia spawania z wykorzystaniem wózków wyposażonych w palniki pozwala na podwyższenie temperatury szyn tak, aby możliwe było przytwierdzenie oraz połączenie szyn zgodnie z instrukcją technologiczną. Zastosowanie powyższej metody, biorąc pod uwagę temperatury panujące w S. w okresie od drugiej połowy grudnia 2008 roku do końca lutego 2009 roku, było możliwe tylko w wybranych okresach czasu, a także przy odpowiednim reżimie technologicznym. Nie istnieją normy bądź instrukcje opisujące tę metodę w kontekście stosowania jej zarówno przy budowie torowiska tramwajowego, jak i nawierzchni kolejowej. Przez pojęcie „reżim technologiczny” należy rozumieć przytwierdzanie szyn w temperaturach neutralnych, po wcześniejszym podgrzaniu szyn tak, aby szyna miała temperaturę neutralną, którą się uzyskuje się przez podgrzanie. Przy przytwierdzaniu szyn, aby doprowadzić je do temperatury neutralnej, należałoby je podgrzewać na całej ich długości. Przy spawaniu szyn również należałoby podgrzewać końce szyn, w zależności od przyjętej metody spawania w niskich temperaturach. Przy spawaniu w niskich temperaturach, a następnie przytwierdzaniu szyn, w celu doprowadzenia do temperatury neutralnej zazwyczaj byłaby to jedna operacja, nie byłoby konieczne dwukrotne podgrzewanie szyn – osobno do spawania, osobno do przytwierdzania. Wykonywanie spoin termitowych w temperaturach poniżej +5 °C mogło być prowadzone, ale pod warunkiem że temperatura powietrza w ciągu dnia robót nie byłaby niższa niż - 3°C oraz przy zastosowaniu odpowiednich metod i reżimu technologicznego. W żadnym z obowiązujących w Polsce przepisów, dotyczących spawania termitowego, nie przewiduje się spawania w temperaturze poniżej +5 °C. Jeżeli wykonawca robót nie zastosowałby podgrzewania szyn w trakcie ich przytwierdzania, to w okresie wiosennym potrzebna byłaby regulacja naprężeń, która mogłaby się wiązać z wstrzymaniem ruchu tramwajowego, co wiązałoby się z dodatkowymi kosztami. Oznacza to, że jeżeli przytwierdzanie szyn nastąpiłoby w warunkach, które panowały w S. w okresie wykonywania prac, to w okresie wiosennym potrzebna byłaby regulacja naprężeń w szynach. Regulacja naprężeń w szynach polega na odkręceniu przytwierdzeń w okresie występowania temperatur neutralnych, następnie po odkręceniu w szynach wyzwalają się naprężenia, po ponownym ich przytwierdzeniu temperatura neutralna takiego toru jest równa temperaturze neutralnej. W przypadku robót wykonywanych przez powódkę w S. trzeba byłoby odkręcić szyny na całym odcinku robót (nie jednocześnie, ale na całym odcinku). Jeżeli projekt zakładał zasypanie toru tłuczniem aż po główki szyny, w przypadku regulacji naprężeń należałoby wykonać dodatkowe prace związane z odgarnięciem tłucznia w rejonie przytwierdzeń, czyli przy szynach na całej długości, gdzie jest potrzebna regulacja, byłoby to odgarnięcie tłucznia na odcinku co 60 cm na całej długości. Odgarnięcie musiałoby być na tyle duże, aby dostać się do śruby stopowej. Regulacja naprężeń w szynach wiązałaby się z wstrzymaniem ruchu tramwajowego, chyba że prace mogłyby być prowadzone w okresie, w którym ruch tramwajowy nie funkcjonuje – tj. np. w nocy. W przypadku regulacji naprężeń należy przeciąć toki szynowe w określonych miejscach, następnie ponownie je połączyć poprzez zespawanie bądź wbudowanie dodatkowej wstawki szynowej i zespawanie. W odcinkach poddanych regulacji następowałaby regulacja długości szyny – odcinki regulacji w zależności od warunków miejscowych i możliwości samoistnego przesuwania się szyny mogą wynosić ok. 100 m. W związku z tym przecięcie toków szynowych prawdopodobnie następowałoby w odległości ok. 100 metrów jeden od drugiego. Spawanie w niższych temperaturach wiąże się z koniecznością utrzymania szczególnych rygorów technologicznych, a próba łączenia szyn termitem w temperaturze szyny bliskiej 0°C wiąże się z dużym ryzykiem oraz może powodować wystąpienie wad złącza w trakcie eksploatacji. Dla stworzenia warunków spawania jednak istnieje możliwość podgrzania samej szyny i otoczenia w namiocie termicznym, zastosowanie takiej metody przy odpowiednim reżimie technologicznym było możliwe S. w okresie od drugiej połowy grudnia 2008 roku do końca lutego 2009 roku. W okolicznościach niniejszej sprawy niewykonywanie prac spawalniczych, spowodowanych niskimi temperaturami otoczenia, prowadziło do braku możliwości połączenia szyn oraz uniemożliwiało wykonanie kolejnych procesów technologicznych związanych z budową toru, a mianowicie zasypanie tłuczniem oraz regulacja toru w planie i w profilu. Regulacja toru jest niemożliwa do wykonania bez odpowiedniej ilości tłucznia oraz w przypadku, gdy szyny nie są ze sobą połączone. Warunki atmosferyczne, jakie panowały w S. w okresie od połowy grudnia 2008 roku do końca lutego 2009 roku umożliwiały prowadzenie prac związanych z rozbiórką torów i nawierzchni, montażem torów (z zastrzeżeniami dotyczącymi spawania szyn wskazanymi powyżej), a także prac z zastosowaniem betonu, ale prace te mogły być w dużym stopniu utrudnione. Mieszanka betonowa powinna mieć zmienioną recepturę umożliwiającą wiązanie cementu w niskich temperaturach, a ułożona na miejscu budowy powinna podlegać dodatkowym zabiegom pielęgnacyjnym (ochrona przed zbyt dużym spadkiem temperatury). Zabudowa warstw podbudowy oraz montaż nawierzchni mogłyby się odbywać po usunięciu zalegającego śniegu. Dodatkowo, przy ujemnych temperaturach trudno właściwie zastabilizować warstwy podbudowy, a także miarodajnie skontrolować jakość prac. Analiza warunków atmosferycznych panujących w S. od połowy grudnia 2008 do końca lutego 2009 roku wskazuje więc na to, że roboty nawierzchniowe mogły być prowadzone, choć istniały duże utrudnienia w ich prowadzeniu spowodowane niesprzyjającymi warunkami atmosferycznymi. Istnieje również możliwość zmiany kolejności procesów technologicznych budowy torów przez zasypanie tłuczniem torowiska (za wyjątkiem okolic miejsc spawanych). Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Sąd I instancji uznał powództwo za uzasadnione tylko częściowo. Obie łączące strony umowy zakwalifikował jako umowy o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 k.c. Wskazał, że między stronami nie było sporu co do powstania po stronie powódki wierzytelności o zapłatę wynagrodzenia w łącznej wysokości 5.106.171,90 zł wynikającej z wystawionych przez powódkę w dniu 25 maja 2009 roku faktur VAT nr (...) na kwotę 784.846,17 zł, nr (...) na kwotę 1.472.682,14 zł, nr (...) na kwotę 2.191.701,64 zł, nr (...) na kwotę 847.114,81 zł. Objęte oświadczeniem pozwanej o potrąceniu zawartym w jej piśmie z dnia 27 maja 2009 r. wierzytelności obejmowały kwotę 1.503.004,16 zł – kara za opóźnienie w wykonaniu umowy nr (...) , którą naliczono za 64 dni przyjmując wysokość kary za 1 dzień – 23.484,44 zł, termin umowny i termin wykonania: 31 stycznia 2009 roku i 24 kwietnia 2009 roku oraz uwzględniając, że przez 19 dni trwały roboty SEC przy ul (...) (nota nr (...) ) oraz kwotę 3.603.167,78 zł tytułem kary za opóźnienie w wykonaniu umowy nr (...) , którą naliczono za 83 dni przyjmując wysokość kary za 1 dzień – 43.411,68 zł, termin umowny i termin wykonania: 31 stycznia 2009 roku i 24 kwietnia 2009 roku (nota nr (...) ). Sąd podniósł, że aby doszło do potrącenia, a więc do umorzenia dwóch przeciwstawnych wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej ( art. 498 § 2 k.c. ), konieczne jest współistnienie ustawowo określonych przesłanek (wymienionych w art. 498 § 1 k.c. ), które tworzą tzw. „stan potrącalności”, a nadto konieczne jest złożenie oświadczenia woli o potrąceniu ( art. 499 k.c. ). Niesporny był fakt, że oświadczenie woli o potrąceniu pozwana złożyła przed wytoczeniem powództwa. Spór dotyczył natomiast istnienia wierzytelności pozwanej zgłoszonych do potrącenia. Z kolei przesłankami od jakich art. 483 § 1 k.c. uzależnia powstanie roszczenia z tytułu kary umownej są: istnienie źródła, z którego wypływa obowiązek zapłaty kary umownej oraz fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. W rozpoznawanej sprawie źródłem tym były załączone do pozwu umowy zmienione aneksami nr 1, kara umowna została naliczona na podstawie § 13 ust 1 pkt. 1 obu umów, który w brzmieniu nadanym aneksami nr 1 brzmi : wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne za opóźnienie w wykonaniu umowy w terminie określonym w § 2 ust 1 pkt 2 - za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w wysokości 0,5% łącznego wynagrodzenia brutto określonego w § 3 ust 1. W § 2 ust 1 pkt. 2 (w brzmieniu nadanym aneksami nr 1), do którego odwołuje się § 13 ust 1 pkt. 1 określono termin zakończenia robót oznaczając go datą 31 stycznia 2009 roku. W ocenie sądu takie zapisy świadczą o tym, że kara została zastrzeżona za „opóźnienie”, a nie za „zwłokę” w wykonaniu umowy, natomiast zdarzeniem, od którego strony uzależniły naliczanie kar umownych jest „zakończenie robót”, a nie np. podpisanie protokołów odbioru. Przywołując orzecznictwo Sąd wskazał, że w wypadku kary umownej zastrzeżonej na wypadek nieterminowego spełnienia świadczenia niepieniężnego kara ta należy się w wypadku zwłoki dłużnika, której dłużnik dopuszcza się jeśli nie spełnia świadczenia w terminie, przy czym nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w wykonaniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. W rozpoznawanej sprawie strony umówiły się inaczej – zastrzegły bowiem karę umowną za „opóźnienie”, a nie za „zwłokę” w wykonaniu umowy. Opierając się na założeniu, że obecnie w obrocie gospodarczym przedsiębiorcy zawierający umowy o roboty budowlane rozróżniają te dwa pojęcia, nadając im znaczenie wynikające z przepisów prawa cywilnego Sąd przyjął, że użycie w umowie zwrotu „opóźnienie” oznaczało, że wolą stron było, aby powódka odpowiadała za opóźnienie niezależnie od tego, czy jest ono następstwem okoliczności, że które powódka ponosi odpowiedzialność, czy też nie. Niezależnie od tego w ocenie Sądu w okolicznościach niniejszej sprawy brak było podstaw do przyjęcia, że opóźnienie powódki jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi ona odpowiedzialności. Opóźnienie powódki należało liczyć od dnia 1 lutego 2009 roku, który tym samym stanowi datę początkową naliczania kar umownych. Z § 13 ust 1 pkt. 1 w zw. z § 2 ust 1 pkt 2 umów (w brzmieniu nadanym aneksami) wynika, że pozwana była uprawniona do naliczania kar do „terminu zakończenia robót”. Nie jest to data 24 kwietnia 2009 roku, która pojawiła się po raz pierwszy w „Protokołach przystąpienia do odbioru końcowego” z dnia 15 kwietnia 2009 roku (dotyczących obu umów), w których komisja odbiorowa stwierdziła wystąpienie wad i usterek, które wykonawca zobowiązał się usunąć właśnie do dnia 24 kwietnia 2009 roku. Cały proces odbiorowy rozpoczął się w dniu 30 marca 2009 roku wraz z rozpoczęciem „odbioru technicznego i dopuszczenia do eksploatacji”, który odbył się w dniach 30-31 marca. Następnie wpisami w dziennikach budowy z dnia 14 kwietnia 2009 roku T. K. zgłosił zakończenie usuwania usterek i renowacji terenów zielonych oraz gotowość do odbioru końcowego, który rozpoczął się w dniu 15 kwietnia 2009 roku, kiedy to sporządzono wspomniane powyżej „Protokoły przystąpienia do odbioru końcowego”. Umowy łączące strony (w brzmieniu zmienionym aneksami nr 1) nie wiążą terminu, do którego miały być naliczane kary umowne za opóźnienie, ze sporządzeniem jakiegokolwiek protokołu odbioru, poprzez § 2 ust 1 pkt. 2 odsyłają natomiast do „terminu zakończenia robót”. Ponadto należy zauważyć, że umowy nie posługują się pojęciami „odbiór techniczny i dopuszczenia do eksploatacji” oraz „odbiór końcowy”, mimo tego strony dokonały czynności, które w sporządzonych protokołach zostały oznaczone tymi dwoma nazwami. W ocenie Sądu w tych okolicznościach przyjąć należy, że za datę, do której uzasadnione było naliczanie kar umownych należy przyjąć dzień faktycznego zakończenia robót, które zostały odebrane w dniach 30 – 31 marca w wyniku pierwszego dokonanego przez wykonawcę zgłoszenia zakończenia robót, a więc zgłoszenia w następstwie którego przystąpiono do odbioru nazwanego przez strony „technicznym”. Faktycznie roboty zostały zakończone w dniu 30 marca 2009 roku, co potwierdził T. K. wpisami w dziennikach budowy. Ponadto powołując się na § 1 pkt. 1 umów Sąd podniósł, że ich celem miało być więc uruchomienie ruchu tramwajowego po zmodernizowanym torowisku i na zmodernizowanej sieci trakcyjnej. Roboty w tym zakresie zakończono w dniu 30 marca 2009 roku i cel umowy został osiągnięty już w dniu 31 marca 2009 roku, ponieważ - jak wynika z protokołów odbioru technicznego - w tej dacie w godz. 9.00-11.00 odbył się próbny przejazd tramwajem, do którego komisja nie wniosła zastrzeżeń. Przywołując orzecznictwo Sąd wskazał, że strony nie mogły wprowadzić do umów zapisu, zgodnie z którym pozwana miałaby odmówić odbioru w razie stwierdzenia w trakcie czynności odbioru wad. Takie postanowienie zostało wprawdzie wprowadzone do umowy (§ 10 ust 3 pkt 1), w świetle powyższego należy je jednak uznać za sprzeczne z naturą zobowiązania i wskutek tego nieważne ( art. 353 1 k.c. w zw. z art. 58 § 3 k.p.c. ). Należy bowiem podzielić panujący w orzecznictwie pogląd, że ewentualne wady podlegają usunięciu stosownie do przepisów regulujących rękojmię, ale uprawnienia inwestora z rękojmi nie wpływają na istniejący po jego stronie obowiązek odbioru wykonanego świadczenia. Jednocześnie wszystkie wskazane w protokołach odbioru wady były usuwane poprzez wykonywanie prostych prac konserwacyjnych, jedynie dwie pozycje dotyczyły konieczności przeprojektowania przejazdu przy ul. (...) , w celu dostosowania do poziomu istniejącej jezdni oraz przejścia dla pieszych przy ul. (...) . Nie stanowiły one, co wynika z dowodu z opinii biegłego, przeszkody w normalnej eksploatacji infrastruktury tramwajowej na modernizowanych odcinkach. Powyższe ustalenia potwierdzają, że już w dniu 30 marca 2009 roku zakończone były prace, które umożliwiły dokonanie odbioru końcowego. Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że uzasadnione było naliczenie przez pozwaną kar umownych za okres od dnia 1 lutego do dnia 30 marca 2009 roku w stosunku do obu umów, z których powódka dochodzi swoich roszczeń. Należy jednak pamiętać, że naliczając karę z umowy nr (...) pozwana pomniejszyła ją o 19 dni z uwagi na rozpoczęte w styczniu 2009 roku roboty prowadzone przez (...) . Sąd dodał, że o ile data rozpoczęcia robót przez (...) Energetykę Cieplną (22 stycznia 2009 roku) nie budzi wątpliwości, o tyle wskazana przez powódkę data zakończenia utrudnień w dostępie do placu budowy z tego powodu (10 lutego 2009 roku) nie została w niniejszym procesie wykazana. Z dziennika budowy prowadzonego dla umowy nr (...) wynika, że prace powódki na objętych kolizją odcinkach zostały podjęte wcześniej niż 10 lutego 2009 roku, dowód z opinii instytutu wskazuje natomiast, że opóźnienie prac spółki (...) związane z demontażem i odbudową nawierzchni w miejscu przejścia rurociągu pod linią tramwajową wyniosło szacunkowo kilka dni, prace te mogły jednak spowodować opóźnienie na innych odcinkach robót, gdyż wykonawca musiał wykonać dodatkowe, nieprzewidziane wcześniej prace. W świetle materiału dowodowego nie można więc przyjąć, że brak dostępu do placu budowy trwał przez pełne 19 dni. Z uwagi jednak na stanowisko pozwanej, która uznała żądania powódki co do całych 19 dni, Sąd ustalając okres, za jaki uzasadnione było naliczenie kary umownej w odniesieniu do umowy nr (...) przyjął, że okres ten należy pomniejszyć o 19 dni. Ostatecznie Sąd przyjął za zasadne naliczania kar umownych dla umowy nr (...) za okres od dnia 1 lutego do dnia 30 marca 2009 roku pomniejszony o 19 dni, a dla umowy nr (...) okres od dnia 1 lutego do dnia 30 marca 2009 roku. W dalszej kolejności Sąd poddał ocenie przyczyny opóźnienia w wykonaniu prac. W tym kontekście podniósł, że z zeznań świadków oraz z opinii biegłego wynika, że decydujące znaczenie dla powstania opóźnienia powódki miały warunki atmosferyczne panujące w styczniu i lutym 2009 roku. Sąd wskazał, że powódka dobrowolnie zgodziła się na określone aneksami przesunięcie terminu wykonywania umów, a więc należało przyjąć, że dysponowała takimi zasobami swojego przedsiębiorstwa, które pozwoliły jej wykonać umowy w terminie określonym przez aneksy nr 1, a więc zakończyć prace do dnia 31 stycznia 2009 roku. Ponadto przesunięcie w czasie terminów wykonywania przedmiotu umów aneksami nr 1 było dla powódki korzystne. Umowy z dnia 18 września 2008 roku w pierwotnym brzmieniu zakładały, że rozpoczęcie robót nastąpi w dniu przekazania placu budowy, zakończenie - 90 dni od przekazania placu budowy, jednak nie później niż 15 grudnia 2008 roku. Z kolei Umowy w brzmieniu zmienionym aneksami zakładały natomiast, że rozpoczęcie robót nastąpi w dniu przekazania placu budowy, zakończenie – 31 stycznia 2009 roku; przy czym w każdym przypadku przekazanie placu budowy mogło nastąpić po uzyskaniu i przedstawieniu przez powódkę planu organizacji ruchu z uzgodnieniami (§ 9 ust 3 pkt 4). Do czasu wykonania przedmiotu umów w pierwotnym brzmieniu doliczony był czas potrzebny na uzyskanie przez powódkę planu organizacji ruchu, co wymagało w pierwszej kolejności przygotowania projektu organizacji ruchu (jaki ostatecznie wykonała na zlecenie powódki firma zewnętrzna), dalej projekt ten wymagał zatwierdzenia nie tylko przez Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego (który wyraził zgodę na prace w pierwotnie założonym okresie jeszcze w sierpniu 2008 roku), ale również zatwierdzenia Prezydenta Miasta S. oraz Policji. Uzyskanie projektu czasowej zmiany organizacji ruchu – jak wynika z zeznań świadków – to czynność, która może zająć do miesiąca czasu, w tym przypadku decyzja Prezydenta Miasta S. została wydania w dniu 14 października. Nawet więc gdyby przyjąć, że decyzja ta zawierałaby zgodę na rozpoczęcie prac powódki od dnia 15 października, to czas poświęcony przez powódkę na uzyskanie i zatwierdzenie planu czasowej zmiany organizacji ruchu wyniósł cały miesiąc, faktycznie czas prac wykonywanych przez powódkę na placu budowy (w terenie) wyniósłby więc - przy pierwotnych zapisach umownych - około 2 miesięcy (od dnia 15 października do dnia 15 grudnia). W dacie podpisania aneksów nr 1 powódka dysponowała już zaakceptowanym planem czasowej zmiany organizacji ruchu. Czas uzyskania i zaakceptowania planu nie był więc w wersji umowy zmienionej aneksami wliczony do czasu wykonywania umów, tym samym faktyczny czas przeznaczony na prace w terenie – w brzmieniu umów po podpisaniu aneksów - wyniósł prawie 3 miesiące (od daty przekazania placu budowy, co nastąpiło 3 listopada, do dnia 31 stycznia. W tych okolicznościach Sąd przyjął, że wprawdzie faktycznie nastąpiło przesunięcie w czasie terminów wykonywania przedmiotu umów z okresu od połowy września do połowy grudnia na okres od listopada do stycznia, jednak po podpisaniu aneksów faktyczny czas przeznaczony na prace powódki w terenie wydłużony został o okres około miesiąca, a tym samym skoro do końca grudnia panowały dobre warunki atmosferyczne (co jest niesporne), to powódka powinna skończyć prace w terenie jeszcze przed pogorszeniem się warunków atmosferycznych. Ponadto powódka nie wykorzystała w pełni czasu, kiedy warunki atmosferyczne pozwalały na prowadzenie prac w pełnym zakresie, albowiem z materiału dowodowego wynika, że w okresie od Świąt Bożego Narodzenia do dnia 6 stycznia 2009 roku pracownicy powódki mieli przerwę świąteczną, w czasie której nie wykonywali robót. Sąd wskazał też, że powódka nie dopilnowała, aby do obu umów na mocy aneksów nr 1 wprowadzony został zapis uzależniający termin zakończenia robót od warunków atmosferycznych, zapis taki pojawił się dopiero w harmonogramie, przy czym aneksy podpisano w dniu 31 października 2008 roku, a harmonogramy zostały dołączone do protokołów przekazania placu budowy, co miało miejsce już po podpisaniu aneksów, w dniu 3 listopada 2008 roku, Harmonogramy te nie zostały przy tym podpisane przez żadną z osób umocowanych do reprezentacji Miejskiego Zakładu Komunikacji w S. , podpisy na niektórych (nie wszystkich) harmonogramach złożył jedynie W. S. oraz T. C. . W ocenie Sądu pozwana nie miała obowiązku podpisania aneksów przedłużających termin zakończenia robót, a powódka podpisując aneksy nr 1 dobrowolnie zgodziła się wykonać prace w okresie od dnia 3 listopada do dnia 31 stycznia 2009 roku. W dalszej części uzasadnienia Sąd Okręgowy wskazał, że przedłożone przez powódkę „ekspertyzy” meteorologiczne nie świadczą o wystąpieniu okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umów ( art. 144 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w dacie zawierania umów przez strony stanowił, że zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego. Pierwsza z uzyskanych przez powódkę „ekspertyz” w ogóle nie zawierała analizy warunków atmosferycznych po kątem ich nadzwyczajności, natomiast druga „ekspertyza” zawierała informacje jedynie z kilku lat poprzedzających zimę 2008/2009 (od 2004 do 2008 roku), co więcej z „ekspertyzy” tej wynika, że występowanie w okresie od grudnia do stycznia dni z minimalną temperaturą powietrza przy powierzchni gruntu niższą niż 0°C jest zjawiskiem powszechnym, w latach 2004/2008 w okresie od grudnia do stycznia taką temperaturę zanotowano bowiem przez średnio 33,8 dni; wskazana „średnia” liczba dni świadczy o tym, że są lata, gdzie ilość dni z taką temperaturą jest mniejsza niż 33,8 oraz lata, gdzie liczba ta przekracza 33,8 dni, co nastąpiło w zimie 2008/2009 (odnotowano wówczas 46 dni z opisywaną temperaturą). Nie oznacza to więc, że w zimie 2008/2009 wystąpiły nadzwyczajne warunki pogodowe, przeciwnie są to warunki jakich należało się spodziewać na podstawie średnich danych z lat 2004/2008. Niezależnie od tego w ocenie Sądu, fakt występowania w okresie od grudnia do stycznia na terenie Polski (w tym również na wybrzeżu) temperatur niższych niż 0°C, jak i opadów śniegu, jest faktem powszechnie znanym i nie wymaga dowodzenia. W konsekwencji powódka nie mogła powoływać się na nadzwyczajne warunki atmosferyczne, których nie mogła się spodziewać. Ponadto z ustaleń dokonanych w oparciu o opinię biegłego wynika, że warunki atmosferyczne, jakie panowały w S. w okresie od połowy grudnia 2008 roku do końca lutego 2009 roku umożliwiały prowadzenie prac związanych z rozbiórką torów i nawierzchni, montażem torów (przy czym spawanie wymagało odpowiedniego reżimu technologicznego), a także prac z zastosowaniem betonu, ale prace te mogły być w dużym stopniu utrudnione (np. mieszanka betonowa powinna mieć zmienioną recepturę, powinna podlegać dodatkowym zabiegom pielęgnacyjnym, zabudowa warstw podbudowy oraz montaż nawierzchni mogły się odbywać po usunięciu zalegającego śniegu). Z opinii wynika również, że możliwe było spawanie szyn poniżej temperatury otoczenia +5°C, o ile zapewnionoby w trakcie spawania warunki pozwalające na utrzymanie temperatury szyn powyżej wartości minimalnej, poprzez zastosowanie wózków wyposażonych w palniki, co pozwoliłoby uzyskać zarówno do przytwierdzania, jak i do spawania szyn temperaturę neutralną, którą się uzyskuje się przez podgrzanie. Dla stworzenia warunków spawania istnieje też możliwość podgrzania samej szyny i otoczenia w namiocie termicznym, zastosowanie takiej metody przy odpowiednim reżimie technologicznym było możliwe S. w okresie od drugiej połowy grudnia 2008 roku do końca lutego 2009 rok. W toku procesu udowodnione zostało, że inspektor nadzoru S. P. wpisami w dziennikach budów wstrzymał roboty torowe związane z zapinaniem szyn i wykonywaniem spoin termitowych w okresie 13 lutego – 24 lutego 2009 roku (niecałe dwa tygodnie), uczynił to jednak po uprzednim przypomnieniu o przestrzeganiu technologii wykonywania spoin termitowych (wpisy z 6 stycznia); jak wynika z zeznań S. P. znał on technologie regulacji sił termicznych w szynach za pomocą naprężaczy szynowych bądź podgrzewania szyny na całej długości odcinka palnikami poruszającymi się na wózkach torowych i oczekiwał zastosowania tych technologii przez powódkę (zeznania świadka korespondują w tym względzie z opinią instytutu), przy braku zastosowania tych metod ze strony powódki - mimo dokonanego w dniu 6 stycznia przypomnienia o obowiązku przestrzegania technologii wykonywania spoin termitowych - S. P. zdecydował się wstrzymać roboty torowe związane z zapinaniem szyn i wykonywaniem spoin termitowych Jak wynika z materiału dowodowego przyczyną wstrzymania robót był brak zastosowania przez powódkę technologii wymaganej w występujących warunkach atmosferycznych, a nie brak technologicznej możliwości wykonywania robót związanych z zapinaniem szyn i wykonywaniem spoin termitowych. Dodatkowo Sąd wskazał, że mimo wstrzymania robót torowych w opisanym zakresie w okresie 13 lutego – 24 lutego 2009 roku powódka mogła wykonywać inne prace i wykonywała je, o czym świadczą wpisy w dziennikach budowy. Ostatecznie więc niemożna przyjąć, iż opóźnienie powódki jest usprawiedliwione panującymi w styczniu i lutym warunkami atmosferycznymi. Tym samym nie sposób przyjąć, że za opóźnienie to nie można przypisać powódce odpowiedzialności. Powódka zgodziła się podjąć i wykonać prace w ramach czasowych zakreślonych przez aneksy nr 1, przy czym faktyczny czas prac wykonywanych w terenie po podpisaniu aneksów uległ wydłużeniu. Powódka nie wykorzystała tej możliwości, ponadto zgodziła się wykonać umowę w okresie zimowym nie dysponując technologią pozwalającą na wykonanie prac przy układaniu i spawaniu torów w niskich temperaturach. Sąd podkreślił, że powódka jest profesjonalnym przedsiębiorcą, podjęła się wykonać prace w okresie od 3 listopada do 31 stycznia, jej kontrahent miał więc podstawy do tego, aby oczekiwać, że powódka dysponuje takimi zasobami swojego przedsiębiorstwa (pracownikami, sprzętem, technologią), które pozwolą jej wykonać obie umowy w terminie. Z zeznań świadków pracowników powódki: w tym T. K. (kierownika budowy) oraz W. S. (kierownika sekcji torowej),a także z dowodu z opinii biegłego wynika, że warun

[... tekst skrócony ...]